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非法经营论文范文

非法经营论文

非法经营论文范文第1篇

非法经营罪是指违反国家规定,从事非法经营活动,扰乱市场秩序情节严重的行为。非法经营罪是1997年刑法在分解投机倒把罪的基础上形成的新增罪名。1997年刑法采纳学者建议,(注:参见赵秉志主编:《刑法修改研究综述》,中国人民公安大学出版社,1990,263、264页;周道鸾等主编:《刑法的修改与适用》,人民法院出版社,1997,485页。)分解投机倒把罪、增设非法经营罪。单行刑法与刑法修正案相继对非法经营进一步做出现定,司法解释不断丰富非法经营罪的“其他”行为方式的内容,形成非法经营罪构成的繁复局面,导致非法经营罪认定的诸多困难。本文正基于此,根据相关立法规定与司法解释对非法经营罪作进一步阐述,以求廓清非法经营罪的构成,并在司法实务中准确认定非法经营罪。

一、非法经营罪之“堵截构成要件”

堵截构成要件,是大陆法系立法技术角度的要件分类形式,它指刑事立法制定的具有堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能的构成要件,表现形式包括“或者其他型”、“持有型”、“最低要求型。(注:参见储槐植著:《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社,1996,358、359页。)作为严密型法分则条文的立法方法,堵截构成要件对完善我国刑事立法较具实证意义。非法经营罪采取列举式与概括式并举的方法借以表现客观要件内涵,存在基本构成与加重构成两个量刑幅度。换言之,在非法经营罪的客观要件上,成功运用了堵截构成要件的立法方式,表现为“或者其他型”。1997年刑法典采取的是先列举非法经营行为的两种明确方式之后,次以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”概括罗列未尽的非法经营行为方式。1999年刑法修正案进一步增加“非法经营证券、期货、保险业务情节严重的”作为第三种行为方式。

1997年刑法典第225条第1、2项规定非法经营两种行为的方式:未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品;买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件。但司法实践中非法经营方式情状各异,难以以列举式予以明确概括。因而,刑法第225条第4项设定了“堵截构成要件”,即其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。这一概括性规定是为弥补上述两项对非法经营行为的列举而设。刑法之所以作这一概括性的规定,是为了重点打击前二类非法经营行为的同时,不使其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为人逃脱法网。(注:参见黄京平主编:《扰乱市场秩序罪》,中国人民公安大学出版社,1999,172~173页。)为适应经济生活发展变化,以立法技术采取列举与概括规定相结合的办法,便于有力打击非法经营犯罪。

堵截构成要件具备堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能,但司法运用中存在被滥用的危险。(注:参见储槐植著:《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社,1996,358、359页。储教授认为,堵截构成要件运用必须遵循两条规则:一是不到不得已时不用;二是法条本身应能明示或暗示“其他”的内涵和外延。)因此有必要对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”做一限定。理论上,构成非法经营罪的非法经营行为需要具备两个基本特征:第一,具有行政违法性,即违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定,行政违法是构成犯罪的必前提。第二,严重扰乱市场秩序(包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序)且达到犯罪程度的社会危害性。严重与否需要从情节和危害后果上加以限定。具体外延上,不同学者对非法经营罪对象做出了不同限定。(注:参见刘家琛主编:《新刑法新问题新罪名通释》,人民法院出版社,1997,621、622页;周道鸾、单长宗、张泗汉主编:《刑法的修改与适用》,人民法院出版社,1997,489页;但伟:“论非法经营罪”,载《法商研究》1999(2)。)我们认为,没有必要也可能人为地以罗列方式穷尽“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的行为对象。非法经营作为一个取消投机倒把罪后的新罪,涵盖面广泛,援引频率高,尤其是第225条第4项。作为对刑法没有明文规定的具备较大社会危害性的非法经营行为定罪的法律依据,它不被认为是口袋罪但是司法实践中发挥着口袋的作用。因此,如何理解和适用“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定,防止非法经营任意膨胀成为新的“口袋罪”,从而动摇罪刑法定的根基。这是立法者、司法者和学者们应当共同关注的课题。(注:参见陈泽宪:“非法经营罪若干问题研究”,载《新刑法研究与适用(刑法学研究会1999年年会论文集)》,中国检察出版社,2000,519~522页。)我们认为,认定非法经营罪应以行为时法律法规为衡平,把握非法经营罪的罪质与构成要件,对现实经济生活中的行为进行具体的认定。

二、非法出版行为的认定

非法出版行为是指违反国家出版管理规定,从事出版、发行、复制发行等出版行业的活动,包括出版物内容违法与出版物程序违法。一般而言,出版内容违法出版物的行为采取不履行正常出版手续,即出版程序违法的问题。

(一)非法经营罪之非法出版行为的认定

关于非法出版行为是否构成非法经营罪的认定问题,最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确了两种涉及非法出版的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”:一是出版、发行、复制发行具有反动性政动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等以外的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的行为;二是非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务,严重扰乱市场秩序、情节特别严重的行为。前者为出版内容违法出版物,后者为出版程序违法出版物。司法解释颁行前,有学者认为对盗版以外的所有情节严重的程序违法的非法出版行为,均宜按非法经营罪论处。(注:参见侯凤梅、张金龙:“非法出版行为的罪与罚”,载《新刑法施行疑难问题研究与适用(刑法学研究会1998年年会论文集)》,中国检察出版社,1999,518页。)这种观点是较为中肯的。但解释严格规定,对于出版程序违法出版物需情节特别严重方构成犯罪。因此,对于第二种情形即出版程序违法出版构成非法经营罪是否存在加重构成,值得思考。我们倾向于这种行为只存在基本构成。针对出版单纯追求经济效益而与他人事前通谋出售、出租或非法转让该出版单位的名称、书号、刊号、版号的,解释规定此类行为构成非法经营罪的共犯。

司法解释对非法出版内容违法出版物行为构成非法经营罪做出了明确规定:(1)单位犯罪与自然人犯罪定罪条件的相异标准。单位非法出版行为规模大、危害严重,解释规定单位较自然人非法出版行为构成非法经营罪的更高数额标准。(2)定罪条件中数额与情节并重。非法经营罪属于情节犯,以数额为定时因素的重要标准但并非唯一标准,因此数额、数量接近起点但存在特定情形的构成非法经营罪。(3)定罪数额适应犯罪情型的多元化。考虑到实践中可能存在非法经营仍未能赢利甚至亏本、破产者,数额标准上采违法所得数额与经营数额择一方式。只要两种数额之一达到定罪条件即构成犯罪。(4)计量方法多元化和富操作性。鉴于一些案件中无法计量经营数额或违法所得数额,解释规定了其他计量办法(如报纸按份、期刊按本、图书按册、音像出版物按张)。(5)定罪条件的原则性与灵活性结合。解释既规定一定的数额幅度,又规定各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地的情况和社会治安状况,在法定数额、数量标准的幅度内,确定本地执行的具体标准,并报最高人民法院备案。这些数额和数量的规定为认定出版内容违法出版物构成非法经营罪拟订了准确的标准。(注:应当注意的是这些定量因素仅就出版内容违法出版物而言,出版程序不合法出版物不适用上述规定。孙军工:“《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》释解”,载《刑事审判参考》1999(1)。)对于出版程序违法出版物,司法解释未规定“情节特别严重”的标准,实践中应当根据案件的具体情况认定,从严把握。

(二)司法解释存在的问题及解决

从最高人民法院颁布的司法解释看来,主要存在两个问题:一是出版程序违法出版物行为的定罪标准。司法解释未对“情节特别严重”的标准做出规定,司法实践中如何把握。我以为应按照数额与情节相结合、以数额为主的定罪标准把握“情节特别严重”,可以参照出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等以外的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的行为构成非法经营罪的加重构成的标准从严把握。二是出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等行为的罪数问题。严格依照司法解释的规定,出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等行为不能构成非法经营罪。问题是:实施出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等行为构成相应犯罪,却可能同样扰乱市场秩序且情节严重而构成非法经营罪。这种情形当为想象竞合犯。司法解释舍繁就简,回避了本应在罪数形态中研究的问题,(注:参见侯凤梅、张金龙:“非法出版行为的罪与罚”,载《新刑法施行疑难问题研究与适用(刑法学研究会1998年年会论文集)》,中国检察出版社,1999,516~519页。)将问题过于简单化。而且,这样可能会导致法律漏洞,即实施出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等行为不能构成相应犯罪,却可能同样扰乱市场秩序且情节严重而构成非法经营的情形无法处理。对于这种状况,在现行司法解释下无法得到解决,只能严格按照解释的规定办理。

三、非法买卖外汇行为的认定

非法买卖外汇行为是指违反外汇管理法规,进行外汇买卖的行为。一般意义上,我们讨论的非法买卖外汇行为指在国家规定的外汇交易场所外进行外汇买卖外汇的行为。

(一)非法经营罪之非法买卖外汇行为

根据《商业银行法》第3条、第11条的规定,商业银行的业务范围包括买卖、买卖外汇;未经中国人民银行批准,任何单位、个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条规定:在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇,扰乱市场秩序,情节严重的,根据刑法第225条的规定罪处罚。对于单位实施上述非法买卖外汇行为,构成犯罪的,根据刑法第231条的规定处罚。有学者认为这一立法内容无疑是把非法买卖外汇行为规定为非法经营罪的第四种行为方式。(注:参见黄京平主编:《破坏市场经济秩序罪研究》,中国人民大学出版社,1999,671页。)我们认为,无论是将其列为第四种行为方式还是将其作为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,均不影响对该种行为的定罪量刑。考虑到单行刑法与刑法的衔接,且仅仅作为一种解释性规定,(注:参见黄太云:“《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的理解和适用”,载《刑事审判参考》1999(1)。)非法买卖外汇行为构成非法经营罪在司法解释和单行刑法中并无实质性变化。认为成立第四种行为方式似嫌牵强。我们倾向于将其纳入“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。至于非法买卖外汇行为“情节严重”与“情节特别严重”,单行刑法未作明确规定。司法实践中,可以参照《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定。

(二)非法买卖外汇行为之立法沿革与溯及力问题

立法上对非法买卖外汇行为构成非法经营罪存在一个立法演变的过程。最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和第九届全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》先后对之做出不同规定。于此,产生了法之溯及力问题。

司法解释第3条、第4条规定,实施下述非法买卖外汇行为以非法经营罪论处:在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,扰乱金融市场秩序,且非法买卖外汇20万美元以上或违法所得5万元人民币以上的;公司、企业或者其他单位,违反有关外贸业务的规定,采用非法手段、或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇,数额在500万美元以上或者违法所得50万元人民币以上的;居间介绍骗购外汇一百万美元以上或者违法所得十万元人民币以上的。单行刑法第4条、司法解释第3条均规定,对在国家规定的交易所外非法买卖外汇,扰乱市场秩序构成犯罪者以非法经营罪论处。因而,对于刑法实施后单行刑法颁行前发生的非法买卖外汇案件应当根据刑法第225条和司法解释第3条予以定罪。对单行刑法颁行后发生的非法买卖外汇案件应依刑法第225条和单行刑法第4条予以定罪。

四、扰乱电信市场秩序行为的认定

最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》规定:“违反国家规定,擅自经营国际电信业务者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,情节严重的”,构成非法经营罪,依照刑法第225条第4项规定定罪量刑。这一解释肇端于大量私营网络电话案的出现。

(一)司法解释的肇端

以福建省陈氏兄弟私营电话网络案为例,我们可以探求司法解释的源头。对于福建省福州市陈氏兄弟私营网络电话案,相关媒体曾作过系列报道。(注:《中国青年报》1998年12月10日和1999年1月29日。报道认为,私营网络电话显露法律空白,应予弥补。是否法律空白,当可作进一步深入探讨。)该案由福建省福州市马尾区公安局受理侦查,以涉嫌“非法经营罪”传讯犯罪嫌疑人陈氏兄弟,并没收用于经营网络电话的电话机、彩色显示器等工具。随后,陈氏兄弟交纳5万元取保候审,同时向马尾区法院提起行政诉讼。原被告就经营IP电话是否非法经营展开了争辩。陈氏兄弟提出“IP电信不属电信专营”,请求法院确认公安局“”。马尾区公安局抗辩认为陈氏兄弟非法利用因特网经营网络电话,具备刑法第225条“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品”、“严重扰乱市场秩序”等特征,应追究刑事责任。一审驳回,二审裁定“IP电信不属电信专营”。但是否陈氏兄弟经营行为属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”?福州市中级人民法院实际上以二审判决否认了这一行为“违法国家规定,扰乱市场秩序”的性质。理论界亦认为民间经营IP电话行为不宜认定为非法经营行为。(注:参见陈泽宪:“非法经营罪若干问题研究”,载《检察日报》2000年2月12日。)就此案而言,我们认为,不存在“网络电话不得私营”的一般性禁止规定。因而,以此追究陈氏兄弟刑事责任于法无据,如对陈氏兄弟案以非法经营罪定罪量刑势必有违罪刑法定原则。

(二)司法解释的理解与适用

非法经营论文范文第2篇

论文摘要:非法经营同类营业罪,是当前经济体制转轨时期伴随着企业公司化进程所滋生的一种较为突出的新型不法经济犯罪。本文从公司法的角度出发,就非法经营同类营业罪试作论述,对刑法关于非法经营同类营业罪提了自己的一些看法和完善意见。论文关键词:刑法 非法经营同类营业罪 公司法 竞业禁止一 、公司法上的规制概述及本罪罪名法源非法经营同类营业行为在公司法上被称为"竞业禁止",亦称"同业禁止",是指董事不得将自己置于职责和个人利益相冲突的地位或从事损害本公司利益的活动,即不得为自己或为第三人经营与其办理的同类事业。。世界各国公司法,为防止公司的有关人员特别是高级管理人员非法利用本公司的营业情况损害本公司及股东的权益,均有竞业禁止之规定。关于竞争营业性质的限制,有两种立法主义:一是绝对限制主义,即无限责任公司的股东及有限责任的公司的高级管理人员在任何情形下,不得经营商业或本公司同类的营业;二是相对限制主义,即经股东大会或监事会许可,可以为自己或他人从事商业或本公司同类的营业。绝大多数国家采取相对限制主义。如《德国有限责任公司法》第88条,《日本商法》第264条,《韩国商法》第397条之规定。我国公司法则绝对限制董事、经理从事本公司的同类营业。 我国公司法对"竞业禁止"作了明确的规定,如公司法第61条规定:"董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的,所得收入应当归公司所有。" 第123条规定:"董事、 经理应遵守公司章程,忠实履行职务,维护公司利益,不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。本法第五十七条至第六十三条有关不得担任董事、经理的规定,适用于股份有限公司的董事、经理。"第215 条规定:"董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的,除将其所得收入归公司所有外,并可由公司给予处分。"可见,我国公司法严格禁止竞争竞业,其禁业的范围包括有限责任公司、国有独资公司和股份有限公司的董事、经理,对于董事、经理有上述行为的,要承担交归所得、损害赔偿的法律责任并可由公司给予处分。随着我国市场经济的进一步发展,在一些国有公司、企业里,董事、经理作为公司、企业的决策者和实施经营者,却同时经营与公司相同的营业项目,严重损害了国有利益和社会公共利益,破坏了公平竞争秩序,影响了市场经济的健康发展;尤其是国有公司、企业的董事、经理非法经营同类营业非法所得数额巨大的行为,已经超越了一般违法的界限,具备了犯罪的本质特征--严重的社会危害性。然而,我国1979年刑法并没有规定非法经营同类营业罪。因此,对于公司董事、经理的此类非法竞业行为,就只能追究其民事责任和行政责任,而不能追究刑事责任,这就难以从根本上禁止非法竞业行为。我国立法者认识到这一问题,在学习和借鉴国外先进立法技术的情况下,我国现行刑法第165条对此行为作出了规定。该条即本罪的法源。它是根据公司法第215条增设的罪名。关于本罪的罪名,在刑法修订后的一段时间里,由于没有权威的解释,出现了近十种表述,包括竞业经营罪,经营同类业务罪,非法图利罪,非法竞业罪,非法经营获利罪,非法兼营罪,违反竞业禁止义务罪等。后来,最高人民法院的司法解释将其规定为非法经营同类营业罪,目前理论界大部分意见也认为非法经营同类营业罪的称谓更符合本罪的本质特征,因此理论界也将其称为非法经营同类营业罪。二、非法经营同类营业罪概念及犯罪构成要件之分析我国刑法第165条规定“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额特别巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”据此可以知道我国刑法上非法经营同类营业罪涵义,是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨大的行为。这个概念揭示了非法经营同类营业罪具有如下构成特征:(一)、客体特征目前关于本罪侵犯的客体存在不同的认识。一是管理制度说,认为“本罪侵犯的客体是公司、企业的管理制度,即社会经济秩序”(1 );二是国家利益说,认为“本罪侵犯的客体是国有公司、企业的利益”(2);三是管理制度和国家利益结合说,认为“本罪的客体,是国家对国有公司、企业的管理制度和国家利益”(3)。上述观点从各种角度分析了非法经营同类营业罪所侵害的具体社会关系的内容,但依然失之片面。笔者认为非法经营同类营业罪侵害的是复杂客体,主要包括以下三个方面的内容:1.侵犯了国有公司、企业的管理秩序。本罪发生在国有公司、企业中,不可能对非国有公司、企业的管理秩序产生侵害。但实际上,类似的行为在非国有公司、企业中也可能发生,只是刑法没有规定为犯罪,其原因一方面是因为其行为危害性相对较小,另一方面也体现了刑法的谦抑性原则。2.侵犯了国家的经济利益。这种侵害主要表现为两个方面:一是造成国有公司、企业所经营的国有资产的损失;二是造成国家可得利益的损失。后一种侵害结果在我国的经济生活实践中更为常见。3.侵犯了社会主义市场经济的正常竞争秩序。参与市场活动的每一个合法主体都有权参与市场竞争,但是竞争必须遵循一定的规则。非法经营同类营业罪实际上是通过侵害国有公司、企业的经济利益来使行为人为自己经营或者为他人经营的公司在竞争中处于更为有利的地位,削弱了国有公司、企业的竞争能力,因而是侵害社会主义市场经济的正常竞争秩序的行为。(二)、客观要件本罪的行为方式有以下特征:1.为自己经营或为他人经营业务。从经济学的角度而言,经营是在一定目标支配下,运用价值规律进行的有组织的生产、购销、服务等活动。在本罪中,犯罪行为既可以是为自己经营,也可以是为他人经营,还可以是既为自己经营也为他人经营,具备上述行为之一的,即可构成本罪。需要指出的是,为自己或为他人经营业务的行为,在实践中有各种表现形式:一是显性的,如自己以私人名义另行注册公司经营,以亲人名义开办公司但自己担任公司、企业的董事、经理进行经营等;二是隐性的,如实际为自己所有,但在名义上是自己的亲属、朋友等开办的公司、合伙、个体工商户,自己只挂个顾问等"闲职"的,还有的是在他人经办的公司、企业中入股进行经营。无论采取何种方式,只要进行了经营、筹划、决策行为,或者具有核心、重要意义的管理活动,就符合经营的本质特征,就可确定为"经营业务行为"。例如,某国有服装厂厂长,在业余时间又为其妻经营的私人服装公司当顾问,但实际上整体、根本性的营业都是他具体筹划、负责、经营的,就是适例。2.为自己经营或为他人经营的营业与自己所任职的公司、企业的营业属于同一种类。所谓同类营业,是指生产或者销售同一品种或类似品种的营业(4)。实践中,应按照有关工商管理法律法规看是否属于同类或同种营业,并从公司、企业营业目的、范围、性质等方面来把握。否则,即使自己经营或为他人经营了某项营业,但这项营业与自己所任职公司、企业的营业不属同一类营业,亦不能构成本罪。这是为了防止损害自己所任职公司、企业利益的不正当竞争的违法行为发生。如公司、企业的董事、经理利用自己所任职公司、企业的人力、物力、资金、信息来源、客户渠道为自己经营或者为他人经营的公司、企业抢占市场;或者垄断供货渠道;或者巧立名目,将自己所任职公司、企业的正品、等内品产品的次品、等外品低价销售给为自己或为他人经营的公司、企业;或者高价收购为自己经营或为他人经营的公司、企业的滞销、残损的商品、次品、等外品等;或者套购所任职公司、企业的畅销、紧缺商品,转手倒卖等等。3、为自己经营或为他人经营与自己所任职公司、企业同类营业的过程中利用了职务便利。所谓利用职务便利,是指利用自己经营管理的职权或者职务的有关的便利条件。国有公司、企业的董事、经理的职权是严格按法律程序赋予的,它的性质和范围受到有关法律的约束。如果没有利用职务之便,即使有为自己经营或为他人经营同类营业的行为,亦不能构成本罪。其表现包括利用自己直接掌管的经营材料、物质、市场、计划、销售等职权而为自己经营或为他人经营的公司、企业谋取非法利益,也包括利用自己职务及有关的便利条件如人事权力、地位等指挥、控制他人利用职权而为自己经营或为他人经营的公司、企业谋取非法利益。4、为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取了非法利益,并且达到了数额巨大,才构成犯罪。数额巨大的标准,有待司法解释予以规定.(三)、犯罪主体 本罪的犯罪主体为特殊主体,即国有公司、企业的董事、经 理。有的学者认为还应包括监事(5)。笔者认为, 这种理解有悖立法原意,扩大了本罪的主体。因为公司法对董事、经理的规定了特定的资格,职权和责任,而对监事则没有规定禁止竞业的义务。刑法上只是对国有公司、企业的董事、经理严重违反公司法的行为作出制裁,而对于公司法没有视为违法的行为,刑法不宜就此作出扩大的解释,否则,就有悖于刑法规制的合理性和必要性。国有企业有广义、狭义之分。广义是指企业资产全部为国家所有或者由国家控股经营的企业;狭义仅指企业资产完全为国家所有的企业。我国刑法对于本罪的规制采狭义,即资产不完全为国家所有,就不是国有公司、企业。另外,本罪主体还包括实行厂长(经理)负责制的国有企业中的厂长(经理)。厂长是国有企业的法定代表人,与国有企业的经理只是称谓不同而没有实质性的差别,应归于本罪的犯罪主体之中。(四)、犯罪主观方面犯罪主观方面为故意,过失不构成本罪。认识因素为认识到自己非法竞业的行为违背了竞业管理制度,明知自己经营或者为他人经营的业务是与所任职的国有公司、企业相同的营业,将损害国有公司、企业的利益,包括违法性认识和社会危害性认识。其意志因素为积极的追求希望态度,并具有获取非法利益的目的。如果行为人主观上只有让他人获得经济利益的目的,没有为本人谋利的目的,甚至在客观上拒绝对方给予的经济利益的,不构成本罪。三、非法经营同类营业罪的司法认定(一)、罪与非罪的区分认定是否构成非法经营同类营业罪,应当严格对照上述犯罪构成要件审查。实践中有以下一些具体问题需要注意:1. 公司法上违背禁止竞业的行为和非法经营同类营业罪的区别非法经营同类营业罪不是一般的违背禁止竞业的行为,而是具有严重危害性的犯罪行为。二者区别在于:刑法规定构成本罪必须是利用了职务上的便利,而公司法没有这样的规定;刑法规定构成本罪必须是获得了数额巨大的非法利益,公司法没有这样的要求。即使一种行为按公司法规定属于违背禁止竞业的行为,并且行为人利用职务获得了一定的利益,也要具体地分析其行为的社会危害性。如果行为固然有悖于社会道德,属于公司法禁止的行为,但并没有直接损害国有公司的经济利益或损害并不明显,社会危害性也比较小,对这样的行为就不宜追究行为人的刑事责任。2.关于非法利益的认定刑法第165条的非法利益是指国有公司、企业的董事、经理的个人非法所得,不应包括其他人获得的非法利益。刑法对本罪规定的非法利益,不仅包括金钱和其他财物,还包括其他经济性利益。如果国有公司、企业的董事、经理利用职务上的便利,免除自己经营公司的债务或赠与自己一定所任职公司的股权,这里的债务免除和股权取得,就是一种经济性利益。当然,也有一些经济利益难以精确计算数额,实践中应采用就低不就高的原则,不能确定的就不计算在内;无法计算数额的,应本着疑罪从无的原则处理。非财产性利益,如解决子女就业,提供出国旅游机会等,谈不上金钱的价值,因此应当排除在外。(二)、此罪与彼罪的界限1.本罪与为亲友非法牟利罪的区别。第一,主体不同。本罪的主体为国有公司、企业的董事、经理,后罪的主体为国有公司、企业、事业单位的工作人员;第二,主观要件不同。本罪一般是为自己谋取非法利益,后罪是为自己的亲友谋取非法利益;第三,行为方式不同。本罪是行为人利用职务便利为自己或者为他人经营与其任职国有公司、企业同类的营业,后罪是行为人利用职务便利实施为亲友牟取商业利益的行为,如将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的,明显的高价购买亲友经营的商品,向亲友购买不合格商品;第四,定罪情节不同。本罪以获取非法利益数额巨大为定罪标准,后罪以危害行为使国家利益遭受重大损失为定罪标准。2.本罪与商业受贿罪的区别。第一,客体不同。本罪的客体是国有公司、企业的管理秩序,国家的经济利益和社会主义市场经济的正常竞争秩序,后罪的客体是公司、企业的工作人员职责的廉洁性和不可被收买性;第二,主体的范围不同。本罪的主体为国有公司、企业的董事、经理,后罪的主体为公司、企业的工作人员;第三,主观目的不同。本罪的目的是为自己获取非法利益,后罪的主体是为他人谋取利益;第三,行为方式不同,本罪是指国有公司、企业的董事、经理的非法竞业行为,后罪是行为人利用职务便利,索取或者非法收受他人财物;第四,犯罪数额的规定不同。本罪以数额巨大为定罪情节,后罪以数额较大为定罪情节,以数额巨大为加重情节。 ( 三)、犯罪形态问题本罪为结果犯,如未获取数额巨大的非法利益则不构成犯罪,因此只存在既遂,不发生未遂等未完成 形态。四、非法经营同类营业罪的刑罚适用(一)、非法经营同类营业罪的法定刑犯非法经营同类营业罪,数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额特别巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。(二)、应注意的相关问题1.非法利益的数额大小是决定罪与非罪的重要标准。“数额巨大”,“数额特别巨大”的标准,刑法没有规定,有待司法解释作出明确的规定。2. 对被告人获取的非法收入应予收缴,然后返还给被告人所任职的国有公司、企业。因为公司法明确规定,公司董事、经理违反规定自己经营或者为他人经营与本公司同类的营业,其所得收入归公司所有。但归入权的请求一般应由国有公司、企业向司法机关提出。至于如何在刑事诉讼程序中实现归入权,限于篇幅的原因,笔者不想再作深入探讨。注释:(1) 高西江主编:《中华人民共和国刑法的修改与适用》,中国方正出版社1997年4月版,第441页。(2) 周道鸾主编:《刑法的修改与适用》,人民法院出版社1997年4月版,第368页。(3) 马克昌主编:《经济犯罪新论》,武汉大学出版社1998年10版,第200—201页。(4) 陈兴良著:《刑法疏议》,中国人民公安大学出版社1997年版,第649页。(5) 周其华著:《新刑法各罪适用研究》,中国法制出版社,1997年版,第141页。

