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一、法人越权原则的演变
企业法人作为一种组织体,必须在其目的范围或经营范围内从事活动,是19世纪以前民商立法的普遍限制。英国法中的“越权原则”就是典型的表现形式。根据“越权原则”,若法人超越其组织章程范围,从事经营范围以外的活动,法律即认定这种行为构成越权,该行为在法律上无效。这种无效,是绝对无效,是不可逆转的无效,不能通过追认、强制执行、补正等救济手段使它转变为有效。
实行严格的越权原则,对该法人是十分有利的。一方面,法人可以取得因越权行为所可能产生的利润,因为无效的后果多为恢复原状;另一方面,当该行为的后果不利于该法人时,该法人可能基于法人越权行为而主张无效,从而拒绝履行自己的义务。实行严格的越权原则,则对交易的对方即第三人是极其不利的。因为第三人在与法人从事交易时,必须查明法人是否越权,稍有不慎,就可能要承担由此造成的损害。
实行越权原则,第三人在从事交易时,势必要认真审查和核对对方的经营范围,甚至要到有关部门去核查其原始注册文件,必将花费巨大的精力和成本,延缓交易。更重要的是,实行越权原则,不利于交易的安全。所谓交易的安全是指对取得利益的行为尽量加以保护,不能轻易使其无效。实行越权原则,当事人不得不谨慎地审查对方是否拥有从事此行为的真实权利,如果稍有疏忽,就可能使该行为无效。这样人人自危,惮于交易,恐遭受不测之危险,不仅严重影响了交易安全,而且徒增交易成本,造成社会资源巨大浪费。
正因为如此,近几十年来,各国吸收了现代法律保护交易安全的思想,越权行为在各国从绝对无效走向相对无效甚至有效。
二、我国对法人经营范围的规定
我国《民法通则》第42条规定,企业法人应在核准登记的范围内从事经营活动。我国《公司法》第11条规定,设立公司必须依照公司法的规定制定章程,公司的经营范围由章程规定,并依法登记,公司应在登记的经营范围内从事经营活动。但都没有对法人超越经营的行为效力问题做出明确规定。
随着我国市场经济的确立和发展,越权原则的弊端日渐显现,并为许多学者所诟病。于是1999年的《合同法》第50条规定:“法人或者其他组织的法定代表人,负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”《合同法》规定对于法人的越权行为在第三人善意时有效。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称司法解释)第10条规定“当事人超越经营范围订立的合同,人民法院并不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”该司法解释不论善意与恶意该行为皆有效,司法解释对从事越权经营的当事人利益的保护更为彻底。
从以上可以看出,我国法律、司法解释对法人越权原则的的变化过程,反映了我国对法人越权原则认识的深化,反映了我国从计划经济向市场经济转化中作为市场主体的内在需求,同时紧跟世界其他国家的发展趋势和潮流,与时俱进,具有积极的意义。
三、对我国保险经纪人越权行为的分析
人们认识到了法人越权原则的弊端和缺陷,纷纷对越权原则加以修正。现在的趋势和思潮就是就是越权行为在各国从绝对无效走向相对无效甚至有效。甚至有人建议废除越权原则。
在我国保险经纪人超越经营范围是否有效的问题上,一种观点认为,超越经营范围的活动,因法人没有行为能力,应当无效。另一种观点认为,超越经营范围的活动,相当于无完全行为能力人实施的行为,不应一律无效。
第一种观点,曾为学界通说,在司法实践中也一度坚持。这种学说符合计划经济体制的要求。
在我国提出建立社会主义市场经济后,许多学者主张第二种观点。这种学说有利于保护交易安全。
笔者基本赞成第二种观点。主要理由有:
第一,第一种观点不符合法人越权原则的发展趋势,不符合鼓励交易,保护交易安全的法律思潮。
