行为理论论文范文

行为理论论文范文第1篇

关键词：物权行为、物权行为理论、绝对物权行为理论

一

自萨维尼提出物权行为理论以来，争论百年而终无定论，时至今日对物权行为理论持肯定说与否定说的观点仍相持不下，但双方的争论仍然未能跳出“留学德国的学者多持赞同说，留学英美和日本的学者多持否定说”这一基本定式。目前，坚持肯定说的学者无法利用现有的理论体系清晰地回答否定说的合理质疑，反对者也无法将物权行为理论彻底击溃，这已经成为民法学界一个难以解开的谜题。本文认为，法律是世俗的行为规范，而决不是魔术，更不是不食人间烟火的精灵，思维方式固然会有所差异，但似乎也不会对一项制度设计达到无法彼此理解的尴尬境地。在物权行为理论的发源地德国，根本不存在关于思维方式的差异问题，但关于物权行为理论的争论同样十分激烈，这就表明争论的来源仍来自于物权行为理论自身。在肯定说和否定说僵持不下的胶合状态之际，明智之举似乎是选择支持其中的一方，因为无论如何，都会拥有一批同盟军，决不至于陷入孤立无援而“两头都不讨好”的危险境地。然而，既然我不能被目前的物权行为理论彻底说服，又无法将物权行为理论中的科学性彻底抛弃，最终我还是决定走第三条道路，大胆地对物权行为理论进行检讨和重构，试图破解物权行为理论的谜题。

二

萨维尼强调物权行为独立于债权行为而具有无因性，实际上只有在“债权行为无效而物权行为有效”场合才真正具有价值。然而，根据萨维尼的物权行为理论，当债权行为无效而物权行为有效时，虽然物权行为已经发生变动，但并不意味着物权的取得人可以高枕无忧，其最终的结果却是：虽然买受人根据物权行为取得了所有权，但鉴于债权行为的无效，其必须按照不当得利将其取得的物权予以返还。从实际效果来看，物权行为理论所强调的无因性，似乎只是虚晃一枪，最终却使无因性理论的结果被迂回曲折地否定掉。既然物权行为具有独立性，且物权行为的效力不应受债权行为的影响，那么债权行为无效，为何要把基于有效物权行为而产生的利益予以返还？如果债权行为无效，物权行为有效，而最终却因为债权行为无效而将物权行为所产生的法律结果认定为不当得利，这究竟采取的是有因性还是无因性？物权与债权在主体、效力上的本质差别已是不争的事实，但根据萨维尼的物权行为理论，为什么物权行为中的意思表示主体却可以和债权行为中的意思表示主体完全重合？笔者认为，绝对权与相对权之间的区分不无道理，但物权行为理论本身仍有不少令人费解之处，其理论仍有待完善。

由于“物权行为”概念的诞生是整个物权行为理论的逻辑起点，也是构建整个物权行为理论的基石，因此，本文就把对物权行为概念的研究作为对整个物权行为理论进行分析检讨的第一步。

在当前的法律行为理论中，以意思表示的主体为标准进行划分，法学界几乎一致将法律行为划分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为。目前的立法、司法和法学论著中既没有绝对法律行为和相对法律行为的概念，也没有认可特定人与不特定人之间存在绝对法律行为的观点。我姑且将这种引起特定权利人和不特定义务人之间绝对权变动的法律行为称为绝对法律行为。

如果一项绝对法律关系的变动是基于法律行为而引起的，那么基于私权自治原则，法律关系的主体就应当是法律行为中作出意思表示的民事主体，自然而然的逻辑结果就是：在引起绝对权变动的这种法律行为中，作出意思表示的民事主体理所当然就是特定的权利人和不特定的义务人。简言之，如果绝对权和相对权是存在的，绝对法律关系和相对法律关系是存在的，那么绝对法律行为和相对法律行为同样也是存在的！

法学界普遍承认绝对权的存在，也都承认绝对法律关系存在的客观性，但无人认可绝对法律行为，这恰恰是我们法学研究中的理论盲点！如果不承认绝对法律行为的存在，就无法解释绝对权变动的原因，也无法解释引起绝对权变动的法律行为的性质。正是因为没有绝对法律行为的概念，所以德国物权行为理论才会争论百年而相持不下。物权行为理论的创始人萨维尼在《当代罗马法体系》一文中写道：“交付是一个真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示”。根据萨维尼的论述，物权行为中的意思表示是由债权行为中双方当事人作出的。至此，一个理论上的矛盾开始凸显：物权与债权在主体、效力上的本质差别已是不争的事实，但在引起物权变动时，物权行为中的意思表示主体却和债权行为中的意思表示主体完全重合！显然，萨维尼认识了相对权与绝对权之间的本质差异并把它作为研究物权变动的出发点，也认为应当将区分原则贯彻到法律行为领域，所以他认为引起绝对权变动的法律行为和引起相对权变动的法律行为应该是不同的，这是他对物权行为和债权行为进行区分的理由，这是物权行为理论的闪光点，但是萨维尼所提出的“物权行为”这一概念则是逻辑错误的产物，他只是简单地将债权行为中的物权变动意思直接剥离出来，然后生硬地贴上物权行为的标签。萨维尼不仅没有将区分原则真正地贯彻到法律行为领域，而且他所提出的“物权行为”中的意思表示其实也只是债权行为中关于物权变动的意思表示，并非独立的法律行为。事实上，如果切实在法律行为领域贯彻区分原则，就应当将法律行为区分为绝对法律行为和相对法律行为，其中绝对法律行为是引起绝对权变动的原因。简言之，物权行为理论清晰地认识了相对权与绝对权、绝对法律关系和相对法律关系之间的本质差异，但它没有能够把这种区分贯彻到法律行为领域，由此导致了物权行为理论的倾斜，萨维尼物权行为理论的症结恰恰就在这里。

三

绝对法律行为是破解物权行为理论这一谜题的金钥匙！笔者认为，引起物权变动的不是萨维尼所说的物权行为，而应该是绝对物权行为。所谓绝对物权行为，就是特定权利人和全体不特定义务人之间关于引起物权变动的绝对法律行为。绝对物权行为是绝对法律行为制度在物权领域的运用。笔者认为绝对物权行为才是引起物权变动的真正原因。“绝对物权行为”与“物权行为”的重大区别就在于是否考虑不特定人的意思表示。根据绝对物权行为理论，完整的不动产物权变动过程是由债权行为、绝对物权行为和国家确认行为三个阶段共同完成的。事实表明，绝对物权行为在逻辑上具有合理性，在制度设计上具有可操作性，它不仅对绝对权变动中的利害关系人而言至关重要，而且对法律行为理论、物权制度设计和法学思考方法均有重大影响。物权法中存在着不少重大争议，例如：在我国物权立法中是否要采用物权行为理论、如何确定我国的物权变动模式、不动产登记的性质、无权处分中买卖合同的效力、抛弃是否是法律行为、权利瑕疵担保义务如何履行、登记机关如何进行实质审查等，这些重大争议根据绝对物权行为理论都可以迎刃而解。

行为理论论文范文第2篇

关键词：物权行为、物权行为理论、绝对物权行为理论

一

自萨维尼提出物权行为理论以来，争论百年而终无定论，时至今日对物权行为理论持肯定说与否定说的观点仍相持不下，但双方的争论仍然未能跳出“留学德国的学者多持赞同说，留学英美和日本的学者多持否定说”这一基本定式。目前，坚持肯定说的学者无法利用现有的理论体系清晰地回答否定说的合理质疑，反对者也无法将物权行为理论彻底击溃，这已经成为民法学界一个难以解开的谜题。本文认为，法律是世俗的行为规范，而决不是魔术，更不是不食人间烟火的精灵，思维方式固然会有所差异，但似乎也不会对一项制度设计达到无法彼此理解的尴尬境地。在物权行为理论的发源地德国，根本不存在关于思维方式的差异问题，但关于物权行为理论的争论同样十分激烈，这就表明争论的来源仍来自于物权行为理论自身。在肯定说和否定说僵持不下的胶合状态之际，明智之举似乎是选择支持其中的一方，因为无论如何，都会拥有一批同盟军，决不至于陷入孤立无援而“两头都不讨好”的危险境地。然而，既然我不能被目前的物权行为理论彻底说服，又无法将物权行为理论中的科学性彻底抛弃，最终我还是决定走第三条道路，大胆地对物权行为理论进行检讨和重构，试图破解物权行为理论的谜题。

二

萨维尼强调物权行为独立于债权行为而具有无因性，实际上只有在“债权行为无效而物权行为有效”场合才真正具有价值。然而，根据萨维尼的物权行为理论，当债权行为无效而物权行为有效时，虽然物权行为已经发生变动，但并不意味着物权的取得人可以高枕无忧，其最终的结果却是：虽然买受人根据物权行为取得了所有权，但鉴于债权行为的无效，其必须按照不当得利将其取得的物权予以返还。从实际效果来看，物权行为理论所强调的无因性，似乎只是虚晃一枪，最终却使无因性理论的结果被迂回曲折地否定掉。既然物权行为具有独立性，且物权行为的效力不应受债权行为的影响，那么债权行为无效，为何要把基于有效物权行为而产生的利益予以返还？如果债权行为无效，物权行为有效，而最终却因为债权行为无效而将物权行为所产生的法律结果认定为不当得利，这究竟采取的是有因性还是无因性？物权与债权在主体、效力上的本质差别已是不争的事实，但根据萨维尼的物权行为理论，为什么物权行为中的意思表示主体却可以和债权行为中的意思表示主体完全重合？笔者认为，绝对权与相对权之间的区分不无道理，但物权行为理论本身仍有不少令人费解之处，其理论仍有待完善。

由于“物权行为”概念的诞生是整个物权行为理论的逻辑起点，也是构建整个物权行为理论的基石，因此，本文就把对物权行为概念的研究作为对整个物权行为理论进行分析检讨的第一步。

在当前的法律行为理论中，以意思表示的主体为标准进行划分，法学界几乎一致将法律行为划分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为。目前的立法、司法和法学论著中既没有绝对法律行为和相对法律行为的概念，也没有认可特定人与不特定人之间存在绝对法律行为的观点。我姑且将这种引起特定权利人和不特定义务人之间绝对权变动的法律行为称为绝对法律行为。

如果一项绝对法律关系的变动是基于法律行为而引起的，那么基于私权自治原则，法律关系的主体就应当是法律行为中作出意思表示的民事主体，自然而然的逻辑结果就是：在引起绝对权变动的这种法律行为中，作出意思表示的民事主体理所当然就是特定的权利人和不特定的义务人。简言之，如果绝对权和相对权是存在的，绝对法律关系和相对法律关系是存在的，那么绝对法律行为和相对法律行为同样也是存在的！

法学界普遍承认绝对权的存在，也都承认绝对法律关系存在的客观性，但无人认可绝对法律行为，这恰恰是我们法学研究中的理论盲点！如果不承认绝对法律行为的存在，就无法解释绝对权变动的原因，也无法解释引起绝对权变动的法律行为的性质。正是因为没有绝对法律行为的概念，所以德国物权行为理论才会争论百年而相持不下。物权行为理论的创始人萨维尼在《当代罗马法体系》一文中写道：“交付是一个真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示”。根据萨维尼的论述，物权行为中的意思表示是由债权行为中双方当事人作出的。至此，一个理论上的矛盾开始凸显：物权与债权在主体、效力上的本质差别已是不争的事实，但在引起物权变动时，物权行为中的意思表示主体却和债权行为中的意思表示主体完全重合！显然，萨维尼认识了相对权与绝对权之间的本质差异并把它作为研究物权变动的出发点，也认为应当将区分原则贯彻到法律行为领域，所以他认为引起绝对权变动的法律行为和引起相对权变动的法律行为应该是不同的，这是他对物权行为和债权行为进行区分的理由，这是物权行为理论的闪光点，但是萨维尼所提出的“物权行为”这一概念则是逻辑错误的产物，他只是简单地将债权行为中的物权变动意思直接剥离出来，然后生硬地贴上物权行为的标签。萨维尼不仅没有将区分原则真正地贯彻到法律行为领域，而且他所提出的“物权行为”中的意思表示其实也只是债权行为中关于物权变动的意思表示，并非独立的法律行为。事实上，如果切实在法律行为领域贯彻区分原则，就应当将法律行为区分为绝对法律行为和相对法律行为，其中绝对法律行为是引起绝对权变动的原因。简言之，物权行为理论清晰地认识了相对权与绝对权、绝对法律关系和相对法律关系之间的本质差异，但它没有能够把这种区分贯彻到法律行为领域，由此导致了物权行为理论的倾斜，萨维尼物权行为理论的症结恰恰就在这里。

三

绝对法律行为是破解物权行为理论这一谜题的金钥匙！笔者认为，引起物权变动的不是萨维尼所说的物权行为，而应该是绝对物权行为。所谓绝对物权行为，就是特定权利人和全体不特定义务人之间关于引起物权变动的绝对法律行为。绝对物权行为是绝对法律行为制度在物权领域的运用。笔者认为绝对物权行为才是引起物权变动的真正原因。“绝对物权行为”与“物权行为”的重大区别就在于是否考虑不特定人的意思表示。根据绝对物权行为理论，完整的不动产物权变动过程是由债权行为、绝对物权行为和国家确认行为三个阶段共同完成的。事实表明，绝对物权行为在逻辑上具有合理性，在制度设计上具有可操作性，它不仅对绝对权变动中的利害关系人而言至关重要，而且对法律行为理论、物权制度设计和法学思考方法均有重大影响。物权法中存在着不少重大争议，例如：在我国物权立法中是否要采用物权行为理论、如何确定我国的物权变动模式、不动产登记的性质、无权处分中买卖合同的效力、抛弃是否是法律行为、权利瑕疵担保义务如何履行、登记机关如何进行实质审查等，这些重大争议根据绝对物权行为理论都可以迎刃而解。

行为理论论文范文第3篇

行为财务理论作为一个新兴的研究领域,虽然已经有近30年的发展历史,但至今还没有一个为学术界所公认的严格定义。在对此问题进行研究的过程中,学者们通常将人的心理活动行为结合到财务理论的研究中,并从财务行为发生、变化的内在心理机制以及心理活动的特点和规律入手,探索财务行为与其他经济现象之间存在的必然联系,揭示财务现象的本质。