非法经营论文范文第3篇

一、非法经营罪的定义

由于新《刑法》对非法经营罪是采取列举式的方法规定其犯罪行为的,以致刑法理论界给非法经营罪所下的定义各不相同。归纳起来,主要有以下几种观点:(1)非法经营罪是指“违反国家规定,非法经营,扰乱市场秩序,情节严重的行为。”(注:赵秉志主编:《新刑法教程》,中国人民大学出版社1997年版,第526页。)(2)本罪是指“违反国家规定,进行非法经营,扰乱市场秩序,情节严重的行为”。(注:严军兴、肖胜喜主编:《新刑法释义》,中共中央党校出版社1997年版,第269页。)(3)本罪是指“违反国家规定,实施非法经营行为,扰乱市场秩序,情节严重的行为”。(注:周振想主编:《中国新刑法释论与罪案》(下册),中国方正出版社1997年版,第1008页。)(4)本罪是指“违反法律、行政法规规定,非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。”(注:肖扬主编:《中国新刑法学》,中国人民公安大学出版社1997年版,第447页。)(5)本罪是指“未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品,买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。”(注:刘家琛主编:《新刑法条文释义》,人民法院出版社1997年版,第978页。)笔者认为上述几种较具代表性的定义均值得商榷。首先,前四种定义都存在循环定义的缺陷,用“非法经营”解释“非法经营罪”显然属于同义语反复,违背了下定义的逻辑规则,根本不能使人清楚地理解这一罪名的准确内涵。而且,“违反国家规定”或“违反法律、行政法规规定”与“非法”的含义基本相同,经营行为的非法在“违反国家规定”的表述中已经不言自明,无需将两者同时使用在一个定义项中;否则,即属于重复使用,违背了定义的简洁性原则。其次,在第一种定义中,“非法经营”的行为前面还应具有动词;否则不符合语言规范,而致该定义不完整。再次,第三种定义同时采用了两个“行为”,而第一个“行为”致使整个定义在此语义中断,因为实施什么行为就表明一个句子已经很完整,后面接着的行为就失去了存在的根基,但从刑法条文本身的表述来看,“扰乱市场秩序、情节严重”,即该定义后一行为的定语,又显然属于非法经营罪的固有内涵。如果从该定义字面上理解,前后两种行为属于非法经营罪所包含的并列行为,这又显然与条文主旨不相符合,因此,前面一个“行为”纯属多余,并易使人误解,应当予以删掉。再次之,“违反国家规定”的含义在新《刑法》第96条已有明确的界定,为了维护定义的简洁性,无需在定义项中再次予以明确。第四种定义将“违反国家规定”解释为“违反法律、行政法规”即是违反了这一原则,而且这种解释还排除了立法所规定的有关行政措施与决定、命令作为本罪违反的对象,同时又将地方性行政法规扩张解释为本罪违反的对象,显然与立法宗旨相悖,从而影响了定义的准确性。最后,第五种定义把新《刑法》第225条所列举的各种具体行为进行罗列,使定义显得冗长、繁琐,不符合定义应有的科学性、简洁性原则。

通过上述分析,笔者认为,非法经营罪,是指违反国家规定,实施国家限制或者禁止经营的各种扰乱市场秩序,情节严重的倒卖行为。这一定义基本上克服了上述各种定义的缺陷,能够比较准确地揭示非法经营罪的内涵,并具有相当的简洁性。

二、非法经营罪侵犯的客体

刑法理论界对本罪客体的论述同样是众说纷纭,莫衷一是。归纳起来,主要有“单一客体说”和“双重客体说”两大类。“单一客体说”又可分为四种不同的观点:一是“市场经济秩序说”。该说认为本罪侵犯的客体是“由国家市场管理法规所确立的正常的社会主义经济秩序”。(注:吴大华、谢玉童主编:《中华人民共和国新刑法实务全书》,红旗出版社1997年版,第328页。)二是“市场秩序说”。该说认为本罪侵犯的客体是“市场秩序,也就是国家对市场交易行为的监督管理制度”。(注:高西江主编:《中华人民共和国刑法的修订与适用》,中国方正出版社1997年版,第515页。)三是“市场管理秩序说”。这种学说又有两种不同的表述:(1)将“市场管理秩序”界定为“国家通过对市场进行依法管理所形成的稳定、协调、有序的市场运行状态”;(注:赵秉志主编:《新刑法教程》,中国人民大学出版社1997年版,第526页。)(2)将“市场管理秩序”界定为“国家对市场进行管理而形成的稳定、有序的经济状态”。(注:周道鸾、单长宗、张泗汉主编:《刑法修改与适用》,人民法院出版社1997年版,第489页。)四是“管理活动说”。该说认为本罪侵犯的客体是“国家对市场正常的管理活动”。(注:肖扬主编:《中国新刑法学》,中国人民公安大学出版社1997年版,第447页。)“双重客体说”认为本罪侵犯的客体是“市场经济秩序和国家对经营活动的管理制度。”(注:严军兴、肖胜喜主编:《新刑法释义》,中共中央党校出版社1997年版,第269页。)

“市场经济秩序说”把破坏社会主义市场经济秩序罪的同类客体作为本罪的直接客体,而没有进行具体的分析。这种观点把本罪侵犯的客体范围定得过宽,并没有充分揭示出本罪的本质特征。而且,该说前冠以“社会主义”也属多余。因为我国刑法所保护的社会关系都是社会主义社会关系,作为本罪侵犯客体的市场经济秩序的社会主义性质在此是不言自明的,勿需赘言。

“市场秩序说”把本罪侵犯的客体界定为市场秩序,并将其等同于国家对市场交易行为的监督管理制度,其明显的缺陷有二:(1)市场秩序是国家通过市场管理法规和制度进行市场管理活动所形成的一种稳定、协调、有序的市场运行状态,是市场运作的目标,而不是一种监督管理制度;(2)监督管理制度只是市场交易调控的一种法律手段,而非市场调控手段的全部内涵,而且即使是包含了其全部内涵,这种调控手段也只是从一个侧面反映出非法经营罪的法律特征,而不能从整体上反映其本质特征。

“市场管理秩序说”中的第一种表述强调的是国家依法管理而形成的市场运行状态,第二种表述强调的是一种经济状态。从字面上看,前者所界定的市场运行状态的范围显然要窄于后者界定的经济状态,但二者并没有多大的本质区别,在此笔者不对其一一评述。笔者认为此说将我国社会主义市场经济建设中加强市场调控所追求的目标——稳定、有序的市场运行状态或经济状态作为非法经营罪的直接客体有些不妥。因为我国社会主义市场经济体制正在建设过程中,这种稳定、有序的市场运行状态或经济状态有的还处于正在建立、改善、完备之中,而不可能成为非法经营罪侵犯的直接客体。

“市场管理制度说”也存在两种缺陷:(1)国家限制买卖的物品和经营许可证的市场管理制度没有涵盖本罪所违反的全部法律、法规。本罪所违反的法律、法规还应当包括有关专营、专卖物品法律、法规,对外贸易管理法规以及有关其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的管理法律、法规;(2)市场管理制度只是破坏社会主义市场经济秩序罪的特定犯罪前提,而本罪的特定犯罪前提则是市场交易的管理法规及其形成的管理制度,但犯罪前提并非其侵犯的客体,不能将两者混淆起来。

“双重客体说”的疏漏也是很明显的。首先,市场经济秩序和经营管理制度都只是从不同角度反映出非法经营罪的法律特征,而不能从全局把握其本质特征。其次,市场经济秩序是一个大概念,属于破坏社会主义经济秩序罪的同类客体,而不能作为本罪的直接客体。同样,经营管理制度也只是本罪的特定犯罪前提之一,而非本罪客体。

笔者认为,“市场管理活动说”较为妥当,但它还只是破坏社会主义市场经济秩序犯罪的共同客体,还需要对其具体化。首先,破坏市场管理活动最能反映这一类经济犯罪的本质特征。因为国家市场管理活动就是国家市场管理部门适用或执行市场管理法规与制度的行为,它主要是通过对合法经营行为、活动的保护与对不法经营行为、活动的法律制裁而完成,违反市场管理法规与制度是破坏市场管理活动的前提,而破坏市场管理活动必然导致对市场调控目标——市场管理秩序的侵犯。从这个意义上讲,破坏社会主义市场经济秩序罪本质上是一种严重破坏国家市场管理活动的行为。非法经营罪侵犯的客体也应为市场管理活动的具体化。其次,市场管理活动是一个大概念,市场体系是各类商品市场和要素市场的总和,它存在着许多不同种类的市场,而有多少种市场,就有多少种市场管理活动。非法经营侵犯的只是国家依法进行的有关专营、专卖或限制买卖的物品,进出口许可证、进出口原产地证明以及其他经营许可证或批准文件以及其他经营行为的管理活动。简言之,即是国家有关限制或禁止买卖的物品及相关活动的市场流通管理活动。也就是说,本罪侵犯的客体是国家对市场交易的管理活动。

三、非法经营罪的客观方面

新《刑法》第225条规定了本罪在客观方面的3种表现行为,但由于所规定的3种非法经营行为与原投机倒把行为一样,需要依靠其他法律、法规的确认才能具体化,因而极易形成一个新的口袋罪。为了避免这种情况造成司法实践的混乱而违反罪刑法定原则,需要从理论上对本罪的3种非法经营行为进行探讨。

1.未经许可经营法律、行政法规规定专营、专卖的物品或者其他限制买卖的物品的行为。这一行为的本质特征即是经营对象的特定性,其非法经营的对象必须是国家禁止或限制自由买卖的特定物品。市场经济体制并不意味着国家对市场采取放任的态度。国家对市场经济体制的管理主要是通过一只“看不见的手”起着宏观调控作用,有时还从关系国计民生的需要出发,参与市场经济的微观活动。国家在一定时期内禁止或者限制某些特定物品进入流通领域(即交易市场),即是对市场经济微观活动的干预,这种干预对于稳定国民经济秩序,促进市场经济发展是必不可少的。就目前而言,国家禁止或者限制买卖的物品多属涉及整个国民日常生活(如烟草、药材)、国家生产管理秩序(如农药、化肥、兽药、种子、农用药膜等重要农业生产资料)、金融管理制度(如金银及其制品)等方面内容的特定物品。国家对这些物品是否能够进入市场实行准入制度,即经营这类物品必须持有国家有关行政管理部门核发的经营许可证;否则,这些物品不能进入交易市场。任何违反这种调控手段的经营行为即为非法经营行为。至于哪些物品为国家限制或禁止自由买卖的物品,只能由法律或行政法规确定。本罪没有明文规定作为该种非法经营行为犯罪对象的特定物品的具体种类,是因为这些物品的范围是随着市场经济的发展以及市场经济体制的逐步完善呈变化状态。不同的历史时期,不同的经济状况,国家限制或禁止自由买卖的物品种类有所不同。

另外,我们还需要注意这样一个问题,凡已由新《刑法》明确单独规定为犯罪的非法买卖特定物品的行为不应该再作为这种非法经营行为处理。也就是说,凡已由新《刑法》中其他罪规定为犯罪对象的特定物品,均不能成为本罪的犯罪对象。这些特定物品主要有车票、船票(第227条),人民警察制式服装、车辆与牌照等专用标志、警械(第281条),窃听、窃照等专用器材(第283条),文物(第325、326、327条),国家机关以及武装部队的公文、证件、印章(第375、280条),国家档案(第329条),武装部队制式服装、车辆号牌等专用标志(第375条第2款),等等。同样,非法经营国家禁止买卖的枪支、弹药、爆炸物、核材料、及原植物、物品、各种伪劣商品、侵权复制品、假冒注册商标标识及商品,由于立法已将其独立定罪,也不能再认定为非法经营罪。从广义上讲,非法买卖(主要表现在倒卖上)上述特定物品也属于非法经营国家限制或者禁止自由流通与买卖的物品的行为。这种犯罪对象的特定化而导致犯罪独立化的现象,属于特别法条立法现象,自然应依特别法优于普遍法的原则对上述犯罪行为进行定罪论处。

2.买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的行为。根据《中华人民共和国对外贸易法》(以下简称《对外贸易法》)的规定,国家实行统一的对外贸易制度。实行统一的对外贸易制度,对于维护国家在对外贸易方面的整体利益,避免各行其事而造成不必要的国家损失,维护公平、自由的对外贸易秩序,对于处理国与国之间的外贸关系,都是十分必要的。为了保证按照统一的对外贸易制度发展对外贸易,我国目前对企业从事外贸经营采取许可制度,而对某些根据《对外贸易法》第16、17条需要限制、禁止自由进出口的特定货物的进出口实行许可证制度。同时,国家还要求进出口货物必须提供原产地证明。进出口许可证,是指由国家许可对外贸易经营者进出口某种货物或技术的证明。它是对外贸易经营的有效依据,也是海关对进出口货物或者技术查验放行的重要依据。因此,进出口许可证必须是真实有效的,不允许伪造、变造,也不允许进行买卖。买卖进出口许可证,必然会扰乱国家的对外贸易秩序,因而必须予以惩治。进出口原产地证明,是指用来证明进出口货物、技术原产地的有效凭证。它是进出口国或地区视原产地不同征收差别关税和实施其他进出口差别待遇的凭证。我国出口货物原产地证明书由国家进出口商品检验部门设在地方的进出口检验机构、中国国际贸易促进委员会及其分会以及国家对外贸易主管部门指定的其他机构按照对外经济贸易主管部门的规定签发。由于进出口原产地证明同进出口许可证一样是针对特定进出口人的特定进出口贸易而使用的,同样不允许进行伪造、变造、买卖。凡是买或卖或买入后又卖出这种证明的行为,都是对国家进出口管理制度和统一的对外贸易秩序的破坏,具有一定的社会危害性,必须予以严厉惩治。在新《刑法》颁布实施前,侵犯上述两种证明文件构成犯罪的行为,都是根据《对外贸易法》第38条的规定,比照妨害公文、证件、印章罪进行定罪处罚的。修订《刑法》时,考虑到这两种非法买卖行为主要侵犯的是我国对外贸易管理活动,破坏的是市场经济秩序,因而把这两种买卖行为作为非法经营罪的客观行为进行定罪处罚,这是需要予以特别注意的。所谓其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件,一般是指经营某些特定被限制买卖或禁止自由买卖的物品时应由有关行政主管部门依照法律、法规核定签发的经营许可证明文件或批准文件。对任何限制买卖或禁止自由买卖的特定物品,国家均实行经营许可证制度,或者采取特定批准文件的方式对此进行经营管理。如烟草专卖许可证就是国家烟草专卖局颁发给企业单位或个人准许其经营烟草专卖品的证书。非法买卖这些证明文件的行为,必然会扰乱市场经济秩序,引起经营贸易秩序的混乱。因此,新《刑法》将此类行为,作为非法经营罪的客观行为方式的一种。

3.其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。如何认定这种非法经营行为,需要通过有关法律、行政法规的具体规定予以明确化。笔者不同意把非法经营罪制造成一个新的“口袋罪”,那种把原投机倒把罪所涵盖的各种行为全部视为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的观点也是值得商榷的。如有人认为,这类非法经营行为主要包括:“垄断货源,哄抬物价,囤积居奇;倒卖外汇、金银及其制品;倒卖国家禁止或限制进口的废弃物;非法从事传销活动、交易;倒卖汽油、特定许可证、执照、有伤风化的物品;非法买卖国家重点保护的珍稀野生动物、珍稀植物,国家统一收购的矿产品;等等。”(注:周道鸾、单长宗、张泗汉主编:《刑法的修改与适用》,人民法院出版社1997年版,第489页。)笔者认为该观点所列举的上述行为有些不可能属于这一类非法经营行为,如倒卖国家禁止或限制进口的废弃物、倒卖国家统一收购的矿产品、倒卖金银及其制品等行为就应当属于本罪的以特定物品为犯罪对象的非法经营行为的范畴,即属于新《刑法》第225条第1项所列行为。另外,如果国家把倒卖汽油、珍稀植物作为犯罪处理,这两种行为也属于此类非法经营行为。而倒卖特定许可证、执照的行为显然属于本罪的第二种行为方式,即属于非法买卖“其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”这类行为。而对于珍贵野生动物的非法收购、出售行为,新《刑法》第341条已明确规定了独立的犯罪,不能再以非法经营罪论处。至于倒卖有伤风化的物品行为性质的认定,也是值得研究的。什么是“有伤风化的物品”,其含义十分含糊。物品是主要的有伤风化的物品,但有关物品的犯罪已在新《刑法》中规定为独立的罪名,显然不在本罪的犯罪对象之列。而对物品之外的有伤风化的物品的认定是十分困难的,既然新《刑法》没有明文将与这种有伤风化的物品有关的违法行为规定为犯罪,就应当严格依照罪刑法定原则,不能将其认定为犯罪,倒卖这类有伤风化的物品行为当然也不能构成非法经营罪。

笔者认为,本罪的这类非法经营行为可以包括:(1)垄断货源、囤积居奇、哄抬物价的行为。这类行为属于原投机倒把行为的一种。新《刑法》没有将其规定为一种独立的犯罪,是基于中国经济的实际现实,但并非意味着这类行为不能作为犯罪处理,如果扰乱市场秩序,情节严重的,即可以非法经营罪论处。(2)非法倒卖外汇的的行为。将其作为犯罪行为予以考察的理由与上述理由一样。但外汇又不能以普通物品来认定,即不属于本罪第一类行为的犯罪对象,倒卖外汇行为自然应归入此类行为。(3)制作、倒卖非法出版物的行为。这里的非法出版物限于物品之外的非法出版物。由于非法出版物泛滥于市场之后必然会扰乱文化市场特别是图书发行市场的正常秩序,因此对情节严重的此类行为应当给以严厉打击。在新《刑法》没有将其规定为独立的犯罪的情况下,将其归入非法经营罪的此类行为范畴是合乎情理的。

四、认定非法经营罪应当注意的问题

认定本罪涉及许多问题,本文只讨论其中的两个主要问题。

非法经营论文范文第4篇

论文摘要:非营利组织的健康发展在构建和谐社会中起着重要的作用,但我国治理缺失问题已经阻碍了非营利组织的正常发展。文章基于现有文献的基础上,从内部治理的外部环境的角度探究非营利组织目前所处的困境,发现构建非营利组织治理结构的一般分析框架,完善非营利组织的治理机制是解决问题的关键。

一、建立和谐社会离不开非营利组织的参与

党的十六大报告指出:“我们要在本世纪头20年,集中力量,全面建设惠及十几亿人口的更高水平的小康社会,使经济更加发展、民主更加健全、科教更加进步、文化更加繁荣、社会更加和谐、人民生活更加殷实”;要“努力形成全体人民各尽其能、各得其所而又和谐相处的局面”。党的十六届三中全会明确提出科学发展观,强调把坚持发展作为第一要务,实现以人为本、全面协调可持续的发展,努力做到“五个统筹”——统筹城乡发展、统筹区域发展、统筹经济社会发展、统筹人与自然和谐发展、统筹国内发展和对外开放。党的十六届四中全会明确提出把构建社会主义和谐社会作为党执政的重要目标,并把和谐社会建设放到同经济建设、政治建设、文化建设并列的突出位置。

和谐社会目标的提出,昭示目前我国经济社会发展中还存在一些不和谐的因素。我国现在各种政治和社会问题易发多发,就业、腐败、分配不公、社会治安、环节污染等问题成为当前人民群众强烈关注的热点问题。如以分配不公来说,2006年全国农村居民人均纯收入3587元,城镇居民人均可支配收入11759元、是农村居民人均纯收入的3.23倍(国家统计局,2007);2004年末国家统计局测算的绝对农村贫困人口还有2610万人,其中东部地区有374万人、中部地区有931万人、西部地区有1305万人,分别占全国农村绝对贫困人口的14.3%、35.7%和50%,贫困人口主要集中在落后的中西部农村地区(国家统计局,2005);我国基尼系数已经超过0.4,总体的居民收入分配差距已经进合国的警戒线;占城市居民10%的财富多的人占有全部城市财富的45%,占城市居民10%的财富少的人只占有全部城市财富的1.4%;企业的经理职位与一般职务间的收入差距普遍在20倍以上(余丰慧,2005)。

各类非营利组织在解决易发多发的政治和社会问题方面大有作为,本文列举3个案例窥斑知豹地说明非营利组织在构建和谐社会中的重要作用:

中国扶贫基金会2002年实现扶贫项目九大类45项,项目总投资5132.28万元,项目受益农户9万余户,40多万人贫困人口从项目中直接受益;2004年,扶贫事业取得更大成就,共筹募善款善物1.12亿元人民币,完成项目投入1.16亿元人民币,约有45.85万贫困人口从项目中直接受益。

2005年4月,中华环保联合会在全国范围内公开征集公众对国家“十一五”环保规划的意见和建议,有420多万人参与,提出9个方面27条高质量的建议,得到国家环境保护总局和国务院领导的肯定。

2002年,重庆市决定在主城区建30万千瓦燃煤发电厂,市民反映强烈。重庆市绿色环保联合会组织市民召开研讨会,建议政府停建以牺牲重庆市主城区空气环境为代价的工程。2003年底,重庆市政府采纳了建议,停建该工程。

二、治理缺失严重阻碍非营利组织的发展

全国各地都可以看见不胜枚举的非营利组织在和谐社会构建工程中贡献的案例。随着经济社会的发展,非营利组织的重要性日益重要,也越发深入人心。虽然非营利组织发展的外部制度环境处于不断的优化之中,但仍有许多方面亟需完善,有些方面的不足甚至导致非营利组织外部治理缺失。加之中国的非营利组织自身还存在许多诸如管理不善、定位不准、目标不明、资源约束等问题,致使内部治理环节也问题重重。

非营利组织的治理缺失导致该行业内公益腐败、公益低效、公益异化等违规事件频频发生,致使公信力不足,获取外部资源的渠道受阻,严重制约着该行业的发展。中国非营利组织行业曾发生“中华体育基金会”2000万元、“宋庆龄基金会”1810万元“丢失”的事件;云南“中国妈妈”胡蔓莉违规使用善款,用社会捐赠资金购买私宅并送女儿出国留学事件等等。

无独有偶,国外非营利组织因治理缺失导致委托人和受益人利益受损的事件同样高发,说明如何完善非营利组织的治理结构是全世界共同面对的一个难题。

三、非营利组织的内部治理问题剖析

1.非营利组织治理效率低下的原因。钱颜文、姚芳和孙林岩(2006)通过比较非营利组织和营利性组织在行业环境、组织内部、公共关系三个方面的差异,从非营利组织法人属性类别的角度对非营利组织法人进行划分,对比公司治理结构,构建了非营利组织的典型治理结构,分析公司治理结构和非营利组织治理结构之间的区别,认为不一致的剩余索取权和剩余控制权以及多监督主体是非营利组织治理效率低下的根本原因。李小宁和田大山(2003b)与毛刚、朱莲和郭耀煌(2005)等则认为非营利组织治理问题的关键在于激励走出困境的对策。

2.非营利组织理事会。无论是理论上的逻辑推理,还是实践中的经验总结,都揭示出非营利组织理事会所扮演的角色和承担的责任要重于企业董事会,清晰地界定理事会角色与责任是非营利组织治理的首要课题。马迎贤(2005)以资源依赖视角为解释框架,对国外非营利组织理事会的相关研究文献进行了梳理,揭示了非营利组织理事会的边界跨越职能,分析了资源依赖视角的研究贡献和局限性,并且简要讨论了中国非营利组织理事会的现状和发展。刘宏鹏(2006)通过中美之间的实证分析结果显示,发达国家非营利组织理事会在承担角色和责任方面要全面领先于中国;就中国而言,基金会理事会在某些方面优于社会团体。