第二,第一种观点,没有区分善意和恶意,不利于保护善意第三人。如果善意第三人在一种具有合理、客观的信赖外观面前与保险经纪人从事活动,该行为应为有效。如果第三人明知该行为超越了保险经纪人的经营范围,仍然与之交易的,表明其对自己利益的漠不关心,法律也就没有再对其加以周全保护之必要。反之,如果法人超越经营范围的行为均认定其有效,这无疑会最大限度地保护了善意第三人利益,若对第三人不分善意与恶意,对保险经纪人未免过于苛刻,有矫枉过正之嫌。
第三,最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第十条当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。也就是说,只要保险经纪人不违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定,因此即使超越了保险经纪人的经营范围,一般也是有效的。
【论文摘要】本次金融危机不仅给中国商业银行业带来直接损失,住房信贷、出口企业贷款、外资企业贷款等方面加大了经营风险。商业银行的应对策略是:建立内部评级体系;培养风险管理工作队伍;培育风险管理文化;向大中型公司客户与个人客户并重、资产负责和中间业务平衡发展转变;谨慎发展住房贷款证券化。
一、金融危机的原因及其对中国经济的影响
(一)本次金融危机的原因
一般来说,此次美国爆发的全球金融危机原因可以归纳为:一是贷款机构放弃信贷原则使次贷质量先天不足。高达1-3万亿美元的次级贷款主要由游离于存款体系以外的专业按揭贷款公司发起,其先天风险被节节攀升的房价所掩盖。二是投资银行高杠杆率操作放大收益的同时也放大了风险。投资银行一方面从事高风险的证券业务,另一方面则运用高得惊人的平均3O倍资本杠杆。杠杆的顺周期效应使风险在市场景气时被忽视,而在市场向下时却被放大。三是一些商业银行风险管理存在薄弱环节,未能对减缓危机起到稳定器的作用,不能有效识别新业务带来的新型风险、对结构化金融产品的风险识别和计量能力较弱、应对压力状态的测试与预案准备不足、忽视表外风险的管理等。四是金融市场特别是金融衍生品市场本身存在缺陷。对衍生产品估值过度依赖于模型本身的假设,依此进行定价的产品在系统性风险面前往往会产生估值不确定性。五是外部评级机构对证券化金融工具评级存在严重问题。外部评级机构对金融工具评级仅依赖历史数据、压力测试不足、对金融工具评级缺乏主动性、信息掌握不充分等导致其不能有效揭示基础资产风险,助长了投资者的非审慎投资。六是政府监管缺位:其一,对不同业务监管标准不一致,部分监管领域出现空白,使监管体系与金融发展不相适应,无法跟上金融创新的步伐;其二,美国没有一个联邦机构可以实现对全部金融市场整体风险状况进行监控和预警,使美国政府错过了解决问题的最好时机。
(二)本次金融危机对于中国经济的影响
美国金融危机对中国经济的不利影响主要表现在四个方面:一是美国金融资产价格的下跌,使中国金融机构对这部分资产的投资遭受了损失,外汇储备资产价值也因此受到了不利影响。不过,大多数损失应该是账面损失,需计提坏账准备,因而需要防范因为账面损失带来的挤提等信心不足情况的发生。二是次贷危机所导致的美国经济下降、国内需求萎缩,对中国向外出口产生了一定的不利影响。2008年1—7月份中国的出口增速已经明显下降,尤其是对美国的出口增长同比只增长了9.9%,美国市场出口占比也下降了0.2%。如果美国经济及欧洲经济进一步陷入衰退,这一不利的影响可能还会进一步加剧,会使中国出口变得更加困难,对实体经济产生更大的冲击。三是资金层面的影响,金融体系危机必然会使资金供应紧张,跨国投资银行和投资基金可能收缩投资以应对美国国内的资金需求,这就可能使一部分资金从中国外流。