买卖合同的法律特征范文

买卖合同的法律特征范文第1篇

房屋买卖合同作为一种特殊的买卖合同，它是指出卖人将房屋交付并转移所有权与买受人，买受人支付价款的合同。房屋买卖合同的法律特征既有买卖合同的一般特征，也有其自身固有的特征。这主要表现为：（1）出卖人将所出卖的房屋所有权转移给买受人，买受人支付相应的价款；（2）房屋买卖合同是诺成、双务、有偿合同；（3）房屋买卖合同的标的物为不动产，其所有权转移必须办理登记手续；（4）房屋买卖合同属于法律规定的要式法律行为。

房屋买卖合同是一方转移房屋所有权于另一方，另一方支付价款的合同。转移所有权的一方为出卖人或卖方，支付价款而取得所有权的一方为买受人或者买方。

房屋买卖协议书

甲方（卖方）

身份证号码： 电话：

乙方（买方）

身份证号码： 电话：

甲、乙双方就房屋买卖事项，经协商一致，达成以下协议条款：

一、甲方自愿将坐落在_________市________区__________________________楼房出卖给乙方。

二、双方议定上述房地产及附属建筑物总价款为人民币（大写）_________________________________， 即人民币（小写） ______________________.

三、乙方于________年____月____日向甲方支付定金：人民币（大写）_________________________，即人民币（小写）_____________.

四、乙方于________年____月____日第二次付款：人民币（大写）____________________________，即人民币（小写）_____________.

五、经甲乙双方同意，甲方于________年____月____日将该楼房购房合同及楼房一并交付给乙方所有，乙方届时将剩余款项一并付给乙方（乙方在付款时，为确保在以后的房产过户顺利，将暂时暂扣购房款人民币（大写）________________，即人民币（小写）____________，待该楼房的房产证顺利过户给乙方时，乙方再把此款项付给甲方）

六、甲方保证该房，！产合法、权属清楚、有合法的土地使用权（已交纳土地出让金）甲方保证在该楼过户时积极提供协助，若因甲方原因造成产权不能过户的，产生的一切费用及法律后果由甲方承担。

七、办理房产证手续所产生的有关税费由乙方承担。甲方应在____________________________将该房产交付乙方。届时该房产应无任何担保、抵押、房产瑕疵，无人租住、使用，无欠账，如电话费、水电费、物业管理费、取暖费、网费、有线电视费等。

八、经双方确认，_____________________________乙方把剩余购房款一次性付给甲方时，甲方届时应将该楼房及全部楼房钥匙和此楼购楼的售楼合同及购楼收据全部一并交给乙方。交付该房产时 甲方不得损坏该房产的结构、地面和墙壁及不适移动的物件。

九、双方违约责任如下：甲方如违反本协议，则双倍返还乙方所付购楼房款项。乙方如违反本协议，返还乙方所付购楼房款项，则甲方不予退还购楼房订金。

十、附加条款：____________________________________________________________________

______________________________________________________________________________________

甲方（卖方）

身份证号： 电话：

住址：

乙方（买方）

身份证号： 电话：

住址：

签定日期：________年____月____日

买卖合同的法律特征范文第2篇

同时，最高人民法院在《关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》中具体规定：“高价、变相加价倒卖车票或者倒卖坐席、卧铺签字号及订购车票凭证，票面数额在五千元以上，或者非法获利数额在二千元以上的，构成刑法第二百二十七条第二款规定的“倒卖车票情节严重”。”

根据铁道部的通知，从2012年1月1日(乘车日期)起，全国所有旅客列车实行车票实名制，旅客须凭本人有效身份证件购买车票，并持车票及购票时所使用的乘车人本人有效身份证件原件(免费乘车的儿童及持儿童票乘车的儿童除外)进站、乘车。

今年以来，由于以上火车票实名制的实施，原来大量围绕在各地火车站周围的火车票“票贩子”们，基本上销声匿迹。但是，树而欲静风不止，目前，在各地火车站周围又出现了不少的代买火车票并收取一定报酬的活动。针对这种代买火车票并收取一定报酬的活动，在有关执法部门内部出现了对立的两种不同的处理意见。

一种意见是：只要在代买火车票并收取一定报酬的过程中出现符合最高院司法解释规定的“票面数额在五千元以上，或者非法获利数额在二千元以上的”，就要继续适用《刑法》第二百二十七条第二款和最高人民法院司法解释的规定，继续以倒卖车票罪进行打击。

另一种意见是认为由于以上火车票实名制的实施，形势和具体实际的法律关系已经发生重大变化。在立法机关和最高院没有新的规定以前，对代买火车票并收取一定报酬的活动应慎重处理。

我认为，后一种意见是正确的。理由如下：

铁道部规定并实施火车票实名制，已经根本性的改变了火车票买卖过程中的所有权关系，并已经引起该行为过程在民刑事法律关系及其性质上的巨大变化。具体就是由于火车票实名制的实施，该被购买的火车票从车站被卖出后的车票所有权，自始至终始终是属于身份证件所有权人的，并且不会因为该车票费用的多少产生任何变化。因此，就造成了这种代购火车票的民事法律关系，与火车票实名制实施前可能涉嫌的买进卖出的倒卖火车票的民刑事法律关系是完全不同的。

以前的民事法律关系是，由于火车票是不记名的，买票人或持票人依法就是该火车票的所有权人。倒卖火车票人与火车票的这种所有权关系的存在，就使该倒卖火车票人与买“黄牛火车票”的人之间，就产生了商业性质的民事法律平等意义上的买卖关系，并使得刑事法律意义上的买进卖出的“倒卖”关系成立。

而现在的状况是，代买火车票活动的代买人，在民事法律意义上没有独立的法律地位。在买火车票的过程中，不是他本人在购买，而是他替身份证件所有权人在进行购买。他与真正买火车票的身份证件所有权人的民事法律关系是一种委托合同关系。

而在民事法律关系中，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托合同的特征有：1、标的是处理委托事务的行为，既可以是法律行为，也可以是事实行为；2、委托合同建立在双方的相互信任关系的基础上；3、委托合同既可以是有偿合同，也可以是无偿合同。

代买火车票并收取一定报酬的原因，是由于在此代买的活动中具有商业委托和的法律关系的存在。所以，这种实际状况和具体的法律关系与刑事法律意义上的“倒卖”关系是完全不同的。因此，此种实际状况的产生，就使得现在出现的代买火车票并收取一定报酬的活动，已经完全不再具备以前刑事法律意义上“倒卖火车票”的特征和性质，而只具备“代买火车票”的商业法律关系特征和性质。同时，这种商业法律关系特征和性质使他也完全与倒卖车票、船票罪犯罪构成的客观方面是完全不同的。

倒卖车票、船票罪犯罪构成的客观方面是：本罪在客观方面表现为倒卖车票、船票、情节严重的行为。所谓倒卖，是指购买车票、船票后加价卖出或者为了卖出而购买牢票、船票。本罪的本质在于其目的是否通过加价卖出而获得，至于其目的是否实现则不影响其性质的认定。

而现在出现的代买火车票并收取一定报酬的活动，已经完全丧失加价或准备加价的任何可能性，已经与倒卖车票、船票罪犯罪构成的客观方面完全不同。

买卖合同的法律特征范文第3篇

同时，最高人民法院在《关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》中具体规定：“高价、变相加价倒卖车票或者倒卖坐席、卧铺签字号及订购车票凭证，票面数额在五千元以上，或者非法获利数额在二千元以上的，构成刑法第二百二十七条第二款规定的“倒卖车票情节严重”。”

根据铁道部的通知，从2012年1月1日(乘车日期)起，全国所有旅客列车实行车票实名制，旅客须凭本人有效身份证件购买车票，并持车票及购票时所使用的乘车人本人有效身份证件原件(免费乘车的儿童及持儿童票乘车的儿童除外)进站、乘车。

今年以来，由于以上火车票实名制的实施，原来大量围绕在各地火车站周围的火车票“票贩子”们，基本上销声匿迹。但是，树而欲静风不止，目前，在各地火车站周围又出现了不少的代买火车票并收取一定报酬的活动。针对这种代买火车票并收取一定报酬的活动，在有关执法部门内部出现了对立的两种不同的处理意见。

一种意见是：只要在代买火车票并收取一定报酬的过程中出现符合最高院司法解释规定的“票面数额在五千元以上，或者非法获利数额在二千元以上的”，就要继续适用《刑法》第二百二十七条第二款和最高人民法院司法解释的规定，继续以倒卖车票罪进行打击。

另一种意见是认为由于以上火车票实名制的实施，形势和具体实际的法律关系已经发生重大变化。在立法机关和最高院没有新的规定以前，对代买火车票并收取一定报酬的活动应慎重处理。

我认为，后一种意见是正确的。理由如下：

铁道部规定并实施火车票实名制，已经根本性的改变了火车票买卖过程中的所有权关系，并已经引起该行为过程在民刑事法律关系及其性质上的巨大变化。具体就是由于火车票实名制的实施，该被购买的火车票从车站被卖出后的车票所有权，自始至终始终是属于身份证件所有权人的，并且不会因为该车票费用的多少产生任何变化。因此，就造成了这种代购火车票的民事法律关系，与火车票实名制实施前可能涉嫌的买进卖出的倒卖火车票的民刑事法律关系是完全不同的。

以前的民事法律关系是，由于火车票是不记名的，买票人或持票人依法就是该火车票的所有权人。倒卖火车票人与火车票的这种所有权关系的存在，就使该倒卖火车票人与买“黄牛火车票”的人之间，就产生了商业性质的民事法律平等意义上的买卖关系，并使得刑事法律意义上的买进卖出的“倒卖”关系成立。

而现在的状况是，代买火车票活动的代买人，在民事法律意义上没有独立的法律地位。在买火车票的过程中，不是他本人在购买，而是他替身份证件所有权人在进行购买。他与真正买火车票的身份证件所有权人的民事法律关系是一种委托合同关系。 而在民事法律关系中，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托合同的特征有：1、标的是处理委托事务的行为，既可以是法律行为，也可以是事实行为；2、委托合同建立在双方的相互信任关系的基础上；3、委托合同既可以是有偿合同，也可以是无偿合同。

代买火车票并收取一定报酬的原因，是由于在此代买的活动中具有商业委托和的法律关系的存在。所以，这种实际状况和具体的法律关系与刑事法律意义上的“倒卖”关系是完全不同的。因此，此种实际状况的产生，就使得现在出现的代买火车票并收取一定报酬的活动，已经完全不再具备以前刑事法律意义上“倒卖火车票”的特征和性质，而只具备“代买火车票”的商业法律关系特征和性质。同时，这种商业法律关系特征和性质使他也完全与倒卖车票、船票罪犯罪构成的客观方面是完全不同的。

倒卖车票、船票罪犯罪构成的客观方面是：本罪在客观方面表现为倒卖车票、船票、情节严重的行为。所谓倒卖，是指购买车票、船票后加价卖出或者为了卖出而购买牢票、船票。本罪的本质在于其目的是否通过加价卖出而获得，至于其目的是否实现则不影响其性质的认定。

而现在出现的代买火车票并收取一定报酬的活动，已经完全丧失加价或准备加价的任何可能性，已经与倒卖车票、船票罪犯罪构成的客观方面完全不同。

买卖合同的法律特征范文第4篇

摘要：进入20世纪以来，随着社会的深度变革和人们法律诉求的增加，法院的民事强制执行行为越来越多，而法院强制拍卖是民事执行行为中的一项重要程序，通过强制拍卖，可以使大量的被执行财产实现其经济价值，在这一实现经济价值的过程中，充分依赖和体现法院强制拍卖的公信力性质。本文从强制拍卖的理论基础着手，对整个拍卖过程中的各种利益关系进行分析比对，旨在从程序制订和制度设计层面探讨和解决各种冲突，从而在制度设计上作出相应的调整。

关键词：法院；强制拍卖；程序；性质；特征

强制执行拍卖不同于一般意义上的拍卖行为，一般意义的拍卖是出价最高者通过公开的竞价行为获得拍卖物所有权的过程，属于《中华人民共和国拍卖法》所调整的范围。在学理上可以将拍卖行为划分为任意拍卖与强制拍卖两种，其中以转让财产权为目的的私人所实施的拍卖被称为任意拍卖，而以法院为委托主体，将查封的财产通过拍卖方式实现变价为目的的拍卖行为，是法院强制拍卖，属于强制拍卖行为的一种。

一、法院强制拍卖的性质：

法院强制拍卖行为，是人民法院通过强制执行权的行使，对依法查封的财产进行处分以实现变现的行为，该行为涉及多个法律关系主体，不仅包括执行法院、被执行财产所有人，还包括接受法院委托实施拍卖行为的机构和通过公开竞拍方式获得财产权的买受人。关于法院强制拍卖的性质在学界存在纷争，归纳起来主要有公法说、私法说、折中说三种观点，鉴于法院强制拍卖的重要性和涉及问题的复杂性，学界一直在努力就其性质作出明确的论断。

私法说认为，法院强制拍卖的行为仍然属于私法上的买卖合同行为，其主要的依据为：拍卖公告属于要约邀请、竞买人的竞价行为属于要约、拍定视为承诺，二者合意的形成被视为买卖合同的成立，竞买人对继受取得的合同标的物享有瑕疵担保请求权。由于早期民事诉讼法学注重和依赖在私法范畴思考和解决问题，因此在早期法院强制拍卖的性质私法说占有主导地位。

公法说认为法院强制拍卖的性质不同于私法范畴内的任意拍卖，虽然二者实施的方式同样属于买卖行为，但本质区别在于法院强制拍卖是一种公法的处分行为，民法上的买卖契约原则在这里并不能被当然适用，买受人对拍卖标的物原始取得，没有瑕疵担保请求权，并一经拍定即不承受拍卖物之负担。学术界又从法院强制拍卖的某些个性特征上将之细分为类公用征收、公法契约、裁判上的形成手续三种观点，类公用征收说重点关注的是公权力机关以法定职权剥夺债务人对拍卖标的物的财产权，公法契约说重点关注的是法院强制拍卖与私法上的买卖实质效果的差异，将法院强制拍卖定义为一种公法意义上的买卖，裁判上的形成手续说或行为说认为法院强制拍卖与裁判上的和解、调停共同视为一种公权力的裁判行为，因此认为其属于公法上的国家处分。

折中说亦被称为两性说，系前述私法说与公法说的折中。折中说认为法院强制拍卖行为兼具公法处分与私法买卖的双重特征，作为审判执行环节的一部分，它表现为公法上的处分行为，但仅就拍卖行为而言则属于私法买卖的性质，出卖人为委托机构即法院司法技术部门，拍定人对拍卖标的物为继受取得，享有瑕疵担保请求权。折中说是公法说和私法说二者的融合。但实质上折中说仍然继承了私法说中拍定人享有瑕疵担保请求权，并承受标的物的无上负担的主张，私法说所不能解决的问题，在折中说中仍然无法得到解决。

私法说、公法说、折中说三种学术理论在各国的立法、司法层面均可求得佐证，关于三种观点的争论也从未停息，但这种争论往往仅仅就其本质而进行争论，并未更多的涉及到从那种观点立足进行立法、司法，能够更好的解决目前存在的实际问题以及满足我们的需要。放在一个较长历史时期的来纵向考察，有关法院强制拍卖的性质之说也并非是一成不变的，而是随着时代的发展变革在不断变化，从早期的私法说占据主导地位到现论倾向于公法说，可以看到那种理论更符合时代需要和解决实际问题更为重要。由于早期的民诉法学本身即具有厚重的私法特征，私法说在这一时期也占据主导地位，在民事执行程序中，债权人具有主导地位，法院强制拍卖行为要遵循有关买卖合同的规定，如1913年前的德国将强制拍卖行为视为私法行为，而同期日本则将强制拍卖行为的瑕疵担保责任在民法中做了具体规定。但用私法说有诸多问题很难得到解决，如在主张私法说的学者之间就为谁是买卖合同的出卖人形成了纷争，根据私法说的买卖合同，可以认定拍定人为买卖合同中的买受人，那么出卖人是谁？对此有四种不同的认定，即债务人、债权人、执行机关、担保物的所有人，但上述四种说法显然存在有一定问题，如果将法院强制拍卖纳入私法范畴考量，将其视为买卖合同关系，在误将案外第三人的财产拍卖的情况下，第三人可以基于物上请求权要求拍定人返还标的物，如果拍定人依据物的瑕疵担保请求权，向出卖人主张权利，那么此时的出卖人没有一个明确的主体，债权人、债务人、第三人都不完全符合出卖人的特征，案外第三人作为拍卖标的物真正的物权人，实际上也是该行为导致的受害者，自然不应作为出卖人来被主张权利，而债权人作为受益者，但其受益是被清场其生效判决裁定所认定的受法律保护的债权，也不应作为被主张权利的主体，债务人在误将案外第三人的财产拍卖后，债务得到清偿，实质上等同于自身财产得到了增加，那么是否可以按照不当得利来要求债务人返还财产呢？如果依照私法范畴的买卖合同关系来考量，债务人仍然不能成为被主张权利的主体，因为在买卖合同中，合同一方当事人的权益受到损害，只能向合同的相对人主张权利，而不能向合同之外的第三人主张权利。这种物权瑕疵担保，其前提是买卖合同的成立，如果依照不当得利主张权利，需要无法律原因的领受，那么合同的成立和无法律原因的首领就产生了冲突，所以依照不当得利来请求返还财物是不能成立的。

而民事诉讼法在进入20世纪以后，逐渐呈现出公法化趋势：执行机构取代传统私法说中债权人的地位，这表明民事执行程序公法化已经成为趋势，尤其是在大陆法系国家，学术界通说认为法院强制拍卖属于公法行为。

笔者认为法院强制拍卖行为的性质属于公法行为。根据债权人的申请，执行机构按照法定程序，对债务人的财产进行处分，本质上即是公权力的具体体现，它不但充分确立了法院强制拍卖的公信力，并且对参与强制拍卖的竞买人给予了权益保障，提高了其参与的积极性，有利于法院强制拍卖的顺利开展。

二、法院强制拍卖的特征

相对于任意拍卖而言，法院强制拍卖有其诸多特殊性，它是执行机构依债权人申请，通过生效法律文书做出裁定，对被查封、扣押的财产进行变现的一种手段。而任意拍卖行为属于民法所调整的范畴，双方在平等的基础上达成合意，买受人对拍卖物继受取得，享有瑕疵担保请求权。法院强制拍卖相对于任意拍卖，有以下特点：

1、国家强制性

与任意拍卖不同，法院强制拍卖是法院依法律赋予的强制权力而进行的，是国家意志的体现，其法律渊源并非来源于拍卖法，而是民事诉讼法或其它相关司法解释，该权力必须由法院来行使。虽然强制拍卖的标的权属上仍然属于债务人，但执行法院依裁定对该标的物依法采取强制措施，对其行使处分权，这是国家意志对社会生活的调解和干预。任意拍卖中，平等民事主体在意思得到充分自由表达的基础上，完全享有对其财产的处分权。

2、标的的非自有性

法院强制拍卖过程中，所委托拍卖的财产并非法院的自有财产，而是依裁定查封、扣押的债务人的财产。而在任意拍卖中，委托人一般为拍卖标的物所有权人或处分权人，即使不是所有权人或处分权人，也是所有权人或处分权人的授权人。 而这一特点也决定了法院强制拍卖与任意拍卖相比，在程序上有着诸多不同的原则，如先行评估原则、保留价原则等，而这些原则也完全是因为法院强制拍卖的标的非自有性这一特征所决定的，如先行评估原则：在任意拍卖中，委托人享有完全的处分权，可完全根据自身意愿决定拍卖标的物的保留价，而在法院强制拍卖中，法院并非拍卖标的物的所有人，通过拍前评估可以合理确定标的物保留价，避免出现成交价格过高或者过低的情形，有效保障标的物所有人的权益。