(一)行为财务理论的内涵

行为财务理论是将行为科学、心理学和认知科学上的成果运用到金融市场中产生的理论体系,是传统经济学、传统财务学、心理学研究以及决策科学的综合体。其主要研究方法是基于心理学实验结果,提出投资者决策时的心理特征假设,研究投资者的实际投资决策行为,以及投资者在做出判断时是怎样出错的,或者说是研究投资者在决策或判断时的系统性偏差。它试图解释实证研究结果与传统财务理论不一致的异常之处。

概括起来,行为财务理论是在不断放宽甚至放弃传统财务理论的理性人假设和有效市场假说的基础上,以人们决策过程中的实际心理特征为变量,研究金融市场异象、资产定价和投资组合等系列问题的一种理论体系。其主要特征包括以下几方面:首先,行为财务理论是将心理学、行为经济学和财务学相结合的一种边缘性、交叉性理论体系。它不仅是在行为经济学理论基础上延伸发展起来的,是行为经济学的一个分支,而且在决策过程中,还考虑人们的认知、感情、态度等心理特征,兼顾了行为人的信念、偏好及与决策相关的认知心理学和社会心理学的研究成果。其次,行为财务理论突破了传统财务理论关于人是完全理性的经济人的假定的影响,只注重投资决策模型对投资者实际决策行为的影响,更多的强调投资者非理性或者有限理性。第三,行为财务理论以人们实际决策心理为出发点,研究金融市场与传统财务理论相违背的异常现象和资产定价等问题。

(二)行为财务理论的研究对象

行为财务理论的研究对象是财务领域的相关现象及其本质。由于行为财务理论研究的核心是财务主体的行为观念,而行为观念又必然会对财务信息的处理流程及其管理产生影响,包括对人们的动机形成、生产水平、决策动机、利益分配的影响。基于此,我们将行为财务理论的研究对象界定为“人们的行为和财务系统之间的相互关系”。也就是说,行为财务理论不仅要研究人们的理性决策,而且也要研究与人们行为相关的人的心理感受、他人的行为和社会规范等。

二、行为财务理论的理论基础

(一)心理学基础

行为财务理论的发展与财务理论中引入心理学研究成果是分不开的。心理学家通过实验证明,人们在不确定条件下的决策会明显地呈现出如下常见的心理特征:损失回避、心理账户、过度自信、后悔厌恶和确认偏差等。因而,传统财务理论与心理学研究的交叉为行为财务理论产生和发展奠定了基础。

心理学关于个体的判断与决策的突破性研究为行为财务理论的发展奠定了基础。行为财务理论利用了投资者的信念、偏好以及决策相关的认知心理和社会心理学的研究成果,突破了传统财务理论只注重投资决策模型对投资者实际决策行为进行简单测度的范式,以“非理性或者有限理性”的投资者实际决策心理为出发点,研究投资者的投资决策行为规律及其对市场价格的影响,从而更透彻、真实地刻画投资者行为,由此使行为财务理论以心理学对投资者实际决策过程的研究成果为基础,重新审视了整体市场的价格行为。

(二)行为经济学基础

实验经济学是在可控的条件下,针对某一现象,通过控制某些条件,观察决策者行为并分析实验结果,检验、比较和完善经济理论,目的是通过设计和模拟实验环境,探求经济行为的因果机制,验证经济理论或帮助政府制定经济政策。传统意义上的经济学被普遍看作是一种必须依赖于对现实世界的观察,而不能依靠在实验室里做受控制的实验来进行研究的非实验性科学,其研究依赖于各种合理的假设,这些假设在决策中具有重要意义。然而,现在越来越多的研究人员开始尝试用实验的方法来研究经济学,修改和验证各种基本的经济学假设,使经济学的研究越来越多地依赖于实验和各种数据的收集,从而所得出的结论越来越贴近于现实。

行为经济学是伴随着实验经济学、经济心理学而产生的,是运用心理学、社会学、决策科学等理论和方法研究个人或群体的经济行为规律的科学。行为经济学研究的成果以实际经验为根据,修正了传统经济学中有效市场和理性人的基本假设,认为现实中的人类的行为不只是自私的,他还会受到社会价值观的制约,从而影响利益最大化要求的实现。

行为财务理论利用实验经济学和行为经济学的理论成果,修正了传统财务理论的基本假设,指出由于人们认知过程中的偏差和情绪等心理方面的原因会使其无法以理性人方式做出无偏估计,由此确定市场并非是完全有效的。

(三)传统财务学基础

行为财务理论并没有否定传统财务学理论,而是在接受人类行为具有效用最大化倾向的前提下,以人类行为有限理性为基础,对其进行修正和补充,丰富其分析问题的视角。

尽管行为财务理论是在对传统财务理论的质疑中提出来的,但行为财务理论实际上是对传统财务理论的深化和拓展,我们不能将两者简单地对立起来。同时还应该看到,由于有限理性假设的复杂性和心理因素的不可度量性,行为财务理论尚不能完全对金融市场中的各种现象做出普遍的解释,两者实际上是紧密联系的,所以在研究和应用行为财务理论时,还应以科学的态度将两者结合起来进行研究。在分析、研究和实际应用中应当予以全面考虑,不能将两者割裂开来。

三、行为财务理论与传统财务理论的比较

尽管行为财务理论是在传统财务理论的基础上,对传统财务理论未能解释的金融市场出现的一系列问题的修缮,但从行为财务理论的内涵、研究对象及其理论基础等方面,都可以看出它和传统财务理论存在显著的差异。

(一)假设基础不同

传统财务理论是建立在理性人和有效市场假设基础之上的。然而,大量的实践观察和实证研究表明,心理因素会干扰这两个基础。基于此,行为财务理论对传统财务理论提出了质疑。首先,传统财务理论认为人都是理性人,有充分决策能力,能够做出有利于自身利益的决策,追求经济价值的最大化。

但行为财务理论通过大量的心理学和行为学研究,认为市场上投资者并非都是理性的而是有限理性的,在面临不确定的市场时,通常是以正常行为取,用现实中投资者真实的行为模式替假设。其次,传统财务理论把市场预设为一个完全有效的市场,这样,无论在何种情景下,投资者都可以运用有效市场,根据成本和收益进行比较,从而做出使自己效用最大化的决策。行为财务学恰恰就是在这最基础的假设上,对传统财务理论进行了反思。行为财务理论认为,市场并不是完全有效的,这样的假设更贴近实际,也打破了传统财务理论的认知。第三,传统预期效用理论是经济学的理论基础之一,它认为人们都是理性的,当人们面临不确定性时,决策主体可以对各种可能出现的结果加权估价,从而选择预期效用最大化的方案。期望理论在预期效用理论重建过程中成为行为财务理论的重要理论基础。期望理论成功地替代了传统预期效用理论,并且解释了不少预期效用理论无法解释的现象,从根本上打破了传统理论严格规定的理性。

(二)解决的问题不同

传统财务理论旨在解决两个问题:其一,通过最优决策模型解释什么是最优决策;其二,通过描述性决策模型探讨投资者的实际决策过程。传统财务理论已很好地解决了第一个问题,但是,由于该理论未充分考虑实际情况,投资者的实际决策并不一定是最优决策,因此,在解决第二个问题时遇到了困难。

在行为财务理论早期研究者Kaheman和Tver2sky的研究成果中把心理学与经济学融合到了一起,对不确定状态下人们如何做出判断和决策进行了研究,描述了不确定情况下人们进行决策判断的实际过程,解决了传统财务理论未能解决的第二个问题。

(三)对投资过程的认识不同

传统财务理论把投资过程看成是一个动态均衡过程,根据均衡原理,在理性人假设和有效市场假说前提下推导出金融市场的均衡模型。行为财务理论基于心理学原理,把投资过程看成是一个心理过程,包括对市场的认知过程、情绪过程和意志过程。投资者在这一过程中可能产生系统性的或非系统性的认知偏差或选择偏好。这些个体偏差加上金融市场上可能出现的群体偏差或羊群效应,可能导致投资中的决策偏差,使资产价格偏离其内在价值,从而导致资产定价的偏差。

(四)学科特征不同

传统财务理论是较为纯粹的、单一的财务理论学科,它是建立在经济学、管理学的基础上,并利用大量数学模型解决现实财务问题,具有数理财务学的特点。而行为财务理论则以心理学和其他相关学科的研究成果为依据,是传统经济学、传统财务理论、心理学研究以及决策科学的综合体,是一种交叉性、边缘性学科。行为财务理论突破了传统财务理论只注重最优决策模型,认为理性投资决策模型就是决定金融资产价格变化的实际投资决策模型的假设,开创了投资者实际上是如何进行决策的研究领域,从而把人的行为模式建立在更加现实的基础之上。

(五)研究方法不同

传统财务理论主要研究以财务预测、财务计划、财务控制和财务分析等财务方法,进行筹集资金、投资管理、成本管理、资本回收、资本分配等,其主要运用财务数学模型来分析财务问题和财务管理工作的质量和效率,依然坚持用理性人决策模型和预期效用理论来分析投资者行为和金融市场。它的研究方法较为单一,且排斥实验的方法。

行为财务理论的研究通常是围绕一系列社会科学理论展开的,它建立在经济学、社会学、行为科学、心理学等相关学科基础上,有独特的研究程序。该理论坚持经济学分析框架,突破了传统财务理论理性人假设,借鉴了实验经济学的研究方法,注重通过模拟实验来分析投资者的行为及其心理特征。

行为财务理论从20世纪80年展至今,越来越受到学者的注目。其创新之处不仅在于为财务领域提供了一个新的研究视角,更在于它能够很好地指导客观实践,解释财务活动中的异常现象。行为财务理论在国外的研究己经进行了相当长的时间,而国内的研究起步较晚,真正适合我国国情的研究还需要进一步进行。我们必须充分了解中国现阶段的实际情况,把心理学、行为学理论充分结合,并运用到财务理论与实践领域中去,构建有中国特色的行为财务理论。

参考文献:

[1]祝涛.关于行为财务理论的几点思考[J].金融·财税,2005,(3):35.

[2]林钟高,谢生滕.国外行为财务理论评述[J].铜陵学院学报,2005,(4):20.

[3]张多蕾.行为财务理论发展历程评述[J].广东财经职业学院学报,2007,(4):18.

[4]余明江,谭小梅.行为财务:综述与启示[J].新疆财经,2004,(4):75.

[5]宋志芳,董小红.行为财务理论发展及运用[J].理论视野,2007,(2):38.

[6]董志勇.行为经济学[M].北京:北京大学出版社,2005.305.

[7]张庆,黄永波.行为财务理论评析[J].参考资料·会计,2007,(20):5.

[8]李心丹.行为、理论与金融:行为金融学革命[A].现代金融学前沿[C].上海:上海交通大学出版社,2004:64.

行为理论论文范文第4篇

先定力是指法律行为在合法性尚未最终确定时被推定为有效的能力，它是法律行为主义调整方式所必需的程序规则。双方行为必须在双方当事人意思表示一致的情况下才能具有先定力，而单方行为只需有一方的意思表示即可生效。行政行为的公定力是指行政行为的效力范围及于全社会，而不限于当事人，它和行政行为的推定有效是两个不同法律范畴的概念。

行政行为的推定有效是行政法的一项重要规则。自叶必丰《论行政行为的公定力》一文发表以后，这一规则就被冠以公定力的名称，并几乎获得国内同行的一致采纳。但王名扬在此之前曾将行政处理的推定有效称为效力先定特权，[1]这种说法实际上是将推定有效作为先定力看待了。

就字面含义而言，将推定有效归纳为先定力比较准确，而用公定力来概括行政行为在终极合法性被确认之前如何获得效力的问题则有点莫名其妙。按叶必丰先生的说法，“行政行为的公定力，是指行政行为一经作出，即对任何人都具有被推定为合法、有效而予以尊重的法律效力。”[2]这个定义实际上至少包含两层意思：一是行政行为一经作出即被推定为有效；二是行政行为的效力及于所有人。

很显然，行政行为的生效规则与生效之后的效力内容应当是两个不同逻辑层面的问题。推定有效并不是行政行为的效力，而是规定行政行为如何获得效力的一种规则，所以行政行为的推定有效无疑应当是指效力的先定性。

一、推定有效与法律行为主义

行政行为如何才能生效的问题包括行政行为生效的原因和生效的条件两个因素。

（一）意思表示是法律行为生效的原因

法律行为是指直接以追求法律效果为目的的行为，这种以追求法律效果为目的的主观意思即是法学中常说的意思表示。虽然法律行为与意思表示经常同义使用，但一般而言意思表示只是法律行为的主观要件，完整的法律行为构成还需要有其他因素。

欲使意思表示发挥作用，须有法律对当事人意思自治的容认，但是法律一旦授权当事人以自己的意志设定法律关系，便在法律行为与法律效力之间创造了一种人为的因果关系，法律只是这种因果关系的原因，而不是法律效力本身的原因。自然因果关系由“上天”设定，而法律上的因果关系由立法者通过法律规范设定，因此法律并不是法律效力的原因，而只是因果关系的创造者。既然法律事实的原因力由法律所赋予，那么在研究法律效力产生原因的时候就不必再考虑法律规范，而只需考虑法律行为与法律效力之间的因果关系。法律规范在这里不再是讨论的对象，它正是讨论本身。

事实行为和事件以该法律事实的整体作为产生法律效果的原因，但“确认法律行为的效力，本质上是确认法律行为中意思表示内容的效力”。[3]单纯从经验的角度来看，这种观点不无道理；然而在理论上仅仅把意思表示作为效力产生的原因是不够严密的，正如犯罪行为用手来完成，但却不能把手视为犯罪人一样。意思表示的真正意义在于使法律行为能够成其为法律行为，从而具有产生法律效力的原因力，单就逻辑层面而言，才可以认为意思表示是法律效力产生的原因。