3.非营利组织的失信及其治理。非营利组织公信力是社会、被服务对象、政府、第三方专业机构以及捐赠方对其的认可及信任程度,是非营利组织的第二生命(李虹,2003)。蔡宁和张彬(2004)从交易协调问题和非营利组织的社会经济理论出发,讨论了不同协调机制下的协调失灵问题,提出了非营利组织由于其交易特征多样化的特点,存在着市场失灵、互惠失灵和公共失灵的情况。非营利界的失灵正在以多种形式表现出来,利益的驱动、道德的失控、少数官员腐败的侵染使非营利部门失灵。为此,应该从立法、信息管理、道德机制入手进行治理(陈晓春和赵晋湘,2003)。

当前,影响我国非营利组织社会公信力的主要原因是其组织内部自律机制缺失,自身发展能力不足,自身性质定位不明确,有不当营利行为,公共责任缺失等以及法律、法规不健全等外部环境不佳(刘晓佳,2003;曹现强和侯春飞,2004;仲伟周等,2004;庞娜,2005)。常瑜(2006)从产权模糊、信息不对称、道德失控、组织规范等不同角度分析了信用缺失的原因,并从完善对非营利组织的监督机制以及评估机制两个方面提出了一些可行的解决思路。

曾维和(2004)提出内部监督机制和外部监督机制有机统一的综合监督模型,以期建立一个较为完善的监督机制。

四、非营利组织的外部治理环境

1.非营利组织发展的外部法律环境。陈金罗等(2006)在《中国非营利组织法的基本问题》一书中指出:对于非营利组织的发展来说,我国现在的法律环境已经对其构成了严重的制约,这已经基本成为共识。比如,现行法对非营利组织采取了限制成立、限制竞争、限制规模的政策。不仅成立条件苛刻、设立程序繁琐,而且禁止非法人社团、未登记社团的合法存在;行政管理上采用双重管理体制,给非营利组织带来了沉重负担,同时赋予了管理机关非常广泛的自由裁量权;有关的民事法律十分混乱,并且存在着明显的法律漏洞,这直接导致非营利组织成立和运作的成本增加,并且增加了发生各种纠纷的危险,等等。对非营利组织法律问题进行系统研究的还有魏定仁(2006)主编的《中国非营利组织法律模式论文集》、金锦萍和葛云松(2006)主编的《外国非营利组织法译汇》和蔡磊(2003)的博士学位论文《非营利组织基本法律制度研究》等。

2.中国事业单位改革与非营利组织发展的关系。刘太刚(2005)通过对事业单位在非营利组织群落中的地位分析,以及有关事业单位改革的基本共识和分歧的考察,认为事业单位改革为我国非营利组织的发展提供了难得的契机。中国的“事业单位”应改称为非营利组织,同时依靠健全的法律和“管办分离、分类管理、目标约束、购买服务”的管理方式推动其健康发展,在当前社会主义和谐社会的构建过程中,需要尽快建立和完善中国的社会主义非营利组织体系(李培林、徐崇温和李林,2006)。与李培林等持有不同的意见,吴东民和王孝贡(2005)从对改革的理论准备、宏观环境、事业单位的复杂性、非营利组织自身的“失灵”以及事业单位与非营利组织性质的不对称等方面的分析看,认为我国事业单位非营利组织化这一目标模式并不是当前推进事业单位改革的最佳选择。

3.与政府的关系界定。陈晓春等(2004)基于共生的理念,探讨了非营利部门如何与政府、企业、个人建立良性互动、共赢的关系。成志刚和周巍(2005)指出,非营利组织政治参与是指非营利组织试图影响政府政策过程的活动。扶松茂(2005)系统研究了美国民间非营利组织与政府开放与和谐的关系。任慧颖(2005)以中国青基会为研究个案,考察了中国现实中的非营利组织与政府的互动,进而透视出中国非营利组织与政府所形成的权威关系。

五、结论与评价

由于非营利组织与政府部门、营利组织不同,具有公益性、非营利性、民间性、自治性、志愿性等特征,受利他和利己这对矛盾的制约,非营利组织的绩效评估存在客观上的困难,带来非营利组织的低运营效率。非营利组织的运营效率备受责难,构建一个适宜的非营利组织治理结构至关重要。

早期关于非营利组织的研究更多是从政治学、社会学和公共管理学的角度进行的。后来,应用经济学和工商管理学科知识研究的文献逐渐增多,但是涉及非营利组织治理结构的研究,还不够系统,不够深入。在某种程度上可以说,国内外学者对非营利组织治理问题的忽视令人吃惊,或许是由于主体的利他精神和利己主义在不同的非营利组织需要达到不同程度的均衡所导致的问题复杂性引起。

近20年来,中国非常重视发展非营利组织,服务于国民经济和向社会提供公共服务的民间非营利组织发展迅速,在近几年以每年10%~15%的速度递增。尽管如此,与世界各国相比,中国非营利组织的发展仍显滞后:数量偏少、质量较低、活力不强、作用发挥有限。

实践中存在的问题是由于理论研究滞后引起的。如何构建非营利组织治理结构的一般框架,如何完善非营利组织的治理机制,已经成为摆在社会各界面前的迫切课题。

[基金项目:广东省软科学研究项目(2007A070400008):非营利组织的经营机制与发展对策研究。]

参考文献:

1.蔡磊.非营利组织基本法律制度研究[D].西南政法大学博士学位论文,2003

2.蔡宁,胡杨成,张彬.企业与非营利组织合作获取竞争优势的机理[J].科学学研究,2006(3)

3.陈金罗等.中国非营利组织法的基本问题[M].中国方正出版社,2006

4.陈晓春,陈玉娥.非营利组织民营化研究[J].云梦学刊,2005(6)

5.陈晓春,胡扬名.非营利组织中的人本管理探讨[J].中国行政管理,2005(6)

6.陈晓春,赵晋湘.非营利组织失灵与治理之探讨[J].财经理论与实践,2003(2)

7.陈岳堂,颜克高.非营利组织的社会职能与和谐社会的构建[J].中国行政管理,2007(4)

8.董文琪.合作营销:非营利组织发展的现实选择[J].经济与管理研究,2005(7)

9.扶松茂.开放与和谐——美国民间非营利组织与政府关系研究[D].复旦大学国际关系与公共事务学院博士学位论文,2005

10.国家统计局.中华人民共和国2006年国民经济和社会发展统计公报.2007.2.28

11.李宏,单学勇.论中国非营利组织的“使命缺失”与“使命为先”[J].生产力研究,2005(11)

12.廖鸿.我国民间非营利组织发展的机遇与挑战[J].中国民政,2005(2)

13.马迎贤.非营利组织理事会:一个资源依赖视角的解释[J].经济社会体制比较,2005(4)

14.钱颜文,孙林岩,梁莉.非营利性组织战略管理形成及其概念模型[J].科研管理,2005(5)

15.申毅.非营利组织兴起的经济分析[J].贵州工业大学学报(社会科学版),2003(1)

16.沈亚平、陆明远.公益与效率:中国非营利组织的目标体系研究[J].学会,2006(5)

17.沈晔.非营利组织筹资困难的成因剖析[J].金融经济,2006(12)

非法经营论文范文第5篇

论文摘要:非营利组织的健康发展在构建和谐社会中起着重要的作用,但我国治理缺失问题已经阻碍了非营利组织的正常发展。文章基于现有文献的基础上,从内部治理的外部环境的角度探究非营利组织目前所处的困境,发现构建非营利组织治理结构的一般分析框架,完善非营利组织的治理机制是解决问题的关键。

一、建立和谐社会离不开非营利组织的参与

党的十六大报告指出:“我们要在本世纪头20年,集中力量,全面建设惠及十几亿人口的更高水平的小康社会,使经济更加发展、民主更加健全、科教更加进步、文化更加繁荣、社会更加和谐、人民生活更加殷实”;要“努力形成全体人民各尽其能、各得其所而又和谐相处的局面”。党的十六届三中全会明确提出科学发展观,强调把坚持发展作为第一要务,实现以人为本、全面协调可持续的发展,努力做到“五个统筹”——统筹城乡发展、统筹区域发展、统筹经济社会发展、统筹人与自然和谐发展、统筹国内发展和对外开放。党的十六届四中全会明确提出把构建社会主义和谐社会作为党执政的重要目标,并把和谐社会建设放到同经济建设、政治建设、文化建设并列的突出位置。

和谐社会目标的提出,昭示目前我国经济社会发展中还存在一些不和谐的因素。我国现在各种政治和社会问题易发多发,就业、腐败、分配不公、社会治安、环节污染等问题成为当前人民群众强烈关注的热点问题。如以分配不公来说,2006年全国农村居民人均纯收入3587元,城镇居民人均可支配收入11759元、是农村居民人均纯收入的3.23倍(国家统计局,2007);2004年末国家统计局测算的绝对农村贫困人口还有2610万人,其中东部地区有374万人、中部地区有931万人、西部地区有1305万人,分别占全国农村绝对贫困人口的14.3%、35.7%和50%,贫困人口主要集中在落后的中西部农村地区(国家统计局,2005);我国基尼系数已经超过0.4,总体的居民收入分配差距已经进入联合国的警戒线;占城市居民10%的财富多的人占有全部城市财富的45%,占城市居民10%的财富少的人只占有全部城市财富的1.4%;企业的经理职位与一般职务间的收入差距普遍在20倍以上(余丰慧,2005)。

各类非营利组织在解决易发多发的政治和社会问题方面大有作为,本文列举3个案例窥斑知豹地说明非营利组织在构建和谐社会中的重要作用:

中国扶贫基金会2002年实现扶贫项目九大类45项,项目总投资5132.28万元,项目受益农户9万余户,40多万人贫困人口从项目中直接受益;2004年,扶贫事业取得更大成就,共筹募善款善物1.12亿元人民币,完成项目投入1.16亿元人民币,约有45.85万贫困人口从项目中直接受益。

2005年4月,中华环保联合会在全国范围内公开征集公众对国家“十一五”环保规划的意见和建议,有420多万人参与,提出9个方面27条高质量的建议,得到国家环境保护总局和国务院领导的肯定。

2002年,重庆市决定在主城区建30万千瓦燃煤发电厂,市民反映强烈。重庆市绿色环保联合会组织市民召开研讨会,建议政府停建以牺牲重庆市主城区空气环境为代价的工程。2003年底,重庆市政府采纳了建议,停建该工程。

二、治理缺失严重阻碍非营利组织的发展

全国各地都可以看见不胜枚举的非营利组织在和谐社会构建工程中贡献的案例。随着经济社会的发展,非营利组织的重要性日益重要,也越发深入人心。虽然非营利组织发展的外部制度环境处于不断的优化之中,但仍有许多方面亟需完善,有些方面的不足甚至导致非营利组织外部治理缺失。加之中国的非营利组织自身还存在许多诸如管理不善、定位不准、目标不明、资源约束等问题,致使内部治理环节也问题重重。

非营利组织的治理缺失导致该行业内公益腐败、公益低效、公益异化等违规事件频频发生,致使公信力不足,获取外部资源的渠道受阻,严重制约着该行业的发展。中国非营利组织行业曾发生“中华体育基金会”2000万元、“宋庆龄基金会”1810万元“丢失”的事件;云南“中国妈妈”胡蔓莉违规使用善款,用社会捐赠资金购买私宅并送女儿出国留学事件等等。

无独有偶,国外非营利组织因治理缺失导致委托人和受益人利益受损的事件同样高发,说明如何完善非营利组织的治理结构是全世界共同面对的一个难题。

三、非营利组织的内部治理问题剖析

1.非营利组织治理效率低下的原因。钱颜文、姚芳和孙林岩(2006)通过比较非营利组织和营利性组织在行业环境、组织内部、公共关系三个方面的差异,从非营利组织法人属性类别的角度对非营利组织法人进行划分,对比公司治理结构,构建了非营利组织的典型治理结构,分析公司治理结构和非营利组织治理结构之间的区别,认为不一致的剩余索取权和剩余控制权以及多监督主体是非营利组织治理效率低下的根本原因。李小宁和田大山(2003b)与毛刚、朱莲和郭耀煌(2005)等则认为非营利组织治理问题的关键在于激励走出困境的对策。

2.非营利组织理事会。无论是理论上的逻辑推理,还是实践中的经验总结,都揭示出非营利组织理事会所扮演的角色和承担的责任要重于企业董事会,清晰地界定理事会角色与责任是非营利组织治理的首要课题。马迎贤(2005)以资源依赖视角为解释框架,对国外非营利组织理事会的相关研究文献进行了梳理,揭示了非营利组织理事会的边界跨越职能,分析了资源依赖视角的研究贡献和局限性,并且简要讨论了中国非营利组织理事会的现状和发展。刘宏鹏(2006)通过中美之间的实证分析结果显示,发达国家非营利组织理事会在承担角色和责任方面要全面领先于中国;就中国而言,基金会理事会在某些方面优于社会团体。

3.非营利组织的失信及其治理。非营利组织公信力是社会、被服务对象、政府、第三方专业机构以及捐赠方对其的认可及信任程度,是非营利组织的第二生命(李虹,2003)。蔡宁和张彬(2004)从交易协调问题和非营利组织的社会经济理论出发,讨论了不同协调机制下的协调失灵问题,提出了非营利组织由于其交易特征多样化的特点,存在着市场失灵、互惠失灵和公共失灵的情况。非营利界的失灵正在以多种形式表现出来,利益的驱动、道德的失控、少数官员腐败的侵染使非营利部门失灵。为此,应该从立法、信息管理、道德机制入手进行治理(陈晓春和赵晋湘,2003)。

当前,影响我国非营利组织社会公信力的主要原因是其组织内部自律机制缺失,自身发展能力不足,自身性质定位不明确,有不当营利行为,公共责任缺失等以及法律、法规不健全等外部环境不佳(刘晓佳,2003;曹现强和侯春飞,2004;仲伟周等,2004;庞娜,2005)。常瑜(2006)从产权模糊、信息不对称、道德失控、组织规范等不同角度分析了信用缺失的原因,并从完善对非营利组织的监督机制以及评估机制两个方面提出了一些可行的解决思路。

曾维和(2004)提出内部监督机制和外部监督机制有机统一的综合监督模型,以期建立一个较为完善的监督机制。

四、非营利组织的外部治理环境

1.非营利组织发展的外部法律环境。陈金罗等(2006)在《中国非营利组织法的基本问题》一书中指出:对于非营利组织的发展来说,我国现在的法律环境已经对其构成了严重的制约,这已经基本成为共识。比如,现行法对非营利组织采取了限制成立、限制竞争、限制规模的政策。不仅成立条件苛刻、设立程序繁琐,而且禁止非法人社团、未登记社团的合法存在;行政管理上采用双重管理体制,给非营利组织带来了沉重负担,同时赋予了管理机关非常广泛的自由裁量权;有关的民事法律十分混乱,并且存在着明显的法律漏洞,这直接导致非营利组织成立和运作的成本增加,并且增加了发生各种纠纷的危险,等等。对非营利组织法律问题进行系统研究的还有魏定仁(2006)主编的《中国非营利组织法律模式论文集》、金锦萍和葛云松(2006)主编的《外国非营利组织法译汇》和蔡磊(2003)的博士学位论文《非营利组织基本法律制度研究》等。

2.中国事业单位改革与非营利组织发展的关系。刘太刚(2005)通过对事业单位在非营利组织群落中的地位分析,以及有关事业单位改革的基本共识和分歧的考察,认为事业单位改革为我国非营利组织的发展提供了难得的契机。中国的“事业单位”应改称为非营利组织,同时依靠健全的法律和“管办分离、分类管理、目标约束、购买服务”的管理方式推动其健康发展,在当前社会主义和谐社会的构建过程中,需要尽快建立和完善中国的社会主义非营利组织体系(李培林、徐崇温和李林,2006)。与李培林等持有不同的意见,吴东民和王孝贡(2005)从对改革的理论准备、宏观环境、事业单位的复杂性、非营利组织自身的“失灵”以及事业单位与非营利组织性质的不对称等方面的分析看,认为我国事业单位非营利组织化这一目标模式并不是当前推进事业单位改革的最佳选择。

3.与政府的关系界定。陈晓春等(2004)基于共生的理念,探讨了非营利部门如何与政府、企业、个人建立良性互动、共赢的关系。成志刚和周巍(2005)指出,非营利组织政治参与是指非营利组织试图影响政府政策过程的活动。扶松茂(2005)系统研究了美国民间非营利组织与政府开放与和谐的关系。任慧颖(2005)以中国青基会为研究个案,考察了中国现实中的非营利组织与政府的互动,进而透视出中国非营利组织与政府所形成的权威关系。

五、结论与评价

由于非营利组织与政府部门、营利组织不同,具有公益性、非营利性、民间性、自治性、志愿性等特征,受利他和利己这对矛盾的制约,非营利组织的绩效评估存在客观上的困难,带来非营利组织的低运营效率。非营利组织的运营效率备受责难,构建一个适宜的非营利组织治理结构至关重要。

早期关于非营利组织的研究更多是从政治学、社会学和公共管理学的角度进行的。后来,应用经济学和工商管理学科知识研究的文献逐渐增多,但是涉及非营利组织治理结构的研究,还不够系统,不够深入。在某种程度上可以说,国内外学者对非营利组织治理问题的忽视令人吃惊,或许是由于主体的利他精神和利己主义在不同的非营利组织需要达到不同程度的均衡所导致的问题复杂性引起。

近20年来,中国非常重视发展非营利组织,服务于国民经济和向社会提供公共服务的民间非营利组织发展迅速,在近几年以每年10%~15%的速度递增。尽管如此,与世界各国相比,中国非营利组织的发展仍显滞后:数量偏少、质量较低、活力不强、作用发挥有限。

实践中存在的问题是由于理论研究滞后引起的。如何构建非营利组织治理结构的一般框架,如何完善非营利组织的治理机制,已经成为摆在社会各界面前的迫切课题。

[基金项目:广东省软科学研究项目(2007A070400008):非营利组织的经营机制与发展对策研究。]

参考文献

1.蔡磊.非营利组织基本法律制度研究[D].西南政法大学博士学位论文,2003

2.蔡宁,胡杨成,张彬.企业与非营利组织合作获取竞争优势的机理[J].科学学研究,2006(3)

3.陈金罗等.中国非营利组织法的基本问题[M].中国方正出版社,2006

4.陈晓春,陈玉娥.非营利组织民营化研究[J].云梦学刊,2005(6)

5.陈晓春,胡扬名.非营利组织中的人本管理探讨[J].中国行政管理,2005(6)

6.陈晓春,赵晋湘.非营利组织失灵与治理之探讨[J].财经理论与实践,2003(2)

7.陈岳堂,颜克高.非营利组织的社会职能与和谐社会的构建[J].中国行政管理,2007(4)

8.董文琪.合作营销:非营利组织发展的现实选择[J].经济与管理研究,2005(7)

9.扶松茂.开放与和谐——美国民间非营利组织与政府关系研究[D].复旦大学国际关系与公共事务学院博士学位论文,2005

10.国家统计局.中华人民共和国2006年国民经济和社会发展统计公报.2007.2.28

11.李宏,单学勇.论中国非营利组织的“使命缺失”与“使命为先”[J].生产力研究,2005(11)

12.廖鸿.我国民间非营利组织发展的机遇与挑战[J].中国民政,2005(2)

13.马迎贤.非营利组织理事会:一个资源依赖视角的解释[J].经济社会体制比较,2005(4)

14.钱颜文,孙林岩,梁莉.非营利性组织战略管理形成及其概念模型[J].科研管理,2005(5)

15.申毅.非营利组织兴起的经济分析[J].贵州工业大学学报(社会科学版),2003(1)

16.沈亚平、陆明远.公益与效率:中国非营利组织的目标体系研究[J].学会,2006(5)

17.沈晔.非营利组织筹资困难的成因剖析[J].金融经济,2006(12)

非法经营论文范文第6篇

论文摘要:非营利组织的健康发展在构建和谐社会中起着重要的作用,但我国治理缺失问题已经阻碍了非营利组织的正常发展。文章基于现有文献的基础上,从内部治理的外部环境的角度探究非营利组织目前所处的困境,发现构建非营利组织治理结构的一般分析框架,完善非营利组织的治理机制是解决问题的关键。

一、建立和谐社会离不开非营利组织的参与

党的十六大报告指出:“我们要在本世纪头20年,集中力量,全面建设惠及十几亿人口的更高水平的小康社会,使经济更加发展、民主更加健全、科教更加进步、文化更加繁荣、社会更加和谐、人民生活更加殷实”;要“努力形成全体人民各尽其能、各得其所而又和谐相处的局面”。党的十六届三中全会明确提出科学发展观,强调把坚持发展作为第一要务,实现以人为本、全面协调可持续的发展,努力做到“五个统筹”——统筹城乡发展、统筹区域发展、统筹经济社会发展、统筹人与自然和谐发展、统筹国内发展和对外开放。党的十六届四中全会明确提出把构建社会主义和谐社会作为党执政的重要目标,并把和谐社会建设放到同经济建设、政治建设、文化建设并列的突出位置。

和谐社会目标的提出,昭示目前我国经济社会发展中还存在一些不和谐的因素。我国现在各种政治和社会问题易发多发,就业、腐败、分配不公、社会治安、环节污染等问题成为当前人民群众强烈关注的热点问题。如以分配不公来说,2006年全国农村居民人均纯收入3587元,城镇居民人均可支配收入11759元、是农村居民人均纯收入的3.23倍(国家统计局,2007);2004年末国家统计局测算的绝对农村贫困人口还有2610万人,其中东部地区有374万人、中部地区有931万人、西部地区有1305万人,分别占全国农村绝对贫困人口的14.3%、35.7%和50%,贫困人口主要集中在落后的中西部农村地区(国家统计局,2005);我国基尼系数已经超过0.4,总体的居民收入分配差距已经进合国的警戒线;占城市居民10%的财富多的人占有全部城市财富的45%,占城市居民10%的财富少的人只占有全部城市财富的1.4%;企业的经理职位与一般职务间的收入差距普遍在20倍以上(余丰慧,2005)。

各类非营利组织在解决易发多发的政治和社会问题方面大有作为,本文列举3个案例窥斑知豹地说明非营利组织在构建和谐社会中的重要作用:

中国扶贫基金会2002年实现扶贫项目九大类45项,项目总投资5132.28万元,项目受益农户9万余户,40多万人贫困人口从项目中直接受益;2004年,扶贫事业取得更大成就,共筹募善款善物1.12亿元人民币,完成项目投入1.16亿元人民币,约有45.85万贫困人口从项目中直接受益。

2005年4月,中华环保联合会在全国范围内公开征集公众对国家“十一五”环保规划的意见和建议,有420多万人参与,提出9个方面27条高质量的建议,得到国家环境保护总局和国务院领导的肯定。

2002年,重庆市决定在主城区建30万千瓦燃煤发电厂,市民反映强烈。重庆市绿色环保联合会组织市民召开研讨会,建议政府停建以牺牲重庆市主城区空气环境为代价的工程。2003年底,重庆市政府采纳了建议,停建该工程。

二、治理缺失严重阻碍非营利组织的发展

全国各地都可以看见不胜枚举的非营利组织在和谐社会构建工程中贡献的案例。随着经济社会的发展,非营利组织的重要性日益重要,也越发深入人心。虽然非营利组织发展的外部制度环境处于不断的优化之中,但仍有许多方面亟需完善,有些方面的不足甚至导致非营利组织外部治理缺失。加之中国的非营利组织自身还存在许多诸如管理不善、定位不准、目标不明、资源约束等问题,致使内部治理环节也问题重重。

非营利组织的治理缺失导致该行业内公益腐败、公益低效、公益异化等违规事件频频发生,致使公信力不足,获取外部资源的渠道受阻,严重制约着该行业的发展。中国非营利组织行业曾发生“中华体育基金会”2000万元、“宋庆龄基金会”1810万元“丢失”的事件;云南“中国妈妈”胡蔓莉违规使用善款,用社会捐赠资金购买私宅并送女儿出国留学事件等等。

无独有偶,国外非营利组织因治理缺失导致委托人和受益人利益受损的事件同样高发,说明如何完善非营利组织的治理结构是全世界共同面对的一个难题。

三、非营利组织的内部治理问题剖析

1.非营利组织治理效率低下的原因。钱颜文、姚芳和孙林岩(2006)通过比较非营利组织和营利性组织在行业环境、组织内部、公共关系三个方面的差异,从非营利组织法人属性类别的角度对非营利组织法人进行划分,对比公司治理结构,构建了非营利组织的典型治理结构,分析公司治理结构和非营利组织治理结构之间的区别,认为不一致的剩余索取权和剩余控制权以及多监督主体是非营利组织治理效率低下的根本原因。李小宁和田大山(2003b)与毛刚、朱莲和郭耀煌(2005)等则认为非营利组织治理问题的关键在于激励走出困境的对策。

2.非营利组织理事会。无论是理论上的逻辑推理,还是实践中的经验总结,都揭示出非营利组织理事会所扮演的角色和承担的责任要重于企业董事会,清晰地界定理事会角色与责任是非营利组织治理的首要课题。马迎贤(2005)以资源依赖视角为解释框架,对国外非营利组织理事会的相关研究文献进行了梳理,揭示了非营利组织理事会的边界跨越职能,分析了资源依赖视角的研究贡献和局限性,并且简要讨论了中国非营利组织理事会的现状和发展。刘宏鹏(2006)通过中美之间的实证分析结果显示,发达国家非营利组织理事会在承担角色和责任方面要全面领先于中国;就中国而言,基金会理事会在某些方面优于社会团体。