3、主体的特定性

买卖合同的法律特征范文第5篇

关键词：先买权；对抗力；次承租人；共有人

中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：1672-3198（2008）07-0297-02

1 承租人优先购买权的性质

承租人的优先购买权是指在房屋租赁关系中,承租人按照法律规定所享有的,在出租人将租赁房屋出卖于第三人时,承租人在同等条件下,有优先于其他购买人购买房屋的权利。在出租人出卖其房屋时，承租人为何享有优先购买权，其权利基础是因为承租人在具备了法律规定条件的情况下，只须自己一方的意思表示，即可形成与出租人(出卖人)之间的买卖关系，而无须征得出租人(出卖人)的同意，将“同等条件”视

为条件，则也可以将优先购买权看成一种附加条件的形成权。

民法上物权的客体主要是“物”，如土地及及其定着物等不动产，图书、珠宝、汽车等动产。基于物权法定主义，权利作为“物”须基于法律的直接规定并准用“物”权的规定，如权利抵押权准用不动产抵押权的规定，权利质权准用动产质权的规定等。承租人的优先购买权源于与出租人订立的房屋租赁合同，在本质上有一定的债权色彩，用债权的手段来保护物权，但并不排斥该类物权本身所应当具有的物权效力。是一种物权取得权，应属于准物权的范畴;承租人的先买权是基于租赁合同进而基于占有而享有的准物权，是一种具有物权性质的请求权。

2 承租人优先购买权行使的限制

优先购买权是法律赋予承租人的权利，房屋所有人在同等条件下，必须将出租的房屋卖给承租人，出租人未通知承租人，或承租人表示愿意在同等条件下购买该承租房屋的，出租人与第三人成立的买卖合同无效。承租人的优先购买权并不是承租人在任何时候都能享有的一种现实权利，在出租人出卖租赁物之前，承租人的优先购买权仅仅表现为一种可能性。只有在特定的法律事实出现，即当出租人出卖租赁物时，承租人才能实际行使优先购买权，使这项权利由可能性变为现实性。审判实践中应当注意的是，既然先买权是对所有权的限制，为平衡出租人和承租人之间的利益，对于出租人的明确的出卖意思表示应从严掌握，只有在有充分证据的情况下，才能认定所有人的出卖意愿。另外，还应当允许所有人有正当理由，或最终难以与第三人达成买卖合同时，可撤回其意思表示。防止承租人乘人之危，所有人做出违背自己真实意思的表示，损害所有人的期待利益。

3 优先购买权对抗所有权变动之不能

就租赁物所有权变动的原因来讲,有买卖、赠与、互易以及公用征收等基于法律行为产生的变动和强制执行等非基于法律行为产生的变动,因此涉及租赁物所有权的原始取得与继受取得的问题,而“出租人将租赁物之所有权让与第三人,系指第三人依物权行为继受取得租赁物之所有权,不包括原始取得之情形”。 因此，鉴于所有权变动的原因比较复杂，应该具体问题具体分析，不能“一刀切”。

首先我们要讨论的是非基于法律行为中的公用征收和强制拍卖。一般认为,公用征收为原始取得,征收者不负责被征收物的物上负担,故台湾学者认为公用征收为原始取得,原承租人不继续享有租赁权，不适用优先购买权。关于强制执行中的强制拍卖,拍定人(即买受人)是原始取得还是继受取得,理论上围绕强制拍卖的性质一直都有争论,但通说认为系执行法院将依法查封的债务人财产,以强制执行所定拍卖程序,将之出卖予拍定人而收取价金之公法行为,拍定人原始取得拍卖物所有权。以上两种情形导致的租赁物的所有权变动继受人既为原始取得,承租人都不可以对抗继受人。笔者也比较赞成以上观点，民法上的优先购买权仅适用于市场经济中当事人双方自主交易的场合,不适用于强制执行程序。在民事执行程序中,法院依国家强制力执行债务人的财产,取代债务人的地位而行使对被执行财产的处分权。而且,在强制执行实践中,法院经常会碰到不动产上存在承租人的情况,他们要求行使优先购买权,却又想以低于市场价的价格购买,使得法官左右为难,无法及时结案;有些被执行人钻法律空子,在法院查封前甚至查封后,炮制租赁合同,干扰法院执行。德国民法认为此种情形下不得行使优先购买权,《德国民法典》第512条规定,“对于以强制执行方式或者从破产基金中的出卖,不得行使先买权。”

其次，在出租人非所有人的情况下，如转租的法律关系中，原租赁合同关系中的承租人经出租人同意作为出租人,将租赁物交付次承租人使用、收益, 次承租人支付租金。对于由此派生出来的次承租人的优先购买权,我国学者多持积极态度,其基本理由是房屋承租人的优先购买权虽然存在于债权债务关系中,但其产生的基础法律关系并不在于承租人与出租人之间的债的关系,而是承租人对租赁物现实的占有和使用关系, 次承租人对租赁房屋较承租人更能做到物尽其用,更具有需求性。同时,转租合同的有效成立,也意味着承租人把包含优先购买权的租赁权转让给了次承租人。也体现法律的效率和秩序原则和对弱者利益特殊保护的社会政策。就转租的特点而言,原承租人已经退出了房屋的直接占有使用关系,真正的占有使用人是次承租人,因此应当将《合同法》第230条中的“承租人”解释为包括次承租人在内,从而使次承租人亦享有优先购买权。我国《合同法》第224条规定:“承租人经出租人同意,可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的,承租人与出租人之间的租赁合同继续有效,第三人对租赁物造成损失的,出租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的,出租人可以解除合同。”此为该法对转租的唯一一条规定，相当不严密，如在擅自转租的情况下，即未经出租人同意而将租赁物转租给第三人的行为。次承租人是否仍享有优先购买权呢？这个处分行为是否有效？“处分即为权利的转让、权利的消灭,在权利上设定负担或变更权利的内容。”有效的处分行为应当以处分人享有处分权为前提,即在处分行为生效时,处分人有权处分其财产。没有处分权而处分权利标的的行为即为无权处分,属于效力未定行为。擅自转租并无法律效力的瑕疵。不过,由于此种转租未得到出租人的同意,故次承租人不得以其优先购买权对抗继受人所有权。

4 优先购买权“同等条件”之分析

承租人行使优先购买权是按照等价有偿的原则，在同等条件下购买出租人的租赁物，是对承租人行使优先购买权的限制。作出这种限制尊重了作为出卖人的所有权,不至于因优先购买权的行使,使出卖人的利益遭受损失;同时,在确立优先购买权以后也并没有剥夺其他人的购买机会，不违反公平竞争的原则。在学界有绝对同等说和相对同等说。绝对同等说主张，承租人认购的条件应当与其他买受人绝对相同和完全一致;相对同等说认为，承租人的购买条件只要与其他买受人的条件大致相等，便为同等条件。从实践的角度看，前者过于死板，后者的具有可操作性。因此，笔者赞同王利明先生的观点：“一般认为“同等条件”是以出租人与第三人订立的买卖合同中约定的条件。”将同等条件理解为大致相等，既指出卖房屋的价格条件，又包括价金交付的期限，方式等。标准客观，易于操作，是综合各个因素的同等条件，而不是针对每项而言。不会在司法实践中出现对“条件”理解不同而出现问题。如果出租人基于某种特殊原因给予了其他买受人一种较为优惠的价格,而这些特殊原因能以金钱计算,则应折合金钱加入价格中;如果不能以金钱计算,那么应以市场价格确定同等条件。

需要特别说明的是，在司法实践中，同等条件的价格形成是一个复杂的过程。一般而言，出租人与承租人就租赁物买卖价格达不成协议时，出租人即不得在租赁合同有效期内再以低于或等于承租人所能接受的价格把租赁物卖给第三人，否则承租人可以同等条件为由主张优先购买权。如果出租人与承租人对买卖租赁物已达成协议，出租人或第三人即不得再以竞价来否定出租人与承租人达成的协议。如果法律法规有另行规定的,同等条件还包括法律法规规定的限制条件。当事人原来在合同中有明确约定的条件,可以成为同等条件的组成部分,但约定不得违反法律规定。

5 承租人先买权与共有人先买权的冲突与协调

《中华人民共和国民法通则》第78条第3款规定：“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”《意见》第92条规定：“共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。”由此可见，共同共有的标的难以分割，在我国共有人的先买权，且主要适用于按份共有，由此而产生承租人的优先购买权与共有人的优先购买权发生冲突的问题。何者为优先?我们认为，承租人先买权是基于租赁关系而产生的，共有人先买权是基于共有所有权而产生，虽然租赁权有物权的某些效力，但毕竟不能对抗所有权，“物权优于债权”已是不争的原则，因此，共有人先买权的效力应强于承租人先买权。同时，由于有“买卖不破租赁”原则的保护，承租人的租赁关系不会因租赁物所有权的变动而遭到破坏。另外，从实际生活来看，共同共有人之间往往存在着特殊的身份关系，如继承关系，兄妹关系等，在房屋为标的物的情况下，共同共有人对所有房屋进行管理、修缮、使用更有利于方便生活，减少纠纷。因此，根据“两利相权取其重”的原则，判定共有人优先承租人享有购买权。

参考文献

［1］房绍坤、郭明瑞主编:《合同法要义与案例析解》(分则)［M］．北京：中国人民大学出版社，2001．

［2］王利明.中国民法案例与学理研究―物权篇［M］.北京:法律出版社,2003.

买卖合同的法律特征范文第6篇

关于物权的效力，学界向来存在争议，有“二效力说”、“三效力说”、“四效力说”等等。“二效力说”认为物权的效力包括优先效力和物上请求权；[1]“三效力说”主张物权有排他效力、优先效力和物上请求权三种效力；[2]而“四效力说”除了囊尽“三效力说”的内容之外，还将物权的追及效力也纳入其中。[3]不过，尽管各种不同的学说就物权的效力所涵括的范围未能达成一致意见，但在肯定物权具有优先效力的问题上，学者之间则存在着惊人的一致。然而值得进一步思考的是，学者们在普遍承认物权具有优先效力的前提下，对于该优先效力具体应包括哪些内容，则又众说纷纭，有些见解甚至大相径庭。这就不能不引起笔者的困惑：物权的优先效力究竟是指什么？它真的存在吗？如果真的存在，为何学者们却不能就其内容达成一致意见？

考察我国传统的民法理论，对物权的优先效力问题大体上有两种观点。一种观点认为物权的优先效力仅指物权优先于债权的效力，即在债权标的物上成立物权时，原则上物权有优先于债权的效力；[4]此可谓狭义的物权优先效力说，或曰“一元说”。另一种观点则主张物权的优先效力既包括物权优先于债权的效力，也包括物权相互之间的优先效力；[5]此可谓广义的物权优先效力说，或曰“二元说”。就这两种观点来看，尽管有些学者声称后种观点为“通说”，但是从笔者对持上述不同观点的学者人数所作的粗略统计来看，似乎还不足以支持这一判断。除这两种学说以外，我国还有部分学者主张优先购买权也是物权具有优先效力的体现。[6]这些观点不论其差异如何之大，毕竟还不同程度地承认物权具有优先效力，而近来则有一种观点认为，不论是物权与债权之间还是物权相互之间，物权的优先效力都并不存在。[7]由此可见学者之间对于物权优先效力问题的争论是多么激烈。[8]

在我国制定物权法的过程中，从物权法的框架结构、基本原则到具体的物权类型和物权制度等等，学者们都投入了大量的精力，展开了相当深入的研究，这对制定一部良好的物权法无疑具有重要意义。不过，对于物权的优先效力问题，或许以为并无讨论的必要罢，学界却一直没有进行详细的研究，已有的论述也大多局限在教科书的范围内。从目前已经产生的三个物权法草案建议稿来看，虽然对物权的优先效力问题都做了原则性的规定，但是各自表述的内容却并不一致。梁慧星先生主持起草的《中国物权法草案建议稿》第8条将物权的优先效力概括为：“一物之上既有物权又有债权时，物权优先。但法律另有规定的除外。”[9]显然，此系采标准的“一元说”。王利明先生主持起草的《中国物权法草案建议稿》第7条则规定了三款内容：“在同一标的物之上同时存在物权和债权时，物权优先，但法律另有规定的除外。”“同一物上多项其他物权并存时，应当根据物权设立的时间先后确立优先的效力，但法律另有规定的除外。”“具有物权性质的权利优先于具有债权性质的权利。”[10]这一规定基本上采纳了“二元说”，但其第三款的内容则为“二元说”所无。在综合上述两个草案建议稿的基础上，由全国人大法工委起草的《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》第8条以两款将物权的优先效力规定为：“特定的不动产或者动产，既是物权的支配物，又是债权的标的物时，优先保护物权，但法律另有规定的除外。”“在特定的不动产或者动产设立两个以上物权时，优先保护先设立的物权，但法律另有规定的除外。”[11]该规定无疑采纳了较为标准的“二元说”。上述差异表明，在民法学界内部和立法部门对物权的优先效力问题都存在着不尽相同的见解，这种认识上的分歧已经对物权立法提出了难题。显然，对于“物权具有优先效力”这一似乎“不言自明”的问题，实有进一步检讨的必要。

诚如有学者所言，在对某个民法问题进行讨论之前，应当首先探究讨论对象的问题属性，也即首先应该判定所要研究的问题是属于民法上的事实判断问题、价值判断问题、解释选择问题还是具体的立法技术问题。离开了对讨论对象问题属性的探究，非但无法选择适当的方法，提出有效的论证，而且也使得学界对相关问题的讨论无法为严肃的学术批评的正常进行提供一个最起码的学术平台。[12]当遵循这一思路考察物权的优先效力问题时，首先可以发现它显然不属于事实判断问题，因为单就当事人的交易实践而言，无论是双重买卖还是数个性质相容的物权并存于同一标的物之上等，有关合同订立的时间、物权变动的时间等事实都是客观存在的，其法律关系都是清晰的，没有对这些明显的事实再进行事实判断的余地。其次，就物权和债权的重要性以及对人类生活的意义来看，两者同属人类基本的财产权利，都关涉个人的生存、交往和发展，故在价值评判上应受到法律的同等保护，而无法运用利益衡量或者价值判断的方法来决定物权和债权哪一个更为重要进而更为优先的问题。笔者认为，总体来说，对物权优先效力的讨论涉及到解释方式的选择[13]和立法技术的确定问题，也即对于大量的交易关系中所可能发生的物权与物权、物权与债权之间的权利重叠和权利冲突现象，究竟采用何种解释方式在逻辑上才更为通畅，在理论上才更为完满，而且这种解释又能够与立法规定契合无间，能够通过立法技术的妥当运用而得到最佳表达。在某些担保物权相互之间发生冲突时，由于担保物权所担保的债权因其产生原因的不同而具有不同的社会重要性，从而在立法政策上具有不同的价值考量，因此可以适当考虑引入价值判断的方法来确定某些债权之间实现顺序的先后，并在立法技术上通过赋予不同类型和内容的担保物权以不同的效力的方式来实现特定的立法目的，由此形成某些担保物权之间的法定优先顺序。[14]有鉴于此，下文即试图在运用与已有研究思路不同的另一种解释路径的基础上，兼顾立法技术的可能性和价值判断的必要性，来对当下流行的关于物权优先效力的诸种观点进行分析，以有助于对此一问题的理解，并期能为我国正在制定的物权法或者民法典对该问题的处理提供一种不同的思路。

二、物权优先于债权：是否可能和必要？

不论对物权的优先效力持“一元说”还是“二元说”，我国学者无不承认物权具有优先于债权的效力，且对其含义和内容的理解也大体一致。持此观点的学者认为，所谓物权优先于债权的效力，是指同一标的物之上同时存在物权和债权时，无论物权成立于债权之前或者之后，物权都有优先于债权而实现的效力。[15]对此问题，最近曾有学者提出质疑，认为债权的标的是债务人的给付而非特定之物，因此债权并不能直接设定于物之上，债权与物并无直接的联系；既然物权和债权不能存在于同一物之上，则物权优先于债权之说亦无存在余地。所以，“物权与债权，不处于同一客体之中，不在同一时空位置之中，永远没有机会相互冲突以至于需要确定谁为先的问题。”[16]或者认为所谓“物权优先于债权”，实际上不过是物权人优先于非物权人而已，权利人相对于非权利人，“优先”是理所当然的。[17]笔者以为，这种“釜底抽薪”式的观点值得商榷。通说认为，债的标的是债务人的给付，此一“给付”通常包括交付财物、移转权利

、支付金钱、提供劳务、提交成果以及不作为等。一般情况下，债权人的债权虽然并非直接指向某一标的物，但是如果债务人的给付属于交付财物，则债权人的债权无疑正是通过债务人的“给付”行为这一中介而间接指向特定标的物的，也即“透过债务人的行为间接影响物的支配”。[18]正如间接占有人并非直接管领和控制标的物，而是通过对直接占有人享有和行使返还请求权来实现其对物的间接管领力一样，债权人在某些情况下虽然并不直接支配标的物，但是通过债务人的“给付”为中介，债权的效力仍然可以间接及于标的物之上，甚至产生排斥他人侵害该标的物的效力。例如在买卖合同中，如果第三人故意通过受让或者毁损标的物的方式来使买方的债权不能实现，则买方可基于第三人侵害债权而请求其返还标的物或者赔偿损失。就此而言，债权存在于特定标的物之上的情形是可能发生的，否则，第三人恶意毁损灭失债务人应当交付的合同标的物的行为就不会构成侵害债权了。在另外一些情况下，例如在租赁、借用等须转移标的物之占有的债的关系中，债权对特定之物的依赖和支配关系清晰可见，将这种情况称为“债权存在于标的物之上”或者“债权的效力及于标的物”，显然是一个可理解的和有意义的表述。除此之外，在特定物之债中，特定物的毁损灭失与债权的实现以及债务人的责任承担具有密切关系，合同法中的自始不能、嗣后不能、强制履行等制度也无不表明特定之物对债权的成立和履行所产生的重要影响。因此，在涉及移转标的物之占有或者所有权的债的关系中，通过债务人给付行为的中介，债权的效力-尤其是请求力-首先指向该特定之物，如果债务人不愿交付，债权人有权通过强制执行程序来获得该物。在法院应债权人的请求而查封债务人应交付的标的物以后，债权人对该标的物甚至产生了一种类似于物权的排他效力，第三人无论何种理由都不得加以侵害。[19]可见，以债权和物权不能并存于同一物之上为由否定物权优先于债权，其理由并不充足，而且也回避了物权人和债权人之间可能发生的权利冲突。

不过，对否认“物权优先于债权”的主张提出异议，并不表明笔者就赞同“物权优先于债权”的传统观点。在笔者看来，我国学者为论证物权优先于债权而提出的诸多例证一方面欠缺立法的支持，另一方面在解释和表述上存在着不合逻辑之处，因而有重新解释或者重新表述的必要性。为便于观察，下文将逐一分析赞同“物权优先于债权”的学者所提出的论点和论据。有必要说明的是，我国台湾学者在进行论述时，是以物权形式主义的物权变动模式为其语境的；而我国大陆学者在展开讨论时，却是以债权形式主义的物权变动模式为其基础。不过，这种背景方面的差异并不影响两岸学者在物权优先效力问题上具有共同的立场。[20]