综上所述，法律行为是其所产生的法律效力的事实原因，意思表示是法律行为能够产生效力的逻辑原因，[4]而法律是所有这些因果关系的创造者。

（二）先定力是法律行为生效的条件

任何因果关系的发生都必须具备一些条件，意思表示的生效也不例外。意思表示与法律效力之间的因果关系由法律所创造，因果关系发生的条件自然也由法律规定，但这并不意味着合法性是法律行为生效的绝对前提，因为在现实生活中，无论立法者还是法律规范本身都无法自动检验这些条件是否已经达到。如果所有的法律行为都必须经过彻底的合法性审查之后才能发生效力，法律运作的成本极度高昂不说，也无法保证当事人的时间要求。

解决这一矛盾的办法是将法律行为的生效条件与其合法性暂时脱钩，意思表示只需具备一些可以由当事人来鉴别的外在条件，即推定其为有效，至于法律行为的合法性，只有在有关部门或当事人提出质疑时才由法院进行审查。推定“是根据概率理论，对事物之间的关系的一种技术处理。把事物之间发生概率较高的关系视为常规关系、必然关系”，同时又“允许当事人对这种人工的技术处理提供反证予以反驳”。[5]推定制度大节省了法律运作的成本。

生效条件与合法性的脱钩使法律行为获得一种先定效力，即在合法性尚未知的情况下先行宣布自己为合法的一种能力。推定有效属于程序性规则，因而先定力也只是程序性效力，它和意思表示所产生的实体效力有本质区别，简单来说，先定力是意思表示在生效之前所具有的效力。

意思表示在生效之前如何可以具有效力呢？这需要澄清意思表示和效力的两层不同含义。意思表示是指当事人追求法律效果的主观意图，从逻辑上来分析，意思表示首先须在事实上成立，然后法律才能将其作为意思表示来看待（这几乎是同意反复）。作为事实上的意思表示，虽然具有追求法律效果的目的，但并不能产生实体效力，因为意思表示产生法律效力的能力是法律赋予的；但它具事实意义的效力，即能够被法律视为意思表示的能力！这种能力正是先定力的事实基础。

（三）法律行为从成立时起即可具有先定力

意思表示所具有的事实效力在被法律认可以后，就转化为行政行为的先定力，这是一种程序法上的效力，它所体现的推定有效规则是法律行为主义调整方式有效运转的前提。通常认为法律行为的生效不象事实行为那样需要事实构成，这仅仅是指实体效力而言；意思表示欲产生程序效力必须具备一定事实要件，如行为人已经成年、意思表达清楚等等，有些意思表示还需要行为人具有特定身份。

意思表示所具有的事实效力首先是一种不依赖于法律而存在的自然属性，但先定力并非就是纯粹的自然效力，它仍然是法律设定的产物。意思表示的事实效力从法律行为成立时即已具备，然而这种事实属性是否真正产生被法律认可[6]的事实效果，并不具有必然性——客观事实对人的意志的作用总会受人的态度影响，否则便没有自由因果律可言了——而是取决于法律规范的选择，通过这一选择，事实效力就转化为法律上的程序效力。

法律对先定力的认可与对实体效力的赋予基于完全不同的前提，否则同样会存在不经最终合法性确认便不能生效的问题。实体效力来源于意思表示的内容，而先定力却来源于意思表示的成立，当然还可以附加一些简单的合法性标准。无论是意思表示的成立还是附加的合法性条件，都必须具备自明性的特征：能够为一般大众明白无误地辨认，无须依赖于职业法官的鉴别。

二、行政行为先定力之特征

先定力是法律行为在生效之前所具有的“效力”，可以称其为前效力。比如行政决定与民事合同都可能附有指定生效日期的条款，指定日期来临之前法律行为尚未生效，但是指定生效日期的条款必须在此之前已经产生（程序）效力，这种效力即来自先定力。

先定力的存在使法律行为在合法性尚未知的情况下即可生效。

（一）单方先定力与双方先定力

通常所说的单方行为并非是指只有一个行为主体，而是指只有一方当事人的意思表示能够产生先定力和最终法律效力。对于行政行为而言尤其如此，大部分行政决定都需要私方当事人的参与，之所以仍然被称之为单方行为，是因为行政决定的生效只需行政主体的单方意思表示即可，虽然私方当事人的是否参与可能会影响行政行为的最终合法性。

双方行为不仅需要双方当事人参与，还必须有双方意思表示的一致，仅凭单方意思表示无从产生先定力，当然也不存在生效的问题。有些学者把行政行为的单方性和先定力混为一谈，[7]有些则想当然地否认了合同等民事行为可以推定有效。[8]事实上所有法律行为都可因推定而生效，区别在于双方行为和单方行为产生先定力的条件不同：前者需要双方意思表示的一致，后者仅有一方意思表示即可。否认双方行为的先定力，等于是把法院的判决作为合同生效的必需条件，这样私法所标榜的意思自治便荡然无存了。

（二）行政行为先定力之单方性

除行政合同外，行政行为基本上都是以单方意思表示产生先定力的，然而应申请行政行为和依职权行政行为的情况稍有不同。

单从行为的成立来看，应申请行政行为与合同一样都需要有双方当事人的意思表示，但在生效的方式上两者有原则区别。在合同中，一方意思表示的成立并不依赖于另一方，但合同先定力的产生却是双方性的；应申请行政行为的成立以私人的申请为前提，但其先定力的产生却是单方性的。

依申请行政行为必须在私方当事人提出申请以后才能发起，因此它的成立需要有双方意思表示；但行政程序一旦发动，其结果就不再受申请人意思表示的约束，而是取决于申请是否具备法定的事实要件以及行政机关在法定范围内的自由裁量，这说明应申请行政行为仍然是单方法律行为。私方当事人提出申请的意思表示有两方面的意义：一是使行政行为在事实上得以开始（成立），二是申请的事实材料（而不是意思表示）会最终影响行政行为的合法性；它对行政行为的先定力没有影响。

合同则正相反，要约行为的意思表示和承诺行为的意思表示在效力上相互依赖，但在行为的成立上则相互独立；虽然单从名称上来看没有要约就无所谓承诺，但是要约与承诺的时间位置可以互换，两者并没有实质性区别，所差只是何者偶然在先而已。

依职权行政行为无论在成立上还是效力上都具有明显的单方性，这类行政行为可以由行政机关主动作出，并且其先定力的产生也不依赖于私方当事人的意思表示。

（三）先定力与其他效力的关系

先定力严格来讲并非是行政行为本身的效力，它只是行政行为产生效力的推定条件，正如合法性是行政行为生效的终极条件一样。当行政行为被推定为有效以后，不仅公定力带有推定性，其他效力如约束力、执行力也同样带有推定的性质，但这种推定性并不会影响公定力、约束力和执行力自身固有的本质，它只是表明行政行为的效力尚未经历最终的确认程序而已。

由于行政行为的所有实体效力都可以基于法律推定而产生，因此很容易产生先定力和实体效力之间的表观竞合现象，叶必丰对公定力的定义就是把先定力综合到公定力之中的结果。如果把推定有效纳入公定力的内涵之中，那么合法的行政行为便不可能有公定力，因为在行政行为确属合法的时候，根本不再需要推定。合法性尚未知的行政行为具有公定力，可以要求全社会遵守，确属合法的行政行为反而不具有这种效力，这就是混淆程序与实体范畴所造成的逻辑悖论。

作为程序性效力，先定力和公定力等实体效力有本质区别。先定力的意义只在于解决行政行为生效的条件，至于生效以后的问题，如效力范围、效力内容和持续时间等，实不宜放在先定力的内涵中加以讨论。

（四）行政行为是否全部具有先定力

行政行为究竟采用完全先定力，还是有限先定力，取决于立法的价值衡量。需要注意，无论采取哪种模式，最终确认行政行为效力状况的权力始终在法院手中，对于当事人而言，有效或无效都只是法律的推定而已。承认无效行政行为的存在，主要是影响公民在抵抗或不抵抗行政命令的情况下是否可以因行政行为最终被确认无效而获得抗辩权，并非是让公民“做自己案件的法官”。[9]因此，公民对无效行政行为只能在事实上进行辨认，而没有宣布其无效的权力，不能把公民的辨认权作为一种无效判定模式和法院的确认权相互并列。[10]

无效行政行为制度有时赋予公民以抗辩权，有时则可能剥夺公民的抗辩权。当公民选择抵抗行政命令时，对于无效的行政行为，公民可以豁免抗命的法律责任，但抵抗可撤销的行政行为不可以获得抗辩权。如果行政行为的内容是要求公民从事、杀人等严重违法的行为，公民则负有必须抵抗的义务，不能以接受行政命令作为抗辩理由。叶必丰从所谓的公共利益本位论出发，否认抵抗任何命令的必要性，[11]无疑等于是为执行纳粹罪恶法令的刽子手们开脱。[12]

先定力是一种推定的合法性，但推定的合法在经过法定期限以后即转化为确定的合法，私方当事人不能再寻求救济。当然，无效的行政行为并不能因为时效的经过而变成合法。

三、叶必丰公定力学说之检讨

先定力在《行政行为的效力研究》一书中也有详细论述，叶先生认为所谓先定力“是指行政意志对相对人意志的支配力。它实际上是一种行政行为的形成力或者形成规则，也就是法律对形成行政意志的一种保护。”[13]这个定义十分费解，从后文推断，应当是指在行政决定过程中行政主体意思表示相对于私方当事人意思表示的优先性，根据这个定义，行政行为在尚未成立时已经具有法律效力了！

对公定力的理解偏差，引发出对先定力的奇怪定义。下面指出叶先生在公定力学说和其他相关问题上存在的几个比较隐晦的错误，以与叶先生和全国的行政法同仁共勉。

（一）行政优先权的效力与行政行为的效力

行政主体与私方当事人在行政程序中的地位是不平等的，行政主体拥有指挥行政程序运作的主导权力，并且拥有实体上的决定权。叶先生对这些权利的定性令人惊诧：“行政行为的过程性，为行政行为作出之前的效力即行政行为先定力的存在提供了可能性”。实际上，这里所谓的“行政行为先定力”并非是行政行为所具有的效力，而只是行政权力的效力，是行政优先权在行政过程中的具体表现。

先定力是行政行为成立以后和生效以前所具有的效力，它是行政优先权在行政决定程序完成以后的转化形式。行政优先权首先体现为行政程序中的主导权以及在事实上作出行政决定的权利；将这些权利视为是行政行为的先定力虽然于理有悖，但却是用心良苦：行政行为其实就是一种命令，如果没有某种法律预先赋予的效力，如何竟可以下达命令？

行政命令的下达确实需要有某种法律根据，但这种根据并不是行政行为的先定力，而是法律赋予的行政权力，它在行政程序开始之前就已经存在。由于叶必丰混淆了行政权力的优先性和行政行为的先定力，才得出了行政行为在本身尚未产生（即成立）的时候就已经具有先定力的奇怪结论。

（二）行政行为的先定力与法律行为的单方性

目前行政法学界普遍把行政行为的推定有效看作是行政行为的独有特征，并以此将行政行为与合同区别开来，这实际上混淆了先定力和单方性的结果。

按照叶先生的说法，先定力之所以存在是因为现代行政法吸收公民参与行政程序的结果：“从近代行政法学的观念来看，在行政行为作出之前是不具有法律效力的，行政行为的先定力也只能解释为行政行为的单方面性，即行政行为完全是行政主体单方面的意思表示。”[14]但是在现代行政过程中，由于“行政意志和相对人意志两种各自独立意志的存在，”“在两种意志不一致的情况下，为了能实现公共目标，在法律上也需要使一个意志服从另一个意志”，“如果没有现代行政法的各项发展，那么不需要行政行为的先定力，而通过行政行为的单方面性也能解析行政行为的意思构成。”

如果象上面引述的那样把“单方性”理解为只有一方主体参与，那么在现代行政法学中就几乎不存在单方行为了。事实上单方法律行为并不排斥双方甚至多方的参与，它仅仅是指只有一方当事人的意思表示可以具有先定效力。在双方参与的法律行为中，拥有决定权的一方相对于另一方来说，在意思表示上拥有优先权力，这种优先权和先定力并非是一回事，它只是行政决定能够单方面产生先定力的权力根据。

（三）可推定为有效的“效力”和因推定所生之效力

叶先生虽然将推定有效作为公定力的内容，却又认为公定力是“要求所有国家机关、社会组织和个人尊重的法律效力”。公定力按其字面意思，将其定义为“要求所有国家机关、社会组织和个人尊重的法律效力”没有任何问题，但看不出“公定力”这三个字和行政行为的生效方式之间有什么关联。既然“行政行为的公定力只是一种被推定的法律效力”，[15]那么行政行为的其他效力就是一种最终确定的效力吗？很显然，叶先生没能把因推定所产生之效力与行政行为可以被推定为有效的这种“效力”区别开来，也没注意到约束力和执行力等等同样可以是因法律推定而产生的。

公定力与先定力的混合并非起源于叶先生，从《行政行为的效力研究》一书来看，德国、法国和日本的学说似乎都持这种观点，但对公定力存在的根据却有不同的看法。日本行政法学认为，公定力“是指行政行为即使违法，在法律上仍然有效从而拘束有关人员的效力”，“只要有权限的国家机关没有正式将其撤销，原则上是有效的，对国民具有拘束力。”[16]至于公定力的实质性根据，南博方认为是保护公民的既得权利，“只要重视保护相对人及一般公众对行政行为的信任，就不得不肯定行政行为的公定力。”[17]这种观点所解释的实际上并不是行政行为为何被推定有效，而是为什么已经生效的行政行为对全社会都有效力。叶先生则同意杰列内克的适法推定说，认为“行政行为的公定力是一种假设的法律效力”，“在未经证明以前，行政行为实际上是否合法是不清楚的”。[18]适法推定说所能解释的是行政行为为什么会被推定为有效，而不能解释为什么已经生效的行政行为可以对全社会都有效。