而这种影响对中国来说不完全是不利的,到目前为止,海外资金仍有流人中国获取人民币升值和人民币利差的动机,部分资金因为美国金融危机而流出,缓解了资金流人的压力,进而缓解了人民币进一步升值的压力。这是有利的一面。另外,资金如果因为某个特发事件而集中流出,将会对中国的金融市场和经济造成冲击,因而需要在政策上防患于未然,避免这种连锁性的冲击。四是心理冲击连锁反应。美国大投资银行和保险公司的破产和重组虽然是美国次贷危机所引发的延伸性危机,但是它所带来的心理冲击要远远大于美国房价下跌、资产价格缩水等不利的影响。美国各大投行的破产使人们产生了全球金融陷入危机的错觉,不仅引发抛售资产的风潮,造成全球金融市场暴跌的联动效应,还使国内包括海外投资于我国的很多投资抉择往后推移,这不仅造成金融市场的萧条,还使实体经济受到不利的影响。
二、金融危机带来的商业银行风险
(一)中国商业银行的直接损失
在这一由次贷危机引发的金融危机中,商业银行的直接损失来自于持有的次级按揭贷款资产。主要表现在三个方面:一是各家银行资产减值准备增加;二是商业银行QDH产品收益出现下跌,外币资产期望收益率下降;三是部分银行因持有雷曼兄弟相关债券有一定损失,并导致银行股大跌。但是由于持有相关次债的银行投资规模不大,经营国际业务的能力不断增强,并在银监会的严格监管下,提高了房贷首付,增提了减值拨备,迅速采取了相应的风险管理措施,其带来的损失对公司整体运营而言,影响比较轻微。
(二)金融危机导致的住房信贷风险
目前,中国房地产市场已处于调整期,住房价格下行的压力很大,并且,房地产业未能进入国家2009年2月出台的十大产业振兴规划,对其发展趋势来讲是一个不小的打击。同时,参照美国次贷危机的发展历程,可发现国内房贷市场面临如下几种风险。
1.住房贷款的违约风险。违约风险是指借款者拖延或拒绝按合同还款给银行造成的损失。以下几种原因使目前国内房贷违约风险有加剧的趋势。一是中国在2008年上半年的加息趋势在下半年急转而下,正式进入降低利率刺激经济发展的降息周期。然而,虽然利率有所下降,但是房价下行的压力仍然不小,不排除在房价进一步下跌时,住房信贷出现更多断供的情况。二是中国商业银行的征信系统建设比较落后。三是中国房价评估方法仍比较混乱。对借款者(尤其是炒房者)而言,有时房产估值的结果比首付本身更为重要。因此,缺乏权威的房产评估结果给银行的房贷决策造成很大困难。四是中国住房按揭贷款的证券化程度很低。目前,房贷业务表现出的“高收益、低风险”特征使商业银行发行资产证券化产品的内在动力并不强,而收益水平相对于股市缺乏竞争力也使资产证券化产品遭受投资者冷遇。房贷违约风险基本聚集在银行体系内,如果房价出现向下逆转的趋势,这些积累在商业银行的风险就会集中爆发出来。
2.宏观调控下房地产市场发展的不确定性风险加大。基于房地产市场在经济体系中的重要作用,它已成为宏观政策重点调控的行业。2006年以来,住房市场的持续繁荣使借款者低估了潜在风险;同时,贷款机构风险控制意愿下降,使行业风险加大,最终导致从紧的货币政策出台。2008年金融危机导致资金成本增加经济下行,收入预期下降,还贷压力增大,个人住房贷款者可能选择提前还贷或断贷,出现类似美国次贷市场上借款人无力还款的情形。这会增大银行提前偿付的风险,从而导致银行信贷资产质量恶化,产生巨大损失。并且当前国家对于房地产业的发展尚未形成一个统一的认识,各说纷纭,房地产业的振兴规划尚未出台便是一个明证。这就意味着商业银行在目前对于房贷及相关房地产信贷需要保持一个谨慎的态势。
(三)金融危机导致的出I=l企业贷款风险
受资金紧缩的影响,美国及欧洲的企业面临着严重的融资难问题。钢铁、汽车、机器制造等传统对银行融资依赖程度比较高的行业都遇到了贷款难、贷款条件更苛刻的情况。美国企业贷款和企业债的发行增长速度由2007年的12%下降至3%,并且还在进一步降低。这种影响持续下去必然影响到全球实体经济的发展,2009年上半年的欧美经济在衰退的泥潭中挣扎。在此情况下,消费者受到财富缩水效应的影响,美国消费需求已明显收缩。另外,周边国家韩国和印度货币2009年以来汇率大幅下跌,我国对外出口受到不利影响更大。