论点之一：所有权优先于债权，其典型例证则是双重买卖。依此观点，在双重买卖的情形，如果后订立合同的买方（以下简称为后买方）先受领动产的交付或者先办毕不动产所有权的移转登记，则后买方均因已取得标的物之所有权，故其所有权当然优先于先订立合同的买方（以下简称为先买方）的债权。在买卖标的物为不动产场合，即使先买方已经受领不动产之交付者亦然。先买方不得以其债权成立在先为由而主张后买方不能取得该标的物的所有权。[21]通过此例，论者的目的无非是试图论证或解释为何先买方不能取得买卖标的物所有权而后买方却能够获得之，为何先买方不能请求宣告后买方的买卖合同无效或者取得所有权的行为无效，以及为何先买方不能请求后买方将标的物所有权移转给自己等问题。不过，在这一论证过程中，有一个极为重要的问题却被有意无意地忽略了：即“所有权优先于债权”究竟是解决双重买卖问题的理论前提，还是按照既有的法律对双重买卖进行处理后所获得的结果进行观察、总结之后所推导出来的结论呢？很显然，“所有权优先于债权”并非不言自明的公理，而是一个有待证明或者需要证明的判断，如果将其当作解决双重买卖问题的理论前提，由于论者实际上并未证明为什么所有权应当优先于债权而实现的问题，那么其据此对双重买卖所做的分析和解释是否具有正当性就十分可疑。从学者的论述来看，似乎倾向于将“所有权优先于债权”当作对双重买卖中的各种法律关系进行分析后，就依法对两个买卖合同的处理结果-后买方因交付／登记而取得所有权，先买方不能取得所有权而只能请求出卖人承担违约责任-所做的一种总结性的推论。倘若果真如此的话，那么所要讨论的问题就是，基于已有法律对双重买卖中的不同法律事实和法律关系进行分析及处理后所产生的由后买方取得所有权、先买方不能取得所有权的结果，能否就总结或者简化为“（后买方的）所有权优先于（先买方的）债权”？应当指出的是，即使就双重买卖的法律后果能够做此种总结或推论，这种结论也不能反过来又作为理论前提来论证为何后买方能够获得所有权而先买方不能够获得所有权的问题，否则就犯了循环论证的逻辑错误。

就双重买卖而言，笔者认为，在采债权形式主义物权变动模式的我国大陆和采物权形式主义物权变动模式的我国台湾，后买方之所以能够取得标的物所有权而不受先买方的追夺，乃是有其独立的发生根据的，此根据就是法律明文规定的基于法律行为的物权变动规则。在形式主义的物权变动模式下，采取物权变动的原因与其结果相区分的原则。[22]比如在买卖关系中，作为物权变动之发生原因的买卖合同与物权变动本身属于两个不同的法律事实，买卖合同产生的是债权债务，交付／登记产生的是物权变动。因而，对双重买卖中的两个买方来说，除非买卖双方事先约定标的物所有权在买卖合同有效成立之时起就转移，否则任何一个买方都不可能仅仅因为自己订立了买卖合同的事实而获得标的物所有权。在这种情况下，显而易见，只有先完成法定的物权变动要件（在债权形式主义的物权变动模式之下为“交付／登记”，在物权形式主义的物权变动模式之下为“物权合意＋交付／登记”）的买方才能够合法地取得所有权，未能完成此要求的另一个买方则不能取得所有权。由此，先通过交付／登记而完成物权变动要件的后买方所获得的所有权当然不应受到先买方的前一个买卖合同的威胁，否则就会混淆两个买卖合同各自所具有的效力，抹煞物权变动与其原因相区分的原则，进而动摇形式主义物权变动模式的立法基础。

在形式主义的物权变动模式之下，从后买方的立场观察，不论其是否知悉在先的买卖合同以及先买方的存在，只要不是故意侵害先买方的债权，那么基于有效的买卖合同和完成法定的物权变动要件的事实，后买方就应当能够确定地取得标的物的所有权。根据此种合法方式获得的所有权，后买方当然得直接支配该物并排斥他人干涉，包括原出卖人和先买方的干涉。其实在买卖法律关系中，作为一个理性之人，后买方所需关注的通常只有三点：一是出卖人对标的物是否具有处分权，因此点与本文关系不大，暂置不论；二是自己订立的买卖合同是否合法有效，这属于合同法的管辖领域，应依合同法的相关规定来判断；三是买卖合同标的物的所有权是否移转给自己，这属于物权法的规范内容，应结合物权法有关物权变动要件的规定和具体的交易事实来认定。除此之外，后买方不需要再考虑其他的因素，也不需要详细调查就其欲购买之标的物是否有他人的买卖合同成立在先，法律更不应当为其设定此类调查义务；即使法律勉力为之，后买方也不可能完成。因此，将后买方先取得所有权并得排斥他人干涉的原因归结为“所有权优先于债权”的理论而非“买卖合同＋物权变动要件”的规则的作用，显然是忽视了法律规定的“交付／登记”这一导致物权变动的真正原因，抹煞了基于法律行为的物权变动规则的作用，也不符合交易的实际情况和当事人的习惯理解。[23]

另一方面，从先买方的角度考虑，在出卖人向后买方为标的物之交付／登记后，一般情况下出卖人对于先买方即陷于主观的、嗣后的履行

不能，先买方的债权因此不能依其本旨实现，从而也无法取得标的物的所有权。此时，由于先买方对出卖人享有的债权是一种请求权而非支配权，且因债权具有相对性，债权人一般只能向债务人提出履约请求，而不能向债的关系之外的第三人提出此一请求，[24]故而先买方不能越过出卖人直接向已取得标的物所有权的后买方提出履行请求，更无权请求宣告后买方的买卖行为无效，而只能基于履行不能来追究出卖人的违约责任。非但如此，在不动产双重买卖的场合，由于不动产登记制度的作用，导致即使先买方已经占有该不动产，但是只要未办理登记，那么他就仍然不能取得所有权；嗣后如果后买方先办理完毕登记，则后买方即可因登记而取得标的物所有权。此时，就先买方与出卖人之间的关系来说，因其买卖合同的存在，先买方占有标的物的行为尚属有权占有，出卖人自不得要求先买方返还标的物。但是，当标的物所有权已因登记而移转给后买方时，由于债的关系的相对性，先买方基于其与出卖人之间的买卖合同而占有标的物的行为相对于后买方而言即属于无权占有，后买方自得依其合法取得的所有权向先买方行使所有物返还请求权，先买方当然不得以其与出卖人之间的仅具有相对性的买卖合同关系对抗后买方的所有权。至于法律为何不强制规定后买方与出卖人之间的买卖合同无效以保护先买方，乃是因为在现代市场经济社会中，基于自由竞争的市场法则，标的物所有人将其所有物出卖给报价最高之人，有利于实现个人利益的最大化和社会资源的最佳配置，法律对此不宜否定；而且在通常情况下，强令后买方在订立合同之前确切地查明出卖人就其标的物的交易情况，在交易实践中既不可能，也无必要。事实上，由于人们都相信只要自己认真地做一个守法的当事人，合法地订立和履行合同，法律就会对其加以保护，故而在双重买卖的情况下，如果法律强制性地规定后买方的买卖合同无效，那么就会严重违背人们的心理预期，使其无所适从，甚至进而动摇人们对法律的信仰。可见，在双重买卖的场合，基于自由竞争和维护交易安全的需要，法律也应当确认该数个买卖合同均为有效。至于因出卖人的违约行为而导致先买方的债权不能实现其本来目的，先买方自可通过违约责任制度获得救济，而不能否定后一个买卖合同的效力，否则对先买方的保护就显得过分。

以上系就形式主义的物权变动模式下法律对双重买卖的处理问题所作的观察。实际上，如果进一步考察就会发现，在双重买卖中，究竟哪一个买方能够取得标的物所有权，其实是与一国的物权立法所采纳的物权变动的立法模式紧密地联系在一起的，也即与物权变动模式立法选择的体系效应有关。[25]在法国和日本，由于对物权变动采取意思主义的立法模式，即物权的设定和移转仅因当事人的意思表示而发生效力，但是非经登记或者交付，不得以之对抗第三人，[26]故其对双重买卖的处理与采取形式主义的物权变动模式的国家相比就有所不同。比如按照《日本民法典》的有关规定和学者的解释，在不动产双重买卖的场合，与出卖人甲先订立买卖合同的乙虽然因其双方的意思表示一致即可取得标的物所有权，但是如未办理登记手续，则乙取得的所有权不得对抗第三人。嗣后如果后买方丙与甲另行订立买卖合同但亦未办理登记时，则丙同样取得无对抗第三人之效力的所有权。在此情况下，对双重买卖的受让人乙和丙来说，无论其受让时间的先后，而且即使都没有办理登记，仍然可以对乙或丙以外的世间所有其他人请求消除妨害。在这个意义上，也可以说乙或丙的所有权具有“绝对性”。但是由于乙和丙都没有办理登记，故而乙和丙相互间都无权对另一方主张自己的所有权，也即乙和丙的所有权都不具备“排他性”。最终，乙和丙谁先完成了登记，谁就在同相对人的关系中原则上取得具有“绝对性”和“排他性”的完全所有权；同时，作为这种事实的折射，另一方对买卖标的物的所有权便会完全消失。[27]因此，如果丙比乙先办理登记，则丙将会取得完全的所有权，同时乙则丧失不具有“排他性”的所有权，就其损失只能向出卖人甲请求损害赔偿。于此情形，由于乙和丙在办理登记之前都通过意思表示取得了标的物所有权，如果抛弃《日本民法典》第177条所规定的物权变动的登记对抗主义标准而援用“所有权优先于债权”的理论，显然无法对此作出圆满的解释，因为一则在丙登记之前，乙已经获得了不具有“排他性”的不完全所有权，因此乙已经成为所有权人而不仅仅是债权人，这样，“所有权优先于债权”在概念用语上就失去了存在的余地；二则嗣后丙之所以能够取得完全所有权，乃是因为丙先办理了登记，从而具备了法律规定的对抗要件的缘故。[28]因此，在意思主义的物权变动模式之下，对双重买卖关系中的两个受让人而言，并不存在所有权优先于债权”理论发挥解释作用的余地，判断谁能够最终确定地取得完全所有权的唯一标准就是谁先完成了法定的登记对抗要件，[29]除此之外别无其他标准。如果非要套用“所有权优先于债权”的表述模式的话，恐怕只能将日本的这种情况概括为“完全所有权优先于不完全所有权”了，但是此表述也就仅仅具有结论性的意义，而不能成为论证为何后买方能够取得完全所有权的原因。这样的一种结论究竟有无存在的实益，颇值怀疑。

由此可见，同样是双重买卖，但在采取意思主义或者形式主义物权变动模式的不同国家和地区，并不能必然推论出“所有权优先于债权”的统一结论。就我国而言，由于现行《中华人民共和国海商法》（以下简称为《海商法》）和《中华人民共和国民用航空法》（以下简称为《民用航空法》）对船舶和民用航空器所有权的移转系采取登记对抗主义的物权变动模式，[30]故而就此两类标的物成立双重买卖时，决定由何者取得完全所有权的唯一标准，当然只能是看谁先完成法律规定的登记对抗要件，而非所谓的“所有权优先于债权”的规则。至于除此之外的动产和不动产所有权的移转，因《中华人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》）和有关法律系采交付／登记要件主义，[31]故而就此类动产或不动产成立双重买卖时，判断何者取得所有权的标准就只能是交付／登记。这样，在我国，不论是船舶、民用航空器还是其他一般的动产和不动产，在发生双重买卖的情况下，判断所有权是否移转以及哪一个买方能够确定地获得所有权，其实完全可以在“法定的物权变动要件”这一标准下统一起来。如果认为确定船舶和民用航空器所有权移转的标准是基于法律规定的物权变动要件或者“完全所有权优先于不完全所有权”的理论，普通动产和不动产所有权的移转却是依赖于“所有权优先于债权”的规则，就人为地确立了两套不同的标准，显然是不必要的。

就笔者前文所做的分析，或许有人会反驳说：在双重买卖中，由于后买方因交付/登记而取得所有权并受到法律的保护，先买方则因只享有债权，从而不能请求后买方交付其物并取得所有权，这不正好表明后买方的所有权优先于先买方的债权吗？在此意义上将这种现象概括为“所有权优先于债权”不是更为简洁和便于理解吗？这种观点将“所有权优先于债权”的论断当作从根据已有的物权法和债权法规则处理双重买卖的结果中所推导出来的结论，而非作为确定双重买卖关系中何者获得所有权的理论前提，似乎简洁地解释了为何先买方不得请求后买方交付标的物的问题。然而需要考虑的是，在双重买卖中，能否对基于法定的物权变动规则和债的相对性原理而分别发生的现象（后买方取得所有权，先买方只能请求出卖人承担违约责任）做如此推论？单就双重买卖而言，这样的推论似乎具有一定的解释力。但是，如果采取一种体系化的、关联性的而非孤立的民法思考方式，将双重买卖与相同或者相类似的情形进行比较，则有助于判断这种推论是否合适。王泽鉴先生在论述债权的相对性原理时，曾分别列举了盗窃和双重买卖两个近似的例子，[32]对于笔者思考该问题极有启发。为便于论述，现将这两个例子简化如下图所示：

乙（买方，未取得所有权）<---- 甲 ---->（出卖人）丙（窃贼，窃得标的物）

（图一）

B（先买方，未取得所有权）<---- A（出卖人）----> C（后买方，已取得所有权）

（图二）

在图一中，假设甲与乙订立买卖合同后、标的物交付前，该物为丙所窃取。在图二中，假设B与A先订立买卖合同，但后买方C因先受交付而取得标的物所有权。显然，在这两种情况下，由于债权具有相对性，乙不得请求无权占有人丙交付标的物，B也不得请求新所有人C交付标的物，乙和B只能请求各自的债务人（即出卖人）承担违约责任。此时，在图二所示双重买卖的情形，如果可以将上述现象总

结为“（C的）所有权优先于（B的）债权”的话，那么，依据同样的推理逻辑，就应当从图一所示的情况中推导出“（丙的）无权占有优先于（乙的）债权”的结论来。但是显而易见，这样的推理结果非但不能为人们的感情所接受，而且在理论上也没有意义。究其实，在图一的情形，并非是窃贼丙的无权占有具有优先于乙的合法债权而实现或受法律保护的效力，而是因为乙的债权具有相对性，故不得直接向丙提出请求而已。换言之，并非是丙拥有什么效力强大的权利，而是因为乙的债权本身具有功能上的局限性，依其权利的性质只能获此结果而已。反过来说，既然在图一所示盗窃的场合不适宜提炼出“无权占有优先于债权”的结论，那么根据“类似情况，类似处理”的法理，在图二所示双重买卖的情形，同样不适宜将其结果概括为“所有权优先于债权”，否则在逻辑上就会相互矛盾。对此问题，或许有人会认为，图一中的丙作为盗窃方对标的物并不具有合法权利，而图二中的后买方C作为所有权人则享有合法权利，两者的法律地位不可同日而语，因此不能将盗窃和双重买卖的情况进行简单的类比。其实应当看到，图一和图二所示的具体情况虽然有所不同，但是就乙不得向第三人丙和B不得向第三人C提出交付标的物的请求而言，其所依据的原理并无二致，即都是债权的相对性。因此，丙和C的法律地位在合法性方面存在的差异，并不能否定两例具有类似的法律结构，从而不能排除“类似情况，类似处理”之法理的适用。

非但如此，在以证券化的债权、股权、专利权、商标权等有体物之外的其他民事权利为买卖合同之标的（也即权利买卖）的情况下，由于无记名债权（例如国库券、无记名公司债券）、无记名股票等权利系依照交付而移转，[33]记名债权（例如记名公司债券）、记名股票以及专利权、商标权等权利则依登记或公告等交付以外的方式而移转，[34]故而就此类权利如果发生双重买卖的情形，则显然应当由先受交付／登记（公告）的一方取得确定的权利，至于未受交付／登记（公告）的一方，不管他是先订立合同还是后订立合同，都不能获得作为买卖合同标的的债权、股权等财产权利，而只能追究出卖人的违约责任。就双重买卖而言，无论其标的是有体物还是无形的财产权利，对于双重买卖的法律结构以及最终的处理结果应当不会产生实质性的影响。在这种情况下，如果在有体物的双重买卖中可以总结出“（后买方的）所有权优先于（先买方的）债权”的结论的话，那么在以无形的财产权利为标的的双重买卖中，对于因先进行交付／登记（公告）而取得此类权利的后买方来说，能否按照同样的逻辑推论出“（后买方的）无形的财产权利（如债权、股权、专利权、商标权等）优先于（先买方的）债权”的结论呢？学界尚未见有这样的提法，恐怕也没有学者会做这样的推理。如此一来，对有体物的双重买卖进行总结或推论时所运用的逻辑却不能适用于以无形的财产权利为标的的双重买卖，这显然不符合“同样情况，同样处理”的法理。因此，结论只能是：在有体物的双重买卖中，将后买方取得所有权而先买方不能获得所有权的现象概括为“所有权优先于债权”并不合适，这种结论会给相关法律现象的分析带来解释上的难题。[35]

退而言之，即使能够从双重买卖中抽象出“所有权优先于债权”的结论来，并允许将该结论用作处理双重买卖关系的理论前提，那么随之而来的问题就是：该结论究竟有无存在的必要性？这就涉及到法律规定的物权变动规则（包括物权变动的成立要件和对抗要件）本身是否具有自足性的问题。在法律规定了具体的物权变动规则的情况下，如果仅依靠该规则本身就足以解决买卖关系中的物权变动问题以及相关纠纷，那么就可以认为此种情况下的物权变动规则具有自足性；反之，如果单纯依靠该规则自身还不足以解决由谁确定地取得物权的争议及相关纠纷，因而必须另外引入其他的规则加以辅助时，则此时法律规定的物权变动规则就不具有自足性。在特定标的物之上只存在一个买卖合同的场合，由于买方只要完成法定的物权变动要件就可以确定地取得所有权，此外不需要其他的规则如“所有权优先于债权”等加以辅助，因此这种情况下的物权变动规则就具有自足性，即单有该规则本身已经足以解决权利归属问题。然而有疑问的是，在双重买卖的情况下，单有物权变动规则本身能否足以解决由谁取得所有权的问题呢？换言之，除了法定的物权变动规则之外，是否有必要另外引入“所有权优先于债权”的规则来辅助其完成确定权利和解决纠纷的功能呢？很显然，在意思主义的物权变动模式之下，不论是先买方还是后买方，谁先完成交付／登记要件谁就能取得可对抗任何人的完全所有权，另一方则因未能完成法律对物权变动要件的全部要求（尤其是对抗要件的要求）而不能取得完全的所有权。同样，在形式主义的物权变动模式之下，因对物权变动系采交付／登记成立要件主义，故而在双重买卖中，应当由先获得交付／登记的一方依法取得标的物所有权。先买方虽然订立合同在先，但如果未完成法律规定的交付／登记这一物权变动要件，则并不能取得标的物所有权，而只能基于买卖合同追究出卖人的违约责任。可见，无论立法上是采意思主义还是形式主义的物权变动模式，仅依靠法定的物权变动规则本身就足以解决双重买卖中应由哪一个买方取得所有权的问题。换言之，在双重买卖中，法定的物权变动规则本身同样具有自足性，无需再另外创设或引入“所有权优先于债权”的理论来辅助其发挥作用，以免画蛇添足之讥。

其实，在双重买卖中，法定的物权变动规则解决的是由谁取得所有权的问题，而“所有权优先于债权”的理论并不能解决物权是否变动以及变动后的物权归属方面的争议，它想要解决的只能是为何先买方不得请求已取得所有权的后买方移转标的物所有权给自己的问题。基于此，在处理双重买卖的逻辑顺序上，显然法定的物权变动规则应当先于“所有权优先于债权”的理论而适用，因为只有根据物权变动规则来判断某人是否取得所有权之后，才有可能发生该人获得的所有权是否优先于他人之债权的比较问题。如果两个买方根本没有任何发生物权变动的事实，或者两个买方的物权变动都不具备对抗要件，则因两者享有的都是债权或者不完全所有权，那么他们就彼此处于平等的地位，当然不生何者优先的问题，其结果仍是先完成物权变动要件或对抗要件的一方确定地取得所有权。在物权变动规则必然先于“所有权优先于债权”的规则而适用的情况下，由于适用物权变动规则之后，取得所有权的人和没有取得所有权的人已经截然分开，谁能够取得所有权的问题由此解决，故而就没有必要再进一步论证说“取得所有权的人比没有取得所有权的人处于优先地位”或者“所有权优先于债权”，因为享有某权利的人本来就比不享有该权利的人处于一种优越地位，能够享受该权利所带来的利益，这是不言自明的问题。实际上，先买方之所以不得向已完成物权变动要件的后买方提出移转标的物所有权的请求，乃是因为此时两者之间并无直接的法律关系，从而先买方只能依其债权向出卖人提出请求的缘故。无视这种事实而强行将先买方和后买方置于同一个虚拟的法律关系中，显然只能是为理论而理论，无助于解决任何问题。