3.非营利组织的失信及其治理。非营利组织公信力是社会、被服务对象、政府、第三方专业机构以及捐赠方对其的认可及信任程度,是非营利组织的第二生命(李虹,2003)。蔡宁和张彬(2004)从交易协调问题和非营利组织的社会经济理论出发,讨论了不同协调机制下的协调失灵问题,提出了非营利组织由于其交易特征多样化的特点,存在着市场失灵、互惠失灵和公共失灵的情况。非营利界的失灵正在以多种形式表现出来,利益的驱动、道德的失控、少数官员腐败的侵染使非营利部门失灵。为此,应该从立法、信息管理、道德机制入手进行治理(陈晓春和赵晋湘,2003)。

当前,影响我国非营利组织社会公信力的主要原因是其组织内部自律机制缺失,自身发展能力不足,自身性质定位不明确,有不当营利行为,公共责任缺失等以及法律、法规不健全等外部环境不佳(刘晓佳,2003;曹现强和侯春飞,2004;仲伟周等,2004;庞娜,2005)。常瑜(2006)从产权模糊、信息不对称、道德失控、组织规范等不同角度分析了信用缺失的原因,并从完善对非营利组织的监督机制以及评估机制两个方面提出了一些可行的解决思路。

曾维和(2004)提出内部监督机制和外部监督机制有机统一的综合监督模型,以期建立一个较为完善的监督机制。

四、非营利组织的外部治理环境

1.非营利组织发展的外部法律环境。陈金罗等(2006)在《中国非营利组织法的基本问题》一书中指出:对于非营利组织的发展来说,我国现在的法律环境已经对其构成了严重的制约,这已经基本成为共识。比如,现行法对非营利组织采取了限制成立、限制竞争、限制规模的政策。不仅成立条件苛刻、设立程序繁琐,而且禁止非法人社团、未登记社团的合法存在;行政管理上采用双重管理体制,给非营利组织带来了沉重负担,同时赋予了管理机关非常广泛的自由裁量权;有关的民事法律十分混乱,并且存在着明显的法律漏洞,这直接导致非营利组织成立和运作的成本增加,并且增加了发生各种纠纷的危险,等等。对非营利组织法律问题进行系统研究的还有魏定仁(2006)主编的《中国非营利组织法律模式论文集》、金锦萍和葛云松(2006)主编的《外国非营利组织法译汇》和蔡磊(2003)的博士学位论文《非营利组织基本法律制度研究》等。

2.中国事业单位改革与非营利组织发展的关系。刘太刚(2005)通过对事业单位在非营利组织群落中的地位分析,以及有关事业单位改革的基本共识和分歧的考察,认为事业单位改革为我国非营利组织的发展提供了难得的契机。中国的“事业单位”应改称为非营利组织,同时依靠健全的法律和“管办分离、分类管理、目标约束、购买服务”的管理方式推动其健康发展,在当前社会主义和谐社会的构建过程中,需要尽快建立和完善中国的社会主义非营利组织体系(李培林、徐崇温和李林,2006)。与李培林等持有不同的意见,吴东民和王孝贡(2005)从对改革的理论准备、宏观环境、事业单位的复杂性、非营利组织自身的“失灵”以及事业单位与非营利组织性质的不对称等方面的分析看,认为我国事业单位非营利组织化这一目标模式并不是当前推进事业单位改革的最佳选择。

3.与政府的关系界定。陈晓春等(2004)基于共生的理念,探讨了非营利部门如何与政府、企业、个人建立良性互动、共赢的关系。成志刚和周巍(2005)指出,非营利组织政治参与是指非营利组织试图影响政府政策过程的活动。扶松茂(2005)系统研究了美国民间非营利组织与政府开放与和谐的关系。任慧颖(2005)以中国青基会为研究个案,考察了中国现实中的非营利组织与政府的互动,进而透视出中国非营利组织与政府所形成的权威关系。

五、结论与评价

由于非营利组织与政府部门、营利组织不同,具有公益性、非营利性、民间性、自治性、志愿性等特征,受利他和利己这对矛盾的制约,非营利组织的绩效评估存在客观上的困难,带来非营利组织的低运营效率。非营利组织的运营效率备受责难,构建一个适宜的非营利组织治理结构至关重要。

早期关于非营利组织的研究更多是从政治学、社会学和公共管理学的角度进行的。后来,应用经济学和工商管理学科知识研究的文献逐渐增多,但是涉及非营利组织治理结构的研究,还不够系统,不够深入。在某种程度上可以说,国内外学者对非营利组织治理问题的忽视令人吃惊,或许是由于主体的利他精神和利己主义在不同的非营利组织需要达到不同程度的均衡所导致的问题复杂性引起。

近20年来,中国非常重视发展非营利组织,服务于国民经济和向社会提供公共服务的民间非营利组织发展迅速,在近几年以每年10%~15%的速度递增。尽管如此,与世界各国相比,中国非营利组织的发展仍显滞后:数量偏少、质量较低、活力不强、作用发挥有限。

实践中存在的问题是由于理论研究滞后引起的。如何构建非营利组织治理结构的一般框架,如何完善非营利组织的治理机制,已经成为摆在社会各界面前的迫切课题。

[基金项目:广东省软科学研究项目(2007A070400008):非营利组织的经营机制与发展对策研究。]

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17.沈晔.非营利组织筹资困难的成因剖析[J].金融经济,2006(12)

非法经营论文范文第7篇

非法经营罪是指违反国家规定,从事非法经营活动,扰乱市场秩序情节严重的行为。非法经营罪是1997年刑法在分解投机倒把罪的基础上形成的新增罪名。1997年刑法采纳学者建议,(注:参见赵秉志主编:《刑法修改研究综述》,中国人民公安大学出版社,1990,263、264页;周道鸾等主编:《刑法的修改与适用》,人民法院出版社,1997,485页。)分解投机倒把罪、增设非法经营罪。单行刑法与刑法修正案相继对非法经营进一步做出现定,司法解释不断丰富非法经营罪的“其他”行为方式的内容,形成非法经营罪构成的繁复局面,导致非法经营罪认定的诸多困难。本文正基于此,根据相关立法规定与司法解释对非法经营罪作进一步阐述,以求廓清非法经营罪的构成,并在司法实务中准确认定非法经营罪。

一、非法经营罪之“堵截构成要件”

堵截构成要件,是大陆法系立法技术角度的要件分类形式,它指刑事立法制定的具有堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能的构成要件,表现形式包括“或者其他型”、“持有型”、“最低要求型。(注:参见储槐植著:《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社,1996,358、359页。)作为严密型法分则条文的立法方法,堵截构成要件对完善我国刑事立法较具实证意义。非法经营罪采取列举式与概括式并举的方法借以表现客观要件内涵,存在基本构成与加重构成两个量刑幅度。换言之,在非法经营罪的客观要件上,成功运用了堵截构成要件的立法方式,表现为“或者其他型”。1997年刑法典采取的是先列举非法经营行为的两种明确方式之后,次以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”概括罗列未尽的非法经营行为方式。1999年刑法修正案进一步增加“非法经营证券、期货、保险业务情节严重的”作为第三种行为方式。

1997年刑法典第225条第1、2项规定非法经营两种行为的方式:未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品;买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件。但司法实践中非法经营方式情状各异,难以以列举式予以明确概括。因而,刑法第225条第4项设定了“堵截构成要件”,即其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。这一概括性规定是为弥补上述两项对非法经营行为的列举而设。刑法之所以作这一概括性的规定,是为了重点打击前二类非法经营行为的同时,不使其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为人逃脱法网。(注:参见黄京平主编:《扰乱市场秩序罪》,中国人民公安大学出版社,1999,172~173页。)为适应经济生活发展变化,以立法技术采取列举与概括规定相结合的办法,便于有力打击非法经营犯罪。

堵截构成要件具备堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能,但司法运用中存在被滥用的危险。(注:参见储槐植著:《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社,1996,358、359页。储教授认为,堵截构成要件运用必须遵循两条规则:一是不到不得已时不用;二是法条本身应能明示或暗示“其他”的内涵和外延。)因此有必要对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”做一限定。理论上,构成非法经营罪的非法经营行为需要具备两个基本特征:第一,具有行政违法性,即违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定,行政违法是构成犯罪的必前提。第二,严重扰乱市场秩序(包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序)且达到犯罪程度的社会危害性。严重与否需要从情节和危害后果上加以限定。具体外延上,不同学者对非法经营罪对象做出了不同限定。(注:参见刘家琛主编:《新刑法新问题新罪名通释》,人民法院出版社,1997,621、622页;周道鸾、单长宗、张泗汉主编:《刑法的修改与适用》,人民法院出版社,1997,489页;但伟:“论非法经营罪”,载《法商研究》1999(2)。)我们认为,没有必要也可能人为地以罗列方式穷尽“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的行为对象。非法经营作为一个取消投机倒把罪后的新罪,涵盖面广泛,援引频率高,尤其是第225条第4项。作为对刑法没有明文规定的具备较大社会危害性的非法经营行为定罪的法律依据,它不被认为是口袋罪但是司法实践中发挥着口袋的作用。因此,如何理解和适用“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定,防止非法经营任意膨胀成为新的“口袋罪”,从而动摇罪刑法定的根基。这是立法者、司法者和学者们应当共同关注的课题。(注:参见陈泽宪:“非法经营罪若干问题研究”,载《新刑法研究与适用(刑法学研究会1999年年会论文集)》,中国检察出版社,2000,519~522页。)我们认为,认定非法经营罪应以行为时法律法规为衡平,把握非法经营罪的罪质与构成要件,对现实经济生活中的行为进行具体的认定。

二、非法出版行为的认定

非法出版行为是指违反国家出版管理规定,从事出版、发行、复制发行等出版行业的活动,包括出版物内容违法与出版物程序违法。一般而言,出版内容违法出版物的行为采取不履行正常出版手续,即出版程序违法的问题。

(一)非法经营罪之非法出版行为的认定

关于非法出版行为是否构成非法经营罪的认定问题,最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确了两种涉及非法出版的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”:一是出版、发行、复制发行具有反动性政动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等以外的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的行为;二是非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务,严重扰乱市场秩序、情节特别严重的行为。前者为出版内容违法出版物,后者为出版程序违法出版物。司法解释颁行前,有学者认为对盗版以外的所有情节严重的程序违法的非法出版行为,均宜按非法经营罪论处。(注:参见侯凤梅、张金龙:“非法出版行为的罪与罚”,载《新刑法施行疑难问题研究与适用(刑法学研究会1998年年会论文集)》,中国检察出版社,1999,518页。)这种观点是较为中肯的。但解释严格规定,对于出版程序违法出版物需情节特别严重方构成犯罪。因此,对于第二种情形即出版程序违法出版构成非法经营罪是否存在加重构成,值得思考。我们倾向于这种行为只存在基本构成。针对出版单纯追求经济效益而与他人事前通谋出售、出租或非法转让该出版单位的名称、书号、刊号、版号的,解释规定此类行为构成非法经营罪的共犯。

司法解释对非法出版内容违法出版物行为构成非法经营罪做出了明确规定:(1)单位犯罪与自然人犯罪定罪条件的相异标准。单位非法出版行为规模大、危害严重,解释规定单位较自然人非法出版行为构成非法经营罪的更高数额标准。(2)定罪条件中数额与情节并重。非法经营罪属于情节犯,以数额为定时因素的重要标准但并非唯一标准,因此数额、数量接近起点但存在特定情形的构成非法经营罪。(3)定罪数额适应犯罪情型的多元化。考虑到实践中可能存在非法经营仍未能赢利甚至亏本、破产者,数额标准上采违法所得数额与经营数额择一方式。只要两种数额之一达到定罪条件即构成犯罪。(4)计量方法多元化和富操作性。鉴于一些案件中无法计量经营数额或违法所得数额,解释规定了其他计量办法(如报纸按份、期刊按本、图书按册、音像出版物按张)。(5)定罪条件的原则性与灵活性结合。解释既规定一定的数额幅度,又规定各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地的情况和社会治安状况,在法定数额、数量标准的幅度内,确定本地执行的具体标准,并报最高人民法院备案。这些数额和数量的规定为认定出版内容违法出版物构成非法经营罪拟订了准确的标准。(注:应当注意的是这些定量因素仅就出版内容违法出版物而言,出版程序不合法出版物不适用上述规定。孙军工:“《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》释解”,载《刑事审判参考》1999(1)。)对于出版程序违法出版物,司法解释未规定“情节特别严重”的标准,实践中应当根据案件的具体情况认定,从严把握。

(二)司法解释存在的问题及解决

从最高人民法院颁布的司法解释看来,主要存在两个问题:一是出版程序违法出版物行为的定罪标准。司法解释未对“情节特别严重”的标准做出规定,司法实践中如何把握。我以为应按照数额与情节相结合、以数额为主的定罪标准把握“情节特别严重”,可以参照出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等以外的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的行为构成非法经营罪的加重构成的标准从严把握。二是出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等行为的罪数问题。严格依照司法解释的规定,出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等行为不能构成非法经营罪。问题是:实施出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等行为构成相应犯罪,却可能同样扰乱市场秩序且情节严重而构成非法经营罪。这种情形当为想象竞合犯。司法解释舍繁就简,回避了本应在罪数形态中研究的问题,(注:参见侯凤梅、张金龙:“非法出版行为的罪与罚”,载《新刑法施行疑难问题研究与适用(刑法学研究会1998年年会论文集)》,中国检察出版社,1999,516~519页。)将问题过于简单化。而且,这样可能会导致法律漏洞,即实施出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等行为不能构成相应犯罪,却可能同样扰乱市场秩序且情节严重而构成非法经营的情形无法处理。对于这种状况,在现行司法解释下无法得到解决,只能严格按照解释的规定办理。

三、非法买卖外汇行为的认定

非法买卖外汇行为是指违反外汇管理法规,进行外汇买卖的行为。一般意义上,我们讨论的非法买卖外汇行为指在国家规定的外汇交易场所外进行外汇买卖外汇的行为。

(一)非法经营罪之非法买卖外汇行为

根据《商业银行法》第3条、第11条的规定,商业银行的业务范围包括买卖、买卖外汇;未经中国人民银行批准,任何单位、个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条规定:在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇,扰乱市场秩序,情节严重的,根据刑法第225条的规定罪处罚。对于单位实施上述非法买卖外汇行为,构成犯罪的,根据刑法第231条的规定处罚。有学者认为这一立法内容无疑是把非法买卖外汇行为规定为非法经营罪的第四种行为方式。(注:参见黄京平主编:《破坏市场经济秩序罪研究》,中国人民大学出版社,1999,671页。)我们认为,无论是将其列为第四种行为方式还是将其作为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,均不影响对该种行为的定罪量刑。考虑到单行刑法与刑法的衔接,且仅仅作为一种解释性规定,(注:参见黄太云:“《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的理解和适用”,载《刑事审判参考》1999(1)。)非法买卖外汇行为构成非法经营罪在司法解释和单行刑法中并无实质性变化。认为成立第四种行为方式似嫌牵强。我们倾向于将其纳入“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。至于非法买卖外汇行为“情节严重”与“情节特别严重”,单行刑法未作明确规定。司法实践中,可以参照《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定。

(二)非法买卖外汇行为之立法沿革与溯及力问题

立法上对非法买卖外汇行为构成非法经营罪存在一个立法演变的过程。最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和第九届全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》先后对之做出不同规定。于此,产生了法之溯及力问题。

司法解释第3条、第4条规定,实施下述非法买卖外汇行为以非法经营罪论处:在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,扰乱金融市场秩序,且非法买卖外汇20万美元以上或违法所得5万元人民币以上的;公司、企业或者其他单位,违反有关外贸业务的规定,采用非法手段、或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇,数额在500万美元以上或者违法所得50万元人民币以上的;居间介绍骗购外汇一百万美元以上或者违法所得十万元人民币以上的。单行刑法第4条、司法解释第3条均规定,对在国家规定的交易所外非法买卖外汇,扰乱市场秩序构成犯罪者以非法经营罪论处。因而,对于刑法实施后单行刑法颁行前发生的非法买卖外汇案件应当根据刑法第225条和司法解释第3条予以定罪。对单行刑法颁行后发生的非法买卖外汇案件应依刑法第225条和单行刑法第4条予以定罪。

四、扰乱电信市场秩序行为的认定

最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》规定:“违反国家规定,擅自经营国际电信业务者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,情节严重的”,构成非法经营罪,依照刑法第225条第4项规定定罪量刑。这一解释肇端于大量私营网络电话案的出现。

(一)司法解释的肇端

以福建省陈氏兄弟私营电话网络案为例,我们可以探求司法解释的源头。对于福建省福州市陈氏兄弟私营网络电话案,相关媒体曾作过系列报道。(注:《中国青年报》1998年12月10日和1999年1月29日。报道认为,私营网络电话显露法律空白,应予弥补。是否法律空白,当可作进一步深入探讨。)该案由福建省福州市马尾区公安局受理侦查,以涉嫌“非法经营罪”传讯犯罪嫌疑人陈氏兄弟,并没收用于经营网络电话的电话机、彩色显示器等工具。随后,陈氏兄弟交纳5万元取保候审,同时向马尾区法院提起行政诉讼。原被告就经营IP电话是否非法经营展开了争辩。陈氏兄弟提出“IP电信不属电信专营”,请求法院确认公安局“”。马尾区公安局抗辩认为陈氏兄弟非法利用因特网经营网络电话,具备刑法第225条“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品”、“严重扰乱市场秩序”等特征,应追究刑事责任。一审驳回,二审裁定“IP电信不属电信专营”。但是否陈氏兄弟经营行为属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”?福州市中级人民法院实际上以二审判决否认了这一行为“违法国家规定,扰乱市场秩序”的性质。理论界亦认为民间经营IP电话行为不宜认定为非法经营行为。(注:参见陈泽宪:“非法经营罪若干问题研究”,载《检察日报》2000年2月12日。)就此案而言,我们认为,不存在“网络电话不得私营”的一般性禁止规定。因而,以此追究陈氏兄弟刑事责任于法无据,如对陈氏兄弟案以非法经营罪定罪量刑势必有违罪刑法定原则。

(二)司法解释的理解与适用

最高人民法院以司法解释明确规定擅自经营电信业务、扰乱市场秩序情节严重者,构成非法经营罪。这一司法解释是否妥当,不无商榷余地。(注:从经济学的观点看来,这种责任的追究纯粹是行政管制和行业垄断借助国家权力对市场经济的阻碍。周其仁著:《真实世界的经济学》,中国发展出版社,2002,211~218页。)但鉴于司法解释业已出台,实践中应当遵照执行。我们拟对该司法解释作进一步解释:

一是何谓违反国家规定?针对通信秩序混乱的状况,国务院曾批转邮电部(当时国务院机构序列中尚未设信息产业部)《关于加强通信行业管理和认真整顿通信秩序的请示》。请示中明确长途通信和国际通信业务由邮电部门统一经营。1993年,国务院在批转邮电部《关于进一步加强电信业务市场管理意见的通知》(国发1993第55号)中进一步作出规定,要求对放开经营的电信业务,实行申报制度和经营许可证制度。同时根据1993年9月1日颁行的《无线电管理条列》的规定,设置、使用无线电台(站)的单位和个人,必须提出书面申请,办理设台(站)审批手续,领取电台执照。尽管上述三个规定并未明确电信业务专营,但可以视为国家主管部门已对电信业务的经营作出需要事先批准的规定。

二是扰乱电信管理秩序的主要行为方式和定罪条件。根据司法解释的相关规定,主要包括三种行为方式:(1)采取租用国际专线、私设转接设备,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,情节严重的;(2)擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自占用频率,非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,情节严重的;(3)采取其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,情节严重的。对于情节严重和情节特别严重如何认定,司法解释存在明确规定。需要明确的是,解释第5条规定,违反国家规定,擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自占用频率,非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,同时触犯非法经营罪和扰乱无线电通讯管理秩序罪的,构成刑法理论上的想象竞合犯,宜依照处罚较重的规定定罪处罚。

五、非法传销行为的认定

传销是指企业产品直接销售给消费者经营方式,它是成熟市场经济环境下企业节约成本方便消费者的经营方式。对于传销,我国政府先后采取了两种不同的态度:首先是严格监管(1997年1月10日国家工商行政管理局第73号令《传销管理办法》);之后鉴于“市场发育程度低,群众消费心理尚不成熟,有关管理法规不够完善,管理手段比较落后,一时难以对传销经营活动进行有效的监管”,故全面禁止传销经营活动(国务院1998年4月18日10号令《关于禁止传销经营活动的通知》)。不容忽视的是,我国目前在各地泛滥乃至猖獗成灾的传销经营已大量演变成国际社会普遍禁止的“老鼠会”和“金字塔销售方式”。非法传销活动严重侵害消费者利益,破坏正常的市场经济秩序,影响社会稳定,但刑法对其没有加以明确地界定。最高人民法院在批复广东省高级人民法院的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》中指出:对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》以后,仍然从事传销或变相传销活动,扰乱市场秩序,情节严重的,应当依照刑法第225条第4项的规定,以非法经营定罪处罚。实施上述犯罪,同时构成刑法规定的其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

非法经营论文范文第8篇

论文关键词 非法经营罪 口袋罪 堵漏条款

一、非法经营罪概述

(一)非法经营罪的概念

根据《刑法》第225条规定,非法经营罪,是指未经许可经营、专卖物品或其他限制买卖的物品,买卖进出口许可证,进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。该罪的本质在于未经批准,经营了需要国家有关部门特许经营的活动,或者国家禁止的经营的活动。犯罪对象为国家专营,专卖物品,如食盐,烟草,军工产品等或者限制买卖的物品如化肥,种子等。

(二)非法经营罪产生的背景

非法经营罪是1997年修订《刑法》在取消投机倒把罪的基础上增设的,是从被取消的投机倒把罪名中分解衍生出来的罪名。投机倒把罪名作为一个“大口袋罪”,在法律实践中与刑法精神相违背,所以将其分解并且具体化,从而演化出了非法经营罪。我国《刑法》第225条采用了叙明罪状表述,并以列举的方式对本罪的行为方式做了具体规定。但其第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之规定,仍然保留了“口袋罪的特征”,在无具体的司法解释限制下,它是一个极富有弹性的条款,从而给司法机关留下了较大的自由裁量余地。

二、刑事立法和司法解释规定的非法经营罪

我国现行《刑法》第225条规定,违反国家规定,有下列非法行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

(1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品;(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(3)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;(4)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

在1997年《刑法》第225条规定中,只有三项内容,前两项与现行刑法一致,最后一项为兜底条款。《刑法修正案》(一)中第八条,刑法第225条增加一项,作为第三项:“未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的;”原第三项改为第四项。《刑法修正案》(七)中第五条,将《刑法》第225条第三项修改为:“未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的”。

非法经营罪是我国刑法修订后变动最多的罪名,最高人民法院的司法解释、批复不断丰富着非法经营罪的具体行为方式。自1998年以来,先后有十几个司法解释将新类型的行为扩充到该罪中,范围涉及到外汇、证券、期货、保险、出版、电信、传销、医药、饲料等多个领域。仅最高人民法院的刑事司法解释中,明确指出按《刑法》第225条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪的处罚就有六个,这些构成犯罪的非法经营行为分别是居间介绍骗购外汇行为以及单位非法为他人向外汇指定银行骗购外汇行为,无出版业经营资格而从事出版业务的行为,未经许可经营电信业务的行为,非法传销行为,生产、销售有害饲料及动物饮用水的行为和哄抬物价、囤积居奇、牟取暴利的行为。

对非法经营罪内容的一次次填充,使其步“投机倒把罪”的后尘,渐渐沦为“口袋罪”。

三、非法经营罪沦为“口袋罪”的原因及产生的问题

(一)非法经营罪沦为“口袋罪”的原因

由于我国经济发展的多变性和多面性,法律无法一次性归纳出所有的非法经营行为,留有余地的兜底条款不无不当。但是研读《刑法》第225条对非法经营罪的规定,确有不妥之处。

第一,“违反国家规定”的内容分范围不好把握。根据刑法第96条之规定,“违反国家规定”是指违反全国人大及其常委会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、的决定和命令。”如此看来,国家规定的内容太过宽泛,也就达不到限制的目的。

第二,堵漏条款过于弹性和抽象。正是由于《刑法》第225条第(四)项高度抽象的空白罪状的设置,使得司法机关可以几次将非法经营罪扩张至更大的空间。这种特殊空白罪状的设置方式,实际上还将决定某种行为是否构成非法经营罪的权利部分让渡给了行政法规。司法机关依自己职权,不断扩充非法经营罪的内容。这些加入的新鲜内容有些合理而有些则需要继续推敲。而且,在刑事司法中判定一个行为是否严重扰乱市场秩序,往往带有强烈的主观色彩,其最后的依据只能是凡是违反国家规定的经营行为,情节严重的,都被认定为非法经营罪。

(二)不断扩张而引发的问题

1.违反罪刑法定原则

罪刑法定原则是中国刑法规定的一项基本原则。基本含义是“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”。即犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类、幅度,均事先由法律加以规定,对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为,不得定罪处罚。我国《宪法》及《立法法》均规定,设定罪和刑的只能是刑事基本法,只有全国人大及其常委会通过的法律才能成为规定犯罪和刑罚的合法性文件,才能成为定罪处刑的合法依据。