在出口萎缩的情况下,外贸型企业会遇到经营上的困难。因此,商业银行也需要关注放贷出口企业的经营情况,随时掌握企业的运营状态,同时也了解国家对于相关行业企业的振兴政策,从而确保自身贷款的安全。
三、金融危机下对中国商业银行的政策建议
(一)扩大低风险信贷,降低高风险信贷
金融危机爆发后,信用危机和信贷危机往往也随之产生。对商业银行来说,首先需要加紧回收高债务杠杆的房地产开发商开发贷款,其次需要恢复对健康的工商企业贷款。房地产市场调整是全球普遍现象,国内房价近年涨幅过大,存在调整要求,导致银行风险累积。银监会和各商业银行宜采取措施,加大开发商贷款监管力度。只有合理房价基础上形成的供需两旺房地产市场,才能既拉动内需,促进经济增长,又无泡沫,不危害金融稳定。
(二)建立和完善银行内部评级体系
所谓内部评级系统,是指由银行专门的风险评估部门和人员,运用一定的评级方法,对借款人或交易对手按时、足额履行相关合同的能力和意愿进行综合评价,并用简单的评级符号表示相应信用风险的大小。从发达国家银行的经验来看,内部评级对于风险管理的重要性主要表现在以下几个方面:为金融工具价格的决定提供重要依据;作为提取坏账准备金及经济资本的分配基础;为客户综合授信提供依据;为管理者风险决策提供参考等。商业银行应尽快加强内部评级体系的建设,扩大风险评价和分析的范围、对个体风险和组合风险都要做到连续监控和准确度量,在银行内部成立专业化机构,组织调配各类有效资源,持续和深入开展内部评级体系的研究、设计和开发工作,并对相关的业务流程和决策机制进行必要的改造和完善,为全面风险管理体系的构建打下良好基础。
(三)培养从事信用风险管理工作的专业队伍
建立风险管理体系需要具有深厚金融财务理论基础、数理基础和计算机基础的专业人员,商业银行需要长期培养、挖掘和储备符合条件的人才,设法保持其稳定性,防止人才流失。对风险管理的核心技术,最好将其分散化,以防止个别人才流失对整个风险管理体系的冲击。同时,还要注意对现有人员的定期培训和优化调整,及时更新风险管理人员的知识体系,从而确保风险管理体系的先进性和实用性。
(四)培育良好的银行风险管理文化
银行风险管理文化是指一家银行内部经多年实践形成的风险管理的价值观以及在风险管理政策、程序等方面的传统习惯和行为模式的总和。中国商业银行在构建风险管理体系前,要努力营造良好的银行风险管理文化环境,建立起重视风险管理的企业文化和管理哲学,让银行全体员工以伦理道德、银行的发展目标作为自己的行为准则。在经营管理过程中,保证收益增长与风险控制相统一、银行员工对风险与收益标准认识上的统一以及经营目标与业绩考核的统一。在这样的文化背景下,风险控制者在涉及主观判断时,才会以风险管理为最高准则,真正实现稳健经营和可持续发展。
当前,国内金融机构竞争越来越激烈,金融机构创造利润的内部驱动也越来越强烈,但是追求利润不能忽视风险。此外,在房地产和股票等资产价格持续上涨时期,金融市场流动将更加活跃,金融机构在努力创造利润的过程中,应进一步加强内部控制机制建设,提高自身风险管理能力,形成良好的竞争氛围。金融监管部门也应当进一步督促金融机构强化信息披露,促进其审慎管理,稳健经营。
(五)谨慎发展住房贷款证券化
住房抵押贷款证券化是指商业银行把自己所持有的流动性较差但具有未来现金收入流的住房抵押贷款汇集重组为抵押贷款群组,由证券化机构以现金方式购入,经过担保或信用增级后以证券的形式出售给投资者的融资过程。无法否认资产证券化对于风险分散的积极作用,要看到此类金融创新为风险管理提供了风险对冲、分散化的工具和手段。但并没有最终消灭风险,只是改变了风险的配置结构,从经济金融体系的整体角度看,风险依然存在,并且有可能通过抵押贷款等方式又回到银行。因此,盲目推进住房贷款证券化是不合适的。如果在条件还不具备的情况下仓促建立类似美国住房贷款式的二级市场,一旦发生偿付危机将会造成比次贷危机更加危险的局面,这是需要认真防范的。