从立法的角度来看，由于法国、德国、瑞士、日本等国的民法典以及我国大陆目前的民事立法中都没有明文规定“所有权优先于债权”的规则，但无不明确规定了物权变动的规则，故而在双重买卖的场合，假如先买方以后买方为被告进行诉讼的话，按照“谁主张，谁举证”的诉讼规则，先买方就必须证明自己已经从出卖人处合法地取得了标的物所有权，也即需要证明因交付／登记而发生物权变动的事实。如果先买方提交证明后，后买方无法提交其取得所有权的证明，则先买方就会胜诉。相反，如果先买方不能提交自己获得所有权的证明，或者后买方主张其从出卖人处已经继受了所有权并能提交证明的话

，则后买方就会胜诉。[36]由此可见，在双重买卖中，当先买方和后买方因所有权的归属而发生诉讼时，先买方或者后买方所能够提出的最有力的、有法律根据的抗辩，就是其完成了法定的物权变动要件，也即自己通过有效的买卖合同和交付／登记的事实就已经取得了标的物所有权，因此当然不受另一个买方的追夺。如果某当事人抛弃这一点，而主张自己系通过“所有权优先于债权”的理论来取得所有权并受保护的话，则由于一方面该理论并不具有确定物权变动和物权归属的功能，另一方面法律对此亦无明文规定，因而法院就不会支持这种主张。显然，此时该当事人就不得不放弃这一理论，转而依赖于举证自己完成了法定的物权变动要件的事实来证成其获得所有权的合法性。如此一来，“所有权优先于债权”的理论既无实在法的支持，也不能给当事人带来诉讼上的实益，那么其意义究竟何在也就可想而知了。

应当说明的是，在双重买卖中，如果后买方的行为并非属于自由竞争，而是基于恶意侵害先买方之债权的目的时，则后买方就可能构成第三人侵害债权。于此情形，后买方即使已经办理登记或者交付，先买方也有权主张其取得所有权的行为无效，并得请求后买方向自己移转标的物所有权或赔偿损失。[37]

在论证“所有权优先于债权”时，有些学者还认为，当所有人将其物出租或出借后，如承租人或借用人被宣告破产，则所有权人得取回其物，即享有破产取回权，这也表明所有权具有优先于债权的效力。[38]其实，在承租人或借用人破产的情况下，如果租赁合同或借用合同因不能继续履行而被解除，则原所有人当然享有所有物返还请求权，从而自得取回其所有物。此乃所有权本身的作用，而非“所有权优先于债权”理论的功劳。即便在法国，学者也认为这种情况下所有人之所以有权取回标的物，乃是基于物权所具有的直接支配效力。[39]从另一个角度观察，由于该租赁物或借用物本来就为他人所有，并非属于破产人的财产，破产管理人自不得将他人之物纳入破产财团，破产债权人更无权就该物变价受偿。可见，破产取回权乃是基于所有权本身的性质而产生的，是正常状态下的所有权的支配力在破产法上的表现，而非在与债权的比较中才产生的，它根本不涉及所有权是否优先于债权的问题。

论点之二：定限物权优先于债权，即某特定物虽已为债权给付之内容，如买卖、赠与或者借用的标的物，但该物上如有定限物权存在，则无论其物权成立在债权发生之前或之后，物权均有优先于债权的效力，债权人不得对物权人请求交付或移转该物，也无权请求除去其物权。[40]

其实，在买卖和赠与的情况下，如果债权人已因交付／登记而取得标的物所有权，则出卖人和赠与人即无权再就该标的物另行为他人设立定限物权，否则将发生无权处分的问题，其效力如何应依照法律关于无权处分的相关规定来处理。反之，在债权人取得标的物所有权之前，因出卖人或赠与人仍然是所有权人，对合同标的物仍然享有处分权，故其当然得就该物另外为他人设立定限物权，此时不发生无权处分问题，其所设定限物权因此得以有效地存在于该物之上。嗣后债权人因交付／登记而取得标的物所有权时，只不过使标的物所有权发生移转，原已存在的定限物权并不因此消灭，而是基于物权的支配作用继续存在于标的物之上。此时，由于在债权人取得标的物所有权之前，该物上就已经存在有他人的定限物权，故而债权人所获得的乃是附有负担的所有权。就此负担，基于债权的相对性，债权人当然只能请求出卖人或赠与人承担权利瑕疵担保责任，而无权要求定限物权人除去其物权。进而言之，若定限物权人基于其物权而现实地占有标的物，则此种占有尚属以物权为权源的有权占有，在占有权源消灭之前，定限物权人就其占有得对抗任何人。于此情形，即使债权人嗣后取得标的物所有权，仍无权请求除去该定限物权，亦不得要求定限物权人交付或移转该物。可见，此乃物权变动规则和定限物权的绝对性以及债权的相对性原理共同作用的结果，与定限物权是否优先于债权并无关系。当然，作为例外，如果第三人的行为构成侵害债权，则买方或受赠人自得请求其承担侵害债权的责任，然而此已属另一问题。

在借用合同场合，不论在借用物交付之前还是之后，由于借用物所有权并未移转，出借人当然得就其物为他人设立定限物权。此时，即使定限物权设定于借用物交付给借用人之后，于行使定限物权有必要时，权利人仍有权请求借用人返还标的物。之所以如此，乃是由债权的相对性和物权的绝对性所决定的，也即借用人相对于出借人而言，其对标的物之占有固属有权占有，但该占有系基于债的关系产生的，并不具有对抗第三人的效力，故其对定限物权人而言即属于无权占有，定限物权人基于其物权当然得请求借用人返还标的物。可见，这种结果与定限物权是否优先于债权亦无必然联系。再者，在现代市场经济社会中，就借用和租赁在经济生活中的地位与作用来看，虽然两者同属债权性的用益方式，但无偿的借用方式已日渐失其重要性，而有偿的租赁和融资租赁关系则日益盛行。关于融资租赁，法律多设有特殊规定，此处暂置不论。在以债权为根据的物的利用关系中，租赁合同显然已经占据绝对主导地位。租赁权虽属债权，本应具有相对性，但为保护承租人，法律又多设有买卖不破租赁等租赁权物权化的强制性规定，从而使得租赁权也具有了相当程度的物权效力。在此背景下，即使赞成物权（定限物权）优先于债权的学者，也不得不承认租赁权属于例外。[41]如此一来，抛开具有主导地位和起主要作用的租赁关系，而以日渐式微的借用关系作为定限物权优先于债权的主要例证甚至惟一例证，在论据选择上不免有避重就轻之嫌，据此得出的结论恐怕也难以令人信服。此外，就借用人的权利保护而言，虽然学说上认为不得类推适用买卖不破租赁的规则，[42]但是否绝无必要赋予借用权以类似于租赁权的效力，在立法论上似不无探讨的余地。

在我国台湾，谢在全先生还提出以下理由作为定限物权优先于一般债权的证据：其一，在同一不动产上，设定抵押权后又设定典权的，在抵押权人实行抵押权时，若无人应买或应买人所出价金不足清偿抵押权所担保之债权，则执行法院得除去典权，重行估价拍卖，所得价金于清偿抵押权所担保之债权后，如有余额，典权人应优先于登记在后的物权人而受偿；推而言之，该典权人自亦优先于一般债权人。其二，土地被征收时，土地上存在的地上权、永佃权等定限物权对于补偿地价，应有优先于一般债权人受偿的权利。[43]在前一种情形，典权人何以有权优先于登记在后的物权人以及一般债权人而受偿？台湾地区的民法典对此并无规定，谢在全先生亦未说明。依笔者理解，典权作为一种财产权，本身就具有一定的财产价值，在设定抵押权后又设定典权的，其典权的价值应当存在于抵押权所担保的债权数额以外的部分。当典物以实物形态存在时，典权的价值乃通过对物的现实用益而表现出来；当典物因实行设立在先的抵押权而需要变价时，后设立的典权如果有碍于抵押权的实现，则在变价时当然得暂时将之除去。然而典权毕竟具有一定的财产价值，如果就典物实行设定在先的抵押权后仍有剩余价金时，则此剩余价金中理应包括典权的变价。此时，典权人当然有权从中取回其典权所对应的价金。但应注意，此时典权人乃是直接“取回”本属于自己的价金（也即典权的变形物或曰典权人丧失典权的代价），而非就此剩余价金“优先受偿”，因此一般债权人当然不得就属于典权人的、典权人丧失其典权的代价主张受偿。典权在性质上本属用益物权，依法并无优先受偿的功能，上述见解乃将典权人取回典权的变形物（表现为价金）的行为理解为典权人有权就典物的变价“优先受偿”，其结果虽然与笔者主张的“代价论”或“取回说”大致相同，但是却混淆了典权的性质，不足采信，亦不宜作为“定限物权优先于债权”的论据。

在后一种情形，由于地上权、永佃权等定限物权作为财产权当然具有一定的财产价值，故在征收的场合，地上权等财产权利理应与所有权一起成为被征收的对象，此时征收机关的补偿价款中就应当包括地上权等财产权利被征收的代价，从而地上权人等自得取回因其权利被征收而支付的补偿金。其实，征收本属于权利移转方式之一种，在仅仅征收土地所有权时，并不当然发生消灭土地上所存在的地上权等定限物权的效力，原已存在的地上权等定限物权将仍然存在。此时

为实现征收目的，征收机关就有必要对该地上权等定限物权一并实行征收，从而也有义务给予相应的补偿。笔者猜测，在土地被征收的情况下，之所以出现上述误解，大概与征收补偿的对象及方式有关。也就是说，在谢在全先生所言的情形，可能征收行为只是针对土地所有人一人进行，相应地，征收补偿款也一揽子交给土地所有人，然后再由土地所有人具体将这笔补偿款在土地所有人与地上权人、永佃权人等其他定限物权人之间进行再分配。这种“一体征收、一体补偿”的征收补偿模式所导致的一个结果是，地上权人、永佃权人等定限物权人无权直接向征收机关提出补偿请求，只能向土地所有人提出补偿请求，而这种补偿请求权与土地所有人的其他债权人的请求权在外形上很难区别开来。所以，为了保护地上权人等定限物权人的利益，学说上不得不创造出定限物权优先于债权而受偿的理论来，结果引发了“定限物权何以含有优先受偿的功能”这一无法解释的理论难题。如果换一种思路，不采取“一体征收、一体补偿”的做法，而是采取日本式的“分别征收、分别补偿”的征收补偿模式，可能就不会产生上述两难的状况。在日本，按照其《土地征用法》第5条的规定，为将土地提供给法定的公益事业使用时，可以依据该法对地上物件所有权、永佃权、地役权、采石权、质权、抵押权、通过借用或者租赁得到的权利，以及除土地所有权以外的其他有关土地的权利，矿业权，温泉使用权等权利进行征用或者使用。而且依据该法第69条的规定，在赔偿损失时，必须对土地所有人和上述权利人等关系人分别进行赔偿，除非分别估计损失有困难时才不在此限。[44]因此，按照这种“分别征收、分别补偿”的立法模式，征收机关就需要对所有权、地上权等权利分别进行征收，并由征收机关对所有人、地上权人等分别进行补偿。此时，由于补偿的义务主体乃是征收机关，而非原所有人，所以地上权人等土地所有人之外的其他征收补偿权利人只需要直接向征收机关提出补偿请求即可，而不再与原所有人发生补偿请求关系。这样一来，地上权人等的征收补偿请求权针对的债务人是征收机关，而原土地所有人的一般债权人的请求权所对应的债务人则是土地所有人，两种请求权的义务主体并不相同，所以地上权人等定限物权人与原所有人的其他一般债权人之间就不会产生利益冲突，从而也就不需要确定地上权等定限物权与债权之间谁应当优先实现的问题。应当承认，日本的这种征收补偿模式扩大了征收利害关系人的范围，使得更多的利害相关者能够参与到征收关系中来，能够表达自己的意志和争取自己的利益，因此十分有利于保护征收关系人的利益。反观我国，在征收农村集体所有的土地时，往往把享有土地承包经营权的农户抛开，而由征收机关与村民委员会或者村党支部等集体土地所有权的代表直接进行磋商。在这种情况下，即使主张土地承包经营权人可以优先于集体经济组织的债权人而受偿，但因征收补偿款一旦交到上述集体土地所有权的代表手中，农户就很难对款项的分配和使用进行监督，从而很难维护农户的合法利益。在我国不少地方，因农村土地征收补偿问题而导致的令人触目惊心的腐败现象以及村民的频频上访，已经充分暴露了目前实行的这种“一体征收、一体补偿”的征收补偿方式的弊端。因此，从立法论的角度说，我国确有必要引进“分别征收、分别补偿”的征收补偿模式。如果能做到这一点的话，那么在征收补偿的过程中，也就不会产生地上权、土地承包经营权等定限物权是否优先于一般债权而受偿的争论了。

其实，进一步思考可以发现，当论者谈及典权人或地上权人等优先于一般债权人而受偿时，其所言“一般债权人”应当是指金钱债权人，即对土地或房屋所有人享有金钱债权的债权人，而非享有特定物债权之人。于此情形，由于金钱债权仅以债务人的全部财产-即责任财产作为一般担保，它并不特别地存在于债务人的某一具体财产之上，所以在具体的房屋或者土地上，就不会发生典权或地上权等定限物权与他人的金钱债权并存的情况，从而两者就不会发生冲突，由此也失去了确定何者优先实现的必要。可见，即使承认“定限物权优先于债权”的说法，以上述两个例子作为其论据也是不合适的。

论点之三：担保物权优先于债权，即担保物权不论其发生先后，除法律有特别规定外，应优先于债权受清偿。[45]其实，如果从纯粹的语义分析的角度来考虑，“担保物权优先于债权”的命题显然是不正确的，因为担保物权系以物的交换价值为内容的一种债权担保手段，性质上属于变价权；而债权则旨在从债务人处受领给付，担保物权乃从属于债权而存在并发挥其功能，两者性质不同，主从关系有别，并不具有谁应当优先实现方面的可比性。实际上，就学者使用“担保物权优先于债权”这一表述的本意来说，不过是想表达“就特定之物，有担保物权担保的债权应当优先于无担保物权担保的债权受清偿”的意思而已，故此处所谓“优先”应当是指债权相互之间的优先实现问题，也就是说，乃是两个性质相同的债权相互之间的比较，而非担保物权与债权之间的比较。必须承认，从担保物权所具有的性质和功能来看，这一观点本身是有意义的，其表述也是符合逻辑的，因而也是正确的。不过，对于这种在逻辑上不存在任何问题的完整表述，论者却一方面将作为比较之前项的“有担保物权担保的债权”这一语句中作为定语的“担保物权”拿出来，另一方面又将作为比较后项的“无担保物权担保的债权”这一语句中的定语去掉，而将“债权”单独列出，并将简化后的“担保物权”与“债权”相比较，从而得出“担保物权应当优先于债权受清偿”乃至“担保物权优先于债权”的结论来。显然，这种简化并没有遵守基本的语法规则，它将本属同一事物的“债权”（主语）之间的正常比较转换成了“担保物权”（定语）与“债权”（主语）这两种不同性质的事物之间的比较，结果必然是混淆了这两种权利之间的根本差别，导致严重的逻辑混乱。实际上，就担保物权自身的性质来说，它主要依附于债权而存在，其本质特性乃在于赋予债权人就设定担保物权的财产享有优先于其他债权人而受偿的权利。然而，担保物权毕竟只是对债权效力的加强，它在性质上只具有“优先性”，而不可能具有“受偿”的功能，因为“受偿”乃是债权而非物权的特性。从实证的角度看，担保物权的这种“优先性”特征并非是与债权相比较来说的，而是法律特别赋予担保物权的，是立法者采纳的一种特殊制度设计的结果。[46]根据立法赋予的性质，担保物权应当从属于其所担保的债权，并具有使该债权优先于无担保债权而受清偿的功能，它与被担保债权之间并无优先与否的问题。其实，就担保物权与债权的关系来说，同化学反应中的催化剂与被催化的化学反应之间的关系十分相像：加入催化剂，就能够加快某化学反应的速度，使其先于未加入催化剂的化学反应而实现。然而，众所周知，仅有催化剂本身并不足以发生化学反应，必须有相应的基础性的化学反应存在，才能发挥催化剂的催化作用。正因有了催化剂的介入，所以“有催化剂的化学反应优越于无催化剂的化学反应”的表述才是可理解的和有意义的。但是很显然，在做出这种判断时，实际上乃是两个化学反应之间的比较，而非将催化剂与化学反应进行比较。在这个意义上说，担保物权就如同催化剂，它可以使有担保物权担保的债权优先于无担保物权担保的债权而实现。[47]不过，正如催化剂与化学反应之间的关系一样，仅有担保物权本身并不能使担保物权人获得实际利益，必须有债权的实际存在，担保物权才能附着于被担保债权而发挥其保障债权实现的作用。因此，笔者并不否认有担保物权担保的债权具有优先于无担保债权而受清偿的效力，这是由担保物权的性质决定的，也是担保物权的制度功能之所在，除非立法者另作设计，否则就必定如此。笔者反对的是将一个有担保物权担保的债权关系中的“担保物权”这一“催化剂”与另一个“债权”这一“化学反应”相比较，由此得出“担保物权优先于债权”这种不合逻辑的结论，甚至进而将其作为论证“物权优先于债权”的证据。毫无疑问，在学术研究中对某些表述作适当的简化会有助于学术交流的顺利进行，因而是应该允许的，但是断不能以违背原有表述的真实含义、牺牲表述的逻辑合理性为代价，否则这种简化就是一种歪曲。

论点之四：优先购买权的竞合，即在房屋共有人的优先购买权与房屋承租人的优先购买权发生竞合时，由于前者是基于作为物权的所有权而生，后者是基于作为债权的租赁权而生，所以按照

物权优先于债权的规则，共有人的优先购买权应当优先于承租人的优先购买权而行使。[48]在论者的这一推理过程中，“物权优先于债权”显然是被作为理论前提用来论证“共有人的优先购买权应当优先于承租人的优先购买权而行使”这一结论的。就该结论而言，实值赞同。然而，该结论能否以“物权优先于债权”的理论为理论前提而推导出来，笔者却深表怀疑。其实，如果从解释论的角度来看，共有人的优先购买权未必就一定优先于承租人的优先购买权。比如依我国台湾学者和司法实务界的见解，台湾《土地法》第34条所规定的土地共有人的优先购买权仅有债权的效力，而该法第104条所规定的基地承租人、地上权人、典权人等的优先购买权则具有物权的效力，故在共有人与基地承租人、地上权人、典权人等的优先购买权竞合时，后者较前者更具有优先性。[49]王泽鉴先生在检讨这一问题时曾指出，所有权之关系为恒久关系，租赁、地上权或典权之设定，多受有期间之限制，故为简化物权关系，充分发挥物的用益价值，明定共有人享有较优先之优先购买权，在立法论上，似值考虑。[50]就其立论基础和价值判断而言，王泽鉴先生的见解确实精当。不过，在立法实践中，由于立法者考虑的利益取向、价值判断以及实际立法选择的不同，就可能发生承租人优先于共有人而行使优先购买权的现象。对于这样的立法政策，能否就批评它违反了“物权优先于债权”的理论，因而应当废弃呢？其实，遵循体系化的民法思考方式观察可以发现，当共有人与房屋承租人的优先购买权竞合时，如果可以将“物权优先于债权”做为理论前提来论证共有人应优先于承租人而行使优先购买权的话，那么显然无法依此来解决共有人与典权人、地上权人等的优先购买权竞合问题，因为后者的优先购买权也是基于物权关系发生的。非但如此，按照论者的这种逻辑，反倒可以根据“定限物权优先于所有权”的物权优先效力理论而得出典权人等应当优先于共有人行使优先购买权了。这种结论显然不符合简化物权关系、以求物尽其用的要求。因此，在共有人与承租人或者典权人的优先购买权竞合时，并不能基于各优先购买权之产生基础的不同而按照“物权优先于债权”或者“定限物权优先于所有权”的理论前提来推论。[51]即便在我国台湾地区，也鲜见有学者以此种方式来论述物权的优先效力的。目前，我国现行法中虽然没有明文规定在共有人与承租人的优先购买权竞合的情况下，何者应当优先行使，但是在学说解释上，不妨参考王泽鉴先生的前述见解，采用利益衡量的方法，解释为共有人的优先购买权优先行使，而不宜采用“物权优先于债权”或者“定限物权优先于所有权”的理论。实际上，在立法和学说普遍承认租赁权物权化的背景下，在赞同“物权优先于债权”的学者也一致将租赁权作为该理论之例外的情况下，于讨论优先购买权问题时又把租赁权作为单纯的债权对待，进而用“物权优先于债权”的理论来论证共有人应当优先于承租人行使优先购买权，在逻辑上显然也难以自圆其说。