只要稍加分析就可以看出，南博方和叶必丰对公定力的定义虽然一样，但实际上他们心中所想的却并非是一回事：南博方强调公定力的对世性，叶必丰则强调公定力的推定性。造成这种尴尬局面的原因是他们将行政行为为何被推定有效与被推定之后产生的法律效力混合在一起了，没有看到这二者分别处于程序和实体两个层面。行政行为的推定有效解决的是行政行为如何生效，而公定力是指行政行为的对世效力，显然，是否具有对世效力必须在行为生效以后才有意义。

对法律推定缺乏足够的反思可以说是叶必丰公定力学说的总病根。在为选择完全公定力模式说明理由的时候，叶必丰认为“法定国家机关对无效行政行为进行确认的惟一性和垄断性，说明了无效行政行为公定力的存在”，并由此认定“法国所实行的是完全公定力模式”。[19]如果从无效确认权的垄断性可以推出无效行政行为也具有公定力，那么也就可以反过来，从行政行为的推定有效得出私方当事人拥有确认行政行为合法的司法权力！叶先生的公定力学说致力于阐释行政行为的推定有效，却忘了行政行为的推定无效，这不能不说是一大遗憾。

【注释】

[1]参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第165页。

[2]叶必丰：《论行政行为的公定力》，《法学研究》1997年第5期。

[3]董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第45页。

[4]比如善人因善良而做善事，善人即是善事的事实原因，而善良则是逻辑原因。

[5]王学棉：《论推定的逻辑学基础——兼论推定与拟制的关系》，《政法论坛》（中国政法大学学报）2004年第1期。

[6]被法律认可以后的效果是法定的，然而被法律认可这件事本身却是一个事实问题。

[7]参见周佑勇：《行政行为的效力研究》，《法学评论》1998年第3期。

[8]参见韦忠语：《论行政行为公定力的效用》，《现代法学》2000年第2期。

[9]王锡锌：《行政行为无效理论与相对人抵抗权问题探讨》，《法学》2001年第10期。

[10]参见章志远：《行政行为无效问题研究》，《法学》2001年第7期。

[11]参见叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第83页。

[12]参见朱雁：《论建立我国无效行政行为制度》，《行政法学研究》2004年第1期。

[13]叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第42页。

[14]叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第43页。

[15]叶必丰：《论行政行为的公定力》，《法学研究》1997年第5期。

[16]杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第375～376页。

[17]杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第377页。

行为理论论文范文第5篇

关键词行政法律行为法的行为法效意思客观意思

一、问题及研究进路

行政处分（Verwaltungsakt）概念、具体行政行为概念分别是德国行政法（学）、中国大陆行政法（学）上的“基础性”和“功能性”的概念。其“基础性”是因为它们在传统行政法上的核心地位，在“高权行政”模式下，一般的、抽象的行政法规范转化为具体的、特定的权利义务关系均依赖于行政机关作成行政处分（或具体行政行为），这种“具体设权性”的功能使得它们成为行政法学理上的行政法律行为概念；而其“功能性”则是指它们是为适应行政诉讼实践的需要而设置的“功能创设性”概念，而并非纯粹学理上的的概念，在德国行政法（包括深受其影响的日本、我国台湾的行政法）以及中国大陆的行政法中，行政相对人提起行政诉讼以行政处分（具体行政行为）为前提条件1。基于行政法控制行政权保护人权的基本精神，学理界和司法实务界长期致力于对行政处分概念作扩张性的解释，以起到扩大人民诉权、加强司法权对行政权的控制之目的。这种为扩大受案范围所作的“功能性”考量甚至影响了学理上行政法律行为理论的建构与发展，使其在传统的民事法律行为理论的基础上发生了嬗变，形成行政法上特有的法律行为理论。20世纪60年代，德国学者对完全传统的“法效意思说”进行修订，最终使独具特色的行政法律行为理论成型(或称为行政法上“法的行为”Rechtsakt)2，其理论基础被称为“客观意思说”，这一理论极大地扩张了行政法律行为（行政处分）的涵盖范围，从而扩大了行政诉讼的受案范围，并迅速成为大陆法系行政法中的主流学说。

然而，“客观意思说”的确立虽然在诉讼实践层面上扩张了行政相对人的诉权，但却在学理上陷入了顾此失彼的境地。包括德国学者在内的众多学者运用已经脱离了经典民事法律行为意蕴的“客观意思说”诠释行政法律行为，但反过来又用传统“法效意思说”为标准来鉴别行政法上的事实行为，使得法律行为、事实行为这一对本属于行政法上的基本概念变得令人难以捉摸。3

笔者认为，对根基不深、年轻的中国行政法而言，就一些基本概念进行梳理、诠释的工作仍需众多学者戮力耕耘，这是作为法律科学分支的行政法学真正的研究起点和基础。本文着力于行政法律行为理论演化过程的梳理，试图对其作出追本溯源式的阐释，为理顺行政法律行为理论（这个在行政法上鲜有系统研究的问题）作出尝试。

二、“法效意思表示”说的建构与适用范围

法律行为制度原系民法中与法定主义体系相并列的独特的具体设权行为规则；作为观念抽象，它又以系统完备的理论形态概括了民法学中一系列精致的概念和原理，开成学说中令人瞩目的独立领域，其实际影响已远远超出了民法自身的范围，而达至于行政法。4在法理上，一般认为法律对社会关系的调整通过两种方式实现：其一是法定主义方式，法律规范将法律关系的具体内容和技术环节作充分的详细概括，只要法律事前规定好的事件或事实行为一旦发生，“客观法”的抽象规定即转化为具体的“主观权利”；其二是法律行为方式，当法定主义方式无法将法律关系的具体内容和技术环节作充分的详细概括时，法律关系具体内容的确定须通过行为人的意思表示得以实现。法律行为的核心内容是行为人的意思表示，它是行为人“基于意思表示而设定、变更、终止权利和义务的行为”。与法律行为相对应的概念是事实行为，尽管事实行为也是实现具体法律关系内容的媒介，其中也不乏行为人的观念表示或精神作用，但客观法对事实行为构成的概括并不考虑行为人的具体意图内容，事实行为的法律效果依法律的规定而产生，因而属于法定主义调整方式之范围。

在民法中，由于奉行“意思自治”的基本原则，行为人的意思表示具有较大的活动空间，法律行为制度适用的范围也较广阔。“依法行政”基本原则决定了法定主义调整方式在行政法中的重要地位。但行政关系的变动不拘、纷繁复杂使得法律不可能对所有行政法律关系的具体内容作出事无巨细的规定，法定主义方式无法使所有行政法律关系中的权利、义务内容确定。如我国《产品质量法》规定，行政机关可对销售失效、变质产品的企业，处以没收违法销售的产品和违法所得，并处违法所得1—5倍的罚款，或吊销营业执照的处罚。某企业涉嫌销售失效、变质产品，行政机关欲对其处罚，但仅凭实定法的规定，具体的权利义务内容根本无法确定，因为法律对“销售失效、变质产品”这一行为的后果设定了多种可能性；另外，对该企业是否构成“销售失效、变质产品”的认定也存在变数。为了保证所有行政法律关系内容的实现，法律赋予行政权享有一定的裁量空间，以确定特定法律关系中的权利义务。裁量的实质是行政机关的意思表示，通过行政机关的主观意志活动以确定特定的权利义务关系。台湾学者翁岳生认为，“裁量乃裁度推量之意”，虽然它“不是随意的，而是有其准据和目标，因此和毫无准则限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之逻辑法则之约束，而在国家行政目的之大前提下，得有较大意思活动之自由。”5裁量在行政活动中的广泛存在，表明法律行为调整方式在行政法中是不可或缺的。传统德国行政法的法律行为之建构即以此为基点，完全照搬民法上的“主观法效意思说”将行政法律行为界定为，依行政机关单方之意思表示而发生法律效果的行为。6在法理上，法律行为设置的原初意义是：弥补法定主义调整方式不足的、在具体的法律关系中的意定设权行为。行政处分概念针对具体事件设定权利义务的法律特征使之当然成为行政法上的法律行为。1910年柯俄曼(Kormann)发表的《国家法律行为之制度》一书、以及学者F1elner对柯俄曼理论的修正使行政处分概念在学理上基本成型。7行政法上的事实行为则被定义为依据法律的规定直接产生法律效果的行为。

这种基本依照民法上的意思表示理论建构起来的行政法律行为在行政法中到底有多大的适用空间呢？与典型的民事法律行为相比，行政机关并不能通过意思表示像民事主体那样自由地选择、创设行为对象。8而对于行政法律关系的客体和权利义务内容，行政机关的意思表示仅能在法定范围内裁量选择。行政机关意思表示范围的有限性，使得大量的并非基于行政机关的意思表示、但在客观上对行政相对人权益产生重大影响的行政活动都被视为非行政法律行为而排除在司法审查的范围之外。即使是在裁量的范围内，裁量选择也不具有绝对的自由。在行政法中，强行法对行政机关的裁量选择（意思表示）设置了一系列的规则，这些强行法的规定集中体现为行政法的合理性原则或比例原则，它要求行政机关在法定范围内作出意思表示（裁量选择）时，不得背离决定的目的、不得考虑不相关的因素、不得违反可行性原则、不得违反均衡原则、不得违反平等对待原则、不得违反惯例原则等。9

由于传统行政法律行为适用范围的狭小，为了顾及其作为进入行政诉讼之“管道”的功能，行政法又不得不对其涵盖范围作扩张性的解释。意思推定规范的准用即是这种扩张性解释的具体表现之一。意思推定规范本质上是某种“法定的或拟制的”或“具有法定效力的定型意思表示行为”，在行为人有意思表示的前提下，甚至不妨在行为人无此类“意思时亦被当作意思表示处理”。10为了使每一合法成立的法律行为均具有明确完整的法律意义，保障交易安全，民事法律行为制度中的许多情形均适用意思推定规范，它起到了弥补行为人具体意思表示疏漏，减省实际表意内容、简化交易过程等作用。在行政法律行为中，行政机关的意思表示虽有一定的自由选择余地，但法律仍对其表意过程、形式和内容作了种种限制，如原则上须以书面形式，内容须明确、可行，须告知行政相对人权利、义务等。行政机关意思表示的疏漏、简省只会导致行政处分（具体行政行为）的无效或可撤销。在这层意义上，意思推定规范对于行政法律行为几无适用之余地。但在行政权负有积极作为义务的情形中却是例外，若人民依法请求行政机关保护其合法权益或许可其从事某行为，行政机关保持缄默或不予答复，如果按照机械的意思表示理论解释，则行政机关并未作出行政处分，对这种“不作为”人民不得提起救济，实与行政法保护人权服务人民之宗旨不符。因此，“意思推定”在这种情形中发挥了作用，行政机关未明确作出意思表示而被推定为作出了否定性的意思表示，行政处分因被拟制而成立。各国（地区）行政立法中，均有意思推定规范的存在。如，我国台湾的《诉愿法》第2条第2项规定“中央或地方机关对于人民依法声请之案件，于法定期限内应作为而不作为，致损害人民权利或利益者，视同行政处分”；11等。

尽管如此，这种以民事法律行为理论为基础建构起来的传统行政法律行为概念的适用范围仍是十分狭窄的。按照传统的行政法律行为理论，行政法上所有的执行均属事实行为，12执行行为须有行政处分为依据，执行行为中行政机关的主观意志并不能直接产生法律效果，执行行为依附于它所依据的行政处分产生法律效果，因而是事实行为。即使是行政强制执行、即时强制这类极易侵害人权的行为亦被视为事实行为而不得提讼。在传统理论中还存在着准法律行为概念，其中也有行政机关的意思表示，只是这种意思表示是效果意思以外的行政机关的意思、认识判断等表示作为（即不发生法律效果的意思表示），因此准法律行为又称为观念表示作为。13对于准法律行为，传统的做法是排除于诉讼范围之外。

三、“客观意思”说

以民法中的“法效意思”理论为基础的行政法律行为，由于其适用范围十分有限，已无法适应现代行政救济法扩大人民诉权的发展趋势。第二次世界大战以后，传统理论在德国行政法学界遭到批判，60年代，德国法学者已拒绝采纳传统学说，逐渐形成新的有关行政法律行为之理论。这种新的理论可称为“客观意思”说，14至今已为欧陆各国、日本、中国以及中国台湾地区的行政法所接受，成为确立行政法律行为制度之准则。

“客观意思”说认为，“法律行为之行政行为，并非完全依表意人之意思为凭，而常须受表示于外部之客观形态或法令人支配。”因此，行政法上的法律行为，“皆应依其行为，是否发生法律效果为断”，15是否于行政相对人产生拘束为准。这种行政法律行为理论，已全然不顾行政机关行为的主观意图，而仅以行为的客观效果为判断标准。以传统理论标准划分出来的事实行为或是准法律行为，只要在客观上对特定相对人的权益产生了直接影响或拘束，即可视为发生法律效果的行政法律行为（行政处分），从而极大地扩张了行政法律行为的适用范围，拓展了进入行政诉讼程序的“通道”。这种行政法律行为的理论建构，已与民法上的法效意思表示理论有着本质的区别。

值得玩味的是，尽管新的行政法律行为理论已与行政机关的“内心意思”无所关联，但大陆法系学者并未完全截断行政法律行为与民法中经典法律行为理论的衔接，他们将新的理论称之为“客观意思”。“客观”一词在语义上具有“不依赖主观意识而存在”16之涵义，而“意思”一词是指人的“内心意愿”。17“客观”与“意思”的组合在语义上看似矛盾，实际上意味着“意思推定”的作用，即凭行政机关外在的客观行为效果推定出其主观意思表示。按照这个理论，并非在每一个行政法律行为中，均有行政机关意思表示的作用，传统理论中的事实行为、准法律行为只要在客观上产生了法律效果，即适用意思推定而被拟制为法律行为。“客观意思”成为是行政法上特有的一种意思表示，它将行政法律行为与民法上经典法律行为理论在形式上有机地联系起来。但是两者之间形式的联系并不能掩盖其实质的不同，因此，为了避免与民法上的法律行为(Rechtsgeschaft)之概念相混淆，德国学者将行政法上发生法律效果的行为称为Rechtsakt，有台湾学者将之译为“法的行为”。18