(六)客户由倚重大中型企业客户向大中型公司客户和个人客户并重转变
大中型公司客户是国内商业银行长期以来的营销重点和利润主要来源,也是国内商业银行的优势所在,继续将其作为客户营销的首选目标,扩大其国内商业银行业务占比,巩固公司及机构业务在这一领域的盈利优势地位,是国内商业银行坚定不移的经营方针。但随着中国经济总量的快速增长和经济格局的深入调整,个人客户市场的重要性日益凸现,这就要求对客户定位及时做出恰当的前瞻性调整。从长远来看,个人客户尤其是富裕和大众富裕客户将成为国内商业银行最重要的利润增长点之一。同时,优质小型公司客户也将成为银行的重要利润来源之一。因此,国内商业银行必须及时调整客户战略和市场定位,要在继续在大中型企业和机构客户市场的领先地位基础上,加快培育在个人客户市场的领导地位,在全面强化风险控制基础上提高在中小企业市场的优势竞争地位。
[关键词]经济法现代化立法执法效率
经济法现代化既是一个过程,又是一种目标。从20世纪中期传统经济法嬗变开始,各国基于有限理性的认识论假设,基于对自身能力边界的认识和对市场的尊重,进行了一个持续的经济法制度变迁和创新的过程,通过不断的制度变迁和创新,经济法要达到两个目标,其一,在市场作为基础性资源配置工具的前提下,经济法能够最大可能地反映市场的干预需求和社会公共利益;其二,经济法执法机关能够忠实地执行反映市场干预需求和社会公共利益的干预法。
因为政府并非完美无缺,这种不完美来自于其主观和客观两个层面的因素。主观方面的因素指公权的部门利益、地方利益以及政府官员的个人利益会使干预行为偏离社会公共利益;客观方面的因素是指政府自身有限能力有可能不足以解决市场失灵。正因政府在主观上、客观上都存在着不当干预的可能,从而导致干预的法偏离公共利益,偏离市场的干预需求,所以只有对政府权力进行有效的法律约束和优化,明确政府应该干预什么、干预多少和如何干预,才能达到预期的修复市场失衡的理想效果。现代化的经济法正是以否定政府的完全理性为前提的,是以对政府干预权的有效法律约束和优化为基础,其表征为在干预范围上主张均衡干预,保障私权,确立政府与市场之间的和谐;在干预目标上严格追求公共利益;在干预目的上,讲求效率至上原则,克服市场失灵,使市场达到均衡;在干预方法上讲求方法的科学性、合目的性。事实上,在现代市场体制中,“看得见的手”的力量并不是无限的、任意的,“它只有顺应‘看不见的手’运行的规律才能驾驭市场;只有谨慎地使用才能有效地发挥功用;只有知道哪里应当无为才能有所作为”。①这是干预行为的最基本规则,突破这个规则将导致破坏性干预,而这个规则的最终确立则完全有赖于对公权行为的有效规制和优化。
经济法的现代化以对立法行为的规制和优化为必要条件和前提。评价立法行为是否被有效规制和优化的首要标准是“立法过程在多大程度上趋向于产生良好的公共政策”。②为了能使经济法最大限度地趋向于符合公共利益,必须对立法行为进行规范和优化,使市场对制度变迁的需求转变为有效的、科学的制度创新,同时,经济法的现代化要求必须优化经济法的执法行为。
一、立法决策程序的法定化与科学化
决策程序的优化和完善是指设计一种机制,在最大限度满足个人理性的前提下达到集体理性,使制度安排最大限度地符合公共利益。从法律的视角研究,决策程序的优化和完善主要包含两层意思,即决策程序的法定和决策程序的明确化和科学化。前者指决策程序的形式合理性,后者指决策程序的实质合理性。