论点之五：在论述“物权优先于债权”时，学者除了从前述四个方面分别加以讨论外，还有一种观点笼统地称“物权破除债权”，认为就债权的特定标的物成立物权时，该物权可基于优先效力破除债权，使已成立的债权不能清偿或归于消灭。[52]其实前已述及，就债权的标的物设立物权时，对于物权是否成立以及债权如何实现的问题，应分别按照物权法和债权法的相关规则来加以确定。如果第三人因完成法定的物权变动要件而取得物权，则债权人的债权固然会因债务人的背信行为而不能依其本旨实现，但并不妨碍债权人依法追究债务人的违约责任。如果第三人的行为构成侵害债权，债权人尚可对第三人提出除去其物权或者损害赔偿的请求。可见，第三人从债务人处取得物权并不妨碍债权人行使其债权，至于其债权是否能够完全实现以及如何实现，则为另一问题。[53]无论如何，第三人就债权之标的物取得物权时，断不可能发生使他人已成立的债权不能清偿或归于消灭的效果，任何物权都不可能具有如此强大的积极效力。

以上是笔者对传统的“物权优先于债权”理论的诸观点及论据所做的分析。至于因何认为物权具有优先于债权的效力，我国台湾地区民法物权编的立法理由曾有说明如下：“谓物权者，直接管领特定物之权利也。此权利有对抗一般人之效力，故有物权之人实行其权利时，较通常债权及其后成立之物权，占优先之效力，谓之优先权。”[54]学者也多认为，“物权系属对物直接支配之权利，而债权非有债务人之行为介入，则不能直接支配其物，二者性质上有此不同，故物权有优先效力也。”[55]不过，物权的支配效力或对抗效力是否可以等同于物权的优先效力？笔者认为不能做此简单的推论，因为支配效力或对抗效力和优先效力乃是两个不同的描述范畴，前者是对某类权利自身所具有的特性的概括，后者则只是在两个事物相比较时才有存在的余地。这正如知识产权具有支配性和绝对性的特征，但不能说知识产权具有优先效力一样。还应当看到，所谓“物权是支配权，债权是请求权，故而物权优先于债权”这样的论证并不符合基本的逻辑学原理，因为在该推理过程中只有大前提和结论，而缺少小前提，故其结论在逻辑上难谓妥当。由此可见，尽管许多学者将“物权优先于债权”的理论作为一个已获证明的前提来解析物权和债权并存于同一标的物之上的情况，但该理论却始终未得到逻辑上的确证或者价值判断上的说明。究其实，它只能是对一方取得物权而另一方却无法取得物权这种现象的一种错误解说。然而，这种现象本身乃是依法产生的物权变动所带来的结果，奈何复以此结果为原因而得出“物权优先于债权”的结论，并反过来又将该结论当作理论前提来解释这种现象？

买卖合同的法律特征范文第7篇

    [论文摘要〕我国现行立法和司法解释混淆了物权和债权法律性质的区别，把合同生效等同于合同履行，混淆了物权变动和债权变动在法律根据方面的区别，不利于公平合理地保护买受人和第三人的合法权益，所以很有必要正确区分处分行为与负担行为。但区分负担行为与处分行为并不等于承认和接受物权行为理论，物权行为理论不适合中国现实。

    一、问题的提出

    有这样一个案例①这个案件发生在河北白洋淀附近的一个县城。这里搞旧城改造，有一个拆迁户回迁到一处铺面房。有一个经商的人提出以较高的价格购买这个拆迁户的铺面房，拆迁户考虑后答应了。于是双方就签订合同，约定合同签订后六个月拆迁户将房屋交付给经商户。合同签订后，经商户还把房款交给了拆迁户。合同签订三天后，另一个商户也找到这个拆迁户，提出要以更高的价钱买拆迁户的铺面房。拆迁户非常高兴，就以更高的价钱又把这个铺面房卖给了第二个经商户，并签订了合同，还主动迅速地办理了房屋过户手续。半年后，第一个买受人要求拆迁户交房时，发现房屋已经被第二个买受人占有。于是，第一个买受人就去咨询律师，律师说，你这个合同既没有诈欺，又没有胁迫，也没有乘人之危，你这个合同是有效的;合同既然有效，而且这个房屋是特定物。既是特定物，那么这个房屋的所有权应该在买卖合同生效时转移，因此，在合同生效时房屋的所有权就已经是你的了，别人占着你的房屋就是侵权，你可以侵权为由，向法院起诉。于是，第一个买受人就以第二个买受人侵犯其房屋所有权为由，向法院提起诉讼。法官最后支持了第一个买受人的诉讼请求，但法官在判案时认为，侵权的成立，一般是要以侵权人的过错作为要件;无过错的侵权必须要有法律明确的规定，而且根据合同发生侵权，很难适用无过错的归责原则。因此，追究第二个买受人的侵权也有点问题。所以，一审法院判决侵权成立，但应按公平原则处理，由两个买受人分担损失。于是法官判令房屋归第二个人所有，但第二个买受人应当给第一个买受人返还一半的房屋价款。法官的判决做出后，两个人都不服。第一个买受人认为，我已经给了出卖人全部的房屋价款，房屋我一天未住，凭什么只给我返还一半房屋价款?第二个买受人认为，我已经给了出卖人比第一个买受人更多的房屋价款，凭什么要我返还一半房屋价款给第一个买受人?两个人都向该地区中级法院提起上诉。中级法院主审法官仍然坚持了侵权成立的观点。那个法官认为，既然侵权成立，就不存在公平责任的适用问题，第二个买受人应当返还房屋给第一个人，如果他愿意返还，就是法定租赁。因此，二审法院判决第二个买受人按月支付第一个买受人房屋租金;如果不支付租金达到六个月时，法院就要强制执行，收回房屋的所有权给第一个买受人。第二个买受人对二审判决不服，就拒不履行判决书指定的义务。判决6个月后，第一个买受人申请法院强制执行，第二个买受人看到一辈子挣来的家产被夺走，一气之下，和执行法官发生了打斗。法院要拘留第二个买受人时，发现第二个买受人是该省人大代表，因此，法院后来向河北省人大打报告，以第二个买受人妨害执行公务为由，要求河北省人大终止其人大代表资格，一边对其进行司法强制。该省人民代表大会常务委员会的领导了解案情后，不仅未批准法院的要求，而且支持第二个买受人拒绝履行法院判决。当事人及法院为此争执不下，后来双方共同到北京找专家咨询，请专家拿出权威性意见，与会的专家们意见相互也不一致。

    为什么这样一个事实简单清楚的案件最后搞成这么复杂的局面?为什么真正引起纠纷的罪魁祸首—房屋出卖人没有受到任何处理，而由无辜的两买受人来承担一切后果?大家都觉得这不公平、不公正，但问题究竟出在哪呢?是法官的素质差吗?并不尽然!真正原因是我国现行立法和司法解释混淆了物权和债权法律性质的区别，把合同生效等同于合同履行，混淆了物权变动和债权变动在法律根据方面的区别，从另一角度说就是没有正确区分处分行为与负担行为。其实，现实生活中一物二卖、无处分权处分及不即时清结合同所引起的类似纠纷非常普遍，如何正确地处理这类纠纷，公平合理地保护双方当事人和第三人的合法利益，是摆在我们立法和司法工作者面前的一项紧迫任务。正确地认识和区分负担行为与处分行为是处理这类纠纷的关键。

    二、正确区分处分行为与负担行为

    最早对负担行为和处分行为进行区分的是德国的潘德克顿学派。潘德克顿学派发现，从法律技术上来看，请求权的法律后果发生在特定的相对人之间;支配权的法律后果发生在特定人和特定物之间，但其最终法律后果是发生在权利人和除权利人之外的其他全体世人之间。这两种权利从法律的本性到权利保护的制度，都有重大的区别。这是从权利变动的角度进行区分的，而从法律行为的效力角度又可以分为负担行为与处分行为。

    负担行为是指使一个人相对于另一个人一(或另若干人)承担为或不为一定行为义务的法律行为。③换言之，是指以发生债权债务为其内容的法律行为，亦称为债务行为或债权行为。负担行为是发生债的原因之一，负担行为之成立就在当事人之间产生债的法律关系。一方当事人依此约定负有履行给付的义务，另一方依约定有权接受债务人应履行的给付，从而获得一定的利益，债的标的是给付，债权人有权请求债务人为某种行为或不为某种行为。因此，负担行为的主要特征在于因负担行为的作成，债务人负有给付的义务，其意义在于当事人间能产生一项或多项请求权，在本质上属于发生债权法上效果的法律行为。例如，在买卖合同中，物之出卖人负有交付其物于买受人，并使之取得该物所有权的义务;买受人对于出卖人，有交付约定价金及受领标的物之义务。

    处分行为是指直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为。处分行为与负担行为不同，它并不是以产生请求权的方式为作用于某项既存的权利作准备，而是直接完成这种作用的行为。一旦该行为有效，就会发生权利变动的结果。其中，当事人的意思表示以物权发生变动为内容的，其结果是物权的变动，而非负担行为中债权债务的设定，其性质为物权行为。在处分行为中，处分即为权利的转让、权利的消灭，在权利上设定负担或变更权利的内容。例如，移转标的物的所有权、让与债权;抛弃所有权或免除债务;设定质权，等等。另外，处分行为的“处分人”仅仅是指其权利被转让、被设定负担、被消灭或被变更内容的人，而并不是取得权利、免除负担的人。处分行为包括物权行为及准物权行为。物权行为系物权变动之意思表示，与登记、书面或交付相结合之法律行为。物权行为，有为单独行为，如所有权的抛弃。有为契约行为，又称为物权契约，所谓物权契约系指当事人以物权变动为内容而订立的契约，为不动产物权变动最主要的原因，如所有权的移转、地上权的设定、典权的让与、分割共有物等。而准物权行为，是指以债权或无体财产权作为标的之处分行为，如债权让与、债务免除、股东权的转让、放弃等。

    在掌握负担行为与处分行为的概念和特征之后，我们再进一步了解它们之的相互关系，可分为四种情形:1、负担行为与处分行为同时并存，即时买卖为其适例，如甲出卖手表给乙(买卖契约、负担行为)，并依让与其所有权的合意交付之(物权契约、处分行为)。2、先有负担行为，后有处分行为者，如不特定之买卖。3、仅有处分行为而无债权行为者，如动产所有权的抛弃、因不当得返还原物等。4、仅有负担行为而无处分行为者，如雇用、租赁等。因此，负担行为和处分行为之间是有区别的，并不能完全等同，它们各自有其独立的生效要件。在负担行为，其生效要件有:①当事人有相应的民事行为能力;②意思表示真实;③内容不违反强行法和不违反公序良俗原则。在处分行为，其生效要件有:①处分人有处分权;②有移转物权的合意;③不动产应登记，动产应交付。从效力上看，负担行为有效仅在当事人间设立债权债务关系，不发生物权的变动。而处分行为生效即发生物权变动的效力，并且，负担行为与处分行为这两个行为的效力并不互相牵连。负担行为之无效不导致处分行为的无效，处分行为的无效也不导致负担行为的无效。

    有了以上认识，让我们再回过头来看河北那个案件，无论第一个买受人抑或是第二个买受人，从请求权的角度看，这两个合同都是成立的，有效的，所以两个买受人都应该得到合同的保护，都能够依据法律享受到法律上的请求权的保护。但是从作为支配权的不动产物权角度来看，第二个买受人由于履行了登记手续，所以他的物权变动符合公示的法定要件，他的物权取得有效的，所以，只有第二个买受人才能够得到了真正的物权，这种物权的取得当然应该得到承认和保护。第一个买受人由于没有进行不动产物权变动登记，所以，他并没有取得物权，依据合同他只取得了债权。对于第一买受人合法权益的保护，他完全可以作为生效合同的当事人，请求他的合同相对人即出卖人履行合同，要求出卖人交付合同约定的房屋。由于房屋产权已经合法变动给第二个买受人，所以，出卖人存在交付不能的问题，这时，第一个买受人可以要求出卖人为“代物履行”。如果出卖人不能替代履行，则第一个买受人可要求出卖人承担返还购房价款责任及双方约定的或合同法规定的违约责任，违约责任不足以保护买受人时，买受人还可以主张损害赔偿责任。第二个买受人作为第一个买受人与出卖人合同关系之外的第三人，他已经取得了现实的物权，应该受到保护。这样，当事人各方的利益都可以得到公平的保护。事实上，只有这种处理，才真正科学地解决问题。

    三、区分负担行为、处分行为与物权行为理论

    在现实中区分负担行为与处分行为是否就必然意味着接受物权行为理论呢?要说明这个问题，首先要了解什么是物权行为理论。物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》中提出，萨维尼谓:“私法上契约，以各种不同制度形态出现，甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立之债权契约，其次是物权契约，并有广泛之适用。交付具有一切契约之特征，是一个真正之契约，一方面包括占有之现实交付( tradition )，他方面还包括移转所有权之意思表示。次项物权契约，但却忘记tradition之中亦有一项与买卖契约完全分离，以移转所有权为目的之物权契约。”王利明教授对这一论述进行了剖析，认为其包含了三项重要原理:第一、物权行为的独立性原理。第二、交付必须体现当事人的独立的意思表示，由于这一独立意思、表示与原因行为无关，便产生了物权行为的无因性理论。第三、交付必须以所有权的移转为目的，物权行为的实施旨在使物权产生变动。

    从萨维尼的观点可以看出物权行为理论是从区分债权契约与物权契约(从另一个角度说就是区分负担行为与处分行为)基础上发展起来的，但它除了具有物权变动的功能之外，还具有独立性，无因性之特征，并且物权行为的独立性及无因性是物权行为理论的核心特征，甚至有人认为它是物权法的基本原则。而处分行为只是物权变动，并不必然具有独立性和无因性之特征。实际上，即使在德国民法上，物权行为也只是引发物权变动的法律事实之一，此外尚有生产、没收、征收、继承、取得时效、先占、新建建筑物、加工、附合、混合、遗失物拾得、埋藏物发现等许多法律事实。连物权行为论者自己都承认这样的事实:物权行为独立性和无因性原则在适用上也有一定的限制性，即凡不以当事人的意思表示为原因而成立、生效要件的物权变动，如法律的直接规定或者事实行为引起的物权变动，亦即发生物权的原始取得的情形，依法理可以直接发生物权变动的结果，其自然不适用物权行为的原则。因此区分负担行为与处分行为，并不等于承认物权行为理论。

    物权行为理论存在自身难以解决的弊端。因物权行为理论无因性的特征，导致物权变更与债权合意完全分离，当物权变更以后，如发现原来据以变更的债权契约无效或不合法，无因性就使出卖人的物权请求权变成了债权请求权，造成一种不公平的现象。比如，甲与乙签定买卖100吨小麦的合同，并于半年后交付完成。后发现双方签订的合同违法被法院宣告无效，根据物权行为理论无因性的特征，100吨小麦的所有权已经合法转移，并不因原来的合同无效而无效。那么甲就丧失了100吨小麦所有权，不能以所有者的身份要求乙返还，而只能以不当得利之债要求乙归还，这只是一种债权，万一乙后来破产，则甲只能以普通债权参加破产清偿，如乙的资产不足以支付所有债权，则甲就有可能拿不回100吨小麦的价值，甲的利益就受到了侵害。可见，无因性理论使法律的天平毫无区分地倾向于买受人和第三人，而牺牲了出卖人本应该拥有的权利，使正义的天平不再平衡。在民法普遍建立善意取得及公示公信制度后，其交易保护机能被这些制度抽空，物权行为无因性之生存空间逐渐丧失。

买卖合同的法律特征范文第8篇

[论文摘要〕我国现行立法和司法解释混淆了物权和债权法律性质的区别，把合同生效等同于合同履行，混淆了物权变动和债权变动在法律根据方面的区别，不利于公平合理地保护买受人和第三人的合法权益，所以很有必要正确区分处分行为与负担行为。但区分负担行为与处分行为并不等于承认和接受物权行为理论，物权行为理论不适合中国现实。

一、问题的提出

有这样一个案例①这个案件发生在河北白洋淀附近的一个县城。这里搞旧城改造，有一个拆迁户回迁到一处铺面房。有一个经商的人提出以较高的价格购买这个拆迁户的铺面房，拆迁户考虑后答应了。于是双方就签订合同，约定合同签订后六个月拆迁户将房屋交付给经商户。合同签订后，经商户还把房款交给了拆迁户。合同签订三天后，另一个商户也找到这个拆迁户，提出要以更高的价钱买拆迁户的铺面房。拆迁户非常高兴，就以更高的价钱又把这个铺面房卖给了第二个经商户，并签订了合同，还主动迅速地办理了房屋过户手续。半年后，第一个买受人要求拆迁户交房时，发现房屋已经被第二个买受人占有。于是，第一个买受人就去咨询律师，律师说，你这个合同既没有诈欺，又没有胁迫，也没有乘人之危，你这个合同是有效的;合同既然有效，而且这个房屋是特定物。既是特定物，那么这个房屋的所有权应该在买卖合同生效时转移，因此，在合同生效时房屋的所有权就已经是你的了，别人占着你的房屋就是侵权，你可以侵权为由，向法院。于是，第一个买受人就以第二个买受人侵犯其房屋所有权为由，向法院提讼。法官最后支持了第一个买受人的诉讼请求，但法官在判案时认为，侵权的成立，一般是要以侵权人的过错作为要件;无过错的侵权必须要有法律明确的规定，而且根据合同发生侵权，很难适用无过错的归责原则。因此，追究第二个买受人的侵权也有点问题。所以，一审法院判决侵权成立，但应按公平原则处理，由两个买受人分担损失。于是法官判令房屋归第二个人所有，但第二个买受人应当给第一个买受人返还一半的房屋价款。法官的判决做出后，两个人都不服。第一个买受人认为，我已经给了出卖人全部的房屋价款，房屋我一天未住，凭什么只给我返还一半房屋价款?第二个买受人认为，我已经给了出卖人比第一个买受人更多的房屋价款，凭什么要我返还一半房屋价款给第一个买受人?两个人都向该地区中级法院提起上诉。中级法院主审法官仍然坚持了侵权成立的观点。那个法官认为，既然侵权成立，就不存在公平责任的适用问题，第二个买受人应当返还房屋给第一个人，如果他愿意返还，就是法定租赁。因此，二审法院判决第二个买受人按月支付第一个买受人房屋租金;如果不支付租金达到六个月时，法院就要强制执行，收回房屋的所有权给第一个买受人。第二个买受人对二审判决不服，就拒不履行判决书指定的义务。判决6个月后，第一个买受人申请法院强制执行，第二个买受人看到一辈子挣来的家产被夺走，一气之下，和执行法官发生了打斗。法院要拘留第二个买受人时，发现第二个买受人是该省人大代表，因此，法院后来向河北省人大打报告，以第二个买受人妨害执行公务为由，要求河北省人大终止其人大代表资格，一边对其进行司法强制。该省人民代表大会常务委员会的领导了解案情后，不仅未批准法院的要求，而且支持第二个买受人拒绝履行法院判决。当事人及法院为此争执不下，后来双方共同到北京找专家咨询，请专家拿出权威性意见，与会的专家们意见相互也不一致。