从“法效意思表示”转变为“客观意思”的行政法律行为，其适用范围得到了极大的扩张。正如一位台湾学者所言，按照“客观意思”认定行政处分的存在“着重只是法律效果的有无，至若实际行为态样是直接出自人力的文书、标志、符号、口头、手势或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由号志与电脑等自动化装置作成的表示，在所不问。”19我国大陆的行政法学虽未明确提出行政法律行为的建构理论，但实际上也吸收了“客观意思说”，无论是最高人民法院的司法解释还是学界的通说，均主张具体行政行为“产生法律效果”或“对相对人实际影响”这一特征，而不问其拘束力是否源自于行政机关的意思表示。20

四、法律行为与“法的行为”：理论与实务的界别

通过上文的梳理，我们大致可以把握行政法律行为理论演变的线索：从民事法律行为理论的“法效意思说”逐渐转变为只注重客观法律效果的“客观意思说”。这种转变的源动力完全来自于行政救济实务扩大行政相对人诉权的诉求。

然而，这一功能主义式的转变却构成了对法律行为制度的“离经叛道”，“客观意思说”实际上已完全脱离了法律行为制度的原初意义——通过意思表示创设权利义务关系，以至于德国学者不得不作出调和，将根据“客观意思说”产生的所谓的行政法律行为冠名为“法的行为”(Rechtsakt)，以免产生混淆。法学是一门注重理论积淀、继承和研究规范的学科，“法学贵在发现，不贵在创设”，21法律行为制度滥觞于罗马法，经过长期的精密锤炼，已成为现代法学理论、民法学中的一个十分精致的概念，堪称法学中的经典理论，这一制度是大陆法系法学中基础性构造之一。基于功能主义的考虑对它进行修正容易导致学理上的混乱。众多学者在“客观意思说”确立数十年之后仍然用“法效意思”解释行政法上的法律行为与事实行为，恐怕与此不无关系。

基于上述认识，笔者认为，有必要对理论与实务两个层面的“行政法律行为”进行界别。在行政救济制度的实务层面，将根据“客观意思说”界定的所谓“行政法律行为”称之为“行政法上法的行为”，行政处分概念、具体行政行为概念属于此范围；在学理上，仍然沿用“法效意思说”确定行政法律行为，中国的行政法学可用“行政处理”这样的概念以示与救济法上具体行政行为概念的区别。这样的界别并非多余，一方面可确保学理性概念的独特性，使行政法律行为与经典法律行为相衔接，注重学术规范；另一方面又顾及了学理研究和司法实务不同的需求。

1晚近德国、中国台湾等国（地区）的行政诉讼制度在受案范围上确立了“一切非宪法性质之公法争议”的标准。相应地，行政处分在救济法上的功能也将悄然改变，即从提请救济的前提要件功能转换为决定诉讼种类等功能。（参见翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第631-632页）

2参见（台）翁岳生著：《行政法与现代法治国家》，台湾大学法学丛书编辑委员会编辑1982年版，第14——15页。

3有学者认为，不直接发生法律效果或者虽然产生法律效果但与行政机关的意思表示无关、或完全没有法律意义的行为是事实行为（行政法律行为的对应概念）（参见陈端洪著：《中国行政法》，法律出版社1998年版，第67页）；另有学者认为，行政机关的行为只要受法律调整，都是行政法律行为（参见方世荣著：《论具体行政行为》，武汉大学出版社1996年版，第144页）等等。据笔者统计，有关这一话题的不同观点不在10种以下。

4参见董安生著：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版第1页。

5（台）翁岳生：《论“不确定法律概念”与行政裁量之关系》，注2书第41页。

6见（台）林纪东著：《行政法》，三民书局1988年版，第301页。

7有关柯俄曼(Kormann)和Fleiner的理论介绍参见注2翁岳生书第3页一第4页。

8无论是授益行政还是侵益行政，行政处分的对象均不能像民事法律行为中的赠与、合同、婚姻那样，行为人存有较大的自由选择空间。

9见朱新力著：《行政违法研究》，杭州大学出版社，1999年版，第126—127页。

10郑玉波：《民法债编论文选辑》（二上），第306—309页，转引自注董安生书第272页。

11见注5翁岳生书，第536页。

12同上注。

13观念表示行为大致上包括警告、劝告、确认、证明、通知、受理等形式。见（日）室井力著、吴微译：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1994年版，第84页；注13林纪东书第351-354页。

14参见注2翁岳生书第5页。

15注2翁岳生书第14页。

16《现代汉语词典》，中国社科院语言研究所词典编辑室编，商务印书馆1987年版，第644页。

17参见佟柔主编：《中国民法学、民法总则》，中国公安大学出版社1990年版，第218页；王利民等著：《民法新论》，中国政法大学出版社1986年版，第76页。

18注2翁岳生书第15页。

19同注16。

行为理论论文范文第6篇

1.在私人关系领域，一个人没有任何法律上理由，试图侵犯他人的人身或财产，遭受威胁的一方有权利加以阻止，可以采取与维护其合法权益相适应的防卫措施。法律术语称之为“正当防卫”，制定法亦对此予以认同。[1]然而，这种防卫权利是否可以同等地适用于对抗行政机关的违法行为呢？易言之，当公民、法人或其他组织作为行政管理的相对一方，面对其认为违法的行政管理行为时，其是否可以和私法关系当事人一样抗拒来自另外一方-行政机关-的管理行为呢？

如果以戴雪式的法治理想考虑之，政府和公民在法律面前应为平等，他们受同一法律管治，故对于违法行政行为，公民理应可以像对待私人那样对待政府。而且，仅仅从法条本身看，《民法通则》和《刑法》并未排斥公民对行政机关违法侵害行为予以正当防卫的可能性，并未明确指出不法侵害一定是民事性质或者刑事性质以排斥行政侵害适用这两条。

2.然而，针对此问题，我国大陆行政法学者一般受到德国、日本和台湾地区学术理论与制度实践的影响，基本达成以下原则性共识：行政机关的管理决定或措施一经作出，无论其是否合法，皆产生一种法律上的约束力，行政管理相对一方应当首先尊重与服从，若认为该决定或措施侵犯其合法权益，可诉诸事后的救济途径以求矫正之；然而，这一原理又非绝对普适的，若行政管理行为有重大、明显的违法情形，则自其成立伊始，即无任何法律约束力可言，被管理者有权不服从。[2]这一建立在对违法行政行为两分法观察基础之上的回应，又分别为迄今为止较为流行的公定力原理和行政行为无效理论所支持。[3]

尽管行政行为无效理论早已经学者们的阐发而得到普遍的认同，不过，其曾经长期停留于学术界的理念层面上，无论是制定法还是制度实践都未予以完全的体现。即便1996年出台的《行政处罚法》相关规定在一定程度上折射出这一理念，也存在两个方面的缺憾：其一，制定法上的无效概念与学理所认识的颇有抵牾；[4]其二，无效理论的实际适用范围极其有限。[5]制定法与学理之间的矛盾可能需要在未来的立法中加以协调，若以后立法渐与学理主张趋于统一，在适用《行政处罚法》第3条第2款之规定时，尚需法官作限定性的裁量解释。后一缺憾则由于最高人民法院在1999年颁布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“司法解释”）中创设确认无效判决形式而有可能得到极大改正。

司法解释第57条第2款首次明确宣布法院可以作出确认无效判决，此乃《行政诉讼法》和1991年公布的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》未曾加以规定的一种判决形式。基于对该条款[6]以及整个行政诉讼法结构的观察，现行司法解释显然将确认无效判决作为独立的判决形式，与解决一般违法问题的撤销判决、履行判决、变更判决以及确认违法判决相区别，确认无效判决针对的就是“被诉具体行政行为依法不成立或者无效的”情形。[7]这确实与无效理论把无效行政行为与一般违法行政行为予以界分的初衷相吻合。由此，似乎可以断言的是，司法解释为无效理论转化为普遍的制度实践提供了起码的可能性，可能在法院那里受到无效审查的行政行为范围已拓展至所有具体行政行为。[8]

3.也许，学界的确应该为这一制度发展感到欣悦。毕竟，在一个有着服从国家威权的传统政治文化的国度里，由于具有实定法（positivelaw）意义的司法解释以某种形式接纳了无效理论，使得蕴涵于该理论之中的公民于特定情形之下可以理性地拒绝、不服从行政命令的观念，史无先例地获得隐约的肯认，实为难能可贵。可是，无效理论转化为制度实践的可能性，绝非当下司法解释的一个条款规定就可以予以充分提供的，它至少还需要依赖于人们对其的正确理解与广泛认同，依赖于更为细致的制度设计。当我们在为任何表达政治文明之进步的制度安排击节之余，不应忘却它的象征和实效。这是两个彼此关联在一起的维度：将制度安排的象征意义掩藏于文字的背后，不予以认真地揭示、讨论和传播，不仅多数人将对制度革新缺乏真正的理解与认同，而且，制度实践所需要的技术性考量也将缺乏正确理念的引导，这两方面都会约束制度实效；反之，若制度安排难以成就实效，象征永远只能作为纯粹的象征存在，而无法转化为我们现实生活的内在构成。然而，在一种新型制度初创甚至只是草创之际，对它所蕴涵的价值、对实现此价值所应该配备的具体制度，进行细致的、公开的探讨，似乎比关注制度实效问题（有可能尚未充分展示）更具意义。

有鉴于此，本文基于司法解释突破性发展所提供的契机，试图阐发这样一个认识：一种超越纯粹形式法统治的、强调普通公民道德性和独立性的法治，认为公民基于良知自由、以和平方式不服从极其非正义的法律或者行政决定是正当的；无效理论以及建于其上的相应制度，究其终极意义，就是在追求与接近这一法治目标；不过，作为微观政治层面上的理论和制度，它们的直接关怀在于，如何使公民的这种自由和不服从获得实定法上的依据与合法性（亦即实定法化），获得制度上各种技术的保障。在此认识的引导之下，本文还将就当下制度安排的缺陷提出矫正与完善的初步思路，并对公民不服从权利的实际运用可能性作一分析。

二、公定力原理和无效理论：一个古老话题的延续

1.在理论上，行政行为之无效与行政行为之公定力，如同一个硬币的正反两面，论及前者必以明了后者为前提。

行政法上的公定力原理直接表达的一个理念是：行政行为自其成立之后，不管合法与否，若非无效行政行为，[9]就产生了一种拘束所有机关、组织或个人的效力；在未经有权机关依循法定程序、根据法定理由撤销之前，无论行政行为的作出机关、行为所指向的相对人、行为所涉及的利害关系人，还是其他国家机关、组织或个人，都有尊重它的义务，不得任意对抗或否定之。[10]其实，公定力原理并非实定法所明确规定，它只是学者对现实制度安排的一种诠释。按照法治主义的要求，违法行政行为应该没有任何法律效力可言。但是，各国通常的制度安排是，由国家权威机构而非私人、通过法律规定的事后程序来确认行政行为是否合法，进而决定其是否实际具有法律上的拘束力，而在此之前相对人及其他利害关系人若直接对抗或者不服从行政决定，法律可能会要求其承担更为不利的后果。

在公定力的支持之下，德国、日本以及我国大陆和台湾地区学者都认为行政行为有一种确定力，尤其对于行政相对人而言，存在形式上的确定力。即如果行政相对人超越法定期限、没有在事后提起对违法行政行为的救济，其救济途径就因此而穷尽，行政行为也因此得以形式上的确定。换言之，在法律规定行政复议作为行政诉讼必经之前置程序的情形下超过复议期限未请求救济，或者在行政复议未被规定为行政诉讼前置程序的情形下超过诉讼时效未，行政行为就获得了排除行政相对人在复议或诉讼中胜诉可能性的不可争力，尽管行政机关本身在特定条件之下可以撤销或者废止其作出的行政行为。[11]

2.然而，把公民放

在事后的救济机制之中以表达自己对行政行为的不满，而不允许其在行政过程中直接不服从行政机关，并且这种事后的救济有一个时间上的限制，这样的制度安排为什么具有正当性（legitimacy）呢？作为描述、诠释该制度而且在一定程度上为其证明的公定力、确定力理论，其根据究竟何在呢？

若由此追问下去，我们可能会再次面对人类有史以来历久存在的一个古老话题：法律何以让公民服从之？确实，行政行为不是严格的、形式意义上的由立法者颁布的法律。但是，只要我们不是简单地拘泥于对法律的这种静态认识，而是将法律视为一种活生生的规范性秩序，将行政行为视为“关于法律解释和法律适用的一种权威性宣告”，[12]是施加在我们身上的具体规范，是整个法律秩序的内在组成部分，[13]那么，在上述古老话题与我们的设问之间就有着一种共生的关联。而且，追溯和反省前者-一个深层的根本性问题，对于理解与把握微观政治层面上的行政行为之效力，想必有极大的助益。

借用莎士比亚笔下悲情王子哈姆雷特闻名遐迩的句式，我们可以说：“服从还是不服从，这是一个问题”。因为，在人类法律制度和思想史上，法律为什么有力量让公民服从，是否任何由者（无论是以国王的名义还是人民的名义）颁布的法律都必须无条件地遵守，一直以来乃至当今，都是众家各执一词而未得令所有人都同意之答案的问题。早在时间和空间上距离我们相当遥远的古希腊，苏格拉底和安提戈涅（古希腊悲剧家索福克勒斯同名悲剧的女主角）就曾经作出了不同的回答。苏格拉底拒绝越狱建议而从容走向死亡，其传达了这样一个观念：法律就是法律，无论其多么非正义，必须服从之。而安提戈涅不顾国王法令之禁止，毅然为其死去的兄长安葬，其表达的是：世俗的、统治者颁布的法律不是至高无上的，在法律之上还有人们所信仰的神法与正义。[14]在这两位历史人物的背后，法律实证主义和自然法思想相对立地流传下来。

3.对法律究竟是服从还是不服从，每一个个体都会在其动机、性格、情绪、观念、地位、生活条件、利益以及法律实施状况、威慑程度、舆论环境等多种因素的影响之下，作出事前难以预测的选择。这里并非试图讨论每个人逡巡于守法和违法之间的具体考量，也无意展示常见的、根本未经细致斟酌的激情犯罪事例。问题并未着眼于现实的各种服从与违抗，而是聚焦于实定法为什么必须得到遵守，有没有一种更为基本的规范约束实定法并支持公民在特定情况下对实定法的不服从？