(1)决策程序的法定。决策程序法定化有助于高质量经济法的产生。就经济法而言,这种规则不仅要法定,而且要最高层次的法定,以约束经济法立法机构。从经济法历史考察,经济法产生完全源于市场存在缺陷而不能自行克服从而对国家干预产生需求,国家在干预过程中其权力因此大幅度膨胀。为了防止权力滥用,市场作为一种力量对国家也进行了干预,以使国家的干预具有合目的性,同时也能使私权得到保障。市场对国家的干预之一就是使国家确定经济法的质和量的程序必须由最高层次的法加以规定。公共选择学派认为,如果对人缺乏程序上的宪法约束,无论何种政治过程,都不会产生良好的经济政策。所以,运用合理的规则约束经济法的制定是经济法现代化所必不可少的。
(2)决策程序的科学化与明确化。在制定科学的程序时,我们必须转变一种观念,即只要立法者具有纯粹的公益精神,就必然会有良好法律的产生。这种观念在目前还有一定的市场,它是导致有效立法程序制度充分供给的主要障碍。事实上,这种观念存在着相当的不科学性,第一,想做好事和真正做成好事,两者之间存在巨大差异。第二,“立法者具有纯粹的公益心”这个假定不一定具有完全的现实性。立法者也是一种社会动物,也具有经济人的特性,也可能会追求自身利益的最大化,只是程度不同而已。立法者的经济人倾向要求我们,其一,不能对立法者高度公益心的期望而减少制度供给;其二,在制定科学的立法程序时,要充分考虑到立法者的经济人倾向,以防止非法追逐私利。经济法立法程序的制度设计相当复杂,是一个系统工程,就我国目前而言,应该在以下两方面进行制度创新:
第一,改变经济法立法草案的起草机构。在我国,绝大部分的经济法立法草案由各部门自行起草,带有相当的部门利益和短期利益色彩,加上我国目前立法机构存在相当的能力局限,经由立法机构审查的草案可以不经修改或经过细微修改即可获通过。这使正式通过的干预法不能准确反映社会总体偏好。对此,我们目前所能做的是改变草案起草机构,草案不应由各部门自行起草,而应由专门机构起草。该新机构可以是常设的,也可以是非常设的,但必须确保独立性。其成员除了相关部门的代表外,应以中立的专家为主,还应该有不同利益的代表参与。
第二,有效确立立法机构“议”和“辩”的程序。这种程序能够促进良好制度的出台,但现行制度没有激励代表或委员去深入了解待表决的议案有可能给社会带来的正面效应和负面效应,所以很难进行有效的“议”和“辩”。因此我国目前通过的绝大部分经济法在表决时,反对票占的比重相当小,这并不一定是好的现象。所以,制度的变迁相当必要。
二、立法机构信息问题及其克服
信息问题主要指信息不足、信息偏在和信息错误。它们都可能使立法偏离市场对干预的需求。
1.信息不足。立法机构在决策时会面临信息不足问题。其原因主要有三,立法机构在收集信息时存在能力限制;信息具有公共产品的性质;信息收集需要成本,并且边际成本递增;因此导致市场总体信息量不足。实践中许多决策失误都可归因于信息不足。如对法律的移植与本土化的选择问题最终可归结为信息问题。因为法律是一种文化现象,法律自身可以轻易地移植,而文化不可能被移植。所以,对移植与本土化进行选择的科学性取决于立法者对制度和相关制度环境的了解程度。而这正是一个信息问题。对立法者来说,信息不足的问题必须加以有效解决,以优化决策。其途径有三:立法机构应设立相关的信息收集、分析机构;改革国民经济统计体系,取消计划体制下的统计项目,以节约统计资源;增加与国家干预相关信息的统计。
2.信息偏在。信息偏在是指信息在各主体之间分布不均。一般而言,立法机构所拥有的信息要多于其它主体的信息拥有量,但在特定问题上,立法机构可能会处于信息劣势,信息优势主体因此会滥用优势,作出机会主义行为,损害他人利益,甚至对抗立法。为了提高立法质量,应该使立法机构与其它主体在相关问题上处于信息平等地位。其路径除了加强立法机构相关部门的信息收集、处理能力外,还包括有条件地赋予信息优势者的解说义务并规定违反义务的责任。
3.信息错误。产生信息错误的原因主要有二,第一,信息在被收集、处理过程中出现失误,如计算错误、分析方法错误等。第二,由于某种目的,如为了获得某种资格,而故意制造虚假信息。这是我国目前的一个相当严重的问题,大量的报表人为失真,导致最终决策者决策失误。对错误信息的克服途径主要有:优化信息的收集、传递、处理程序;严格执行《会计法》、《统计法》和《刑法》,对制造虚假信息者依法严厉处罚。