较之在刑法典中确立罪刑法定原则,更为重要的是在司法实践中贯彻罪刑法定原则。对于刑法明文规定的各种犯罪,司法机关必须以事实为根据,以法律为准绳,认真把握犯罪的本质特征和犯罪构成的具体要件,严格区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限;对于刑法规定不够明确不够具体的犯罪,司法机关通过司法解释,指导具体的定罪量刑活动,这对于弥补立法之不足,统一规范和指导司法实务,具有重要的意义。只有正确认定犯罪和判处刑罚,正确进行司法解释才能使我国法律法规稳健发展,更好的规范法律受众的行为。

目光转回非法经营罪,它不是先法定罪行后再在实践中严格执行而是在实践中遇到某种情形将其补充到该罪中,使其具有法定的身份。与我国罪刑法定原则的初衷刚好背道而驰。无疑,这是不利于法律的发展和完善的。

2.难以确保法律的稳定性和可信度

法律的完善本就是一个不断探索不断追求的过程,法律法规在设立后一般比较稳定,如果设立的法律与实践不能良好的对接,可对法律法规进行修正或者进行司法解释以补充明细其内容。但是若对修正和司法解释等改变法律法规的方式没有明确的规范和要求标准,则难以确保法律的稳定性,势必影响法律受众对该法的信赖,那么所立法律法规就不会达到其预定的目标,发挥其应有的价值。

3.执法空间大,模糊行政行为与犯罪的界限

越权刑法解释,尤其是越权刑法司法解释是类推制度寿终正寝后罪刑法定主义的最大敌人,极大地损害了刑法的人权保障技能。非法经营罪是典型的行政犯罪,无论是非法经营专营、专卖物品还是非法经营电信业务等非法经营行为,都是违反有关行政法规的。仔细观察非法经营罪堵漏条款的每一次扩展过程,均是由于某种行为达到了相当严重的程度,不得不用刑法来加以制止。随着社会经济的发展,犯罪的形式也呈现出复杂多样化,而且行政职权的膨胀化使得法律的如实落实变得艰难。我们不能因为行政执法的过度越权而打乱整个法律法规的布局,不能专门为行政犯罪而调整法律法规。应从源头上来制止行政越权,保障法律法规的稳定。

四、去“口袋罪”化的途径

通过对非法经营罪沦为“口袋罪”的原因以及所引起的问题的分析,笔者认为从严限制非法经营罪地适用已是刻不容缓。我们需要为其摆脱“口袋罪”的命运来寻求途径。

(一)对“国家规定”的内容进行限制

“国家规定”包括的内容十分庞杂,而且它们的等级也存有差异,如法律的等级就高于国务院制定的行政法规。而实际上,《刑法》第225条规定的非法经营罪的构成有很大一部分是违反了行政法规的规定,而不是其上位法法律的规定,违背了我国规定犯罪与刑罚的只能是法律的法律保留理论。这样会有损于法律的严肃性,也不利于公民权利的保护。所以,笔者认为,应该严格限制“国家规定”的范围,就将其限定在法律层面,而不应该是笼统的包含行政法规,行政措施、命令等内容。

(二)对司法解释进行限制

司法解释是造成非法经营罪不断扩张的罪魁祸首之一。司法解释成为了变相立法,从另一个角度来看,制止司法解释的变相立法就是限制对非法经营罪不断进行扩张的解释主体。我们应该始终清楚立法权力属于立法机关,要将立法权力完整的交回给立法机关手中,而不是分散给司法机关。我国虽不是三权分立,但司法与立法是要绝对分开互不干扰的。笔者认为,司法机关要严格按照罪刑法定原则对法律进行细节性的补充解释,决不可自行补充空白条款。若在实践中遇到某种未被法律规范的违法行为,应该报立法机关备案,由立法机关决定是将该行为归入某项条款来进行规制、重新定罪还是不定罪。

(三)对堵漏条款的正确认识

1.堵漏条款指向的犯罪行为必须具有经营性质

无论是该罪规定的四项条款中的哪一项,它们涉及的犯罪行为都应当具有经营的属性,这些非法经营的行为都应当具有扰乱市场秩序的客观危害。堵漏条款也强调指出,其他以非法经营罪论处的犯罪行为必须具有经营的性质,如果是与经营无关的行为,自然不能认定为非法经营罪。从非法经营罪客观方面考察,以本罪论处的行为多为有关特定的买卖、营业行为。

非法经营论文范文第9篇

摘要:现阶段非法经营罪有演变为“口袋罪”的趋势,坚守“违反国家规定”是改变这一趋势的首要关口。通过对《刑事审判参考》刊登的非法经营罪案裁判理由的分析,发现即便经过最高人民法院审核的案件,也并非全部意识到“违反国家规定”这一要件在认定犯罪中的意义。本文在详细梳理的基础上结合《刑法》第96条的规定逐一评析,建议最高人民法院要求各地法院在裁判文书中明确引用“国家规定”的名称和具体条文并展开分析,这不仅能改变该罪“口袋罪”的形象,也有助于贯彻落实十八届四中全会精神。

关键词 :非法经营罪 违反国家规定 最高人民法院 刑事审判参考

本文系高水平特色法学学科建设与人才培养工程(085工程)的阶段性成果与上海市一流学科建设项目成果。

作者简介:王恩海,华东政法大学刑法教研室主任、副教授、硕士生导师,法学博士。

《刑法》第225条规定的非法经营罪是1997年修订刑法时新增设的罪名,其前身是有“口袋罪”之称的投机倒把罪,该罪规定在刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”之第八节“扰乱市场秩序罪”,一般认为,该节系对前述七节所规定犯罪的拾遗补缺,兼之该罪所确定的最后一项行为方式为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,由此导致在该罪的适用上存在着激烈争论。为解决这一问题,“两高”先后出台了十余个解释,但并不足以应对纷繁复杂的司法实践,由此导致该罪有成为新的“口袋罪”的嫌疑。应当看到,本罪中的“违反国家规定”这一要件是限制该罪成立范围的第一道屏障,正确认识这一要件对消除“口袋罪”的嫌疑具有重要意义。为此,本文对经最高人民法院审核通过的《刑事审判参考》中的相关案例予以梳理,意图发现其中的问题,并寻求解决方案。

“《刑事审判参考》系最高人民法院刑事审判庭主办的业务指导和研究性刊物,自1999年4月创刊以来,秉承立足实践、突出实用、重在指导、体现权威的编辑宗旨,密切联系刑事司法实践,为刑事司法人员提供了有针对性和权威性的业务指导和参考”,截止2014年12月,《刑事审判参考》共出版98集,刊发1002个案例,其中有27个案例与非法经营罪有关。

简要考察这些案件,可发现如下规律:(1)从时间上看,以2009年2月《刑法修正案(七)》对该罪第二次修正为界限,1999—2008年10年间有13个案例,年均1.3个案件,2009年—2014年6年间有14个案例,年均2.33个案件,这说明随着司法实践的发展和进步,相关司法解释的公布,非法经营罪的相关问题不是减少,反而增多,这是一个值得注意的问题。(2)从地域上看,北京5件,广东4件,上海3件,浙江、江苏、福建、陕西和黑龙江各2件,山西、湖北、海南、吉林和河南各1件,由此可见,经济发达地区案件数量比欠发达地区要多,这显示了非法经营罪属于经济犯罪范畴的特点。

一、裁判理由对“违反国家规定”的阐释

《刑法》第225条规定:“违反国家规定,有下列非法经营行为的……,”由此可见,“违反国家规定”是构成本罪的前置要件,对该“国家规定”的范围,理论界和实务界主要有两种观点:限制解释论认为,犯罪与刑罚只能由“法”来规定,而这里的“法”是指刑事基本法,不包括行政法规或行政措施、行政命令。扩张解释论认为,“国家规定”的制作主体不限于全国人大及其常委会和国务院,国务院所属部门制定的规范性文件也属于“国家规定”。

笔者认为,对这一问题,《刑法》第96条已经作出了明确规定:“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、的决定和命令。”因此,在追究被告人非法经营罪刑事责任时,必须明确被告人所违反的具体的国家规定,该国家规定的制作主体限于上述三个机关,除此之外,任何机关所的规范性文件均不能作为追究被告人非法经营罪刑事责任的依据,这有助于防止部门保护主义和地方保护主义对刑事司法的侵袭。换言之,在判决书或裁判理由中,应当明确指出行为人所违反的符合第96条的“国家规定”。

在27个案件中,除4个涉及到组织、领导传销活动罪以及2个未涉及到非法经营罪的定性外,考察其余21个案件裁判理由中对“违反国家规定”的论述,可将其分为四大类。

从中可知:(1)即便是经最高人民法院审核后的案例,完全符合“违反国家规定”要求的只有12个,占57.14%,如认为阐述司法解释的也符合要求,占比也只达到85.71%。(2)在所涉及的相关规定中,都引用了相关规定的名称,但仍有少数不引用具体条文。(3)在全部21个案件中,有2个案件只引用了《刑法》第225条,但该条共有4项规定,根据常识以及最高人民法院的要求,⑨应当具体到该条的某一项。

二、对裁判理由的详细分析

引用涉案具体规定的名称及条文,仅仅是做到了第一步而已,其对相关规定的阐释是我们进一步关注的对象。

(一)对第1项的分析

在所有的21个案件中,适用第1项的有9个案件,必须强调的是,该项表述为“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”,与“违反国家规定”相比,该项所规定的对象仅仅限于“法律、行政法规”所禁止的,缺少了国务院“规定的行政措施、的决定和命令”,也即立法者对经营专营、专卖物品和限制买卖物品的行为设置了更高的人罪门槛。

1.[48·第378号]案涉案对象为香烟,这属于国家专营、专卖物品,令人吃惊的是,该案竟然只引用了“两高”、公安部、司法部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品刑事案件适用法律问题座谈会纪要》的相关规定,并未引用《烟草专卖法》的相关规定,与此形成鲜明对比的是,裁判时间更靠前的[29·212号]案同样涉及香烟,已经引用了《烟草专卖法》的规定。

2.[92·第862号]案中,被告人所实施的行为为运输黄金的行为,该案历经12年,先后经过四次裁判,原审一审、再审一审均认定构成非法经营罪,而原审二审、再审二审均认定不构成,争议焦点即在于行政审批项目的取消对刑事责任的认定是否有影响。法院最终认为,行政法的溯及力亦应实行“从旧兼从轻”原则,在国发[2003]5号文件后,《金银管理条例》与之相冲突之处,应当适用新法。在国发[2003]5号文件后,没有任何法律法规禁止公民个人从事黄金经营,被告人从事黄金经营没有违反相关行政许可的国家规定。

笔者认为,该案的最终裁判不仅体现了罪刑法定原则,而且体现了法定犯的二次违法性特征,不仅充分认识到“违反国家规定”的重要意义,而且认识到行政法规的溯及力问题,对日后处理类似案件具有重要的指导意义。

3.[57·第448号]和[87·第803号]案涉案对象均为药品,前案中行为人从购买的盐酸氯胺酮注射液中提炼氯胺酮晶体,可将其用来制作K粉,后案中行为人购买新康泰克后,将药品拆封,将胶囊内的粉末装入塑料袋后向外非法出售,改变了新康泰克胶囊的药品属性,新康泰克的主要成份为盐酸伪麻黄碱,可用于制造冰毒。根据《药品管理法》的规定,生产、经营药品的,必须取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》,由此可见,药品在我国属于限制买卖的物品。上述案件中,相关被告人均无相应的许可证,被追究非法经营罪的刑事责任在理论上不存在障碍,但遗憾的是,两案的裁判理由中,根本未提及《药品管理法》的相关规定,[87·第803号]案甚至连国务院部委的相关规定都未提及,该案发生在2012年前的北京,实在费解。

值得指出的是,[87·第803号]案所涉及的伪麻黄碱,在该案结案后,最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条规定:“非法买卖麻黄碱类复方制剂或者运输、携带、寄递麻黄碱类复方制剂进出境,没有证据证明系用于制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品,或者未达到走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪的定罪数量标准,构成非法经营罪、走私普通货物、物品罪等其他犯罪的,依法定罪处罚。”该案的最终裁判与上述规定的精神相吻合。

(二)对第3项的分析

在所有的21个案件中,适用第3项的有4个案件,该项表述为“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的”,如前所述,该项同样要受“违反国家规定”的约束。

1.[62·第489号]案中,被告人实施的行为为转让非上市公司股权,法院在裁判理由中明确“为解决实践中大量存在的非上市公司的股权转让问题,各地的普遍做法是制定地方性法规或者规章,允许非上市公司的股权在产权交易所进行转让”。为论证被告人构成非法经营罪,裁判理由列举了两个国务院办公厅的文件以及“两高”、公安部、证监会于2008年联合的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》,《通知》第2条第3款规定:“对于中介机构非法买卖非上市公司股票,涉嫌犯罪的,应当依照《刑法》第225条之规定,以非法经营罪追究刑事责任。”

笔者认为,上述裁判理由忽视了“违反国家规定”对第3项的限制和约束,值得讨论。作为规范股票交易的基本法律,无论是《公司法》还是《证券法》均未对本案所涉行为有所规定,国务院也未有相关文件,“两高”联合证监会所的通知,所作出的上述规定忽视了《刑法》第225条中“违反国家规定”这一要件,笔者将这类解释称为“空中楼阁解释”,根据“上位法优于下位法”原则,理应不能作为裁判依据。但这一问题显然并未引起最高司法机关的关注。

必须强调的是,这一案例所引发的“空中楼阁解释”问题值得刑法学界予以高度关注。最高司法机关往往基于形势需要,出台相关解释,但所参照的并非是符合《刑法》第96条的国家规定,有的是国务院部委的规定,有的根本没有前置性规定。⑥相关规定出台后,就成为各地司法机关处理具体案件的依据,即使辩护律师就该问题提出相关辩护意见,也不会得到法院的重视和采纳。最高司法机关的这一做法严重损毁刑法尊严,有损法院形象,长此以往,我国刑事司法的外延将会无限扩张,刑法将会丧失人们行为准则的功能。令人遗憾的是,这一情形不仅存在于司法解释中,也存在于刑事立法中,典型的如2009年《刑法修正案(七)》增设的出售、非法提供公民个人信息罪,该罪同样要求“违反国家规定”,但我国现阶段并无完全符合《刑法》第96条所要求的保护公民个人信息的规定。由此可见,十八届四中全会公报所提出的“法律是治国之重器,良法是善治之前提。建设中国特色社会主义法治体系,必须坚持立法先行,发挥立法的引领和推动作用,抓住提高立法质量这个关键”可谓一语中的,切中要害。

2.[69·第564号]和[82·第727号]案涉及的是期货。诚如[82.第727号]案裁判理由所言“只有国务院2007年的《期货交易管理条例》(以下简称《期货条例》)属于国家规定”,因此,确定行为人所实施的行为是否违反了《期货条例》就显得至关重要,[82·第727号]案对此展开了较为详细的论述,但仍显不够。法院将该案行为定性为“变相期货交易”,考虑到《期货条例》颁布前我国期货市场的状况,《期货条例》第89条在明确变相期货交易的含义后,明确“本条例施行前采用前款规定的交易机制或者具备前款规定的交易机制特征之一的机构或者市场,应当在国务院商务主管部门规定的期限内进行整改”。同时,《期货条例》第4条规定:“禁止变相期货交易”,第78条规定了对变相期货交易的行政处罚,第83条规定:“违反本条例规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”综合上述条文,笔者认为,对发生在《期货条例》生效前的变相期货交易不能追究非法经营罪的刑事责任,因为第89条仅仅提出要进行整改,显然,第83条的规定难以适用第89条所规定的情形。具体到本案而言,《期货条例》于2007年4月15日施行,本案涉案行为2007年12月至2008年4月,应当追究其非法经营罪的刑事责任,但裁判理由忽视了这一问题。

在[69·第564号]案中,被告人实施了在“未经国家有关主管部门批准的前提下,非法经营香港恒生指数期货业务和国内商品期货业务”,该行为发生在2007年之前,当时的“国家规定”为《期货交易管理暂行条例》,该《暂行条例》第65条规定:“任何单位或者个人违反本条例规定,擅自从事境外期货交易的,予以取缔,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款……;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”该案的裁判并没有值得讨论之处。但本案行为跨越1999年12月25日的《刑法修正案》,⑩因此,问题在于在该日期之前的行为能否被认定为非法经营罪。裁判理由认为,虽然1999年12月25日明确追究“非法经营期货”的刑事责任,但在该日期之前的行为,符合修正前第225条第3项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,因此,应当追究其刑事责任。笔者认为,这一解释违背了罪刑法定原则,值得讨论。众所周知,罪刑法定原则要求“罪之明确”,修正前第3项的规定作为兜底条款,在能够适用其他条款时,应当优先适用其他条款,也即在1999年12月25日前的行为,因刑法并未有明确规定,在适用时应当持慎重态度,而《刑法修正案》将“期货”作为单独一项予以规定,自然隐含着该业务在刑法修订前不能视为“其他”范畴的意思,否则就没有必要单独予以规定了。所以,对该特定日期之前的行为,应当根据《刑法》第12条以及最高人民检察院于1997年颁布的《关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》第3条的规定,不能追究刑事责任,只能追究该特定日期后所实施行为的刑事责任。

3.[92·第863号]案涉及的行为为POS机套现,裁判理由仅仅列举了“两高”《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《信用卡解释》)第7条的规定。该条并未明确适用哪一项,由此导致在司法实践中的混乱,有的引用第225条第3项,有的引用第4项,甚至有的只引用第225条,不明确具体哪一项。本案裁判理由认为该行为违反了第3项中的“非法从事资金支付结算业务”。本案所涉及的问题同前述的[62·第489号]案一样,虽然《信用卡解释》第7条的表述为:“违反国家规定……”,但该国家规定到底是哪一个规定,迄今为止并未有明确解释,参与制定《信用卡解释》的最高人民法院相关人士对此的解释是‘《刑法修正案(七)》已将‘非法从事资金支付结算业务’规定为非法经营罪的行为方式之一,因此对于实践中利用POS机、网上支付、电话支付等方法从事套现活动,情节严重,需要追究刑事责任的,可以适用《刑法》第225条规定处理”,同样未注意到“违反国家规定”这一问题,由此导致该条规定成为“空中楼阁解释”,因此,这一规定不仅违背了第225条“违反国家规定”的内涵,也与罪刑法定原则存在冲突。

退一步讲,即使有前置的“国家规定”,能否将POS机套现行为解释为“非法从事资金支付结算业务”也值得讨论。立法者将“资金支付结算业务”解释为:“通过银行账户的资金转移所实现收付的行为,即银行接受客户委托代收代付,从付款单位存款账户划出款项,转入收款单位存款账户,以此完成经济体之间债权债务的清算或资金的调拨”,并明确该规定打击的重点对象为“地下钱庄”。由此可见将POS机套现行为视为“非法从事资金支付结算业务”值得讨论。因为在这一过程中,从事资金支付结算业务的仍然是银行,特约商户和持卡人是在诱骗银行进行资金支付结算业务,而不是特约商户代替银行从事资金支付结算业务。因此,从本质上说,特约商户协助持卡人进行套现的行为并不属于非法从事资金支付结算业务。

(三)对第4项的分析

在所有的21个案件中,适用第4项的有8个案件,其中3个与外汇有关,因为《外汇管理条例》(1997年修正)第41条规定:“未经外汇管理机关批准,擅自经营外汇业务的,由外汇管理机关没收违法所得,并予以取缔;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”因此,只引用最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条和第4条的规定,虽然并不符合要求,但不会出现“空中楼阁解释”的情况。

1.[10·第73号]、[78·第663号]和[60·第473号]案均涉及到非法出版物行为性质的认定,除了《出版管理条例》的相关规定外,最高人民法院于1998年公布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法出版物解释》)是处理类似案件的主要法律指引。在适用时,争议最大的是第11条和第15条的适用问题,在[60·第473号]案中,针对被告人实施的制作网络游戏软件外挂出售牟利的行为,一审法院适用了《非法出版物解释》第15条,二审法院改判适用了《非法出版物解释》第11条。

对两者的关系,理论界主要有三种观点:第一种观点认为,两者之间是内容违法和程序违法的关系,第11条是内容违法的非法经营,即有经营资格而经营非法出版物,第15条是程序违法的非法经营,即无经营资格而非法经营出版物。第二种观点认为,区分的标准“关键不在于行为人是否具备法定出版主体资格,而主要在于出版行为的对象,即出版物自身是否具有合法性”。第三种观点认为,两者的区别在于情节,对于“情节严重”的经营非法出版物案件适用第11条,对于“情节特别严重”的经营非法出版物案件适用第15条。从[78·第663号]和[60·第473号]案的裁判理由看,最高人民法院采纳了上述第一种观点。

值得关注的是,上述两案均认为涉案对象是既涉及内容违法又涉及程序违法的非法出版物,但在所引用的法律依据中,均只引用了《非法出版物解释》第11条的规定以及与之相关的确定量刑标准的第12条,并未引用第15条。从[60·第473号]案的具体裁判理由看,笔者揣测原因可能是因为《非法出版物解释》并没有明确第15条的量刑标准,缺乏与第11条配套的第12条的规定。笔者认为,在涉案对象既涉及内容违法又涉及程序违法时,在适用法律时,应当同时引用第11条和第15条的规定,鉴于只有第12条明确了第11条下的量刑标准,可以以第12条的规定确定量刑幅度并最终确定宣告刑,不应因没有对第15条予以细化的量刑标准而不引用第15条的规定。

另外值得一提的是,“两高”于2007年的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第2条规定:“非法出版、复制、发行他人作品,侵犯著作权构成犯罪的,按照侵犯著作权罪定罪处罚。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2011年的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第12条进一步明确规定:“非法出版、复制、发行他人作品,侵犯著作权构成犯罪的,按照侵犯著作权罪定罪处罚,不认定为非法经营罪等其他犯罪。”根据新法优于旧法原则,只有涉案对象不涉及到著作权问题时,才有适用《非法出版物》的规定追究被告人非法经营罪刑事责任的可能。

总之,根据《非法出版物解释》的条文编排顺序,在处理类似犯罪时,应当先确定非法出版物的内容和性质,只有当涉案对象系《非法出版物解释》第1~10条之外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物同时不涉及到著作权问题时,才有适用第11条和第15条追究非法经营罪刑事责任的可能。

2.[ 90·第828号]案尤其值得讨论。该案发生于2010年的陕西省铜川市,和大多数案例不同,该案由最高人民法院刑二庭工作人员撰稿并审稿,考虑到理论界和实务界对本罪已经展开了长期的、广泛的探讨,应当视为该案体现了最高人民法院对本罪的最新态度,但笔者强烈质疑该案的裁判理由。

本案被告人未经工商部门登记注册,成立了一家“借寄公司”,主要从事贵重物品寄押、贷款收取利息业务。相关人员与被告人签订借款合同,以车辆作为抵押,从借寄公司借款,借寄公司收取利息。本案被告人以擅自设立金融机构罪被刑事拘留,以非法经营罪被逮捕后向法院提起公诉,后检察机关撤回起诉。

裁判理由在否定该行为构成擅自设立金融机构罪后,认为该行为符合非法经营罪第4项的范围,只不过因达不到“情节严重”程度而不构成本罪。其主要理由是:既然《刑法》第225条第3项将非法从事“经营证券、期货、保险及资金支付结算业务”纳入非法经营罪的处罚范围,就表明了立法肯定该行为侵害了市场秩序的立场,据此,亦可将其他非法金融活动视为侵害市场秩序,这一推论合乎逻辑,并不违背立法本意。另外,虽然非法金融活动直接侵害的是金融管理秩序,但金融管理秩序亦包含在市场秩序外延之内,且从分则规定看,两者均属于破坏社会主义市场经济秩序犯罪一章,因此,以被告人的行为扰乱的是金融管理秩序而非市场秩序从而否定其构成非法经营罪的理由难以成立。

笔者认为,以第3项而非第1项和第2项为依据来确定第4项的适用范围值得讨论。众所周知,本罪由旧刑法的投机倒把罪修订而来,其最重要的特征在于未经许可从事相关经营行为,第3项亦是1999年《刑法修正案》新增加的,所以,理论界和实务界的通说都认为,在理解第4项时,应当参照第1项和第2项的范围,否则有可能导致第4项的无限扩大。显然,[90·第828号]案的裁判理由突破了这一点,由此导致第4项的无限扩大,根据这一观点,只要是发生在金融领域内的非法活动都有可能构成非法经营罪,再推而广之的话,通奸行为也可能被追究刑事责任,因为我国刑法规定的重婚罪保护一夫一妻制度,这显然令人难以接受,这一解释与罪刑法定原则存在剧烈冲突。具体到本案而言,本案被告人所实施的行为是发放高利贷,如果将该行为也视为犯罪,无疑将会导致刑罚权的滥用,不仅与社会公众的一般认知相冲突,也与现阶段司法实践中的通常做法相冲突。

另外,[90·第828号]案裁判理由完全忽视了“违反国家规定”对本罪成立的重要意义,在裁判理由中,根本没有提及相关规定,只是反驳了主张不成立非法经营罪的观点——刊登该案的《刑事审判参考》第90集出版于2013年11月,而早在2011年4月最高人民法院就了《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》,强调了《刑法》第96条的重要性——该案的裁判理由完全无视上述通知,实在令人费解。