对比安提戈涅提出的超验正义，实定法的比较优势在于它们是相对明确的、可确切认知与把握的。而何为正义、何为非正义，从认识论角度言似乎难以形成共识，尤其是当判断正义与否之主体是具体的个人的时候。在现实生活中，人们一般对自己的生存空间有着一种秩序需要和期待。若每个具体的人皆可以实定法有悖其心中的正义为由而违反之，几乎人人都会在心理上滋生恐惧，因为本来由实定法可能形成的秩序，随时面临解体的危险，人们将不知如何安排生活、不知如何选择行为模式、不知如何处理与他人的关系。在倡行法治主义的当代，法律之所以被强调必须具有公开性、确定性、稳定性、可预见性、不可破坏性、可实施性等品格，[15]在相当程度上也是因为人们对秩序的需要和预期。在法治原则之下，基本的普遍义务是守法（当然特别要求政府守法）；不过，只有法律具备以上品格，普遍的守法和秩序才成为可能。

由于政府本身作出的行为就其本性而言亦具规范意义-只是在整个规范体系中处于较低的、从属的层级而已，所以，同样出于维护人们对秩序的依赖，行政行为也在一定程度上必需具备与立法者创制之法类似的品性。由此观察，公定力的根据既不在于行政行为是国家意思的体现、而国家意思有优越的效力，[16]也不在于社会对政府存在一种信任，[17]而在于人们需要相对确定的、和平的、彼此安全的生活秩序。公定力实际上是实定法服从义务在行政领域的一种延伸，二者的原理如出一辙。[18]当然，行政行为在规范体系中的较低地位，决定其必须遵循上阶位的立法者之法，所以，公定力不排斥公民通过事后的救济机制表达自己对违法行政行为的意见。不过，同样出于秩序安定之考虑，制度安排上为这种“事后的异议”限定了时间。

4.然而，自古希腊以来一直在西方承继的自然法传统，并不以为对实定法的服从义务是绝对的。在实定法之外建构评判实定法是否符合正义的规范，进而以此评判作为选择服从还是不服从的标尺，这种观念或学说始终具有相当之吸引力。其中，不服从实定法律秩序最为极端的激烈形式，即人民有权反抗、无道政府，也曾经在政治哲学上获得认同。由于西方政治文明发展之特性-中世纪开始的世俗统治者和基督教会权威之间的斗争，抵制统治者滥用权力的臣民违法行为与服从上帝的信仰，得以联系在一起。[19]换言之，臣民的这种违法行为实际上在基督教会、上帝那里可以获得正当性认可与支持。世俗化的进程尽管在一定意义上削弱了宗教基础，但是，公民在某些情况下对实定法或者行政命令的市民不服从、良心拒绝（conscientiousrefusal）或者抵抗权（righttoresistance），依然得到学说上和制度实践上的认同。此类不服从可以基于个人的宗教原则、道德原则，也可以诉诸多数人的正义感、以及已经得到宪法确认的政治原则。[20]

值得注意的是，世俗化、理性化的进程淡化了自然法的神秘意蕴，市民不服从、良心拒绝或者抵抗权理念，都力图得到实定法上的正当化，尤其是在宪法上找到或者确立其依据。马丁·路德·金的黑人民权运动即属市民不服从之典型例子，而福塔斯法官认为此类活动实际上是在行使宪法赋予的批评自由、说服自由、抗议自由、提出不同意见自由、组织自由以及和平集会自由。只要这些自由的行使并未涉及违反旨在保护其他人平和地追求其幸福的法律之行动，并未涉及导致对他人构成明显和即时的暴力或侵害危险之行动，就应该保护和鼓励之。[21]被罗尔斯视为属于良心拒绝的拒绝向国旗致敬的耶和华见证人教派信仰者，也在法庭上努力证明其行为是宪法保障的良心自由、自由。[22]旨在维护整个秩序不受严重、公然侵害的抵抗权，也已经于1968年在德国的宪法中加以明确。

5.虽然市民不服从、良心拒绝以及抵抗权或多或少都是对抗现行实定法的行为，或多或少地偏离了法治对公民效忠法律、诚实地履行法律义务的要求，但人们都努力使其获得实定法（尤其是最高层级实定法-宪法）的支持。究其原因，可归为基于两个层面的考虑：其一，法治的终极目标；其二，自然法意义或者政治意义的权利概念所具有的不确定性。

人类历史经验让我们有理由确信：统治者颁布的某些法令完全可能和当时人们普遍所持的正义观念相悖，完全可能与有着特定宗教、文化背景的公民个人的信仰、良知相悖。服从或者执行这样的法令，不仅有违道德、宗教原则或者普遍的正义原则，而且，更为严重地可能在事后被判定为犯下罪行。[23]从目的论维度言，法治所提出的普遍守法义务以及由此追求的相对稳定的秩序，不是法治的终极关怀。法治的目标不是让人成为守法之机器、惟法是从之“奴隶”，而是要让每个人都成为自由、独立、追求幸福、具有良

知和正义感的丰富的生命体。“在如何理解和诠释公民法定权利和义务的问题上，法治允许和鼓励道德的、政治的争论。……谴责基于良知提出异议的公民是不明智的，即便良知误导了他。把每个持异议者定性为无政府主义者或者法治理想的叛逆者，对法治没有丝毫益处。”[24]

可是，持久以来一直具有很强吸引力的自然权利观念，政治意义上得到认可的反抗公权力违法行使的权利观念，毕竟是模糊的、不确定的。其也许可以在现实中得到运用，但危险性、缺乏可操作性不言而喻。世俗化、理性化是一个“除魅”的过程，自然法或者政治意义的权利理念，需要转化为法律意义的权利概念及相应的制度。一个良好的法治国家，应该在意识形态和制度安排上确认良知自由及相关的自由，确认在某些情况下出于良知的不服从是正当的。法治的终极目标要求法治是一个开放的、宽容的、甚至可能看起来是充斥着矛盾主张的原则。

出于对法治终极目标的同一追求，为维系安定的法律秩序而提出的行政行为公定力主张，不应成为绝对之原理。在对公定力原理的典型表述中，多数学者还是设置了一种限制，即“除无效行政行为之外”。这一限制使得某些重大、明显违法的行政行为自始就不享有推定的法律拘束力，行政管理的相对一方可以不服从。而且，公民若请求有权国家机关确认无效行政行为，是没有时间限制的。公定力原理安排的是对行政行为（规范的一种）的先行服从，进而保障人人相互安全的法律秩序，而无效理论构想的是公民基于理智和良知判断的直接不服从权利。二者看似相互矛盾，却为以人为本的法治原则所容纳。

三、良知自由与无效理论的规则化、制度化

1.在一个由者颁布的规范体系的普遍统治之下，承认公民的良知自由及相关的自由，以及由此不服从者命令（无论是法律还是行政决定）的行为的正当性，是一种具有进步意义的理念。它承认人的丰富性和至上性，是对国家绝对主义的怀疑和否认。然而，当这一理念力图转化为制度设计并在制度层面上运作时，不可避免地形成一系列的难题。什么是基于良知的不服从？因为（不从事任何战争）而不愿服役的，与因为政治原则或个人道德原则（不从事非正义的战争）而违抗兵役法的，有什么不同？不服从权利是否要在所有法律救济途径都已实际上不可能时才能行使？良知不服从与其他违法行为应该如何区分，从而一个民主国家允许它的存在？民主国家允许其存在的方式是什么？是不惩戒吗？诸如此类的问题，都是颇费思索的。[25]而且，在市民不服从、良心拒绝以及抵抗权三个既有的概念之下，似乎又有不同的设问和解答。

尽管如此，可以肯定一点，即这些疑难、困惑的存在，是在把不服从权利实定法化的过程中不可避免的。在西方政治哲学层面上，对良知自由尽管难以形成明确的、一致的定义，不过，达成共识的是：基于良知的不服从，是一个明白无疑的违法行为（clearlyunlawful），[26]是对抗现行法律或者按照现行法令作出的行政命令的行为。但是，人们又直觉地感受到，这些违法行为都具有相当程度的正当性，这个正当性虽然不能为具体的实定法所容纳，一个具有道德善的秩序却可以给其保留合法空间。当直觉主义试图走向系统的、内在逻辑自洽的论证时，问题就出现了。

2.在一个确认行政行为公定力的法律制度之中，如上所述，行政行为实际上被人为地赋予了与法律类似的禀性-不可直接对抗性，无论其合法与否，在公民诉诸事后的救济之前具有一种推定的规范效力，公民的先行服从成为法律义务，违反这一法律义务可能会使国家权威机构对其施加不利的制裁。由此角度看，面对一个行政行为的公民，在选择先行服从还是选择直接的不服从方面，与面对一个法律（在法律发展的维度上亦是推定有效的）的公民，处境极其相似。于是，与层面上的讨论类似，对法律是否要确认无效行政行为概念、是否要赋予公民直接不服从的权利，以及（在给出肯定答案以后）如何判断某个行政行为是重大、明显的违法，都是引起争议的问题。

不过，问题似乎并不那么严重。因为，对无效行政行为之不服从与对实定法或者依实定法而作出的行政命令之不服从，存在较大的不同。后者诉诸其内心的良知，来评判现行实定法或者依法作出的行政命令，实定法似乎没有提供任何可资运用的确切标准；即便最高层级的实定法-宪法原则上赋予公民不服从权利，也需要公民动用良知来判断宪法的基本价值、基本原则为何，实定法是否与之相悖。而前者在选择是否服从行政行为时，判断标准主要来自具体的实定法规定，即观察行政行为是否在实定法上构成重大、明显瑕疵。而且，由于法治主义对行政的要求以及对公民正当权益的保障宗旨，公民对无效行政行为的直接不服从，有极大可能在事后获得国家权威机关的支持。因为，法院认可和支持此类不服从行为，最终表达的更多地是对形式法治的尊崇，其正当性几乎不会受到挑战。

然而，这种不同并不意味着良知自由与无效行政行为没有关联。首先，良知究竟指什么，固难一时澄清，但本文倾向于认为其是作为理性存在的人所具有的善良意志、义务意识和内心法则，是与他人取得某种一致（或者最低限度一致）之基础上形成的普遍道德法则。[27]它是客观普遍存在的，承认公民享有良知自由，亦即承认具有道德性之公民有权按照普遍法则明辨是非善恶。而一个相对独立的、有着自己内在法则的公民，可以在相当程度上抵销政府的武断、专横。无效理论及相应制度之最终目的，不就在此吗？其次，无效行政行为的“重大、明显违法性”，是我们作为一个冷静的旁观者提出的界定，但在具体场景中面对非法或者非正义行政行为的人，完全可能直觉地出于良知不予服从，而非诉诸对实定法的判断。再则，即便实定法作出最大努力，其也要在立法技术上保留“重大、明显违法行为”这一概括性条款来指定无效行政行为，[28]其也可能因为成文法的局限而使得行政行为缺乏上位的、明确的实定法规则，对行政行为是否构成重大、明显违法，若不诉诸良知就可能无法辨明。在这里，对“法”应作广义之理解，尽管其绝大部分具备实定法意义，但不能排斥立法精神、普遍流行的公平正义感等。[29]最后，在实定法明文列举哪些行为属于无效行政行为的国家，如德国，“违反善良风俗”标准的确定，[30]也给予了公民行使良知自由的空间。[31]因此，无论从制度设计之终极目的观察，还是站在制度操作的具体层面上，都应当承认良知自由的重大关联性。只是由于无效理论的实定法化程度较高，亦即判断行政行为无效与否的标准，较之判断法令是否符合宪法价值秩序的标准，要明确得多，所以，容易使人忽略上述的关联意义。

3.由上可知，在直觉上具有吸引力的权利观念，若要形成法律意义的权利（及相关制度），需要经过系统的论证。毕竟，实定法化不是一个简单的制造法律文字的工作，而是一个建构内在协调一致的权利义务体系的过程。无效理论亦是如此。实定法应当明确地吸纳无效行政行为理论，相对明确地规定无效行政行为与可撤销行政行为（一般违法行为）的区别，以及建构相关的制度安排。否则，无效理论依然只能是学者们的一种理念和理想，依然只能在纯粹学术层面上滞留而无法转化为实践，最终甚至可能不再具有发展的生命力。

>在世界范围内，无效行政行为理论在制定法与司法实践中得以体现的国家和地区，包括德国、奥地利、日本、我国台湾地区等。而在我国大陆，诚如前文所述，制定法上存在着无效概念不明、只在有限范围内承认公民不服从权利的缺憾。的确，司法解释创设独立的确认无效判决形式，似乎为无效理论转化为制度实践提供了基本的可能性。但是，基于对域外相应制度与理论的观察，我国大陆现有司法解释只是给出了一个极其微弱的信号，还没有构成无效理论制度实践的充分基础。本文在此从五个方面分析当下的制度安排和实践，揭示其缺陷所在并提出矫正和完善的初步构想。

首先，无效概念的模糊。司法解释把“被诉具体行政行为依法不成立”作为法院给出确认无效判决的标准之一，没有清晰地厘定“不成立”与“无效”之间的关系。在司法解释起草过程中，针对是否将“不成立”明确规定下来的问题，至少存在两种观点。一种观点认为，不成立即无效、无效即不成立，故没有必要作并列的规定。而甘文法官在反驳这一观点时则指出：“‘不成立’的行为不仅仅限于‘无效’的行为，还包括‘不成熟的行为’。所谓不成熟的行为，是指行政机关正在运作，但尚未对外发生法律效力的行为。”[32]这两种观点都值得商榷。