为什么这样一个事实简单清楚的案件最后搞成这么复杂的局面?为什么真正引起纠纷的罪魁祸首—房屋出卖人没有受到任何处理，而由无辜的两买受人来承担一切后果?大家都觉得这不公平、不公正，但问题究竟出在哪呢?是法官的素质差吗?并不尽然!真正原因是我国现行立法和司法解释混淆了物权和债权法律性质的区别，把合同生效等同于合同履行，混淆了物权变动和债权变动在法律根据方面的区别，从另一角度说就是没有正确区分处分行为与负担行为。其实，现实生活中一物二卖、无处分权处分及不即时清结合同所引起的类似纠纷非常普遍，如何正确地处理这类纠纷，公平合理地保护双方当事人和第三人的合法利益，是摆在我们立法和司法工作者面前的一项紧迫任务。正确地认识和区分负担行为与处分行为是处理这类纠纷的关键。

二、正确区分处分行为与负担行为

最早对负担行为和处分行为进行区分的是德国的潘德克顿学派。潘德克顿学派发现，从法律技术上来看，请求权的法律后果发生在特定的相对人之间;支配权的法律后果发生在特定人和特定物之间，但其最终法律后果是发生在权利人和除权利人之外的其他全体世人之间。这两种权利从法律的本性到权利保护的制度，都有重大的区别。这是从权利变动的角度进行区分的，而从法律行为的效力角度又可以分为负担行为与处分行为。

负担行为是指使一个人相对于另一个人一(或另若干人)承担为或不为一定行为义务的法律行为。③换言之，是指以发生债权债务为其内容的法律行为，亦称为债务行为或债权行为。负担行为是发生债的原因之一，负担行为之成立就在当事人之间产生债的法律关系。一方当事人依此约定负有履行给付的义务，另一方依约定有权接受债务人应履行的给付，从而获得一定的利益，债的标的是给付，债权人有权请求债务人为某种行为或不为某种行为。因此，负担行为的主要特征在于因负担行为的作成，债务人负有给付的义务，其意义在于当事人间能产生一项或多项请求权，在本质上属于发生债权法上效果的法律行为。例如，在买卖合同中，物之出卖人负有交付其物于买受人，并使之取得该物所有权的义务;买受人对于出卖人，有交付约定价金及受领标的物之义务。

处分行为是指直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为。处分行为与负担行为不同，它并不是以产生请求权的方式为作用于某项既存的权利作准备，而是直接完成这种作用的行为。一旦该行为有效，就会发生权利变动的结果。其中，当事人的意思表示以物权发生变动为内容的，其结果是物权的变动，而非负担行为中债权债务的设定，其性质为物权行为。在处分行为中，处分即为权利的转让、权利的消灭，在权利上设定负担或变更权利的内容。例如，移转标的物的所有权、让与债权;抛弃所有权或免除债务;设定质权，等等。另外，处分行为的“处分人”仅仅是指其权利被转让、被设定负担、被消灭或被变更内容的人，而并不是取得权利、免除负担的人。处分行为包括物权行为及准物权行为。物权行为系物权变动之意思表示，与登记、书面或交付相结合之法律行为。物权行为，有为单独行为，如所有权的抛弃。有为契约行为，又称为物权契约，所谓物权契约系指当事人以物权变动为内容而订立的契约，为不动产物权变动最主要的原因，如所有权的移转、地上权的设定、典权的让与、分割共有物等。而准物权行为，是指以债权或无体财产权作为标的之处分行为，如债权让与、债务免除、股东权的转让、放弃等。

在掌握负担行为与处分行为的概念和特征之后，我们再进一步了解它们之的相互关系，可分为四种情形:1、负担行为与处分行为同时并存，即时买卖为其适例，如甲出卖手表给乙(买卖契约、负担行为)，并依让与其所有权的合意交付之(物权契约、处分行为)。2、先有负担行为，后有处分行为者，如不特定之买卖。3、仅有处分行为而无债权行为者，如动产所有权的抛弃、因不当得返还原物等。4、仅有负担行为而无处分行为者，如雇用、租赁等。因此，负担行为和处分行为之间是有区别的，并不能完全等同，它们各自有其独立的生效要件。在负担行为，其生效要件有:①当事人有相应的民事行为能力;②意思表示真实;③内容不违反强行法和不违反公序良俗原则。在处分行为，其生效要件有:①处分人有处分权;②有移转物权的合意;③不动产应登记，动产应交付。从效力上看，负担行为有效仅在当事人间设立债权债务关系，不发生物权的变动。而处分行为生效即发生物权变动的效力，并且，负担行为与处分行为这两个行为的效力并不互相牵连。负担行为之无效不导致处分行为的无效，处分行为的无效也不导致负担行为的无效。

有了以上认识，让我们再回过头来看河北那个案件，无论第一个买受人抑或是第二个买受人，从请求权的角度看，这两个合同都是成立的，有效的，所以两个买受人都应该得到合同的保护，都能够依据法律享受到法律上的请求权的保护。但是从作为支配权的不动产物权角度来看，第二个买受人由于履行了登记手续，所以他的物权变动符合公示的法定要件，他的物权取得有效的，所以，只有第二个买受人才能够得到了真正的物权，这种物权的取得当然应该得到承认和保护。第一个买受人由于没有进行不动产物权变动登记，所以，他并没有取得物权，依据合同他只取得了债权。对于第一买受人合法权益的保护，他完全可以作为生效合同的当事人，请求他的合同相对人即出卖人履行合同，要求出卖人交付合同约定的房屋。由于房屋产权已经合法变动给第二个买受人，所以，出卖人存在交付不能的问题，这时，第一个买受人可以要求出卖人为“代物履行”。如果出卖人不能替代履行，则第一个买受人可要求出卖人承担返还购房价款责任及双方约定的或合同法规定的违约责任，违约责任不足以保护买受人时，买受人还可以主张损害赔偿责任。第二个买受人作为第一个买受人与出卖人合同关系之外的第三人，他已经取得了现实的物权，应该受到保护。这样，当事人各方的利益都可以得到公平的保护。事实上，只有这种处理，才真正科学地解决问题。

三、区分负担行为、处分行为与物权行为理论

在现实中区分负担行为与处分行为是否就必然意味着接受物权行为理论呢?要说明这个问题，首先要了解什么是物权行为理论。物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》中提出，萨维尼谓:“私法上契约，以各种不同制度形态出现，甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立之债权契约，其次是物权契约，并有广泛之适用。交付具有一切契约之特征，是一个真正之契约，一方面包括占有之现实交付( tradition )，他方面还包括移转所有权之意思表示。次项物权契约，但却忘记tradition之中亦有一项与买卖契约完全分离，以移转所有权为目的之物权契约。”王利明教授对这一论述进行了剖析，认为其包含了三项重要原理:第一、物权行为的独立性原理。第二、交付必须体现当事人的独立的意思表示，由于这一独立意思、表示与原因行为无关，便产生了物权行为的无因性理论。第三、交付必须以所有权的移转为目的，物权行为的实施旨在使物权产生变动。

从萨维尼的观点可以看出物权行为理论是从区分债权契约与物权契约(从另一个角度说就是区分负担行为与处分行为)基础上发展起来的，但它除了具有物权变动的功能之外，还具有独立性，无因性之特征，并且物权行为的独立性及无因性是物权行为理论的核心特征，甚至有人认为它是物权法的基本原则。而处分行为只是物权变动，并不必然具有独立性和无因性之特征。实际上，即使在德国民法上，物权行为也只是引发物权变动的法律事实之一，此外尚有生产、没收、征收、继承、取得时效、先占、新建建筑物、加工、附合、混合、遗失物拾得、埋藏物发现等许多法律事实。连物权行为论者自己都承认这样的事实:物权行为独立性和无因性原则在适用上也有一定的限制性，即凡不以当事人的意思表示为原因而成立、生效要件的物权变动，如法律的直接规定或者事实行为引起的物权变动，亦即发生物权的原始取得的情形，依法理可以直接发生物权变动的结果，其自然不适用物权行为的原则。因此区分负担行为与处分行为，并不等于承认物权行为理论。

物权行为理论存在自身难以解决的弊端。因物权行为理论无因性的特征，导致物权变更与债权合意完全分离，当物权变更以后，如发现原来据以变更的债权契约无效或不合法，无因性就使出卖人的物权请求权变成了债权请求权，造成一种不公平的现象。比如，甲与乙签定买卖100吨小麦的合同，并于半年后交付完成。后发现双方签订的合同违法被法院宣告无效，根据物权行为理论无因性的特征，100吨小麦的所有权已经合法转移，并不因原来的合同无效而无效。那么甲就丧失了100吨小麦所有权，不能以所有者的身份要求乙返还，而只能以不当得利之债要求乙归还，这只是一种债权，万一乙后来破产，则甲只能以普通债权参加破产清偿，如乙的资产不足以支付所有债权，则甲就有可能拿不回100吨小麦的价值，甲的利益就受到了侵害。可见，无因性理论使法律的天平毫无区分地倾向于买受人和第三人，而牺牲了出卖人本应该拥有的权利，使正义的天平不再平衡。在民法普遍建立善意取得及公示公信制度后，其交易保护机能被这些制度抽空，物权行为无因性之生存空间逐渐丧失。

买卖合同的法律特征范文第9篇

一、处分的本质

关于处分行为与负担行为的含义，德国学者与中国台湾地区学者的解释大体一致。如拉伦茨指出，负担行为是指使一个人相对于另一个人(或另若干人)承担为或不为一定行为义务的法律行为，其首要义务是确立某种给付义务，即产生某种债务关系;处分行为则是指直接作用于某项现存权利的法律行为，如变更、转让某项权利，在某项权利上设定负担或取消某项权利等，处分权利的权限是该项权利的组成部分，因此处分本身是一种行使权利的行为［1］(P436)。中国台湾地区学者在论及二者含义时亦指出，负担行为系指以发生债权、债务为其内容的法律行为，亦称为债权行为或债务行为，其主要特征在于因负担行为的做成，债务人负有给付义务;处分行为则是指直接使某种权利发生变更或消灭的法律行为，包括物权行为及准物权行为［2］(P262)。

无论学者们如何表述，有三点甚为清楚:

第一，作处分行为与负担行为的划分，其上位概念都是法律行为，划分的依据在于法律行为的效果不同，即在处分行为能引起权利或法律关系的发生、变更、消灭，无须借助于其他协力;而在负担行为，仅使行为人负担起对特定相对人的某种法律上的义务，其结果仅是债的发生，并不能直接发生权利或法律关系的变动。

第二，处分行为与负担行为的(特别)生效要件不同。二者都是法律行为，故均充分法律行为的生效要件，唯独特别的是，对于处分行为要发生权利变动的效果还需以有处分权为前提要件。处分权，或者准确地称之为处分权限，因为处分权是所有权的一项权能，但处分权的享有者却不以所有人为限，还包括授权处分人，如国有资产的经营管理人、法院、清算人、担保物权人、建设工程承包人及行纪人等等。而判断处分权限这一前提存在与否并非根据从事处分行为时的情况，而是要根据处分行为应发生效力时的情况来判断［1］(P437)。正是以此为判断标准，才解决了种类物买卖与将来物买卖的有关规则，只要在种类物被确定之时和将来物产生之时，出卖人有对标的物的处分权，出卖人的处分行为即视为有效。至于买卖双方的买卖合同更属有效，因为它属于债权合同，不以有处分权限为生效要件。

第三，处分行为的效果是物权的变动，即其效果可以说是对世性的、绝对的，而负担行为的效果则是对人性的、相对的。故而，负担人可以负担任意多次的义务，尽管最终结果上其只能履行一次，而对其他无法履行的义务承担不履行的不利后果。但是，有效的转让权利只能进行一次，因为一旦进行了权利转让，权利原享有者就丧失了该项权利，而对于该项权利而言便沦为无权利人或曰无处分权人。正是基于对法律行为作物权行为与债权行为的划分，它为我们正确理解无权处分的合同，即债权合同的正当性、合法性和有效性，提供了法理基础。需要加以重申的是，以上讨论只有立足于对法律行为作出物权行为与债权行为的划分下才有意义。而在对法律行为不作此类划分的立法下，如意思主义的法国法，直接将所有权变动作为合同的效果来处理，故而，在此立法下将其整体规定为无效行为。

二、无权处分及其法律后果

理解无权处分的含义须从买卖的定义说起。关于买卖的定义，不同立法有不同规定。如《法国民法典》第1582条规定，买卖，为一方承担交付标的物，而他方承担支付价金义务的契约。《德国民法典》并无买卖的一般定义，但第433条规定了出卖人和买受人的基本义务，即“因买卖合同，物的出卖人有义务向买受人交付物，并使其取得物的所有权”。第434条又规定了权利瑕疵的担保责任，即“出卖人有义务以不附有第三人可以对买受人主张的权利的方式使买受人取得出卖的标的物”。《合同法》第130条则规定，“买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，如此等等。

以上条文对买卖的规定乍看相似，细究起来却有重大区别，分别代表了不同的立法例。在法国，并无物权行为理论，在物权变动模式上采取的是彻底的意思主义，即将物权变动的效果直接归属于买卖契约。所以，没有为一个独立的移转物权行为留下任何空间［3］(P220)。因为在买卖成立时起，标的物的所有权已随买卖的成立而转移，所以，对出卖人而言，其义务不是要移转标的物所有权，而是负担交付出卖物及对其出卖物担保的义务。其法律依据是《法国民法典》第1583条之相关规定:“当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权即依法由出卖人移转于买受人。”于缔约之时无法移转所有权的，买卖自然不能发生效力，所以，《法国民法典》第1599条就出卖他人之物行为效力规定:“出卖他人之物品者，无效;如买受人不知标的物属于他人时，出卖人负损害赔偿之责。”即在规定出卖他人之物合同无效的同时，还赋予了善意买受人以损害赔偿请求权，弥补意思主义对买受人保护不周的缺陷。《法国民法典》第1141条还确定了保护善意第三人信赖利益的原则，即善意取得制度。显然，这与意思主义本身是自相矛盾的。但无论如何，在意思主义模式之下，法国法表面上虽否定出卖他人之物契约的效力，但它实际上只是否认此类契约移转所有权的效力，出卖人仍须承担损害赔偿的责任。为弥补意思主义之不足，法国判例又确定了下列规则:①如果买卖的标的物是种类物，则必须等待种类物特定化后，所有权才移转于买方;②如果是附条件买卖，则必须等待买方确定后，所有权才能转移于买方。由此可见，自逻辑体系而言，法国法中意思主义绝非是始终贯彻如一的。而在德国，就出卖人而言，主要有两项义务:①使买受人取得物的所有权的义务;②权利瑕疵的担保义务，即出卖人对买受人负有使其获得的所有权不被第三人追索的义务。从《德国民法典》第433条可以看出，德国法与上述法国法在所有权转移模式上的区别在于:德国法下的买卖契约并没有使买受人自买卖合同成立时起就取得物之所有权，而仅是使出卖人负担转移标的物所有权于买受人的义务，即赋予买受人对出卖人的转移标的物所有权之请求权，买受人并不能以新所有人身份行使所有物之占有返还请求权。探究德国法与法国法上的这种区别的根本原因就在于德国法对法律行为严格划分为处分行为与负担行为，二者肩负不同的功能和法律效果。

笔者认为，依《德国民法典》第185条之规定，无权处分行为在效力上是效力未定的，其存在转换为完全有效和完全无效的可能。要转变成完全有效之处分行为，其条件是得到真正权利人对该处分行为的追认。若权利人拒绝追认时，则该处分行为就转化为彻底无效之法律行为。但是，以出卖他人之物情形为例，《德国民法典》第184条、185条只是对处分行为的效力作了规定，规定为效力未定的法律行为，而对此买卖契约的效力却未规定。然而，此处未规定并不是说出卖他人物之契约无效或效力未定。事实上，其效力是完全有效的。完全有效的原因就在于出卖他人之物买卖契约的债权契约的性质，其仅依当事人双方合意而成立，而无须以出卖人对标的物有处分权为前提要件。既然出卖他人之物之买卖契约有效，出卖人自合同成立时起就负担起向买受人移转物之所有权的义务，如果出卖人不能履行该义务时，自然就构成债之不履行而要承担违约责任。

由上可知，在比较法上，无权处分的含义在不同的立法例下是不同的，因而在法律特征、法律后果上自然也大不相同。在意思主义下，处分行为是指出卖他人之物的合同等在德国法上被指称为债权合同的法律行为，其特征在于对法律行为根本不作债权行为与物权行为之划分，无权处分的法律后果是合同无效，根本不发生物权变动的效果，但同时为保护善意第三人的利益，又规定第三人可依善意取得制度取得物之所有权。而相比之下，在主张物权行为及无因性理论的德国，无权处分指的是无处分权人以自己的名义擅自就他人标的物所为的处分行为，其法律特征在于对法律行为作出严格的处分行为与负担行为的划分，故其法律后果为负担行为有效，而处分行为效力未定。

三、《合同法》对无权处分之规定

《合同法》第51条规定:“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，合同有效。”对此“合同”，学者们在认识上存有很多纷歧，如有的认为，此合同实际上是指“处分”，而按规定，合同实际上是集负担行为与处分行为于一身，负担行为履行的结果即是处分结果的实现［4］;对此观点，有学者提出异议，认为其“实际上是以债权合同与物权合同、负担行为与处分行为的区分为根据的。由于我国《合同法》并不区分债权行为与物权行为，而是将处分行为包含在债权行为之中，所以第51条不称处分行为有效而规定合同有效”［5］。这种争议归根于对《合同法》第130条认识不同。从第130条对买卖合同下的定义来看，似乎买卖合同具有直接发生标的物所有权转移的效力;但第135条却又表明，买卖合同生效，只发生出卖人负担应当转移标的物所有权义务的效力，并不涉及所有权变动本身。可见，买卖合同的效力仍然在于负担而非处分，故从法理和逻辑上来讲，负担行为是不以有处分权为前提条件的。但《合同法》第132条却规定以处分权为生效要件，即规定“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或出卖人有处分权”，这显然是对负担行为与处分行为的区别未予澄清之谬误所在。因为，如果按《合同法》第130条和第132条去理解，很容易让人得出《合同法》确定了物权变动之意思主义模式，但结合《合同法》第133条和《民法通则》第72条“标的物的所有权自交付时起转移”，又可明确得出另一完全不同的结论，即《合同法》所确定的物权变动模式是交付主义，即德国法下的形式主义。正是如此，《合同法》尽管有其历史进步意义，但其中亦有许多自相矛盾之处，这实是法律移植过程中断章取义的弊端使然。通过以上分析，至少可以得出以下结论:《合同法》第51条所称处分他人财产的合同并非是德国法上的处分行为，而是指产生债的效果的债权合同。由此，《合同法》第51条就得出了与德国立法完全不同的一项法律规则，即设定债权债务的负担行为如买卖合同须以出卖人有处分权为必要，正如前文提及，如果《合同法》在对无权处分的规定上是想借鉴德国立法的话，这显然是个错误;如果立法者是在以相近的语言确立一项内涵完全不同的新的规则，则该项规则又似乎是值得推敲的，至少从其自身矛盾来看，其理论准备是不充分的。总之，将无处分权的合同定位于效力未定，尽管有认识上的错误，以及由此产生了许多弊端，虽然不合理，但却是中国立法之实然。