三、寻租与创租问题及其克服
寻租是指利用资源通过政治过程获得特权或确立垄断地位的行为。在国家经济职能不断扩大的情形下,公权的含金量也随之提高,寻租行为因此会大量存在。寻租者的目的在于促使国家作出有利于他们而不利于社会整体利益的制度安排。由于寻租者力图促使国家帮助其建立和维护垄断地位和经济优势,以便获取高额利润,故成功的寻租行为不仅导致资源的低效率配置和不合理的收入再分配,导致公共政策偏离社会公共利益,而成为仅为部分人服务的政府。寻租与创租问题是不法寻租者和不法创租者共同作用的结果,因此,对寻租和创租问题的克服需要双管齐下。我们认为,克服寻租现象的关键在于政府本身,其路径有三:其一,在干预经济过程中,国家应该明确自己的职能边界,在市场能比国家做得更好的领域,国家不应介入;已经介入的要及时退出。这样通过消除大部分租金,使经济人无租可寻。其二,加重寻租者和创租者的法律责任,提高其各自的违法成本,使寻租者和创租者不敢为。其三,由于刑事处罚的适用对象只是自然人和单位,对国家机构不能适用刑法,因此,我们应该设计一种机制,包括组织机制和程序机制,在这种机制之下,经济法的制定者将会权衡利益的广度和深度,从而产生为最大多数人的最大利益服务的干预法。
四、用效率观念塑造立法行为,制定高效率的经济法
1.以效率为标准确定干预范围。市场失灵的存在是国家干预的依据,但并不是所有的市场失灵都可以被国家所克服。国家干预存在成本,当国家干预不经济时,干预就成为不必要。确定国家干预是否不经济需要通过成本—收益分析而得出结论。其中,成本包括干预成本和市场缺陷导致的效益损失,收益指通过干预而增加的效益,收益与成本之差若为负值,则不存在干预的可能。所以,以效率为标准确定干预范围并把该方法法定化,不仅可以杜绝过度干预,而且还可使国家干预合乎市场的干预需求。当然这种经济分析的方法在实践中适用有一定的难度,因为有相当多的行为所涉及的利益很难量化,因此也就很难进行利益比较和权衡,这还需要经济学和法学工作者再作进一步的探索。
2.以效率为导向确保干预目标的公共利益性。干预行为必须具有合目的性,必须具有纯粹的公共利益性。因为作为经济法最高价值的效率指的是社会总体效率,而不是区域、行业效率。这要求国家是公共利益的代表,而不单独为某些利益集团服务。国家的一切干预行为应该具有实质上的公共利益性,以最大限度地提高资源配置效率。但现实中的政府不一定会以社会福利最大化为目标,斯蒂格勒的政府管制经济学认为,政府管制是为了少数特殊利益集团和政府官员的私利,而不是为了消费者和生产者的利益。所以,以效率为导向对立法者进行有效的行为控制,促使其行为具有公共利益性,尤为必要。
3.以效率为标准选择干预工具。任何干预工具都有自身的能力边界,所以,国家在干预时就存在最佳工具的选择问题,如选择使用财政工具还是货币工具,选择直接规制还是间接调控等。选择的标准主要是效率,即最能提高法律运行效率和社会经济效率的工具就应优先采用。除了工具的选择外,选择最佳的干预方式以减少干预成本也有必要。美国政府在征收汽车牌照税时,让每个车主在出生之月去主动缴纳以消除拥挤现象,这样既可以减少车主排队等候的时间,也可以减少政府雇佣的人数,社会的整体效率因此得以提高。
4.尊重市场运行规律。市场经济体制下,市场作为基础性的资源配置手段虽然自身存在缺陷,但我们不能抹杀市场在促进资源优化配置方面不可比拟的优越性。国家作为一种外力对市场进行干预,必须首先尊重市场,了解市场的内部运行规律,否则只会导致对市场的破坏,使资源配置更加低效率。在市场体制中,追求财富最大化的个体必须是自由,必须能主动对激励作出反应,并能以他们个人的自我利益管理有价值的财产。这是市场能有效率地运行的最主要条件,所以如果国家在干预过程中破坏了这一条件,将导致市场不能有效运行。