三、最高人民法院的努力

根据《人民法院组织法》第30条的规定,最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作。在现阶段的刑事司法实践中,最高人民法院主要是通过制定司法解释、指导性案例等方式来进行。因司法实践的极端复杂,刑事司法工作人员亦关注最高人民法院内部人士的相关著述,为解决这一问题,《刑事审判参考》应运而生,为刑事司法人员提供了有针对性和权威性的业务指导和参考,但通过上述评析,可知《刑事审判参考》亦难担当此重任。经最高人民法院审核的案例都不尽如人意,未经审核的就更难令人满意了。有学者依次以“刑事一非法经营罪一判决书一一审案件”为

关键词 在北大法意网进行检索,共得到358份判决书,其中适用第4项的为243份判决书,占比67.88%。在这243份判决书中,只有6份判决书援引了司法解释之外的法律、法规,比例几乎可以忽略不计,72份判决书援引了相关司法解释,占比29.5%,70%以上的判决书只引用了第225条第4项作为唯一的判决依据——这只是针对第4项的统计得出的结论——由此可见,司法实践中对这一问题的重视程度普遍不够。这显然有悖于罪刑法定原则,也有损相关判决威信。

为此,最高人民法院于2011年4月《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发[ 2011] 155号)。155号文第2条明确“对于违反地方性法规、部门规章的行为,不得认定为‘违反国家规定’”,同时明确“对被告人的行为是否‘违反国家规定’存在争议的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示”。第3条明确“各级人民法院审理非法经营犯罪案件,要依法严格把握《刑法》第225条第(4)的适用范围。对被告人的行为是否属于《刑法》第225条第(4)规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’,有关司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示”。上述规定体现了《刑法》第96条规定的含义,值得肯定。

真正值得讨论的是第1条的相关规定,该条规定:“‘国务院规定的行政措施’应当由国务院决定,通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件,符合以下条件的,亦应视为刑法中的‘国家规定’:(1)有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触;(2)经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准;( 3)在国务院公报上公开。”

笔者认为,《刑法》第96条的规定只有主体这一标准,并没有考虑文件审议流程以及公布形式,155号文的上述规定值得讨论。第一个标准中的“有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触”在司法实践中可能存在多种解释,本身就是争论的焦点,第二个标准和第j个标准显然是受到了《行政法规制定程序条例》第26条和第28条规定的影响,但这显然违反了《刑法》第96条的明确规定,属于类推解释,同时也与《立法法》精神不符。而且根据《规章制定程序条例》第31条的规定,部门规章也可以在国务院公报上公布。

即便存在如此瑕疵,155号文毕竟在很大程度上体现了最高人民法院对《刑法》第96条的坚守,但遗憾的是,该文件的知晓度低得可怜,以该文件名称为

关键词 在百度搜索,基本上是在个人博客、相关论文注释中能够寻找到原文,在我国刑法理论界和实务界知晓度极高的《刑法一本通》亦未收录该文件,如果不是长期关注该问题的人士,难以知晓该规定。因此,如何贯彻落实155号文的规定显然是摆在最高人民法院面前的重要课题。

非法经营论文范文第10篇

[论文关键词]持续经营不确定性审计意见异质性

[论文摘要]本文搜集、整理了国外对持续经营不确定性审计意见异质性的研究成果,对国外研究中将持续经营不确定性审计意见与非持续经营非标准审计意见进行区分并分别研究的趋势进行了厘清,并从理论基础、研究方法、研究范围、研究应用等方面指出了现有研究的不足和有待进一步研究的方向,以期对我国持续经营不确定性审计意见的研究提供新的视角与路径。

持续经营不确定性审计意见(Go-ing-concernopnions)是指注册会计师对被审计单位持续经营假设的合理性产生重大疑虑,从而在审计报告中明确提及被审计单位持续经营能力存在重大不确定性的一类非标准审计意见,具体包括带强调事项段的无保留意见、保留意见、无法表示意见、否定意见等意见类型。持续经营不确定性审计意见初现于20世纪20年代,其发展演变以及对资本市场的影响一直是学术界和实务界关注的焦点。长期以来,审计意见研究特别是国内研究过于强调持续经营不确定性审计意见与其它非标准审计意见的同质性,即持续经营不确定性审计意见与其它非标准审计意见具有共同的属性。研究设计也通常将持续经营不确定性审计意见看作非标准审计意见的一个子集来构建。于是,一个研究主题便产生了,持续经营不确定性审计意见与其它非标准审计意见是否真的同质呢?如果二者并非同质的,而是异质的。二者之间就存在显著差异,过分坚持同质性的研究视角只能使我们的研究浅尝辄止,难以厘清各自的本质属性,研究结论也缺乏现实基础。国外研究逐渐出现对持续经营不确定性审计意见和非持续经营非标准审计意见进行区分并分别研究的趋势,或直接或间接地显现出持续经营不确定性审计意见与非持续经营非标准审计意见存在异质性的实质内涵。本文回顾和梳理了国外持续经营不确定性审计意见异质性的相关研究,并对这些研究文献进行了评价,以进一步加深和拓展现有对持续经营不确定性审计意见以及其他非标准审计意见的认识,进而为后续研究提供一个新的视角和路径。

下文将从持续经营不确定性审计意见异质性的直接研究和持续经营不确定性审计意见的特性研究两个方面,对国外研究文献进行归纳总结。直接研究文献就是将持续经营不确定性审计意见和其他非标准审计意见分别作为研究样本和控制样本。通过比较二者在市场反应、贷款决策方面的不同,直接说明两类审计意见之间存在明显的差异性。而特性研究文献表现为单独以持续经营不确定性审计意见为研究对象,探究持续经营不确定性审计意见在某一方面的独特性质。它是对直接研究的补充和完善。这两类研究或直接或间接地印证了持续经营不确定性审计意见与其它非标准审计意见存在异质性,有必要对两类意见进行区分并分别研究。

一、持续经营不确定性审计意见异质性的直接研究

Firth(1978)运用事件研究法检验了保留审计意见的信息含量,选取保留审计意见研究样本和无保留审计意见控制样本各247家,并将保留审计意见分为持续经营问题、资产计价、子公司保留、连续保留、偏离GAAP等五类,估计期和事件期的时间窗口分别设置为(-60,1)和(-20,20)。研究运用市场模型,分别计算保留审计意见样本和无保留审计意见样本、不同类型的保留审计意见样本在事件期(-20,20)的股票累计异常报酬率,实证结果表明:1持续经营不确定性和资产计价保留审计意见产生了显著的负的累计异常报酬率,其它类型保留审计意见的累计异常报酬率在统计上并不显著:2不同类型保留审计意见的信息含量存在差异,持续经营不确定性和资产计价两类保留审计意见具有显著的信息含量。

Elliot(1982)继续研究了不同类型保留意见的信息含量问题,其研究方法与Firth大体相同,选取了保留意见研究样本和无保留意见控制样本各145家,同样将保留意见分为五类,差异之处在于:一是运用市场模型时所选择的估计期和事件期的时间窗口不同,分别设置为(-60,0)和(-45,14),且股票报酬率计算采用的是周报酬率。二是出于控制会计盈余的目的,将所有样本根据未预期盈余符号的不同区分为正的未预期盈余子样和负的未预期盈余子样,使得研究设计更科学,研究结论更令人信服。研究结果表明:1没有充分证据表明市场对保留审计意见的披露有显著的负面反应;2持续经营不确定性和资产计价两类保留意见子样本在其公开披露前第5周内股票市场有显著的负面反应。DoddandDopuch(1984)的研究进一步证实,在(-2,+2)以及(+1,+5)的时间窗口内,证券市场对持续经营不确定性审计意见的负反应程度明显强于其它类型保留审计意见的负反应程度。

PringleandCrum(1990)认为,既然持续经营不确定性审计意见在预测公司破产时有显著的作用,那么,持续经营不确定性审计意见的出具就会减少股票市场对公司后续提出破产申请行为的吃惊程度。他们以98家破产申请公司为研究样本,并根据公司申请破产前最近一次收到的审计意见类型将研究样本区分为“持续经营不确定性审计意见破产公司”和“非持续经营审计意见破产公司”两个子样本组,通过观察公司申请破产前最近一次收到的审计意见类型与公司提出破产申请后市场反应两者之间的关系检验持续经营不确定性审计意见的信息含量。事件研究的时间窗口为(-1,+1),采用多元回归模型,以事件期窗口的股票累计异常报酬率为被解释变量。解释变量有4个:财务破产模型预测样本公司破产的概率;破产前股票市场对有关公司陷入财务困境的媒体信息披露的反应;审计报告披露前的股价变动率;是否为持续经营不确定性审计意见。实证结果表明:是否出具持续经营不确定性审计意见是显著的解释变量,最近一次披露持续经营不确定性审计意见的破产申请公司股票的负面反应程度要比最近一次披露非持续经营审计意见的破产申请公司股票的负面反应程度显著的低,结果支持持续经营不确定性审计意见对于预测公司破产具有重要作用。Chen。Church(1996)的研究也支持PringleandCrum的结论。Fleak,Wilson(1994)和Blay,Geiger(2001)还检验了持续经营不确定性审计意见是否能被模型预测所造成的市场反应差异性。结果显示,市场对“被预期”与“未被预期”的持续经营不确定性审计意见有着不同的反应,未能被市场预计到将会被出具持续经营不确定性审计意见的公司其意见的公开披露能够引起比较显著的负向市场波动,表明持续经营不确定性审计意见具有新的增益信息。

除了在股价反应方面的差异性外,在贷款决策方面,持续经营不确定性审计意见所发挥的作用也明显不同于非持续经营非标准审计意见。由于贷款决策数据获取较为困难,故这类研究大体上采用实验研究方法,研究的关键是尽最大限度地模拟现实贷款决策情形,以使研究结论更富有说服力。

Finh(1980)向408个贷款主管寄发调查问卷,有效问卷回收率48%,问卷模拟了现实贷款决策情形,要求贷款主管根据附有不同类型审计意见(无保留意见、持续经营问题、资产计价和违背GAAP的保留意见)的会计报表作出“最高贷款额”的决策。研究结论显示:1无保留意见公司被给予的“最高贷款额”显著大干持续经营不确定性和资产计价两类保留意见公司。2违背GAAP保留意见公司被给予的“最高贷款额”显著大于持续经营不确定性和资产计价两类保留意见公司。3持续经营不确定性和资产计价两类保留意见对“最高贷款额”的影响并不显著,贷款决策者并不区分这两种类型的保留意见。

Ljbby(1979)以预先安排的34家贷款主管为被调查者,向其提供披露持续经营能力具有不确定性的财务报表,而这些财务报表有的被出具标准无保留审计意见,有的被出具持续经营不确定性审计意见,调查问卷中涉及的被解释变量有两个:“贷款决策”和“利率”。研究结论表明:财务报表中披露持续经营不确定事项对贷款主管的风险评估有重大影响。当财务报表附注没有披露公司持续经营情况时,注册会计师出具的持续经营不确定性审计意见具有较强的信息含量,而当财务报表附注中提及注册会计师对被审计单位持续经营能力存在重大疑虑时,同时公布的持续经营不确定性审计意见对贷款决策的影响大为减弱。

Jennifer(2003)选取了9304家英国公司作为样本。其中431家公司被出具持续经营不确定性审计意见,1748家公司被出具非持续经营非标准审计意见,其余7125则被出具标准审计意见。研究以标准审计意见作为对照组,采用多分类的Logistic模型对持续经营不确定性审计意见与非持续经营非标准审计意见的影响因素进行了比较研究。研究表明,负债比率、上一年度审计意见类型与持续经营不确定性审计意见、非持续经营非标准审计意见均显著正相关;流动比率、亏损程度、不支付股利、或有负债比例与公司是否被出具持续经营不确定性审计意见显著相关,而这些因素与是否被出具非持续经营非标准审计意见则未发现有显著相关关系:资产规模则与非持续经营非标准审计意见正相关,而与持续经营不确定性审计意见负相关。Jennifer的研究结果显示,持续经营不确定性审计意见与非持续经营非标准审计意见在影响因素方面存在较大的差异性。

MelumadandZiv(1997)在总结已有的关于非标准审计意见和市场反应之间关系的研究文献的基础上,提出了可避性假设,即把非标准审计意见区分为事后可避(expostavoidable)与事后不可避(expostunavoidable)两种类型。可避审计意见因被审计公司与注册会计师之间存在分歧而产生,该意见可通过遵照注册会计师的意见对报告进行调整而避免出具。例如针对关联交易、资产处置、收入确认时机、减值准备计提充分程度以及其他违反公认会计准则的处理等事项而发表的审计意见。不可避审计意见是指被审计单位无法通过调整财务报告来避免注册会计师出具非标准审计意见,例如持续经营和财务危机问题。基于可避性假设,MelumadandZiv构建了审计意见与市场反应之间的理论模型,并据此推导出不同审计意见类型的市场反应程度与方向。MelumadandZiv的研究批驳了以往许多研究所沿用的“非标准审计意见市场反应为负”这一假说,并从理论模型上推定,不可避审计意见的市场反应为负,而可避审计意见既可能针对不利的内幕信息,又可能针对有利的内幕信息。因此,可避审计意见的市场反应具有不确定性,既可能为正,也可能为负。Dopuchetal(1986)的研究显示,市场对非标准审计意见的披露表现出强烈的负面反应,但其研究也表明尽管总体样本审计意见的市场负反应十分强烈,但约25%非标准审计意见的样本产生了市场正反应,这一研究结果符合MelumadandZiv就审计意见与市场关系而提出的可避性假设。

二、持续经营不确定性审计意见的特性研究

Mckeown(1991)和Carcello(20(30)考察了公司规模大小对持续经营不确定性审计意见的影响,结果显示公司规模大小与公司被出具持续经营不确定性审计意见的可能性显著负相关。他们的解释是:公司规模越大,出现经营失败的可能性就越小。同时,注册会计师对大公司出具持续经营不确定性审计意见也更加犹豫不决。因为生怕失去客户从而丢掉可观的审计费收入。Goodmanelal(1995)研究了反映管理层能力的非财务因素对持续经营不确定性审计意见的影响。研究表明,由反映公司管理层能力的指标和财务指标构成的模型在判断正确率上显著高于单纯由财务指标构成的判断模型。国内外的持续经营审计准则均明确规定:“审计人员在对被审单位持续经营能力进行审计的过程中,不仅仅要关注被审单位财务、经营及其他方面存在的可能导致对持续经营假设产生重大疑虑的事项或情况,而且还要关注管理层对持续经营能力的评价以及管理层为缓解持续经营重大不确定性所提出的应对计划的可行性和有效性。”Behn(2001)研究了管理层应对计划对持续经营不确定性审计意见的影响。Behn选取148家被出具持续经营不确定性审计意见的公司作为研究样本,另选取同行业、同规模的148家公司作为控制样本,将公司的负债能力、盈利能力、公司规模以及会计师事务所规模作为控制变量,解释变量是管理层提出的各种应对计划。回归结果表明,获得新投资和取得新的借款对注册会计师出具持续经营不确定性审计意见有显著的影响,而削减成本和处置资产对是否出具持续经营不确定性审计意见的影响并不显著。

CarcelloandNeaI(2000)还研究了公司审计委员会的成员结构与持续经营不确定性审计意见之间的关系。研究采用Logistic回归模型,将债务违约、上期的审计意见类型、公司规模、公司的发展阶段等指标作为研究控制变量。回归结果表明,审计委员会的独立性对注册会计师出具持续经营不确定性审计意见有显著影响,审计委员会成员与公司关系越密切,公司被出具持续经营不确定性审计意见的可能性就越小。21写作秘书网

三、国外研究的评述与启示

以上文献综述表明,国外研究逐渐显现出对持续经营不确定性审计意见与非持续经营非标准审计意见进行区分并分别研究的趋势,这些研究文献对国内研究无疑具有较强的借鉴与启示意义。当然,无论就学术意义还是提高持续经营不确定性审计意见的决策有用性而言,上述研究文献仍存在一些不足之处,仍需进一步研究和探讨。

(一)持续经营不确定性审计意见异质性的理论分析亟需加强

注册会计师审计不仅是一种技术性活动,也是协调资本市场各种利益冲突的一种制度安排,审计意见是利益相关者反复博弈的结果。对于持续经营不确定性审计意见而言,无论是企业管理层或注册会计师,还是投资者或政府监管层,他们的行为和动机明显不同于非持续经营非标准审计意见下的情形。然而,现有的研究文献对此似乎并没有给予充分关注。如当其验证发现持续经营不确定性审计意见在市场反应方面与非持续经营非标准审计意见之间存在显著差异,指出投资者应该区别对待时,经验证据背后所蕴含的理论意义却被忽略了。脱离理论的引导,研究只能止步于现象,研究结论也显得比较局限和表象化。因为如果没有理论基础的支持,回归模型得到的就仅仅是相关关系而不是因果关系。因此无庸讳言,构建一个逻辑一贯、系统全面的持续经营不确定性审计意见异质性理论框架作为研究基础,不仅可以对持续经营不确定性审计意见的本原属性进行系统的认识和完整的把握,而且可以拓展对审计意见的研究视角,得出新的有价值的研究结论。

(二)研究方法上亟待实现从静态化到动态化的转变

国外文献对持续经营不确定性审计意见的研究基本上采用传统的横截面统计方法,以“单期”与“静态”为特征,如多元判别分析、Probit模型和Logistic模型等。上述模型的一个重要不足是忽略了企业持续经营不确定性审计意见的时间特征。在这些模型中,将是否出具持续经营不确定性审计意见看作一个二分法变量表示的离散事件。但事实上,企业持续经营能力问题并不单纯是一种静止状态,持续经营存在重大不确定性是一个动态连续的事件,往往包含了几个阶段。Boritz(1991)提出了持续经营不确定性的过程观,他认为企业的经营失败是一个发展过程,企业在走向经营失败的历程中所处的不同阶段对应着经营活动不正常的水平,从而可据以判断持续经营的不确定性程度。依赖会计年度截面数据所得到的模型无法体现以往公司绩效的相关信息及数据的变化趋势,无法体现出持续经营不确定性审计意见生成和发展这一动态过程,所得到的模型变量系数具有不稳定性,难以对持续经营不确定性审计意见的形成和发展做出准确的判断和预测。可见,在研究方法上,亟需实现从静态化到动态化的转变。

(三)持续经营不确定性审计意见经济后果的研究有待进一步拓展

国外研究文献对持续经营不确定性审计意见经济后果的研究偏重于短期,通常将持续经营不确定性审计意见公告前后的较短事件窗口作为观察期,探究持续经营不确定性审计意见的市场反应是否有别于其他非标准审计意见。持续经营不确定性审计意见公布前后的短期股价波动固然值得研究,但持续经营不确定性审计意见是供需方在内的多种因素共同影响或支配下的结果,持续经营不确定性审计意见的出具对中长期股价、企业业绩的影响如何?有无“自我实现”效应以及持续经营不确定性审计意见的出具对上市公司自身的影响如何?进一步厘清这些问题,有助于加深对持续经营不确定性审计意见的整体认识和把握。

非法经营论文范文第11篇

一、《若干意见》是在青岛会议、浙江调查的基础上酝酿而成的。

2004年7月底,国务院在山东青岛召开促进非公有制经济发展座谈会,开始由国家发改委酝酿《鼓励非公有制经济发展的意见》,会议旨在集中解决民营经济发展的瓶颈问题,如融资难,审批难、用地难等等。会议重点是细化十六届三中全会《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》中,有关允许民营营资本进入国家未禁止进入的基础领域或其他产业领域的内容。2004年8月,国务院总理到浙江省考察,8月28日在温州景山宾馆召开促进非公有制经济发展座谈会,九位浙江的民营企业家参加了会议。会上民营企业家阅读和讨论了一份鼓励非公有制经济发展的文件草稿,并发表了他们的意见.他们认为,如果文件草稿上的内容落实,将对民营经济的发展产生无法估量的影响。

二、民营企业和民蕾经济的发展,客观上要求《若干章见》顺应潮流、领导潮流而出台。

2004年,全国私营企业已经发展到375万家,民营经济在主要依靠自有资金的基础上,创造了60%以上的国民生产总值,承担了超过70%的城镇就业,超过60%的工业总产值,超过50%的社会零售颧,超过40%的固定资产投资和超过60%的出口贸易,在国民经济中占据了重要地位。我国民营经济的飞速发展,需要有一个规范其进一步健康发展的国务院文件,明确有关的政策规定,使这支高速成长的重要经济力量的发展更趋理性,宏观环境更好,继续保持快速和协调发展的态势。

三、《若干意见》具备坚实的思想和理论基础。

早在党的十五大上,就提出了根据解放和发展生产力的要求,坚持和完善公有制为主体,多种所有制经济共同发展的基本经济制度。同志指出:“非公有制经济是我国社会主义市场经济的重要组成部分。对个体、私营等非公有经济要继续鼓励、引导,使之健康发展。”在中国共产党80周年的讲话中,同志就已经提出,非公有制经济的广大从业人员,是中国特色社会主义的建设者。党的十六大提出,必须毫不动摇地巩固和发展公有制经济;必须毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济发展:坚持公有制为主体,促进非公有制经济发展,统一于社会主义现代化建设的进程中,不能把这两者对立起来.

党的十六届三中全会,发展非公有制经济的理论又前进了一大步。十六届三中全会作出的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》,就要求大力发展和积极引导非公有制经济,这个《决定》指出,非公有制经济是促进我国社会生产力发展的重要力量。《决定》要求清理和修订限制非公有制经济发展的法律法规和政策,消除体制。放宽市场准入,允许非公有资本进入法律法规未禁入的基础设施、公用事业及其他行业和领域。非公有制企业在投融资、税收、土地使用和对外贸易等方面,与其他企业享受同等待遇。《决定》还要求,支持非公有制中小企业的发展,鼓励有条件的企业做强做大,同时要求,非公有制企业要依法经营,照章纳税,保障职工合法权益改进对非公有制企业的服务和监管。

从以上的回顾,我们可以看到,《国务垸关于鼓励支持和引导非公有制经济发展的若干意见》,是庄我们党一系列理论的基础上产生的,是非公经济理论与时俱进的发展。《若干意见》必将极大地促进非公有制经济的进一步持续稳定发展。

正如国务院常务会议所指出的,在巩固和发展公有制经济的同时,鼓励、支持和引导非公有制经济发展,有利于繁荣城乡经济、增加财政收入,有利于扩大就业、改善人民生活,有利于优化经济结构、促进经济发展,对于全面建设小康社会和加快社会主义现代化进程,具有重大的战略意义。因此,在当前,加强对《若干意见》的宣传,为非公

非法经营论文范文第12篇

关键词:非法经营罪 犯罪主体

一、引言

在我国刑法的四百多个罪名中,非法经营罪是在市场经济下带有浓厚的计划和管制色彩的一个罪名,其法律规定和司法认定都存在许多有待探讨和完善的地方。在本文中,笔者将重点对我国刑法关于非法经营罪的犯罪主体的范围认定加以探讨。希能给非法经营罪案件在司法实践中一些主体范围认定方面的一些具体问题的解决带来些许参考。

二、非法经营罪的概念

非法经营罪是指违反国家规定,故意从事非法经营活动,扰乱市场秩序情节严重的行为。我国刑法第二百二十五条作了如下规定[1]:“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件;(三)未经国家有关主管部门批准、非法经营证券、期货或者保险业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

从上述概念和刑法条文规定可以看出:

1.该行为是一种经营行为。“经营”可以理解为是一种以营利为目的的经济活动,这是非法经营罪作为一种经济犯罪所应具备的一个基本特征。

2.该经营行为为非法。所谓“非法”,是指该经营行为违反国家立法机关制定的法律和决定及国务院指定的禁止性或限制性规范。国务院所属部门或者地方政府未经国务院批准或者授权而颁发的某种行政规章或其他文件中超过国家法律、法规内容的有关规定,一般不能成为认定非法经营行为的法律依据。

3.该非法经营行为严重扰乱市场秩序。但是并非所有扰乱市场秩序的非法经营行为都可以构成本罪,而必须是情节严重者才可以构成。

非法经营罪的犯罪构成由犯罪主体、客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面组成。关于非法经营罪的客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面有众多的学者和司法实务工作者进行了大量的研究和论述,本文就不再累叙。本文主要就非法经营罪的犯罪主体范围认定方面进行论述。

三、非法经营罪的主体

该罪的主体是一般主体,既可以是自然人,也可以是单位。特别是近年来,由于国家经济政策的放宽,经营主体大大增加,经营范围也逐步放宽,非法经营行为已不仅仅限于流通领域,生产加工领域、矿产开发领域等也都出现了大量的非法经营现象[2]。以单位为主的各种经营实体也成为非法经营罪犯罪主体的主要组成部分。非法经营罪主体的具体范围,笔者认为主要有以下几种:

(一)未经许可擅自经营的主体,即无证经营者

比如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第一条第五款中规定的,违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,情节严重的犯罪主体,等等。

(二)未经国家有关主管部门批准,非法从事某些业务的主体

具体表现为未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务,或者非法从事资金支付结算业务的主体。如未经国家批准,擅自发行、销售,构成犯罪的人,以非法经营罪定罪处罚。

(三)违法国家有关规定,擅自从事特定业务的主体

例如违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定,哄抬物价、牟取暴利,严重扰乱市场秩序、违法所得数额较大或者有其他严重情节的犯罪主体,以非法经营罪论处。违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的犯罪主体,以非法经营罪定罪处罚等等。