在行政法学理上，行政行为之成立与否和无效与否是两个不同的问题。对前者只需从行政行为是否最终以外部可知的形式而存在这一角度来考察，考察的目的在于判断行政行为何时开始正式存在，从而具有推定的法律效力-除非该成立的行政行为具有重大、明显的违法情形。在诉讼阶段，行政行为之成立是行政相对人可以的前提之一。一个尚未成立的行政行为，即甘文法官所称的“不成熟的行为”，对行政相对人的权利义务一般不可能构成实际的影响，也就无任何效力可言，这种“无效”应该属于一种自然意义上的没有效力。而无效行政行为意指行政机关已经作出、已经成立但由于重大、明显违法而不具推定约束力的行为。基于此区分，不成立的或不成熟的具体行政行为就不适宜运用确认无效判决，因为如果一个正在运作、尚未正式对外作出的行政行为被提讼，法院应该裁定不予受理而不是越俎代庖地宣告其无效。[33]试想，当行政机关通知某一企业其准备作出责令停产停业的处罚决定，并告知该企业有权要求举行听证，企业反而向法院提出行政诉讼请求，法院显然不能受理对这一尚未穷尽行政程序而没有成立之决定的，以避免不合时宜地干预行政。[34]

其次，判断无效行政行为标准之缺位。司法解释在授予法院行使宣告某些被诉具体行政行为无效的权力同时，没有给出可供各级法院操作的判断“无效”的标准。如上所述，司法解释第57条第2款前两项规定的是确认违法判决所适用的情形，[35]而第（三）项中的“不成立”又不宜作为确认无效的标准，那么，该条款似乎可以解读为：被诉具体行政行为依法无效的，法院应当作出确认无效的判决。如果把这里的“依法”理解为，只有当被诉具体行政行为符合法律明确规定无效的情形，法院才可以判决确认其无效，我们所想像的无效理论普遍适用的前景就要大打折扣了。因为，我国大陆既不像德国、奥地利、日本等国存在对无效行政行为作概括和列举规定的统一行政程序法典，又只是在《行政处罚法》中运用了“无效”术语，更不用说这一术语之涵义过于宽泛、同学理公认的“无效”概念相距甚远。普遍适用的前景只得有待于将来出台行政程序法典方能实现，司法解释就会在一定时间内成为悬置在空中的文字而已。

甘文法官以未在决定书上盖章的行政处罚为例，说明何为无效行政行为，[37]而《行政处罚法》其实并未对此作确切无疑之规定。可见，司法解释的原意对“依法”并未采上述严格、狭隘的意义。然而，这实际上就意味着，司法解释对什么是无效行政行为没有给出任何指导性的规则，由此可能会造成两种截然相反的结果：法官因为无所适从而谨小慎微，基本上不适用上述条款，即便有心适用，也可能会更多地请求最高法院作出答复；或者，法官凭借自己对无效的理解，大胆地、经常性地作出确认无效判决，以至于形成混乱的、缺乏一致性的法律适用状况。确认无效行政行为标准之缺位，也会使得行政相对人不知如何运用理智判断来行使其不服从的权利。因此，确认无效判决形式的实际适用前景依然堪忧。

再则，单独的确认无效诉讼问题。根据无效理论，无效行政行为和属于一般违法的可撤销行政行为的关键区别之一在于，行政相对人请求有权机关对无效行政行为予以确认或宣告，是不受任何时间限制的。即便复议或诉讼期限已过，也不影响行政相对人对自始无效的行政行为提出挑战。可是，司法解释只是规定确认无效为一种独立的判决形式，其并没有以无效理论为圭臬，建构起一个可以保障行政相对人特定请求权利的、独立的确认无效诉讼程序。[38]公民、法人或其他组织仍然需要在法定诉讼时效之内，向法院提出确认无效的请求。就此而言，把确认无效判决与确认违法判决并列、使前者特定化的作法，似乎也失去了我们所想像的价值。因为，无效行政行为非他，乃一类特殊的违法行为而已，若没有诉讼程序上的差别，[39]确认无效判决完全可以为撤销判决或者确认违法判决所吸收，而无需赋予其独立存在的形式。

其四，涉及行政行为效力的民事纠纷处理问题。现代行政管理权能的广泛性，使得公法和私法纠合在一起的事例大量存在。行政机关作出的确认权利归属、裁决民事纠纷以及其他具有第三人效果的行政行为（如发放建筑许可引起相邻权问题），都可能引起民事纠纷或者使既有的民事纠纷依然延续。在承认公定力原理的法律制度之中，由于行政行为在未经撤销之前一直具有推定的拘束力，任何个人、组织甚至国家机关都得予以尊重，因而，一个争议颇多的问题已经出现：民事纠纷的当事人是否一定要以行政诉讼作为民事争议获得解决的前提？对此问题，我国学界有着不同的看法，[40]由于其并非本文主旨所在，故不拟详细讨论。不过，可以确定的是，解决这一问题的方案绝非单一的模式，既不能一概地以行政诉讼为先决条件，也不能一概地要求行政机关必须听从法院的民事判决而改变其先有的决定。在此，必须承认公定力应视具体情况而定其“合理且必要的限度”。[41]尤其是，与本文主题有关的，可以设想：如果当事人只是提起民事诉讼，而在诉讼过程中法院认定案件所涉行政决定乃重大、明显违法的无效行政行为，那么，公定力自然就不存在，法院可以不顾该行政决定而径直作出与之相反的民事判决，而不必以行政诉讼为先决。[42]这是无效理论在制度实践中运用的又一情形，法院的认定和判决实际上是支持了当事人对无效行政行为不予理睬的立场。

最后，申请司法执行程序的关联性。行政行为除无效情形以外一般皆具有公定力，但并不由此当然地就具有了自行执行力。行政行为所确定的义务是否可以在行政相对人不履行的情况下由行政机关强制执行，尚需视法律、法规是否明确授予行政机关此项权力而定。[43]法律、法规无明文授权，行政机关则必须向法院申请执行；若法律、法规允许行政机关就是否自行强制执行进行选择，行政机关也可以向法院申请执行（司法解释第87条）。不过，行政机关的申请如果要在法官那里获得通过，司法执行措施如果要真正启动，具体行政行为还不得出现下列任何一种情形：明显缺乏事

实根据的；明显缺乏法律依据的；其他明显违法并损害被执行人合法权益的。否则，法院将作出不予执行的裁定（司法解释第95条）。

也许，熟谙无效理论的人可以发现，司法解释确定的不予执行裁定之标准，隐约与行政行为无效标准接近-只是强调“明显”瑕疵而没有兼及“重大”瑕疵。但是，司法解释起草者似乎并不认为二者存在关联。[44]的确，裁定不予执行和判决确认无效是两种性质的司法裁判，至少，前者基于行政机关的申请，后者基于行政相对人的主张。然而，必须承认，二者在实际效果上是一样的，被裁定不予执行的行政决定即便继续存在，其法律拘束力事实上已经被剥夺，其确定的义务行政相对人也无需履行。于是，问题就产生了：申请司法执行的一个事实前提是，行政相对人在法定期限内既没有提讼又未履行行政决定所确定之义务，也就是说，其已经丧失通过诉讼获得有利救济的权利；那么，凭什么法院可以利用另一种程序对其施以实际效果一样的救济呢？比较恰当的诠释是，法院认为裁定不予执行的行政决定是无效行政行为，法院不必受公定力和确定力之约束。

把无效理论与申请司法执行程序勾连起来，不仅可以说明法院裁定不予执行的正当性，而且还可以揭示现行司法解释所规定的执行程序的缺憾。甘文法官指出，法院在申请司法执行程序中仍然实施合法性审查，不过，法院是在行政相对人不参加的前提下，采用“卷面无错误”标准对行政机关呈交的材料进行审查，若没有发现明显违法，则裁定予以执行。[45]然而，在司法执行的实际运作中，法院难免要与行政相对人接触，[46]若在接触过程中，行政相对人提出证据足以表明行政决定存在重大、明显违法情形，只是行政机关提供的书面材料没有反映出来，那么，法院该如何应对呢？因此，申请司法执行程序是否可以设定为一个简易的对抗程序，允许被申请执行人参与进来？如果被申请执行人提出的行政行为无效理由成立，那么，法院裁定不予执行；如果被申请执行人没有提出此类理由，或者无法举证证明行政行为无效情形，[47]法院依据自己对书面材料的审查，发现有符合裁定不予执行之标准的情形，也裁定不予执行；被申请执行人没有提出或者无法举证证明行政行为无效，法院也未发现有符合裁定不予执行之标准的情形，则裁定执行。

行为理论论文范文第7篇

行为心理主义作为心理学的主要流派之一，对其的主要观点进行阐述大致是从一下几个方面得以体现：第一，从行为心理主义来看，人的行为是受到外界的不同刺激影响而产生的，这其中既包括来自实体的刺激即来自于物理、化学、生物的刺激，也包括了来自虚体的刺激，即情感、思想、观念的刺激，这些刺激共同影响着人们的行为体现，因此人的行为不是由单一的某一种刺激的影响产生的，而是在多种多样不同的刺激作用下，所形成发出的。第二，在行为主义心理学的观点中认为，行为的产生是需要长期持续影响的，因此在这里突出体现了强化的概念，这也是被这一学派认为的实现行为体现的关键所在，其具体体现在人们对于某一目标或者想法进行实践的过程中，会不断的产生不同的行为进行目的的达到，在这个过程中就会有不断的强化产生，进而将行为得以体现，在这里，应当意识到对于强化来说，其分类可以分为两种，即正强化与负强化，正强化指的是通过某一反应的产生通过刺激来实现对某一行为的强化，实现某一行为的产生；负强化指的是通过某一反应行为的产生，来刺激行为的避免，进而消除该行为的产生可能。第三，在行为主义心理学中，认为有效的观察是实现学习的重要条件，是一个人产生反应进而发展成为行为的先决，对于观察本身而言也分为直接观察与间接观察，其作用与成效也是不同的；第四，在行为主义心理学中认为，人们的行为产生不仅仅是受到的外界的影响产生，同时也会个人的内在因素影响，二者共同作用产生行为的发展。

2.行为心理学对提升企业人力效率方面的经济分析

2.1在对企业员工进行培训中的行为主义心理学的运用

企业的运营发展过程中，员工是推动其不断发展的基础力量，因此，员工的专业素质与专业技能决定了企业的发展成效如何，所以对于员工的不断培养是企业想要实现自身发展的前提条件。企业对于员工的培养方式是受企业自身情况限制而多种多样的。但从行为主义心理学来说，无论是怎样的企业在开展对员工培训的前期都需要对员工的基本条件进行了解，结合实际情况设立发展的目标，同时，明确相关的开展模式，如专业知识讲座、技能培训班创立、实践性的训练等，从而使得员工能够得到更好的发展环境。

2.2通过行为主义心理学来实现对企业员工的激励

在企业的文化建设中，对于员工的有效激励能够实现企业文化的形成与良好工作环境的建设，同时，对于员工的有效激励能够提高员工对企业归属感实现员工的工作效率的提高与工作技能的发展。在行为主义心理学理论中，认为员工是否拥有对工作的积极性与主动性决定了其是否能够实现自身与企业共同发展的关键。对于员工的激励其形式是多种多样的，既包括物质激励，即通过运用工资福利的提高来满足员工的物质需求，只有使得员工的生活质量进行了提升，才能够使得企业员工能够有着更高的发展需求，实现其工作热情的提高。目前，不同的企业对于福利制度来实现对员工激励的模式与方法受其自身发展状况影响各不相同，但大多数企业都能认识到通过这种激励的方式能够实现企业员工对自身企业发展的推动，因此在对这样的激励制度进行制定的过程中，注重于对未来发展的规划，提供给员工一个良好的发展蓝图，但却难以满足员工当前的实际需求，无法产生强有力的激励效果。这就使得企业在对这项制度进行建立与完善的过程中，一方面需要对员工的发展进行长远的规划，另一方面也需要对员工目前的工作热情进行有效地激励发展，完善福利分配制度，无论是老员工还是新员工都能满足其工作的需求与报酬的肯定，同时也要建立并完善重大事故的应急措施，解决员工工作的后顾之忧。