五、经济法的执法行为优化
经济法的执行主要依赖行政机关。但行政机关存在一定程度的异化,行政执法可能偏离经济法立法原意,使经济法所追求的最高效率最终得不到实现。在实践中,经济法执法主要存在如下问题:严重的地方保护主义;把执法手段当作执法目的,只关心收费、罚款,而对被收费的对象不进行管理、引导;功利地选择法律进行执法,导致经济法在适用上支离破碎;不对市场及其主体进行有效管理、服务,只着眼于自身利益而对市场主体进行搔扰式的“管理”;某些行政机关没有“利润”观念,只关注干预投入,而不顾及干预产出等。这些不良执法行为是经济法现代化的严重障碍,必须加以克服。理论界对这些不良执法行为的法律克服多有探讨,认为只要加强对行政执法行为的行为约束和外在监督,就可以有效克服。我们认为,对行为的内在约束和外在监督必不可少,但这只是从行为层面出发的治标措施。要切实地优化经济执法机关的执法行为,还必须改变政府治理理念,改变政府行为的基本激励机制。而要实现这一转变,必须用“企业家”精神去塑造政府行为。“企业家”精神的政府的表征是什么?戴维·奥斯本认为,“企业家”精神的政府,(1)必须促进在公共服务提供者之间展开竞争;(2)把焦点放在后果而非投入上;(3)行为动力来自目标而非规章制度;(4)满足“顾客”的需要,而非官僚政治的需要;(5)防患于未然;(6)关注的中心并不简单是提供公众服务,而且也是向市场主体提供催化剂。④因此,我们除了需要对政府及其官员进行有效的行为约束和监督外,还应从以下三方面入手改革政府:
1.改变执法行为激励机制。企业行为的激励机制是利润,而目前政府行为的激励机制存在相当的问题,它并不太激励政府官员进行创新与改革,而追求工作中的平庸。“在政府中,一切激励因素是以不犯错误为定向,你取得了九十九个成功也没有人注意,但只要犯一个错误你就完蛋了。”⑤这样的激励机制不仅使政府效率受到影响,还使政府行为与民众利益相分离,所以,我们应该考虑一种新的激励机制,使政府行为的动力来源于公众利益。
2.在公共部门引入竞争机制。由于国家在性质上属于自然性垄断组织,所以,有学者对在公共部门引入竞争机制提出质疑,认为引入竞争会导致重复和浪费。但实践证明,把竞争机制注入到政府提供的服务中,能够取得良好效果。据美国研究公共事业竞争的专家萨瓦斯的研究,美国公营部门提供服务的成本费用,平均比承包商提供服务的成本费用要高出35%—95%.纽约市私营承包商收集每吨垃圾花费约17美元,而该市的公共部门却要花费49美元。在市政工程业、供水业、公交服务业、邮政业等行业引入竞争机制后,无论是资源的节约、还是市场主体的受益都相当明显。
3.引入效率动机。企业家精神的政府要求政府及其官员拥有效率动机,而这要求政府关注结果而非仅仅行为本身,关注效率而非仅仅资金投入的多少。目前,在政府的行为模式中,成本与产出往往相分离,这种分离会导致错误的资源配置,因为“如果维持一种活动的收入与生产它的成本无关,那么获得一个给定的产出时,就会使用较多的资源,而不是必要的资源,或者为了补偿最初的市场缺陷而采取更多的非市场行动。由于不把进行一项活动的成本与维持它的收系在一起,那么低效率往往受到鼓励。”⑥引入效率动机有利于提高政府行为本身的效率和行为所涉及的资源的配置效率,促进经济法的现代化。但没有制度支撑的效率动机将是一句空话。效率动机的有效引入有赖于合理的制度创新。如按效果制定预算的制度将使行政机关的预算额同业绩挂钩,使行政机关更关注行为的业绩。
注释:
①陆丁:《看得见的手:市场经济中的政府职能》,上海人民出版社1993年版,第159页。
②(美)凯尔曼:《制定公共政策》,商务印书馆1990年版,第179页。
③应飞虎:《论均衡干预》,《政治与法律》2001年第3期,第54页。
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