对于上述三类犯罪主体,在非法经营罪的刑法理论和司法实践中,无太大争议,也很好理解。在当前司法实践和理论上,存在疑难困惑的主要是后三种情形。

(四)经许可后持有许可证,但超许可范围经营情节严重的主体

合法“经营”的前提是满足市场准入的要求,即行政机关赋予从事特定行业的资格,具体表现为颁发了经营许可证,但当经营超越被授权的范围进行经营且情节达到一定程度时,对经营者进行处罚属行政法的范畴还是刑法的范畴目前尚存争议。司法实践中对此问题也存在两种认识,一种认为超越经营范围的部分本身就应认定为无证经营,相应的符合情节严重的标准就应该构成非法经营罪;另一种观点认为,超越经营范围是一种对行政许可制度的违背,经营行为并未脱离行政机关的管理,发现问题依靠行政处罚完全可以达到惩戒的目的。针对这种情况,笔者认为对于这类主体也构成犯罪。

首先,从法理来看,如果因为当事人持有了一份许可证,但无论其超越范围经营的数额有多大,都不构成犯罪的话,那么该许可证就成了不法分子规避犯罪的护身符。不法人员要想从事非法经营的话,只要事先办理一张许可证,那么他就轻而易举的找到法律的漏洞,可以肆无忌惮的超越范围任意经营,这样导致的结果必然是严重损害了国家市场管理秩序。

其次,从《行政许可法》第八十条第(二)项规定看:超越行政许可范围进行活动,构成犯罪的要追究刑事责任。也就是说持有许可证,但不得超越行政许可范围进行活动;持有许可证,但超许可范围经营情节严重,构成犯罪的同样要追究刑事责任。

第三,司法解释只是便于实际操作,不表明未解释到的就不构成犯罪。以司法解释未涵盖为由,认为持有许可证超越许可证核定范围活动且情节严重的行为不构成非法经营罪的观点,违反了罪刑法定原则以及在此基础之上的刑法解释原则。非法经营罪的犯罪构成要件已经由刑法所规定,出台司法解释的目的是为了指导办案,并不意味着将司法解释未列举的行为排除在犯罪之外。司法解释的规定与刑法的规定属于逻辑上的种属关系,而非同一关系。

第四,判断某一超出经营范围的经营行为是否构成非法经营行为,关键是看这一经营行为有无违反法律、行政法规的禁止性规定。如果这种经营行为涉及国家专营、专卖的物品或者其他限制买卖的物品,或者是必须经有关主管部门特别许可才能从事的业务活动,行为人超出其原有的经营范围,而擅自从事经营的,则是违反国家规定,应能成立非法经营罪。

另外,上述观点在有关非法经营犯罪司法解释中也得到体现。2002年9月13日施行的《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定:“违反国家有关盐业管理规定,非法生产、储运、销售食盐,扰乱市场秩序,情节严重的,应当依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪追究刑事责任。” 关于非法经营食盐行为的认定问题上,在《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的释解中强调指出[3]:对有取得食盐转代批发许可证和从事食盐零售的单位、个人以及食品加工用盐的单位,非法从外地购盐或者从本地无食盐批发许可证的单位、个人收购食盐的以及未取得食盐准运证的单位、个人运输食盐的行为,可以认定为是非法经营食盐行为。

关于持证主体扩大化问题 。目前在办理涉烟非法经营犯罪案件中,有观点认为只要持有烟草专卖许可证,持证人超越经营范围情节严重的行为也不构成非法经营罪;甚至将持证主体扩大,将其亲属或假借合伙经营(未办理合伙经营执照)等也列入持证主体,认为也不构成犯罪。从我国有关行政许可法规规定来看,持证人因违法经营被吊销许可证后,并不能禁止其亲属申请办理许可证件,其亲属或同他人合伙再次取得许可证件后,将导致始终无法追究当事人涉烟非法经营罪,烟草专卖许可证将成为一张护身符,这是否符合刑法第二百二十五条关于非法经营罪的立法意图是值得商榷的。

(五)转让、买卖许可后非法经营的犯罪主体

在实践中大量存在着转让、买卖许可证的行为。承接人或购买人取得许可证后,从事某种限制经营或特许经营业务,情节严重的,是否构成犯罪。笔者认为,这类主体应该构成犯罪。

首先,从《行政许可法》来看,第八十条规定,涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件,或者以其他形式非法转让行政许可的,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

其次,从《刑法》有关条文规定来看,《刑法》第二百八十条规定,伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。

第三,从有关司法解释看,《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,对于伪造、变造、买卖林木采伐许可证、木材运输证件,森林、林木、林地权属证书,占用或者征用林地审核同意书、育林基金等缴费收据以及其他国家机关批准的林业证件构成犯罪的,以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件罪定罪处罚;但对于买卖允许进出口证明书等经营许可证明,同时构成非法经营罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

通过以上规定可以看出,买卖、转让、出租、出借许可证行为,本身就是违法甚至是犯罪行为,那么通过这种行为取得的许可证,当然是不受法律保护的,这种许可证自然无效[4]。因此,对于转借使用或者买卖他人的许可证后从事某种限制或特定业务的,由于其持有的许可证已经失去了既有的意义,这种行为其实就是无证经营行为,对于这类主体,当然应以非法经营罪来追究刑事责任。

(六)假借他人许可证件经营的犯罪主体

和转让、买卖许可后非法经营构成犯罪的这一类主体相比,假借他人许可证件经营的此类主体较为隐蔽。这类主体,从名义和形式上看,还是许可证核准的主体在经营,但实际上经营主体已经转换。对于此类经营主体,笔者认为应本着实事求是的原则,按照主客观相统一的原则来认定真正的经营主体。

应通过收集到的各种证据,如经营决策实际上由谁来做出,经营行为实际由谁来执行,盈余亏损由谁承担等来证明真正的经营者。如证明确实是许可证核准主体之外的人在经营,应认定为许可证件实际上已经转让他人。应视同与第(五)种情形相同,此类主体,非法经营情节严重的,应依法追究非法经营的刑事责任。

四、结语

目前在行政执法实践中对于非法经营罪的定罪主体还存在若干问题,文章依托执法管理实践,结合两高有关司法解释,对非法经营罪在涉及犯罪主体方面的问题进行了分析和研究,笔者只是“抛砖引玉”,以此希望能引起更多人对这一问题的思考。

参考文献:

[1] 朱昌波,史丹如.论非法经营罪的现实冲突与完善[J].中国人民公安大学学报:社会科学版,2011,(2):64-69

[2] 符秋.非法经营罪的主观故意认定[J].中国检察官,2011,(4):8-11

[3] 罗庆东.《释解最高检察院文件》[N],载《中国检察日报》,2002-09-19

非法经营论文范文第13篇

关键字:管理会计 上市公司 非理

较财务会计而言,管理会计是一个较新的概念。然而管理会计的重要性也不容小觑,但是,目前来看管理会计在上市公司的应用并不是很全面。有些上市公司坚持传统的会计模式,在公司的经营管理上没有运用管理会计,也有些上市公司虽然购买了管理会计的系统,但许多管理者或许对管理会计并不熟悉,所以不够重视管理会计,也没有将管理会计应用地很全面。管理会计不能得到全面的应用有很多原因,管理者的非理是其中之一,因为企业的经营决策当局对管理会计的重视程度会直接影响到管理会计在企业中能否普遍应用,所以我们将对管理者非理对管理会计应用的影响进行研究。

一、管理者非理影响管理会计应用的背景

行为财务学认为,从情绪、偏好等心理方面的视角上进行详细周全的考虑,公司的管理者实际上与市场上的投资者一样,同样也会受到其影响,形成认知上的偏差,从而出现非理性的行为,而资本市场深受这类非理的影响。在研究发展到近几十年以来。Roll(1986)是“狂妄自大”(Hubris)假说的创始人,他开创性的将管理者非理性的观点引入到财务研究之中。同时,非理性的行为缺陷普遍的存在于包括管理者的大众群体之中。其中对这类心理和行为缺陷进行了详细的分析和较为全面的说明的就有2002年的诺贝尔经济学奖获得者Daniel Kahneman和继他之后的Amos Tversky。并有Shefrin(2007)对这些心理现象进行了分类,即为偏差(Bias)、框架效应(Framing Effect)和直接推断(Heuristics)。其中的偏差是一种引起谬误的一种诱因,对管理者产生的影响最大的有以下四类偏差,其中包括过于自信、过于乐观、控制幻境和证实的偏差。

二、管理者非理影响上市公司管理的影响

目前,管理者非理性的相关研究主要集中在企业管理者过度自信的分析上,当然,管理者非理性还有其他的表现形式,如从众行为、短视偏差、损失厌恶和后悔厌恶、证实偏差等。管理者非理性的研究中,最为成熟的是对管理者过度自信的研究,而管理者过度自信也是影响公司行为决策最主要和最重要的因素之一。相关研究普遍认为,企业决策不能总是满足效用最大化原则的原因之一即管理层过度自信等非理的存在。而这些非理主要是从以下几个方面对管理会计应用产生影响:

1)影响经营的效率和效果

内部控制的效果在很大程度上直接反映在企业经营的状况上,健全的内部控制能够直接为企业顺利运营提供良好的控制环境,能够保证企业经营的有效运作,所以企业经营的效率和效果是反映内部控制效果的一个最主要方面。根据Griffin和Tversky(1992)的研究,人们在面对难度更大的问题时更容易产生过度自信。而企业的经营过程是一个复杂的系统,涵盖了一系列的关系紧密的环节和内外部条件和因素,这加大了经营管理的复杂性。管理者在企业的经营过程进行决策行为时,由于自我归因偏差以及控制幻觉等的影响,往往会高估自己对企业的掌控能力,而低估企业经营失败的风险。

2)影响财务报告的可靠性

企业财务报告的可靠性也是反映内部控制效果的一个方面。Keren(1987)研究发现人们在其专业领域往往会表现出比一般人程度更高的过度自信,管理者在企业经营管理过程中,对财务管理专业方面可能会存在过度自信的心理。而且由于现代企业经营管理过程中委托关系的存在,委托人同人所追求的目标不一致,容易导致信息不对称的问题的产生,在相应的制衡机制不健全的情况下,容易使财务造假、窗饰财务报告等财务管理的舞弊行为有机可乘,进而会降低会计信息的真实性、合法性以及可靠性。

3)影响财务报告的合规性

企业的经营管理过程是一个复杂的控制过程,该过程中各环节上的经济信息以及管理信息等的传递、接收、处理、应用及反馈,反映了企业运营管理过程中各方面的情况,并进一步指导企业经营管理的进行。过度自信的管理者在企业运营过程中,会对企业运营状况抱有过度乐观的心理,从而易导致对控制过程中某些环节的忽略,企业内部管理中重要信息的有效沟通会受到影响,企业运营过程中应遵循的相关法律法规的信息传达以及强化实施都会受到影响,而且,管理者过度自信导致的松懈的企业运行环境,也会引起企业运营过程中人员对相关法律法规的忽略,从而降低企业运营的合规性。

四、理论基础及实证研究

(1)对于融资方面(资本结构)来说:

1资产负债率―用总负债与总资产的比率表示;

2短期资产负债率―用流动负债与流动资产的倾率比率来表示;

3长期资产负债率―用非流动负债与非流动资产的比率来表示;

4债务期限结构―用流动负债占总负债的比债务期限结构比率来表示

(2)对于预测方面来说:

1成长性―用托宾值表示;

2公司盈利能力―用公司总资数产账面价值的对值来表示

(3)对决策方面来说:

1三年期内样本公司发起并购达到3次及3次以上并购―是取0不是取1;

2经营的效率和效果―管理费用率、总资产周转率、净资产收益率、总资产收益率,每股收益率

三、结论

与管理会计不同的是,国内对管理者非理性的学术研究近几年才刚刚开始,在这一领域还存在着许多亟待解决的问题。国内学界有关投资者心理和行为的理论研究主要分几个方面,一方面对国外研究成果的引介和评论,如薛求知等(2003)著的《行为经济学――理论与应用》,虽然有一些国内数据的实证研究,但书中内容都以引介国外的研究成果为主。另一类研究就是运用中国股市的投资者数据进行的实证研究,赵学军等(2001)通过分析一个大兴营业部从1998年初到2000年底间近一万个投资者的账户,对中国股市的“处置效应”进行了实证研究。事实上,作为一门新兴的研究课题,以国内企业作为研究样本的有关管理者非理的实证研究少之又少。我们深知,管理者非理性的行为对管理会计应用造成的影响理论需要更多的实证研究来验证。

参考文献:

[1]谭艳.管理会计应用环境优化的国内外现状研究.职称论文.2009

[2]杨公遂 孙 . 管理会计理论研究的现状与前瞻 . 山东社会科学 . 2010年第11期

[3]《企业高层管理者战略决策风险行为研究》 作者:孟冬妮 2011.12.01 博士论文

[4]《行政决策的非理性维度研究》 作者:苏曦凌 2011.04.01 博士论文

[5]《考虑管理者非理性特征的企业投资风险约束模型研究》作者:庄平 2011.03.01 博士论文

[6]《论决策过程中的非理》 作者:余晓钟,冯杉 2002.05.30 期刊

[7]《企业高层管理人员会计选择行为分析》 作者:黄儒靖 2005.10.02 期

[8]《经理人心理偏差导致企业非理性投资行为研究》 作者:盛虎 2010.12.01 博士论文

非法经营论文范文第14篇

(海南大学,海南海口570228)

摘要:罪刑法定的实质侧面要求刑法条文应符合明确性和合理性原则,然而非法经营罪的兜底条款没有实现最大可能的明确性,一些非法经营行为通过司法解释仍然难以明确,而且难以达至合理性状态,造成r非法经营罪与一般违法经营行为的界限模糊,处罚了不当罚的行为,对罪刑法定的实质合理性造成了冲击。明确性原则和合理性原则不但限制司法权,而且限制立法权?解决非法经营罪兜底条款和罪刑法定实质侧面的冲突,须对兜底条款本身在立法上予以限定。

关键词 :罪刑法定;实质侧面;兜底条款;非法经营罪;明确性原则

中图分类号:DF613 文献标识码:A 文章编号:1002-3933(2015)08-0027-09

一、罪刑法定原则的实质侧面与问题的提出

(一)罪刑法定原则实质侧面之述评

罪刑法定原则作为刑法基本原则中的帝王规则,已经成为不同社会制度下世界各国刑法普遍接受与认可的一项基本原则。罪刑法定原则的具体内容可以分为“形式的侧面”与“实质的侧面”。法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定期刑,是罪刑法定原则的传统内容,被称为形式的侧面;而罪刑法定的实质侧面包括两个方面的内容:一是刑罚法规的明确性原则,二是刑罚法规内容适正的原则可见,罪刑法定的实质侧面既包含了明确性原则,也包括了合理性原则,它是根据实质主义法治的观念对罪刑法定原则所作的解释与说明,实质法治的目的不仅要求限制司法权,也要求限制立法权。

明确性原则要求罪刑规范必须清楚明确,使国民能够确切地了解刑法所规定的构成要件以及犯罪的法律后果,排斥含混模糊的刑法规范。明确性原则原本并不直接包含在大陆法系国家的罪刑法定原则当中,直至美国宪法判例确定了“由于不明确而无效的理论(void-for vaguenessdoctrine)”,由于它符合罪刑法定原则的理论基础,德日等国的刑法理论和审判实践才接受了这一理论。在美国,法律的不明确往往被认为是对适当法定程序( due - process of law)条款的违反;在德国,学界认为禁止不明确的刑法条文不仅是符合宪法的原文文字的(“在法律上确定的”),而且同样是法治原则的目的所完全支持的;在日本,学界对于刑罚法规的内容需要在法律上明确规定,认为应该要求犯罪和刑罚都必须由社会观念所承认,而且相互均衡。明确性原则的主要目的其实是让法官和国民容易理解刑法条文,“刑法条文必须是清楚地告诉人们什么是禁止的,以便让大家都能够以此规束自己的举止,对犯罪构成要件各个特征同样地也要描述得如此具体,使得对它们的意思含义和意义含义可以通过解释的方法来获取。”需要注意的是,此处的明确是一种相对的明确,并不要求将所有罪状一一列举出来,这样可能造成法律条文繁杂冗余。所以,刑法的明确性原则并不排斥在刑法条文中采用一些空白罪状和概然性规定的立法方式,当然也不排斥司法者对刑法的解释,但是要对此作出必要限制。

合理性原则是指刑罚法规内容适正,禁止处罚小当罚的行为,即要求刑法的处罚范围与处罚程度必须合理,只能将有处罚根据的或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪。一般认为当罚行为应符合以下条件:(l)在大部分人看来这种行为具有严重的社会危害性,为人们所不能容忍,主张以刑法对该行为进行规制;(2)适用刑罚对这种行为进行处理符合刑罚的目的——预防犯罪,具有预防和抑制该行为的效果;(3)适用其他制裁方式不能抑制这种行为,没有其他方法可以替代;(4)适用刑罚处理该行为不会使社会所希望的、对社会有利的行为受到抑制;(5)可以对该行为进行客观认定与公平处理。对犯罪所规定的刑事责任必须合理,即处罚程度的合理性,能用较轻刑罚遏制的,绝对不用重的刑罚,刑罚的性质决定刑法只能是国家控制犯罪迫不得已的手段,只能在其他法律不能充分保护某种合法权益的情况下动用,而不是广泛的普遍的适用手段。刑法规范的合理性是法治国刑法的当然要求。_。

上述表明,明确性原则与合理性原则是意义不同、相互独立的两个原则:明确性原则侧重于刑法规范必须清楚明确,使国民能够了解违法行为的内容;而合理性原则侧重于刑法规范内容的合理妥当,使刑罚不至于处罚不当或者失衡残虐。明确性原则是从语言表述形式而言,而合理性原则是就法规内容实质而言的,二者并列成为罪刑法定的派生原则。同时,明确性原则和合理性原则又是相互联系、互为补充的的两个原则:明确性原则要求刑法规范必须尽量明确,合理性原则要求刑法规范必须合理妥当。从立法角度来看,对于剥夺和限制国民权利的刑法必须尽量明确,同时若刑法规范内容不合理,就不能充分实现罪刑法定原则的人权保障机能;从司法角度来看,司法是将纸面上的司法变为现实中的活法,刑法在适用过程中也需要法官根据合理性原则加以补充解释,同时通过合理性原则,可以使不明确之处变得明确,在司法运作过程中,明确性原则和合理性原则是密不可分、共同发挥作用的。

(二)问题的提出

由上可见,罪刑法定的实质侧面不仅要求刑法条文的明确性,而且要求刑罚法规内容适正,禁止处罚不当罚的行为。随着法治建设的不断发展,罪刑法定观念日益深入人心,国民对模糊的法律规范和适用此种规范造成的不当处罚愈来愈不满意。

结合到具体罪名,我国《刑法》第225条非法经营罪的条文规定:“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”其中第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作为非法经营罪成立的兜底条款,一方面,此项规定只是使用了“其他”、“严重”的词语,使得非法经营罪的罪状在表述上具有高度抽象性和概括性,因为这些用语本身的语义范围存在很大的不确定性,不能使罪状起到清晰明确的作用,造成一般国民难以准确理解和界定该条文所要规制的行为范围,不能起到有效的法律指引作用,因而束缚了国民自由;另一方面,最高立法机关、最高司法机关相继出台了一系列涉及非法经营罪的刑法修正案、立法解释与司法解释,使得非法经营罪的内涵与外延呈现出一种扩张性趋势,在司法实践中非法经营罪的兜底条款也越来越多地被援引,一些与经济活动相关的经营行为极易被当作非法经营罪处理,使得非法经营罪的适用范围在实践中也不断地被扩大化,人权保障机制无法贯彻落实。,非法经营罪的兜底条款与罪刑法定实质侧面的要求是否冲突,成为了能否贯彻罪刑法定实质侧面的试金石。

二、非法经营罪兜底条款与罪刑法定实质侧面的冲突

兜底条款是一种概括性的立法模式,典型的兜底条款通常将一些难以描述或者现阶段还不能预测的行为方式或者方法采用“其他……”的表述而囊括到犯罪构成要件当中。一般而言,兜底条款和列举式的立法技术相互对立,也相互联系。列举式的立法技术因其具体明确而易于适用,兜底条款则因其概然性的特征而饱受批评。然而不难发现,许多列举式的立法技术有时却因为“越是具体,漏洞越多”的魔咒而不能发挥其应有的功效,于是为了确保万无一失,列举项中便也出现了“其他……”,实现了列举式和概括式相结合的模式。

我国《刑法》第225条的非法经营罪即为一个典型的例证。它列举了三种非法经营行为,其后又规定:“(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”但是,非法经营罪的这一兜底条款在以下几个方面与罪刑法定的实质侧面产生了冲突:

(一)非法经营罪的兜底条款没有实现“最大可能的明确性”

如前所述,明确性原则只是一种相对的明确,“绝对明确”是一种永远无法实现的立法梦想,对罪刑法定的明确性原则不能作绝对的理解,只要立法者尽最大努力实现了“最大可能的明确”即可,这样就不会被认为是违反了罪刑法定的实质侧面,然而非法经营罪的兜底条款在这一方面有所欠缺。

究竟如何理解“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,这在非法经营罪的认定中是至关重要的,立法机关称这是针对现实生活中非法经营犯罪活动的复杂性和多样性所作的概括性规定,此处所说的其他非法经营行为应当具备以下条件:一是这种行为发生在经营活动中,主要是生产、流通领域。二是这种行为违反法律、法规的规定。三是具有社会危害性,严重扰乱市场经济秩序。可是这一立法说明还是未能对非法经营的行为形式作出明确界定。非法经营罪是侵犯市场秩序性质的行为,但是某性质的行为呵以有多种形式,到底何种形式的非法经营行为应当被刑法这种最为严厉的于预市场经济的手段来规制,应当更为明确。

通过对非法经营罪的前三条列举项的研究,我们发现这几种非法经营行为均具备一个共性特征,即与国家有关主管部门的相关许可证相关联,或者是未经国家有关主管部门批准获得相关的经营许可证的前提下从事某种经营行为,或者直接以此类证件为买卖对象。由此可见,非法经营罪的兜底条款所欲规制的“其他非法经营行为”,应该是未经许可或批准而从事经营行为,即非法的市场进入。但是从目前非法经营罪兜底条款的设置来看并未体现出这一点,这就使得一般国民并不能够确切地了解刑法所规定的非法经营罪的行为范围,而且司法者也可能会因这一含混模糊的刑法规范而扩大对非法经营罪的处罚范围。

(二)“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”通过司法解释仍难明确

将明确性作为罪刑法定的实质侧面是由于明确性是限制国家权力、保障国民自由的基本要求,它的要旨在于限制司法权的滥用。但是非法经营罪兜底条款的司法解释却出现了扩大化趋势,造成“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的具体指向没有规律可循,使得具有普遍接受力的国民对自己的经营行为是否可能触犯刑法规范不能作出准确的判断。

目前立法机关和司法机关对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”出台的解释包含了以下十一个方面:(1)非法买卖外汇;(2)非法经营出版物;(3)非法经营电信业务;(4)传销或者变相传销;(5)非法生产、储运、销售食盐,扰乱市场秩序,情节严重的;(6)在生产、销售的饲料中添加盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品,或者销售明知添加有该类药品的饲料;(7)违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定,哄抬物价、牟取暴利,严重扰乱市场秩序的;(8)违反国家规定,擅自设立互联网上网服务营业场所,或者擅自从事互联网上网服务经营活动,情节严重的;(9)未经国家批准擅自发行、销售,构成犯罪的;(10)持卡人之外的其他人违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,属于非法从事资金结算业务,情节严重的;(11)违反国家规定,以营利为目的,通过信息网络有偿提供删除信息服务,或者明知是虚假信息,通过信息网络有偿提供信息等服务,扰乱市场秩序的。

这些解释的出台一方面使得一些不法行为受到了制裁,在一定程度上维护了社会秩序;另一方面,非法经营罪的触角在不断地延伸到经营活动的各个领域,使得非法经营罪的行为方式更加多样化,造成一般国民难以把握其中的行为共性,难以预测自己的行为是否违反法律,限制了国民的自由。而且随着社会经济的日益发展,经济政策的不断变化,非法经营罪兜底条款行为的清单还会有所增加,非法经营罪兜底条款的口袋径仍会继续膨胀,条文本身所显示的明确性将越来越弱。

(三)对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”也难以实现合理性解释

罪刑法定实质侧面的合理性原则的要旨是限制立法,要求在立法时做到刑法法规内容适正合理。相应地,司法解释的内容也应当具备合理性,合理性原则不仅要限制立法,在很大程度上也限制司法权滥用,但现实情况是,对非法经营罪兜底条款的某些司法解释却难以达至合理性这一要求。

第一,对“其他非法经营行为”的解释,如果以既存的已经明确列举的非法经营罪的前三项规定为前提去确定其内容的话,无疑是属于“未经许可或批准而从事经营行为”。但从目前的司法解释来看,除了非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务,擅自发行、销售,私设生猪屠宰厂、从事生猪屠宰、销售等经营活动这四种行为外,其他行为都和经营许可或批准无明显联系,最高人民法院、最高人民检察院在对该兜底条款的解释上撇开“未经许可或者批准而从事经营行为”这一特征,会造成经济活动中不当罚的经营行为被囊括,使得非法经营罪的处罚范围扩大,将一些不应被科处刑罚的经营行为被规定为犯罪,这便造成了与罪刑法定实质侧面的合理性原则相脱节。