四、无权处分制度与善意取得制度、权利瑕疵担保制度之关系

(一)无权处分制度与善意取得制度的关系

无权处分制度立法的根本目的在于保护真正权利人的权利，但在真正权利人与善意第三人利益之间出现冲突时，法律又侧重于对善意第三人利益的保护，即在财产“静的安全”与财产“动的安全”发生冲突时，前者须让位于后者。从善意取得制度的历史来看，其主要渊源于日耳曼法的“以手护手的原则”，即“你将你的信赖置于何处，就应于该处寻之”。也就是说，若合法占有人将占有物转移于第三人时，权利人不得向第三人主张所有物返还请求权，只能向转让人请求赔偿损失或返还不当得利。其后，近代民法进一步确定了善意取得制度。如《法国民法典》第2279条、2280条便将善意取得制度写进法典，但却认为善意取得制度的依据是即时时效，因为其善意取得制度规定在时效中。而《德国民法典》第932条将其规定在物权编中，即“动产所有权的取得和丧失中”，这意味着在《德国民法典》中善意取得是第三人取得所有权和原权利人丧失所有权的一种方法。中国对善意取得制度虽未作正面明确规定，但其在司法实践中却已被广泛认可，从而引发了无权处分与善意取得之间的冲突。因为依《合同法》，无权处分在合同效力上是未定的，而善意取得解决的就是无权处分问题。善意取得是以无权处分的真正确定为前提的，若无权处分被当事人追认而转换为有权处分时，便无善意取得制度适用的余地。但善意取得制度的适用本身又说明，在无权处分人与买受人之间的买卖合同是有效的，否则善意第三人就不可能取得标的物之所有权。此种冲突的出现证明了《合同法》未明确将法律行为划分为处分行为与负担行为的弊端，因为在将法律行为作此种划分下是不会出现上述冲突的。同时，它还暴露了《合同法》将无权处分合同效力定位于效力未定的弊端和结果上的混乱。

买卖合同的法律特征范文第10篇

这里所称“无权处分”，是指没有财产处分权而处分财产的行为，包括财产共有人之一未经其他共有人同意而处分共有财产的行为。无权处分问题是一个相当复杂的法律问题，它涉及无权处分人与相对人、无权处分人与财产权利人、财产权利人与相对人三层民事关系的法律调整。仅就笔者浅薄的学识所知，以德国民法典为代表的大陆法系国家的民法，为调整好这三层民事关系，解决好由无权处分所引发的民事问题，就使用了以下五项民事法律制度：

（1）民法总则的法律行为制度。 民法总则的法律行为制度首先对无权处分行为的效力作了规定，其精神为：无权处分行为是一种物权行为，经权利人追认的，或者无权处分人处分财产后，对处分标的物取得权利的，其处分行为自始有效。这一规则对调整无权处分人与权利人、无权处分人与相对人的关系都具有重要的意义。

（2）合同法的买卖合同制度。 合同法的买卖合同制度对出卖人的权利瑕疵担保责任作了规定。按德国的物权行为与债权行为相分离的理论，买卖合同为债权行为；而根据买卖合同实施的，交付标的物并转移标的物所有权的财产处分行为，则为物权行为。如果出卖人为履行买卖合同而实施的财产处分行为，因属于无权处分行为而无效，则并不影响买卖合同的债权效力。如果买受人的债权因出卖人的无权处分行为的无效而不能实现，出卖人得依债的效力承担违约责任，赔偿买受人因此而遭受的损失。买卖合同制度有关出卖人的权利瑕疵担保责任的规定，对调整无权处分人与相对人的关系具有重要意义。

（3）物权法的动产占有制度。 物权法的动产占有制度对动产善意取得的条件作了规定。依此规定，自无权处分人受让动产物权者，只要具备了善意取得的条件，即使权利人对无权处分人的无权处分行为不予追认，受让人仍然可以自其取得动产占有之时起取得占有物的所有权。此种取得为原始取得，原所有人的所有权随之而消灭。物权法动产占有制度有关善意取得的规定，是调整权利人与自无权处分人处受让动产的相对人之间的民事关系的重要法律规定，对维护善意相对人的利益和交易的安全具有重要的意义。

（4）物权法的不动产登记制度。 物权法的不动产登记制度对不动产物权登记的公信力作了规定。根据不动产物权登记的公信力，自登记名义人善意受让不动产物权者，即使登记名义人非真正权利人，也不管权利人是否追认，善意受让人仍然自过户登记完成之时起，确定地取得其过户登记的不动产物权。有关不动产物权登记公信力的规定，是调整权利人与自无权处分人受让不动产物权的相对人之间的民事关系的重要法律规定，其性质和意义与动产善意取得相同。

（5）侵权行为法的损害赔偿制度。 侵权行为法的损害赔偿制度对财产之损害如何赔偿作了规定。根据侵权行为法有关损害赔偿的规定，当权利人的财产因无权处分人的无权处分行为而于法律上灭失时，权利人有权请求无权处分人赔偿其因此而遭受的一切损失。如前所述，按物权法有关动产善意取得和不动产登记公信力的规定，即使权利人不追认无权处分人的无权处分行为，受让财产的相对人仍然可以在一定条件下取得无权处分人处分的财产。在这种情况下，原权利人不能请求受让人返还财产，而只能请求无权处分人赔偿损失。因此，侵权行为法有关损害赔偿的规定便成为最终解决权利人与无权处分之间的利益冲突的重要法律规定。

从以上介绍我们可以看出，无权处分问题在民法理论上涉及物权行为与债权行为相分离的重大理论问题，在调整对象上涉及无权处分人与相对人、无权处分人与权利人、权利人与相对人三层民事关系，而解决由无权处分行为引发的民事问题的法律对策方案则跨越民法总则、物权法、债权法三大法域，牵动法律行为制度、动产占有制度、不动产登记制度、买卖合同制度、损害赔偿制度五个民事法律制度，是一个十分复杂的法律问题。对这样复杂的法律问题，《征求意见稿》第31条却企图囊括动产善意取得、不动产登记公信力、合同效力等问题，对无权处分问题作出全面的规定。该条规定：“无处分权的人处分财产或者共有人未经其他共有人同意处分共有财产，善意相对人因交付或者登记已经取得该财产的，合同视为有效，但该财产对处分权人具有特殊作用的除外。”笔者虽然十分佩服该条起草者敢于打破传统、进行创新的精神，但是对该条的内容仍然不敢赞同，觉得它有不少地方值得商榷。

第一、该条视为有效的“合同”，究竟是指物权合同或债权合同不明确。如果是指引起物权变动的物权合同，则与《征求意见稿》第2 条的规定相抵触。因为按《征求意见稿》第2条的规定， 合同法只规定引起债权关系发生、变更、终止的债权合同，并不规定引起债权关系发生、变更、终止的债权合同，并不规定引起物权变动的物权合同。如果指的是债权合同，则又与《征求意见稿》第100条的规定相抵触。 因为《征求意见稿》第100 条将出卖人的权利瑕疵担保责任作为买卖之债的一项内容加以了规定。而出卖人权利瑕疵担保责任的发生又是以买卖合同有效为条件的。如果买卖合同无效，不能履行，那就无出卖人权利瑕疵担保责任可言。而按《征求意见稿》第31条的规定，如果买卖标的物是出卖人无权处分的财产，则买卖合同只能自买受人通过交付或登记取得该财产之时起，才能“视为有效”。而在此之前，买卖合同是无效的，也就无出卖人权利瑕疵担保责任之可言。

第二、按各国物权法有关善意取得条件的规定，也不是象《征求意见稿》第31条的规定那样简单，只要无权处分行为的相对人是善意的，不拘任何情况，都能自取得占有之时起取得占有物的权利。如果无权处分人处分的财产是盗赃财、拾得物，就不适用善意取得。如果无权处分人的处分行为是无偿法律行为，也不适用善意取得，在这两种情况下，财产权利人都可以请求善意相对人返还财产。因此，《征求意见稿》第31条的规定还可能与今后制定的物权法相冲突。

买卖合同的法律特征范文第11篇

拍卖行源于英国，拍卖行是以公开的出价方式买卖动产和不动产的商行。在我国，拍卖行是具有特殊经营性质的行业。解放后，由于各种政治、经济因素的影响，在较长时期里我国拍卖行业几乎并不存在。直到1997年1月1日《中华人民共和国拍卖法》正式实施，以及根据2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈中华人民共和国拍卖法〉的决定》修正之后，拍卖行业才有法可依，有了长足的发展。从中也发现了一些问题，值得进一步思考。

二、拍卖行税收征管存在的三个问题

1.营业税和增值税的划分问题

由于拍卖行特殊的经营性质，对拍卖行取得的拍卖交易收入是征收增值税还是征收营业税，各地理解不一，执行方法不尽一致，这是长期困扰着税收征管工作的一个难题。其实《中华人民共和国拍卖法》对两者有明确的划分：

依据相关规定，营业税应税范围是指拍卖不动产向委托人及买受人的收取佣金，分别按5%征收营业税；拍卖动产委托人收取的佣金，按5%征收营业税；增值税应税范围是指对拍卖行受托拍卖增值税应税货物，向买方收取的全部价款和价外费用，应当按照4%的征收率征收增值税；另外根据规定，代执法部门拍卖罚没商品取得的收入免征增值税。因此对于拍卖动产，买受人支付的佣金已连同拍卖价款计缴增值税；若是代执法部门拍卖罚没动产，则须向国税部门申请或减免增值税并获批复后，仅对买受人支付的佣金计缴增值税。

但是仍有部分人认为只要是收取佣金收入属于提供劳务的应税行为，均应缴纳营业税。这样对于拍卖动产向买受人收取的价款和佣金本因申报增值税而被误申报为营业税。

2.行业特殊性导致偷税漏税

某些拍卖行认为受托拍卖货物的销售额不属于拍卖行的收入，因而在账面上不如实反映销售收入，还有隐瞒取得佣金收入，或将部分佣金收入作为拍卖成交金额不作收入记账，甚至串通买受人(委托人)“做低”佣金收入；将取得佣金收入挂往来账，或将拍卖保证金抵作佣金收入，不及时转作收入申报纳税，开具收据收取佣金收入等，违反了发票管理规定，从而偷漏国家税款。

3.网上拍卖交易造成征管困难

随着互联网的普及，网上拍卖交易迅猛发展，诞生了阿里巴巴、淘宝、易趣等大量拍卖网站。据中国互联网络信息中心今年7月的第14次中国互联网络发展状况统计报告显示，37.8％的网民在最近一年中有过网上购物的经历，未来一年计划网上购物的比例将达到58％。但由于网络交易的特殊性给征税带来大量问题。

为什么网上商品的价格为什么会有这么大的优势？一方面，不少网上商家没有固定店铺，只需一个仓库或在家里堆放货，而且在网上卖东西成本低，定价上确实有较大的空间。另外，还有一个业内不愿公开的秘密：网上交易大多数不交税。因此，在商品价格构成之中，本应上缴国家的税收，成为网上拍卖商店价格竞争和赢利的法宝。

在我国相关的增值税法规中曾指出，个人销售其使用过的旧货免税。这就成了许多网上拍卖店主们不缴税的借口。但是，只要打开拍卖网站就可以发现，大多数的网上拍卖商店销售的都是新货，还有一部分从事的是买旧货卖旧货的交易，甚至还有一些企业也在拍卖网站上以个人名义注册，打着C to C（个人对个人）的旗号，其实进行的是B to C的交易。我国税法规定，网上销售新货的生产经营型企业应缴纳17％的增值税。而从事买进卖出，包括买进的是旧货，卖出的也是旧货的店家也要缴纳增值税，据最新的财税（2002）29号《财政部国家税务总局关于旧货和旧机动车增值税政策的通知》，这些交易一律按4％的征收率减半征收增值税，且不得抵扣进项税额。“以新作旧”，成了现在网上拍卖商店最惯用的逃税手段。

以上存在的各类现实问题，严重地影响到拍卖交易行为的增值税征管工作，给国家造成了较为严重的税收流失。究其根源一是因受现行税收政策尚存漏洞的客观因素影响所致；二是受拍卖交易行为纳税人依法纳税意识淡薄的主观因素影响所为。

三、 解决各种征管问题的办法

1.对拍卖交易收入应全额征税并加强发票管理

根据《国家税务总局关于拍卖行取得的拍卖收入征收增值税、营业税有关问题的通知》（国税发〔1999〕40号）规定，拍卖行受托拍卖增值税应税货物，应属于代销货物行为，其纳税主体为拍卖行；对拍卖行受托拍卖的应税货物，不论是通过拍卖行结算货款（全部价款和价外费用），还是由受托方与购买方直接结算货款（全部价款和价外费用），均应按税法规定征收增值税。其中，由受托方与购买方直接结算货款（全部价款和价外费用）的交易行为，按照现行会计制度相关规定拍卖行在账面上不反映销售收入，但可依据委托书、协议或委托拍卖确认书等相关证据来确认收入实现额，依法征收增值税。在实践中拍卖行所代销货物一般为旧货，可参照财税[2002]29号文件精神，按照4%的征收率减半征收增值税，但不得抵扣进项税额；若所代销货物为新货，应按照4%的征收率征收增值税；若对被拍卖的货物确需要开具专用发票时应依4%征收率代开,?可抵扣进项税额。对拍卖行向委托方收取的手续费应征收营业税，向委托方收取的手续费，一般为落槌价的10%。由于明确拍卖行受托拍卖增值税应税货物属于代销货物行为（包括罚没物品公开拍卖所得），应照章征税，且纳税主体为拍卖行，因而拍卖环节收入不存在重复纳税问题。企业收藏品（如古玩、字画）拍卖转让时，对拍卖行应按照4%的征收率征收增值税；对委托方（企业）应既征增值税，也征所得税，从而避免企业收藏品在若干年后拍卖转让时漏征情况的发生。根据现行税收政策规定，拍卖行在总局《国家税务总局关于拍卖行取得的拍卖收入征收增值税、营业税有关问题的通知》（国税发〔1999〕40号）下发后清收以前的欠款应按发票开具的当月申报缴纳增值税。

对于两个及两个以上拍卖行联合拍卖的情况，建议选择在拍卖成交时由主拍卖行、合作拍卖行根据自己实际收取的佣金收入分别向买受人开具发票，这样各自承担相应的税费。若主拍卖行向买受人全额开票收款，再由合作拍卖行按分到的佣金收入向主拍卖行开票收款，则支付合作拍卖行款项作为主拍卖行主营业务成本，主拍卖行、合作拍卖行将分别根据开票额计缴税费。对于拍卖企业与其他类型的企业合作，拍卖成交后合作企业将向拍卖企业收取业务介绍费时，拍卖企业应在对方开具服务业发票后方可支付合作分成款，否则经营成本列支将无合法依据。

2.完善帐务处理并对隐瞒佣金收入加强查处

在实际拍卖业务中，个别买受人往往因各种原因未能付齐成交价款，根据拍卖前的约定拍卖行向其收取的保证金将不予返还。在与委托人明确此类保证金归拍卖行所有的情况下，仍有部分拍卖行将此款项作其他应付款长期挂账，导致税务机关稽查时被确认为应税收入而被计缴营业税及附加，并单独作为企业所得税应税收入补税，并处以滞纳金及罚款。因此在确认不需返还的前提下，拍卖企业应及时结转入其他业务收入反映。

对于大宗房地产、股权等分期收款的拍卖项目，有时存在买受人未按拍卖成交书约定按期付款的情况。拍卖行除应及时发函催款外，还应坚持收到买受人实际支付的佣金才开具发票的财务管理方法，以避免未收款先交税的不利情况发生。另外对于跨年度完成的上述项目，往往税务稽查机关重点关注是否应结转收入而作负债挂账的情况，建议企业参照企业会计制度，在同时满足以下条件的情况下，按完工百分比法确认跨提供劳务的收入：劳务总收入和总成本能够可靠地计量；与交易相关的经济利益能够流入企业；劳务的完成程序能够可靠地计量。因此对于此类项目，在劳务交易的结果能够可靠估计的前提下，须避免佣金作其他应付款挂账并留待结束才一次性结转收入的做法，而应在分期收取佣金的同时确认收入及成本。

在业务经营中，部分拍卖企业存在侥幸心理，往往有意无意隐瞒佣金收入。但是由于拍卖行业需要特定的经营资格，准入门槛较高，往往会在日常业务运作中留下交易轨迹。例如收取的保证金及佣金一般通过拍卖行的银行账户进行收付款，税务机关可向金融部门询证有关银行划款记录；拍卖佣金收入未依法开具发票而用收据替代，税务机关通过接受举报或核查成交确认书以查找收入不入账的线索；拍卖不动产及机动车须在政府有关部门办理过户，政府执法部门委托拍卖一般留有书面委托记录，税务机关可以上门查证。所以加强税务监管部门与房管、工商、司法、金融及拍卖协会等部门之间的协作，可以有力的解决这个问题。隐瞒佣金收入将给企业带来巨大的税务风险，因此拍卖企业应当树立依法纳税的观念，以稳健的财务管理保证拍卖企业的健康发展。

3.全面监控网上拍卖交易行为并加强纳税管理

买卖合同的法律特征范文第12篇

[摘要]：笔者认为房屋承租人先买权存在的经济条件已发生变化，法律赋予房屋承租人先买权具有不合理性。应将房屋承租人先买权由法定权利变更为由合同当事人任意选择的提示性条款。

[关键词]：房屋承租人先买权

房屋承租人先买权是指在房屋的租赁期间，房屋出租人出卖出租的房屋，承租人有以出租人出卖给第三人同等的条件优先购买的权利。综观我国现行有效的法律规定，我国的先买权制度零散规定于各种层次的法律文件中，其类型包括财产共有人的先买权、房屋承租人的先买权、公司（企业）股东对其他股东转让出资的先买权以及政府在二级土地市场里对土地使用权的先买权。房屋承租人的先买权只是先买权制度中的一种权利。

我国《合同法》第二百三十条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第118条规定“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”从上述的法律规定中可以看出，房屋承租人的先买权具有以下的法律特征，第一，房屋承租人的先买权是一种法定的权利。房屋承租人的先买权于房屋租赁关系成立起，就由法律直接规定房屋承租人享有，无须出租人与承租人另行约定。当然，如果出租人与承租人在租赁合同中约定承租人不享有租赁房屋的先买权，这种约定不违反法律的规定，是承租人对自己享有的权利的合意放弃。第二，我国法律规定的房屋承租人的先买权具有物权性。从上引的最高人民法院的司法解释的规定可以看出，当房屋出租人出卖出租的房屋，未履行事先的告知义务将房屋卖与其他人，房屋承租人可以向法院请求宣告房屋出租人（出卖人）与买受人之间的买卖关系无效。此时，房屋承租人的先买权具有追及力，是债权物权化的表现。

房屋承租人行使先买权的纠纷在实际生活中颇为常见。由于我国法律对房屋承租人先买权规定过于原则和简单，如何适用法律保护房屋承租人的先买权是很多民法学者和司法工作者关心的问题。但对房屋承租人先买权的法理基础及现实的合理性却鲜有论述。房屋承租人是通过合同获得了出租人房屋的使用权，在合同双方没有约定的情况下，既使在其因租赁合同获得的房屋使用权并不受影响的情况下（《合同法》第二百二十九条规定了买卖不破租赁规则），对房屋所有人（出租人）行使所有权也附加限制，纵观我国《合同法》第十三章，法律仅赋予了房屋租赁合同的承租人有先买权，其理由何在？在现实的经济环境下合理与否值得反思。