第二,在对“严重扰乱市场秩序”进行解释时,究竟该如何界定非法经营行为的严重性亦是一个难题。在理论界,有的学者主张犯罪数额是认定非法经营罪情节严重的首要因素,同时结合是否引起市场秩序严重混乱,是否造成严重后果,社会影响是否恶劣等内容;有的学者则主张情节严重主要应以非法经营数额和非法获利额为基础,并且综合其他情节诸如进行非法经营活动经行政处罚仍不悔改的、经营造成严重后果的等来考虑;还有学者认为下列几种情况也可视为“隋节严重”:非法经营行为的首要分子;国家工作人员利用职务上的便利或者利用职权非法经营,影响恶劣的;非法经营行为严重扰乱市场秩序,引起民愤的;非法经营行为给国民经济造成严重损失的;非法经营行为引起较大范围内市场混乱的等。而在实务界,认定非法经营行为是否属于“情节严重”,主要参照的是最高人民法院和最高人民检察院作出的司法解释,但司法解释的认定标准也不一致。例如,关于非法买卖外汇的规定是:20万美元以上或非法所得5万元人民币以上。关于非法经营电信业务的规定是:经营去话业务数额100万元以上的或经营来话业务造成电信资费损失数额100万元以上的。关于非法经营食盐的规定是:非法经营食盐数量20吨以上的,或曾因非法经营食盐行为受过2次以上行政处罚又非法经营食盐、数量10吨以上的。关于通过信息网络有偿提供信息服务,或者明知是虚假信息,通过信息网络有偿提供信息等服务的规定是:个人非法经营数额在5万元以上,或者违法所得数额在2万元以上的;单位非法经营数额在15万元以上,或者违法所得数额在5万元以上的④。由上得知,在考量“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”时,有的以非法经营数额为依据,有的以非法所得额为依据,有的以非法经营的数量为依据,有的还要结合受过行政处罚次数来认定,由于兜底条款没有作出明确规定,如何解释非法经营行为的“严重性”,无论在理论界还是实务界均是标准难寻,这就极易导致罪与非罪的混淆,使得解释难以达至合理状态。

(四)“违反国家规定”无法对兜底条款起到限制和明确作用

“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的适用,必须遵循“违反国家规定”这一大前提,只有违反了国家规定后,才去考虑其是否符合非法经营罪的构成要件而作为犯罪来处罚;倘若没有违反国家规定,自然也就没有讨论是否构成非法经营罪的必要。

“违反国家规定”属于空白罪状,空白罪状的表现方式主要有以下几种:有的空白罪状直接规定为“违反国家规定”,如关于非法经营罪的规定就是如此;有的则是明确指出援引法律规范的类别和大致范围,如刑法第128条规定:“违反枪支管理规定……”;有的是明确指出援引的具体法律规范,如刑法第141条规定:“本条所称假药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”。虽然如前所述刑法的明确性原则并不排斥刑法条文中空白罪状的存在,但是非法经营罪却是一个特例。我国《刑法》第225条关于非法经营罪的规定是讨论我国刑法的明确性问题的一个绝佳范例,因为这一规定既有空白罪状,同时还有兜底条款,几乎汇集了所有与刑法明确性相悖的立法方式。尤其是当二者存在于同一法律条文中时,由于非法经营罪本身没有达到明确性和合理性的要求,司法解释又将过多的行为涵盖到非法经营罪中,这样就会造成非法经营罪空白罪状所援引的法律规范出现不确定性,刑法关于非法经营罪规定之“空白”到底应通过什么法规来加以“填补”,一般国民根本无法预测,甚至有时候还会出现所援引的法律规范其实并不存在等不合理的情况。譬如,最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》规定:“违反国家规定,采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际或者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,情节严重的,依照刑法第225条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。《解释》于2000年5月24日起施行,但是《解释》所参照的国家规定即国务院的《中华人民共和国电信条例》是2000年9月25日才公布实施的。这意味着,在司法解释出台和实施以后的一段时间,规范电信领域经营行为的国家规定根本不存在。

三、对兜底条款与罪刑法定实质侧面冲突解决之思考

(一)立法解释也难以实现解释的明确化和合理化

刑法立法解释是最高国家权力机关的常设机关全国人民代表大会常务委员会对刑法作出的有权解释。《中华人民共和国立法法》第47条第2款规定:“法律有以下情况的,由全国人民代表大会常务委员会解释:(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的;(二)法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的。”就非法经营罪兜底条款条文本身而言,“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”含义不够明确;从非法经营罪设定的目的来看,其是为了保护专营专卖物品和市场准人制度,以维护我国的市场经济秩序。而市场经济本身具有一种动态价值,在市场经济中的经营行为也会不断地推陈出新,呈现多样化的趋势,这些都是我们即将面临的新情况,在经营行为出现新的情况而要适用非法经营罪来规制时,是否真的有必要用立法解释的方式来说明呢?笔者认为,尽管立法解释在一定程度上可以避免司法解释带来的司法权对立法权不当侵夺的弊端,但其仍然无法克服法律解释对于兜底性条款解释所带来的其他弊端。通过立法解释仍然难以明确,因为条文本身就难以实现合理性的解释。因此,立法解释也不是完善兜底性条款的有效路径。

(二)应对兜底条款本身在立法上予以限定

无论是立法解释还是司法解释,都不可能对上述兜底条款的含义予以明确化,因为上述兜底条款的规定,本身就难以起到限定作用,这样就难以避免不合理司法解释的出台,同样立法解释也有可能重蹈覆辙。诚如有的论者所言,应将“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定严格限定为立法层面上。笔者也认同更好的做法,应当是对上述兜底条款在立法上进行限定与修改,让其内涵相对明确合理。

对于这一点,我国学者提出了对非法经营罪立法完善的诸多观点。有的学者提出结合现行刑法规定,拆分非法经营罪,将《刑法》第225条中“未经许可经营法律行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”,“买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件的”行为规定为狭义的非法经营罪,则其余的行为类型另作分类处置,例如传销行为,可按刑法修正案(七)第四条增设的组织、领导传销罪处理;对特定时期的哄抬物价牟取暴利的行为以及擅自经营电信业务的不宜规定为犯罪,应交由行政法予以规制;对于非法出版行为,内容违法可按刑法相关规定处理,或是出版主体不适格的也应由按行政违法处理;擅自发行销售的,可单设罪名予以处理。有的学者指出通过刑法修正案方式,不断完善刑法条文。1999年刑法修正案曾将“未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的”增补为非法经营罪客观方面的表现之一。同时,刑法修正案自生效之日起有效,对于生效之前的行为不具有溯及既往的效力。因此,通过刑法修正案方式不会对行为人预测可能性带来负面的影响,从而增强了法的安全性。另外,通过刑法修正案方式来完善刑罚条文,也可以避免兜底性条款其他弊端,如法官自由裁量权的滥川导致司法腐败问题等等。还有的论者主张,应当在非法经营罪的立法上下功夫,从源头上对非法经营罪进行限制,具体而言要对空白罪状进行适当的限制,取消兜底条款的设置,明确“情节严重”的认定标准。

笔者认为这些观点中不乏可供借鉴之处,在参考我国国内专家学者观点的基础上,结合国外立法例和自己对非法经营罪的认识,笔者提出的基本解决思路是,对兜底条款参照国外立法进行限定。世界上大多数国家均未设置独立的非法经营罪罪名,与我国非法经营罪最为相似的是《俄罗斯联邦刑法典》第171条的规定:未经注册或在必须获得专门许可证时,没有这种许可证,或违反许可证颁发的条件而从事经营活动;上述行为,有下列情形之一的,依法加重处罚:有组织的团伙实施的;获得特别巨大数额收入的;具有非法经营或非法从事银行活动罪前科的人员实施的。还有就是《越南刑法典》第159条的规定:任何人未经登记注册而经营、超出登记范围经营或者在法律规定必须有专营证的情况下专营……被行政处罚或刑事处罚未取消案籍又再犯的……利用机关组织名义的、违法价值在三亿盾以上的,非法获利较大的,越南称之为违法经营罪。俄罗斯和越南采用了列举的立法方式,没有兜底底条款的设置,对加重处罚的情节也作出了明确的规定,非法经营罪自然不会随意扩大而去处罚不当罚的行为,这与我国非法经营罪的条文设置形成了鲜明对比。

具体到我国如何在立法上对兜底条款进行限定,可以在“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”前面加上诸如“未经主管部门许可或批准”等词语对兜底条款予以限定,这样做的好处是:其一,兜底条款实现了最大可能的明确性,不会违背国民的预测可能性,而且还有利于司法机关的解释达至合理性状态,司法机关在解释时必然会受到经营行为必须是“未经许可或者批准”的牵制,对于那些根本与市场准人制度无关的行为便不会被随意解释为非法经营罪;其二,将兜底条款作了如上限定后,对于“情节严重”的认定的标准便不至于那么困难,因为“情节严重”认定标准难以统一的原因正是由于司法解释的扩大化问题而导致的,司法解释曾经将大量不同类型的、与市场准人制度有关抑或无关的行为都规制在一个非法经营罪的兜底条款之中,而各个行为所处的经济领域、具体行为方式均不同,很难用一个统一的标准来衡量。若对非法经营罪的兜底项限定之后,就不会有那么多行为被规制进来,只有违背市场准入秩序的行为才有可能被作为非法经营罪来处罚。因此,在判断“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的严重性时,就可以设置一个统一的判断标准。

非法经营论文范文第15篇

[论文摘要]本文搜集、整理了国外对持续经营不确定性审计意见异质性的研究成果,对国外研究中将持续经营不确定性审计意见与非持续经营非标准审计意见进行区分并分别研究的趋势进行了厘清,并从理论基础、研究方法、研究范围、研究应用等方面指出了现有研究的不足和有待进一步研究的方向,以期对我国持续经营不确定性审计意见的研究提供新的视角与路径。

 

持续经营不确定性审计意见(go-ing-concern opnions)是指注册会计师对被审计单位持续经营假设的合理性产生重大疑虑,从而在审计报告中明确提及被审计单位持续经营能力存在重大不确定性的一类非标准审计意见,具体包括带强调事项段的无保留意见、保留意见、无法表示意见、否定意见等意见类型。持续经营不确定性审计意见初现于20世纪20年代,其发展演变以及对资本市场的影响一直是学术界和实务界关注的焦点。长期以来,审计意见研究特别是国内研究过于强调持续经营不确定性审计意见与其它非标准审计意见的同质性,即持续经营不确定性审计意见与其它非标准审计意见具有共同的属性。研究设计也通常将持续经营不确定性审计意见看作非标准审计意见的一个子集来构建。于是,一个研究主题便产生了,持续经营不确定性审计意见与其它非标准审计意见是否真的同质呢?如果二者并非同质的,而是异质的。二者之间就存在显著差异,过分坚持同质性的研究视角只能使我们的研究浅尝辄止,难以厘清各自的本质属性,研究结论也缺乏现实基础。国外研究逐渐出现对持续经营不确定性审计意见和非持续经营非标准审计意见进行区分并分别研究的趋势,或直接或间接地显现出持续经营不确定性审计意见与非持续经营非标准审计意见存在异质性的实质内涵。本文回顾和梳理了国外持续经营不确定性审计意见异质性的相关研究,并对这些研究文献进行了评价,以进一步加深和拓展现有对持续经营不确定性审计意见以及其他非标准审计意见的认识,进而为后续研究提供一个新的视角和路径。

下文将从持续经营不确定性审计意见异质性的直接研究和持续经营不确定性审计意见的特性研究两个方面,对国外研究文献进行归纳总结。直接研究文献就是将持续经营不确定性审计意见和其他非标准审计意见分别作为研究样本和控制样本。通过比较二者在市场反应、贷款决策方面的不同,直接说明两类审计意见之间存在明显的差异性。而特性研究文献表现为单独以持续经营不确定性审计意见为研究对象,探究持续经营不确定性审计意见在某一方面的独特性质。它是对直接研究的补充和完善。这两类研究或直接或间接地印证了持续经营不确定性审计意见与其它非标准审计意见存在异质性,有必要对两类意见进行区分并分别研究。

一、持续经营不确定性审计意见异质性的直接研究

 

firth(1978)运用事件研究法检验了保留审计意见的信息含量,选取保留审计意见研究样本和无保留审计意见控制样本各247家,并将保留审计意见分为持续经营问题、资产计价、子公司保留、连续保留、偏离gaap等五类,估计期和事件期的时间窗口分别设置为(-60,1)和(-20,20)。研究运用市场模型,分别计算保留审计意见样本和无保留审计意见样本、不同类型的保留审计意见样本在事件期(-20,20)的股票累计异常报酬率,实证结果表明:1 持续经营不确定性和资产计价保留审计意见产生了显著的负的累计异常报酬率,其它类型保留审计意见的累计异常报酬率在统计上并不显著:2 不同类型保留审计意见的信息含量存在差异,持续经营不确定性和资产计价两类保留审计意见具有显著的信息含量。

elliot(1982)继续研究了不同类型保留意见的信息含量问题,其研究方法与firth大体相同,选取了保留意见研究样本和无保留意见控制样本各145家,同样将保留意见分为五类,差异之处在于:一是运用市场模型时所选择的估计期和事件期的时间窗口不同,分别设置为(-60,0)和(-45,14),且股票报酬率计算采用的是周报酬率。二是出于控制会计盈余的目的,将所有样本根据未预期盈余符号的不同区分为正的未预期盈余子样和负的未预期盈余子样,使得研究设计更科学,研究结论更令人信服。研究结果表明:1没有充分证据表明市场对保留审计意见的披露有显著的负面反应;2持续经营不确定性和资产计价两类保留意见子样本在其公开披露前第5周内股票市场有显著的负面反应。dodd and dopuch(1984)的研究进一步证实,在(-2,+2)以及(+1,+5)的时间窗口内,证券市场对持续经营不确定性审计意见的负反应程度明显强于其它类型保留审计意见的负反应程度。

pringle and crum(1990)认为,既然持续经营不确定性审计意见在预测公司破产时有显著的作用,那么,持续经营不确定性审计意见的出具就会减少股票市场对公司后续提出破产申请行为的吃惊程度。他们以98家破产申请公司为研究样本,并根据公司申请破产前最近一次收到的审计意见类型将研究样本区分为“持续经营不确定性审计意见破产公司”和“非持续经营审计意见破产公司”两个子样本组,通过观察公司申请破产前最近一次收到的审计意见类型与公司提出破产申请后市场反应两者之间的关系检验持续经营不确定性审计意见的信息含量。事件研究的时间窗口为(-1,+1),采用多元回归模型,以事件期窗口的股票累计异常报酬率为被解释变量。解释变量有4个:财务破产模型预测样本公司破产的概率;破产前股票市场对有关公司陷入财务困境的媒体信息披露的反应;审计报告披露前的股价变动率;是否为持续经营不确定性审计意见。实证结果表明:是否出具持续经营不确定性审计意见是显著的解释变量,最近一次披露持续经营不确定性审计意见的破产申请公司股票的负面反应程度要比最近一次披露非持续经营审计意见的破产申请公司股票的负面反应程度显著的低,结果支持持续经营不确定性审计意见对于预测公司破产具有重要作用。chen。church(1996)的研究也支持pringle and crum的结论。fleak, wilson(1994)和blay,geiger(2001)还检验了持续经营不确定性审计意见是否能被模型预测所造成的市场反应差异性。结果显示,市场对“被预期”与“未被预期”的持续经营不确定性审计意见有着不同的反应,未能被市场预计到将会被出具持续经营不确定性审计意见的公司其意见的公开披露能够引起比较显著的负向市场波动,表明持续经营不确定性审计意见具有新的增益信息。

除了在股价反应方面的差异性外,在贷款决策方面,持续经营不确定性审计意见所发挥的作用也明显不同于非持续经营非标准审计意见。由于贷款决策数据获取较为困难,故这类研究大体上采用实验研究方法,研究的关键是尽最大限度地模拟现实贷款决策情形,以使研究结论更富有说服力。

finh(1980)向408个贷款主管寄发调查问卷,有效问卷回收率48%,问卷模拟了现实贷款决策情形,要求贷款主管根据附有不同类型审计意见(无保留意见、持续经营问题、资产计价和违背gaap的保留意见)的会计报表作出“最高贷款额”的决策。研究结论显示:1 无保留意见公司被给予的“最高贷款额”显著大干持续经营不确定性和资产计价两类保留意见公司。2 违背gaap保留意见公司被给予的“最高贷款额”显著大于持续经营不确定性和资产计价两类保留意见公司。3持续经营不确定性和资产计价两类保留意见对“最高贷款额”的影响并不显著,贷款决策者并不区分这两种类型的保留意见。

ljbby(1979)以预先安排的34家贷款主管为被调查者,向其提供披露持续经营能力具有不确定性的财务报表,而这些财务报表有的被出具标准无保留审计意见,有的被出具持续经营不确定性审计意见,调查问卷中涉及的被解释变量有两个:“贷款决策”和“利率”。研究结论表明:财务报表中披露持续经营不确定事项对贷款主管的风险评估有重大影响。当财务报表附注没有披露公司持续经营情况时,注册会计师出具的持续经营不确定性审计意见具有较强的信息含量,而当财务报表附注中提及注册会计师对被审计单位持续经营能力存在重大疑虑时,同时公布的持续经营不确定性审计意见对贷款决策的影响大为减弱。

jennifer(2003)选取了9 304家英国公司作为样本。其中431家公司被出具持续经营不确定性审计意见,1748家公司被出具非持续经营非标准审计意见,其余7125则被出具标准审计意见。研究以标准审计意见作为对照组,采用多分类的logistic模型对持续经营不确定性审计意见与非持续经营非标准审计意见的影响因素进行了比较研究。研究表明,负债比率、上一年度审计意见类型与持续经营不确定性审计意见、非持续经营非标准审计意见均显著正相关;流动比率、亏损程度、不支付股利、或有负债比例与公司是否被出具持续经营不确定性审计意见显著相关,而这些因素与是否被出具非持续经营非标准审计意见则未发现有显著相关关系:资产规模则与非持续经营非标准审计意见正相关,而与持续经营不确定性审计意见负相关。jennifer的研究结果显示,持续经营不确定性审计意见与非持续经营非标准审计意见在影响因素方面存在较大的差异性。

melumad and ziv(1997)在总结已有的关于非标准审计意见和市场反应之间关系的研究文献的基础上,提出了可避性假设,即把非标准审计意见区分为事后可避(ex post avoidable)与事后不可避(ex post unavoidable)两种类型。可避审计意见因被审计公司与注册会计师之间存在分歧而产生,该意见可通过遵照注册会计师的意见对报告进行调整而避免出具。例如针对关联交易、资产处置、收入确认时机、减值准备计提充分程度以及其他违反公认会计准则的处理等事项而发表的审计意见。不可避审计意见是指被审计单位无法通过调整财务报告来避免注册会计师出具非标准审计意见,例如持续经营和财务危机问题。基于可避性假设,melumad and ziv构建了审计意见与市场反应之间的理论模型,并据此推导出不同审计意见类型的市场反应程度与方向。melumad and ziv的研究批驳了以往许多研究所沿用的“非标准审计意见市场反应为负”这一假说,并从理论模型上推定,不可避审计意见的市场反应为负,而可避审计意见既可能针对不利的内幕信息,又可能针对有利的内幕信息。因此,可避审计意见的市场反应具有不确定性,既可能为正,也可能为负。dopuch et al(1986)的研究显示,市场对非标准审计意见的披露表现出强烈的负面反应,但其研究也表明尽管总体样本审计意见的市场负反应十分强烈,但约25%非标准审计意见的样本产生了市场正反应,这一研究结果符合melumad and ziv就审计意见与市场关系而提出的可避性假设。

二、持续经营不确定性审计意见的特性研究

 

mckeown(1991)和carcello(20(30)考察了公司规模大小对持续经营不确定性审计意见的影响,结果显示公司规模大小与公司被出具持续经营不确定性审计意见的可能性显著负相关。他们的解释是:公司规模越大,出现经营失败的可能性就越小。同时,注册会计师对大公司出具持续经营不确定性审计意见也更加犹豫不决。因为生怕失去客户从而丢掉可观的审计费收入。

goodman el al(1995)研究了反映管理层能力的非财务因素对持续经营不确定性审计意见的影响。研究表明,由反映公司管理层能力的指标和财务指标构成的模型在判断正确率上显著高于单纯由财务指标构成的判断模型。国内外的持续经营审计准则均明确规定:“审计人员在对被审单位持续经营能力进行审计的过程中,不仅仅要关注被审单位财务、经营及其他方面存在的可能导致对持续经营假设产生重大疑虑的事项或情况,而且还要关注管理层对持续经营能力的评价以及管理层为缓解持续经营重大不确定性所提出的应对计划的可行性和有效性。”behn(2001)研究了管理层应对计划对持续经营不确定性审计意见的影响。behn选取148家被出具持续经营不确定性审计意见的公司作为研究样本,另选取同行业、同规模的148家公司作为控制样本,将公司的负债能力、盈利能力、公司规模以及会计师事务所规模作为控制变量,解释变量是管理层提出的各种应对计划。回归结果表明,获得新投资和取得新的借款对注册会计师出具持续经营不确定性审计意见有显著的影响,而削减成本和处置资产对是否出具持续经营不确定性审计意见的影响并不显著。 

carcello and neai(2000)还研究了公司审计委员会的成员结构与持续经营不确定性审计意见之间的关系。研究采用logistic回归模型,将债务违约、上期的审计意见类型、公司规模、公司的发展阶段等指标作为研究控制变量。回归结果表明,审计委员会的独立性对注册会计师出具持续经营不确定性审计意见有显著影响,审计委员会成员与公司关系越密切,公司被出具持续经营不确定性审计意见的可能性就越小。

 

三、国外研究的评述与启示

 

以上文献综述表明,国外研究逐渐显现出对持续经营不确定性审计意见与非持续经营非标准审计意见进行区分并分别研究的趋势,这些研究文献对国内研究无疑具有较强的借鉴与启示意义。当然,无论就学术意义还是提高持续经营不确定性审计意见的决策有用性而言,上述研究文献仍存在一些不足之处,仍需进一步研究和探讨。

(一)持续经营不确定性审计意见异质性的理论分析亟需加强

注册会计师审计不仅是一种技术性活动,也是协调资本市场各种利益冲突的一种制度安排,审计意见是利益相关者反复博弈的结果。对于持续经营不确定性审计意见而言,无论是企业管理层或注册会计师,还是投资者或政府监管层,他们的行为和动机明显不同于非持续经营非标准审计意见下的情形。然而,现有的研究文献对此似乎并没有给予充分关注。如当其验证发现持续经营不确定性审计意见在市场反应方面与非持续经营非标准审计意见之间存在显著差异,指出投资者应该区别对待时,经验证据背后所蕴含的理论意义却被忽略了。脱离理论的引导,研究只能止步于现象,研究结论也显得比较局限和表象化。因为如果没有理论基础的支持,回归模型得到的就仅仅是相关关系而不是因果关系。因此无庸讳言,构建一个逻辑一贯、系统全面的持续经营不确定性审计意见异质性理论框架作为研究基础,不仅可以对持续经营不确定性审计意见的本原属性进行系统的认识和完整的把握,而且可以拓展对审计意见的研究视角,得出新的有价值的研究结论。

(二)研究方法上亟待实现从静态化到动态化的转变

国外文献对持续经营不确定性审计意见的研究基本上采用传统的横截面统计方法,以“单期”与“静态”为特征,如多元判别分析、probit模型和logistic模型等。上述模型的一个重要不足是忽略了企业持续经营不确定性审计意见的时间特征。在这些模型中,将是否出具持续经营不确定性审计意见看作一个二分法变量表示的离散事件。但事实上,企业持续经营能力问题并不单纯是一种静止状态,持续经营存在重大不确定性是一个动态连续的事件,往往包含了几个阶段。boritz(1991)提出了持续经营不确定性的过程观,他认为企业的经营失败是一个发展过程,企业在走向经营失败的历程中所处的不同阶段对应着经营活动不正常的水平,从而可据以判断持续经营的不确定性程度。依赖会计年度截面数据所得到的模型无法体现以往公司绩效的相关信息及数据的变化趋势,无法体现出持续经营不确定性审计意见生成和发展这一动态过程,所得到的模型变量系数具有不稳定性,难以对持续经营不确定性审计意见的形成和发展做出准确的判断和预测。可见,在研究方法上,亟需实现从静态化到动态化的转变。

 

(三)持续经营不确定性审计意见经济后果的研究有待进一步拓展

国外研究文献对持续经营不确定性审计意见经济后果的研究偏重于短期,通常将持续经营不确定性审计意见公告前后的较短事件窗口作为观察期,探究持续经营不确定性审计意见的市场反应是否有别于其他非标准审计意见。持续经营不确定性审计意见公布前后的短期股价波动固然值得研究,但持续经营不确定性审计意见是供需方在内的多种因素共同影响或支配下的结果,持续经营不确定性审计意见的出具对中长期股价、企业业绩的影响如何?有无“自我实现”效应以及持续经营不确定性审计意见的出具对上市公司自身的影响如何?进一步厘清这些问题,有助于加深对持续经营不确定性审计意见的整体认识和把握。