房屋承租人的先买权源于习惯法。台湾王泽鉴教授在评述我国台湾《土地法》和《耕地三七五减租条例》中规定的房屋承租人或耕地承租人的先买权时说：“法定优先承买权在于不使房屋所有权与基地所有权分属二人，或便利佃农成为自耕农，以促进‘耕者有其田’之实现，具有特别立法目的，旨在贯彻‘土地政策’”①。我国大陆的土地政策实行国家所有和集体所有制，公民和法人只享有土地的使用权，不享有土地所有权，当然也就不可能有与我国台湾法律规定中的土地承租人优先承买权的存在前提。但与土地相类似，房屋也是人类生存的重要生活资料之一。在商品经济不发达和房地产市场不成熟时，房屋最主要的功能还在于生活需要层面上的居住。“安得广厦千万间，大庇天下寒士俱欢颜”是历代有为统治者的政治抱负，使人民“安居乐业”更被看作是保持社会稳定的重要方法之一。因此，为使居者有其屋，在法律上规定房屋的承租人在房屋出卖时，享有先买权，以牺牲所有人的交易利益换取承租人的生存利益，具有一定的合理性。

然而随着时代的发展，市场经济的发达，房屋不但是基本的生活资料，而且日益成为一种重要的生产资料。而且后者的重要性和经济价值都胜出前者。近年来，因侵犯房屋承租人先买权发生的纠纷，多集中在店面房或厂房的情况便是例证。因此，在现实情况下，是否有必要继续赋予房屋承租人法定先买权利，其合理性不能不受质疑。笔者认为，在市场经济发达和房地产市成熟的环境下，由法律规定房屋承租人的先买权，至少有以下的不合理之处：

第一，房屋承租人的先买权，构成对所有权人所有权的不当限制。

所有权是最完整的物权。依据租赁合同取得的房屋使用权只是一种债权。物权优先于债权。所有权权能中的处分权，是所有权的最终权利。以债权限制物权的行使，于法理不合。房屋买卖的成立，不但体现了一种交易关系，也体现了出卖人和买受人的合作关系，是合同自由原则的体现。法律赋予房屋承租人先买权，无异于干涉出卖人对交易对象的选择，构成对房屋所有人的合同自由权利的限制。我国的法律，仅规定出租人未尊重承租人的先买权而出卖房屋，承租人有权请求人民法院宣告该买卖关系无效。如仅从严格的字面含义上来理解，承租人先买权受到侵犯，只能请求人民法院宣告买卖关系无效，仅此而已。买卖关系被宣告无效后，出租人可以通过很多方法，规避法律的这一规定，达到将房屋出卖给承租人以外的其他人的目的；在司法实践中，很多法院不但宣告房屋出租人出卖行为无效，而且以房屋出租人和其他人达成的合同条款，强制出租人与承租人发生买卖关系。这种做法又具有明显的强买强卖的色彩，不当地干预了当事人在合同订立中的意思自由。为此，支持先买权的论者也不得不承认“过多的法定先买权与自由贸易的经济规律并不相容”②

第二，房屋承租人的先买权，阻碍了房地产市场的正常流通。

市场经济以效率为重要特征。法律赋予房屋承租人先买权，而为保证承租人行使这一法定权利，在制度的设计上，就必须为承租人行使该权利留有一定的时间。而该期间的保留，却使房屋所有人承受市场的价格风险。同时，对房屋所有人出卖权行使的限制，必然使所有人在考虑房屋是否出租时心生疑虑，反而对房地产市场的成熟产生负面影响。合同法上买卖不破租赁的规则，足可以充分保护房屋承租人的利益，在房屋所有权发生变更的情况下，同样可以实现承租人的承租目的。

第三，现代建筑构造的特征和买卖方式的多样化，使房屋承租人先买权行使趋向复杂化，给司法保护承租人先买权造成困难。

买卖合同的法律特征范文第13篇

关键词：买卖不破租赁 优先购买权 租赁登记备案 债权物权化

随着人们对社会经济协作以及资源整合的多种模式的进一步认识，物在使用价值上的意义往往超过了它的归属义意。而租赁也成了缓解各类资源短缺，有效利用生产生活资料的常用方式。由于立法的赋予，基于租赁合同而产生的租赁权具备了几项原则和特质：“买卖不破租赁”原则、“承租人优先购买权”、“租赁登记备案制度”等。而这几项原则和特质被不少学者认为是“债权物权化”的体现，是对“债权物权化”大趋势有力印证，更有学者用这几点作为论据，并展开来分析论证租赁权的用益物权性质。对此，笔者有不同看法。

1.“买卖不破租赁”的“不破”的权力划分

我国《合同法》第229条规定，“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”。且《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“房屋租赁合同纠纷解释”）第20条规定，“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持”。这就是著名的“买卖不破租赁”原则，简释其义就是：若所有权基于买卖合同转移后不影响已经存在的租赁关系，租赁合同继续有效，新的所有权人与原承租人之间仍保持租赁关系。不少学者认为，该原则使作为请求权的租赁权已经具备了可以对抗物权―所有权的特征，根据“物权优先”的理论，这个特征即是典型的“债权物权化”趋势的代表。细致分析一下“租赁合同所产生的法律关系”以及“租赁关系存续期间发生所有权转移的整个过程”，就不难发现，上述观点是一种误解，根本就没有发生“债权的物权化”。

首先，“可以通过一个‘债权’获得一个‘物权’”。比如，签订一个买卖合同，获得了一个标的物，那么买卖合同中，买、卖双方的权利是是债权。买卖双方在合同履行前后对于标的物所享有的所有权是物权。同理，通过签订一个租赁合同，获得了一个租赁物的使用权以及收益权，“租赁合同”体现的是债权，租赁物的使用收益权是物权。依法律规定，如果在一个租赁合同履行期间，租赁物的所有权发生了改变，新的所有权人不得向承租人要求“交出租赁物”，也就是说“承租人的使用收益权”是以可对抗“新出租人的所有权”的，这个时候，是“承租人的物权”在对抗“出租人的物权”，而这个“物权”一直都是“承租人对于租赁物的使用收益权”，一直都是“物权”，并不是“债权化了的物权”。这也完全符合同物权法律体系中，“先成立的物权优先于后成立的物权”的一般原理。

其次，通过所有权变更，新所有权人与承租人形成的还是租赁合同关系，两者还是债权人与债务人的关系，且承租人对于新所有权人所拥有的权利并没有大于对于原所有权人的权利，并没有获得更多的支配权。承租人依然是“未经出租人同意，不得转租”、依然是“擅自改变租赁物用途应征得出租人同意”，其权利仍然是由出租人设定的。显然，此时的租赁权仍然是债权，而不是物权。

可以这样理解“买卖不破租赁”原则中的“不破”指的是“通过买卖而获得的所有权”不能对抗“通过租赁而获得的使用收益权”，是一种限制物权“不破”所有权，是一种物权“不破”另一种物权。

2.承租人优先购买权的性质

我国《合同法》第230条规定，“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有同等优先购买的权利”。法律在此赋予了租承人一种“优先权”，而这种“优先权”不是物权，也不是“租赁权用益物权特征的一种体现”。

早在《物权法》出台之前，“承租人优先购买权”这个概念早已形成，而在较晚颁布的《物权法》中并没有“承租人优先购买权”的相关规定，该部法律的形成在我国也是经历过比较长的时间讨论和权衡，未将“承租人优先购买权”作为物权载入，应不是立法的疏漏，那么根据“物权法定原则”，这项权利应不属于物权。

除了《合同法》的表述，我国司法解释《房屋租赁合同纠纷解释》第21条明确规定，“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持”。此条可见，法律重在强调“承租人优先购买权”对于“出租人”的效力，并没有承认其对于“第三人”的效力，仅把“违反优先购买权的惩罚”限于承租人与出租人之间，也就是说当出租人在房屋租赁合同存续期间未顾及承租人优先购买权出卖房屋侵害其利益时，应对承租人承担赔偿。由此可见，“承租人优先购买权”应是一项债权。

再如《房屋租赁合同纠纷解释》第24条，“具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持：……”，其中“情形之一”即“（四）第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的”，这里明确表达了，只要不是第三人明知并故意与出租人串通，侵害承租人优先购买权的，并且办理了必要手续，他们的购房交易都是有效的。很显然，这项“优先购买权”还没有大到足以对抗“物权”，它还是一项债权性质的权利。

基于物权强大的对抗效力，想与之对抗，就需要公示制度，而我国法律并未对承租人的优先购买权公示作出规定，它规定了另一项公示制度，那么看一下这一项公示制度的效力及影响如何呢，它是否真正实现了“债权的物权化”呢？

买卖合同的法律特征范文第14篇

关键词：　共有　 优先购买权　 效力

一、共有人优先购买权概念和特征的界定

（一）共有关系中优先购买权的概念

共有可分为按份共有和共同共有，共有关系中优先购买的权利在我国《民法通则》、《民通意见》和《物权法》中均可见其规定，民法通则第78条第3款规定按份共有人出让其共有财产份额时，其他共有人在同等条件下有优先购买权；物权法第101条规定了按份共有人对转让的动产和不动产份额，其他共有人也享有优先购买权；民通意见则规定了共同共有人出卖自己分割的共有财产时，对于其他共有人的主张购买时，在同等条件下享有优先权。上述规定明确了共有关系优先购买权的法律适用。

对于共有关系中优先购买权的定义，一种观点认为，优先购买权是指共有人在其他共有人有偿转让其共有份额或者已经分割的应有部分时，所享有的在同等条件下优先于其他第三人购买的权利。1而另一种观点认为，优先承买权云者，谓特定人约定或法律规定，于所有人（义务人）出卖动产或不动产时，有依同样条件优先购买之权利。2这两种观点的不同之处在于共有人之间是否仅限于动产和不动产，其他的概念基本相同，结合上面的物权法条款中只规定了动产和不动产，而物权法相对于民法通则来说是特别法，根据特别法由于一般法的原则，可以得出共有人的优先购买权利的标的财产是动产和不动产，因此，笔者认为，共有人优先购买权是指共有人就转让共有财产的不动产或动产的份额时，其他共有人享有同等条件下优先购买的权利。

（二）共有人优先购买权的特征

综合分析以上优先购买权的法律条文，以及优先购买权的基本概念，从优先购买权的主体、范围和具体的内容看，其特征应当是：

1.共有人优先购买权的权利主体是共有关系中特定的共有人，即除了出卖人之外的其他共有人，而相对于共有人之外的第三人，在同等条件下不能作为优先购买权的权利主体。

2.共有人优先购买权的权利标应当是民法上的物和共有关系中的特定财产，至于权利是否能作为标的，物权法上没有规定。此外，特定财产仅为动产和不动产，但是在实践中主要是不动产交易。

3.共有人优先购买权行使条件要求是同等条件，只有规定了其他共有人只能在与第三人购买的条件是同等的时候，才能存在优先购买的问题，这样严格的限定条件，才能够体现利益公平公正，否则不利于交易的公平安全。

4.共有人优先购买权效力特征是优先于第三人购买的权利，即排除他人购买的权利，这是优先购买权的主要作用，也是法律规定优先购买权的主要立法的目的。

二、共有人优先购买权的性质和效力分析

（一）共有人优先购买权的性质

有关优先购买权的性质，学者们有着不同的看法，例如有的主张“期待权”说，有的主张“物权”或“债权”说，还有的主张“形成权”说，具体的观点如下：

1.优先购买权是一种期待权

主张“期待权”说的学者认为，标的物所有人即共有人、出租人等未将标的物出卖，则优先购买权人的权利尚未实现化。3只有在出卖人出卖标的物这一特定法律事实出现时，优先购买权人才能行使优先购买权，使此权利由可能性变为现实性。因此说，优先购买权为一种期待权。

2.优先购买权是物权或者债权

而持“债权”说学者认为，优先购买权具有物权的效力，可以对抗第三人，属于物权范畴，具有物权性。其理由是优先购买权是由法律明文规定的，经过不动产的登记具有公示效力，具备公信力。最后优先购买权具有对抗第三人的效力，即十分明显的物权效力，又说优先购买权为债权者认为，它是一种债权请求权，是相对于出卖人的请求权，并且优先于第三人的效力。

3.优先购买权是形成权

“形成权”说在我国得到了大多数学者的认同，如江平教授认为：优先购买权性质为形成权。按份共有人主张优先购买权的，在该按份共有人与出卖人之间即按照出卖人与第三人之间的交易条件成立的买卖合同。4当优先购买权人行使优先购买权即可依法排除出卖人将标的物出卖给第三人的可能，使其与出卖人形成买卖标的物合同的权利义务关系。因此，优先购买权是一种形成权。

笔者同意上述第三种形成权的观点，因为共有人主张优先购买权，就是依照其一方的意思表示，和出卖人形成一种合同的权利义务关系，但是这种关系必须依据同等的条件为前提，因此可以说是一种附条件的形成权。

（二）共有人优先购买权的适用效力

优先购买权具有对抗其他一般约定的效力，出卖人如果与其他第三人签订了买卖合同，除非共有人放弃行使优先购买权的，这种约定对于共有人应当是无效的。其次优先购买权具有及于转让财产的权利，就是对于处分的动产和不动产份额，其效力及于特定财产的全部。

但也有的学者主张，优先购买权的效力除了上述的一般效力以外，还具有债权和物权的特殊效力，债权效力即优先购买权具有债的效力，不能影响出卖人和第三人的买卖合同的效力。物权的效力是指优先购买权具有对世性效力，可以对抗任何人，即使出卖人有和第三人买卖合同，对于共有人仍不具效力。

三、优先购买权竞合问题探析

（一）共有人优先购买权和债权优先购买权的竞合

民通意见第118条规定了出租人出卖出租房屋的，承租人在同等条件下享有优先购买权；而合同法第230条也规定了出租人租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。这就产生了共有人优先购买权与承租人优先购买权竞合的情形，在这种情况下，笔者认为处理的原则应该是，在同等的价格条件下，共有人优先于承租人的优先购买权，其理由有：其一，共有人本来就是共有财产的所有人，与共有财产的联系较为密切，有利于其他共有人对接受者的信任，其二，共有关系先于租赁关系的发生，即是先发生的物权相对于承租人的物权较先，根据国外立法的一般规则—物权优于债权的原则，共有关系的购买权属于物权范畴，而承租人的购买权属于债权范畴，可见共有人的优先购买权优于债权的优先购买权；其三，依“买卖不破租赁”的原则，承租人不会因没有行使优先购买权而使原有租赁合同受到影响，其权利也不会受到影响和损害。

（二）对共有人的优先购买权立法上的检讨完善

我国对于共有的优先购买权的立法规定，只是在诸部法律的若干条文中规定了优先购买的权利，特别是物权法仅以一条法律条文规定了共有关系中按份共有的动产和不动产的优先购买权利，而物权法对于共同共有的优先购买权没有规定，因此物权法未能够形成一个统一完整的体系，如上面阐述的与承租人优先购买权的分歧问题，以及对于优先购买权的具体范围、效力和顺序以及行使权利的条件期限、违反这一制度的救济等没有详细的规定。这样会增加在实务操作中的实行的困难度，对于规范交易秩序没有强有力的作用。

针对于上述不足，笔者认为，在立法和实践之中应当进一步完善优先共有关系的优先购买权制度，特别是统一按份共有和共同共有的规定，尽量克服制度上的缺陷，避免法律条文之间的冲突，建立具体的优先购买权制度，通过对优先购买权制度的范围、效力、行使的条件，地点，期限、竞合的优先顺序、解决冲突的途径等方面制定优先购买权制度。

综上所述，共有人优先购买权是指共有人在共有财产被转让时，就可以转让的不动产或动产份额，作为共有人享有同等条件下优先购买的权利。优先购买权和其他优先购买权竞合时具有较强的效力。虽然对于我国法律规定的优先购买权利不够完善，但是我国法律将来亦会制定优先购买权制度，使它有利于共有财产的管理，以实现物尽其用。

注释

1杨立新：《共有权研究》，高等教育出版社2003年版，第405页.

2王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社1998年版，第505页.

买卖合同的法律特征范文第15篇

【关键词】人体器官买卖行为；立法现状；司法实践问题；刑法完善

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）07-112-01

一、人体器官买卖行为的立法现状

我国对器官犯罪行为的法律规制主要体现在《人体器官移植条例》和《刑法修正案（八）》第37条，具体法律规范在前文中已有说明，这里我们主要论述《刑法修正案（八）》人体器官犯罪行为的立法特点。《刑法修正案（八）》对于人体器官犯罪行为的规定有以下三个特征：

1.区分组织出卖人体器官与具体摘取人体器官两种行为的关系。从刑法总则的角度来看，过去的司法实践中将组织出卖行为和其他器官犯罪行为简单地作为共同犯罪一同处理，由于组织与具体摘取两个行为的刑事责任存在区别，从而导致不利于罪行法定原则的适用，因此，立法将其单独列出。

2.合理设定入罪门槛。根据《刑法修正案（八）》的规定，对于器官的摘取只有未经本人同意才可入罪，这说明，就器官摘取来说，征求本人的同意后可阻却违法性，例如在器官捐献过程中，医生在征得患者的同意后摘取器官的手术不构成对其人身权益的侵害。

3.对未成年特殊群体予以保护。对于未成年人刑法给予特殊的保护，在器官犯罪中亦如此，刑修八规定对于不满十八周岁的人摘取其身体器官的，仅仅靠本人的同意并不阻却行为的违法性，对于这类行为都应以故意伤害罪或故意杀人罪进行惩处。

二、我国人体器官买卖在司法实践中所存在的具体问题

（一）人体器官的基本范畴未予明确

人体器官的基本范畴关系到相关犯罪的定罪和量刑，但是我国刑法中对人体器官犯罪的具体范围并无规定，仅在《人体器官移植条例》中规定，从这一规定可以看到只包括一些基本的人体器官，血液，骨髓，角膜，皮肤，细胞等不包括在人体器官的范围。

（二）特殊主体实施人体器官犯罪难以规制

《刑法修正案（八）》中规定摘取不满十八周岁的人的器官依照故意伤害罪或故意杀人罪处罚，表明对未成年人的法益保护，之所以对未成年人给予特殊照顾，主要是因为未成年人的控制能力和辨认能力尚不健全。但是刑法对于在控制能力和辨认能力上同样存在缺陷精神病人并无规定，这就导致当涉及到有关精神病人的人体器官犯罪行为时，如果犯罪分子利用精神病人的这一缺陷骗取其同意摘取器官时，对被害人是非常不利的。

三、完善我国人体器官买卖行为的立法建议

（一）从保护刑法法益的角度对人体器官的含义作出解释

结合刑法和医学两个角度，作为组织买卖人体器官罪对象，人体器官应该是囊括《条例》中的范围，除此之外，还包括了角膜、皮肤等，因为如果组织出卖的对象为角膜、皮肤等人体组织同样会侵犯法益主体的人身权益，需要刑法进行规制。值得注意的是，血液、脂肪、细胞等人体组织无法作为刑修八中器官犯罪的对象，首因为刑法中已有组织卖血罪和强迫卖血罪的规定，血液就可以不纳入组织出卖人体器官罪的界限，脂肪和细胞本身已不具有人体器官的特征，将不属于扩大解释而属于类推解释。

（二）扩大组织出卖人体器官罪主体的范围

1.单位应该作为有关人体器官犯罪的主体，《刑法修正案（八）》的“组织出卖人体器官罪”中并没有将单位列为人体器官犯罪的主体，但是，医院等单位受利益驱动违规参与人体器官买卖的行为不断发生，对其也只能追究行政责任，导致了刑法在惩治犯罪方面的严重不协调。因此，应当在适当的时机将单位纳入人体器官买卖犯罪的主体范围之中。

2.精神病人也应该成为器官犯罪的主体。《刑法修正案（八）》中规定摘取不满十八周岁的人的器官依照故意伤害罪或故意杀人罪处罚，体现了对未成年人的保护，从刑法理论上来看，精神病人辨认能力和控制能力也存在缺陷，现在法律也在刑事责任和合法权益的保护方面也给予了这类群体特殊照顾，因此，从有效保护精神病人人身健康权的角度来看，把精神病人纳入器官犯罪的主体是符合刑法立法目的的。

参考文献：

[1]张明楷.组织出卖人体器官罪的基本问题[J].吉林大学社会科学学报，2011（5）.

[2]王强.组织出卖人体器官罪之解读――解析《刑法修正案（八）》第37条[J].政治与法律，2011（8）.