2.3通过行为主义心理学来提高企业的凝聚力

行为理论论文范文第8篇

【论文摘要】物权行为理论自德国民法学创设以来，一直颇受争议。本文试图从物权行为理论的理论内容、实践意义来论证说明物权行为理论不可替代的价值，并从我国的基本国情出发论述我国应当采纳物权行为理论。 【论文关键词】物权行为；物权行为理论；立法选择 关于物权行为理论，我国理论界一直未达成共识。多数学者持否定态度，甚至认为物权行为这一概念是高度抽象出来的一个概念，根本就不存在；也有学者主张承认物权行为独立性，却对物权行为无因性理论持怀疑态度；还有不少学者认为，物权行为理论有它历经弥久而不衰的生命力，这一理论对我国物权理论的建构同样有借鉴意义。笔者通过对物权行为理论的解析认为．物权行为理论作为一种物权变动理论，具有巨大的实践意义，我国应当采用物权行为理论。 一、物权行为理论的理论内容 物权行为概念由德国法学家萨维尼提出。萨维尼将交付视为独立契约，创立物权行为概念后经法学家发展形成了物权行为理论。该理论的核心是，无论民事主体因何种原因而进行物权的变动，他们关于物权变动的意思表示均成为独立法律行为，其效力和结果与原因行为各自没有关联。从上述思想出发，德国法学家一般把物权行为理论，概括为如下三个方面的内容，或者说三个重要原则： 1．区分原则。即在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，它们的成立生效分别依据不同的法律根据。德国法学家认为，买卖合同的成立生效与所有权移转之间的区分，并不是人为拟制，而是客观事实。无论物权变动的原因是什么，原因的成立与物权的变动都不是一个法律事实：而是两个区分的法律事实。在原因行为中，当事人享受债权法上的权利，并承担债法上的义务：在结果行为中，当事人完成物权变动，使得物权能够发生排他性的后果。在德国法上，原因行为就是能够产生请求权的负担行为，而能够发生物权变动的结果行为是处分行为。 2．形式主义原则。即物权变动的独立意思必须依据一种客观能够认定的方式加以确定的原则。根据德国法学的通说，这种表现物权独立意思的最好方式就是不动产登记和动产的交付。但是因为物权的独立意思是一个客观的存在，故在登记与交付之外也可能有独立的物权意思。比如，一个不动产交易虽然没有进行登记，但是如果出卖人把土地使用权证书交给对方当事人，这种行为本身就可以表示出卖人关于交付所有权给对方当事人的意思。既然这个意思可以依法成立．就可以依法确定所有权已经移转给对方当事人。但是．动产的物权变动意思只能由交付这种行为来表示，除交付外，法律不认可其他的意思表刀。 3．无因性原则。也称抽象性原则，是指作为处分行为的物权行为．不问其是否基于某项有效的负担行为，而自行发生效力。原因行为的无效或者撤销不能导致移转物权的履行行为的无效或被撤销。正如萨维尼认为：物权行为应与作为其原因行为的债权行为相分离．将原因行为“抽象“出来，使物权行为无因化。如一物因一方当事人履行买卖合同而交付，另一方当事人却以为是赠与而取得，双方当事人的错误也不能否定他们所缔结的物权契约的有效性．也不能否认因此而产生的所有权移交的结果。简言之，“一个源于错误的交付也是有效的”。物权变动是物权意思表示的结果，如果物权法上的意思没有撤销．物权已发生移转，只能借助不当得利理论来解决债权上意思表示的瑕疵引起的后果。 物权行为理论是由上述三部分构成的一个完整的制度体系，它们之间相互作用，紧密联系，不可分割。只有三者结合在一起才能发挥物权行为理论的制度功能。 二、物权行为理论的实践意义 1．物权行为理论有利于维护交易秩序，实现社会公正。一些学者指出，在买卖合同中，标的物交付后，如果买卖合同未成立、无效、或被撤销，依不承认物权行为理论及其无因性的立法观念．不发生标的物所有权的移转。买受人如果再转让给第三人时，属于无权处分。基于“任何人都不得将大于自己的权利让于他人”的古罗马法原则，第三人即使为善意也无法取得标的物的所有权。反之．依承认物权行为及其无因性原则的立法例，则第三人仍能取得标的物的所有权，从而有利于保护保障交易安全和维护第三人的利益。应该承认，这些学者已经恰当地看到了承认物权行为理论在维护交易安全方面所作的贡献。 然而．反对该理论的学者认为物权行为理论的最大缺陷在于严重损害了出卖人的利益，有违民法中的公平原则。他们认为，依物权行为理论，买卖契约即使未成立、无效、或被撤销，对物权行为不发生影响，买受人仍然取得标的物的所有权。出卖人只能 依据不当得利的规定请求返还．其地位由标的物的所有权人降为普通的债权人，不利于对出卖人利益的保护。采用物权行为理论真会严重损害出卖人利益吗?我们可以分别以契约未成立、无效或被撤销的情形进行分析。契约未成立，不存在按照契约进行交付的情形；契约无效如买卖合同的一方当事人为无行为能力人，订立一个电视机买卖合同，并完成了交付。由于该买卖合同中一方为无行为能力人，所以买卖合同无效。同样根据法律行为的构成要件，一方由于意思能力欠缺，其所为的交付行为也应无效。当一方为限制民事行为能力人时，分析与之同理。本文在此想强调的是，物权行为作为法律行为的一个下位概念．其成立、生效与否也必须符合法律行为的成立与生效要件。正因为如此，那些认为采用物权行为理论会严重损害出卖人利益的担忧是不必要的。 物权行为理论在实践中不仅没有损害出卖人的利益，而且特别注重对第三人利益的保护。保护第三人的利益，是维护正常民事流转关系、发展市场经济的内在需要。不论是赞同物权行为理论的学者，还是反对物权行为理论的学者，都不会否认物权行为理论在保护第三人方面的积极影响。根据物权行为理论建立的公示公信原则，借助于不动产的登记和动产的占有交付的公示作用使物权变动具有公信力．建立了完善的对第三人保护的规则．这也符合了当达的市场经济对交易安全保护的要求。 2、采用物权行为理论及其无因性原则，有利于明晰法律关系．便于法律适用和节约社会成本。依物权行为理论．现实交易中存在两个不同的契约，一个是当事人之间的债权契约，另一个是物权契约。两个契约完全分开，概念清楚定位准确。每个法律行为的效力都十分容易判断，利于法律的正确适用。比如：甲与乙签定了一汽车买卖合同．合同签定后甲将汽车交付给乙，乙也按合同支付了价金，双方约定在某一日期到汽车交易管理机构办理登记过户手续。就在汽车办理登记过户手续的前一晚，汽车被盗，于是产生了一些纠纷。如果该案按照否定物权行为理论的观点可能会出现这种情形：首先根据汽车买卖合同未登记，甲乙之间签定的买卖合同无效，因此甲应该将价金返还给乙。其次又由于乙将甲的汽车丢失．于是又发生债的关系，应该承担赔偿责任。这样一来，本来按照物权行为理论非常简单的案件弄的十分复杂。按照物权行为理论审理，甲乙之间的汽车买卖合同成立且生效．甲乙之间的物权契约也已成立，并且完成了交付，该合同也已经生效。甲乙只在各自的范围负责，从而大大节省了社会成本。可见，物权行为理论在明晰法律关系、节约社会成本方面的意义显著。 三、从我国的基本国情看，我国物权立法应该采用物权行为理论 从以上的分析可以看出，物权行为理论从实践上有利于维护交易秩序，实现社会公正．而且有利于明晰法律关系．节约社会成本。所以从客观上说物权行为理论是目前经济发展状况对法律规则提出更高要求的集中反映。而就我国的基本国情来看．经过长期探索．我国把市场经济作为资源优化配置的主要方式，市场在资源配置中起主导作用，市场的发达促使众多市场主体的参与，所以我国存在着采用物权行为理论的条件。 1．采用物权行为理论，有利于规范我国市场主体的交易行为 建立社会主义市场经济．必须建立活跃的市场主体体系和良性的市场运行机制。物权法以为建立良好的财产流通秩序提供可靠的基础为宗旨，必须应对规范市场主体的交易行为发挥出应有的作用，其中最重要的是培养和强化市场主体严守契约的法律意识。在私有经济长期运行中以信誉求生存的经营者已树立起严格履约意识的资本主义国家。即使以登记要件主义的物权立法确实表现出了先进性和可行性，但它不适合我们的国情。我们要制定的物权法，虽不能独自完成制裁违约行为的重任“登泰山以小天下”，但决不可让违约者肆意妄为。这就需要在物权法中引人物权行为理论，使债权行为和物权行为实现有效的分离，在物权行为无效时，赋予债权行为在债权法上的效果。 2．采用物权行为理论，有利于继承我国本土化的法律文化传统 1929年，我国在制定民法典时采纳了德国法上的物权行为理论，并在我国台湾地区一直施行至今。该法第758条规定：“不动产物权依法律行为而取得、设立、丧失及变更者，非经登记不生效力。”本条所称法律行为即系指物权行为而言。第761条第1款规定：“动产物权之让与，非将动产交付不生效力。但受让人占有动产者，于让与合意时，即生效力。”本条让与之合意，亦系指物权行为而言。国民党《六法全书》在大陆已为新中国中央人民政府于建国初期明令废除，但法律条文的废除并不能等同于法 律文化的废除。法律文化是文化的一个组成部分。一国文化具有割不断的传统，存在着无法抗拒的继承性。法律文化同样不可能因一纸明令即可废除。因此，在制定物权法时，不能不考虑本国的法律文化传统，不能不考虑物权行为理论。 3．采用物权行为理论，不存在与我国现行法律规定难以协调的困难 关于物权变动的规定，我国现行法律大致有以下规范：《民法通则》第72条、《土地管理法》第10条、《城市房地产管理法》第60条、第61条、《担保法》第41条、第76条。总览上述法律之规定可以清楚地看出：动产物权的设立和转移必须交付占有，而且行为自占有转移时起生效：不动产物权的设立和转移必须登记，而且行为自登记时起生效。这里关于动产白占有转移时起生效和不动产自登记时起生效的规定，正是物权行为理论中物权公示原则之内容的体现。关于必须(应当)交付占有和必须(应当)登记的规定，恰恰是债权法上的义务，这就体现出了物权行为理论中分离原则的内容；如果不作这样的解释，则法律作此规定纯属累赘，因在物权变动的意义上，法律只规定动产交付生效和不动产记生效为已足。我国法学理论界和实务界之所以长期以来没有对动产应交付占有和不动产应进行登记作为债权法上的效果来理解，是因为对物权行为理论的研究在大陆长期中断之故，而立法者已自觉不自觉地应用了这一理论并体现了具体的法律规范之中。对此规范尽管理解尚不统一，但应引起足够的重视。由此我们不难得出结论，承认物权行为理论仅涉及对现行法律的解释而不存在与现行法律的冲突。 综上，从我国的国情看，我国社会、政治、经济、文化的现实为物权行为理论的引进和贯彻实施提供了前提和条件，而且物权行为理论是高度发展的我国市场经济对建立精确、细致、安全、公开的法律体系的要求，所以我国未来的立法中应采纳物权行为理论

行为理论论文范文第9篇

1950年以后，我国大江大河防洪工程建设成就卓著。但是我们今天却面临着水灾发生频率增加，灾害损失持续上升的现实。防洪减灾陷入了一方面巨大的资金投入，一方面难以遏制的灾害势头这种困境，这与美国、日本、荷兰等发达国家在本世纪六十年代至八十年代经历类似。本文将从《美国防洪减灾总报告及研究规划》研究入手，考察美国防洪减灾方针演变过程，以期为防洪方针的完善和推进防洪减灾行为社会化提供思考及借鉴。

一美国防洪减灾理论更新的社会背景

(一)防洪工程投资、效益与灾害损失同步增长

美国防洪管理始于1803年。随着路易斯安那州密西西比河下游防洪堤防系统建立，开始设立国家和私有的防洪管理机构。1927年，陆军工程兵团成为密西西比河及其支流防洪工程及管理的专业机构，其后由陆军工程兵团负责国家防洪工程建设和防洪管理。

1936年，美国国会通过防洪行动纲领，确立防洪工程是公益性工程，管理的权威和工程经费得到保障，防洪主要责任也由联邦政府负担起来。两年后一位经济学家预见了其中的弊端∶由联邦承诺在全国实施防洪计划，48个州都将接受这个福利，人们不难想象，联邦财政的大门由此而大开。这一预见在七十年代被证实，国家将防洪减灾全部负担起来的政策，只能日益加重国家在防洪投资方面的财政压力。

三十年代坝工技术的迅速发展，高达数十米上百米的混凝土坝将江河截断，大量的洪水可以在水库中蓄积起来。通过水库调蓄洪水、堤防阻挡和河流渠道输送洪水，美国人骄傲地认为其防洪能力已超过任何国家。人们以为凭借现代技术和国家的财力，洪水可以被驾驭。

至六十年代中期，已有约110亿美元的联邦投资用于防洪，到了1980年一年的防洪减灾费用是22·8亿元，当然随着防洪工程的修建，江河的整治，调度洪水能力不断提高，防洪投资所减少的灾害损失远远超过了投入。但是，二十世纪三十年代以来，美国水灾损失仍以年4%的比率增长。到七十年代达到7%。据估计到2000年，年水灾损失将超过43亿美元（按1975年价格计算），增长的地区主要是城市。而43亿是考虑了洪泛平原管理和实施各种措施之后的灾损值，否则损失将达60亿美元。死于水灾的年人数自五十年代以来一直保持在300～500人。由于受灾地区相对集中，使得灾情更为突出。1972年6月在南达科他州莱彼德城（RapidCity，SouthDakota）两小时内死亡238人。每当纽约港湾发生高潮位的台风海啸，仅在市区范围内有130万人被困并造成主要市政设施瘫痪。

1974年，美国通过灾害救济法案。1979年总统灾害救济基金仅为水灾受害者就支出17亿美元以上的援助。国家用于防洪工程、灾时救援和重建的经费更急剧增长。

以工程控制洪水的治理方略对环境的负面影响也随着时间的推移而显现出来。帕尔河是美国南部地区的主要河流，全长300多公里，穿过密西西比州23个行政区和路易安那州3个行政区。密州的杰克逊市是这条河中游的中心城市，在五十年代的经济高潮中，城市人口急增，新的商业区和住宅区使这座城市充满生机。历史上杰克逊又是多水灾的城市。六十年代按照100年一遇洪水设防，在上游兴建了罗斯巴内特坝，形成了以供水和水上娱乐的中型水库。河道裁弯取直，修建质量极高的堤防。工程完工后，有关部门宣称∶该工程标志着每年肆虐于杰克逊市的帕尔河水灾的终结。但是1979年4月的“复活节洪水”无情粉碎了人们的愿望。当持续1周的降雨与上游洪水相遇时，水库满库全部开闸泄水。但是，下游高水位的顶托，使河流水位迅速上升，洪水漫堤冲入了城市，新开发的商业区和住宅区沦为泽国。这场后来称为水利工程规划和洪水调度失当而加重的洪水灾害，造成了1900座居民住宅毁坏，上万人无家可归，价值7000万美元的污水处理厂冲走，城市电力设施严重破坏。联邦当局为灾民发放的赈灾款和保险赔偿金达到3·75亿美元。事后有人说这次水灾是对“筑坝挡水，就等于防洪”传统防洪观念和减灾对策的讽刺。

以防洪为目的修建的工程，改变了河流水文特征，加上城市发展更使河流的自然状态发生了变异从而加重了水灾，这是人们通过水灾才得到的深刻认识。

(二)非工程措施推行进程中两难的困境

早在1934年，美国一些专家就对完全依赖工程防洪的方针是否明智提出疑问，建议应该立法限制在洪泛区开发。五十年代开始提出了国土规划、预报和警戒、疏散、修正房屋建筑规范等非工程措施，并被总统咨询委员正式在防洪规划中推荐。直到1966年在防洪政策专门工作组提出的《水灾管理的统一国家规划》，防洪非工程措施才从管理机构方面得以确立。

1968年通过了洪水保险法和洪泛平原土地开发和利用的一系列法规。但是，这些政策并不吸引地方政府积极推行。1972年两场大水，洪水保险才为大众所认知。1972年在宾夕法尼亚的萨斯奎亚那河发生水灾，造成90％财产损失，总额31亿美元。保险公司理赔时才知道流域内只有4个社区参加洪水保险，售出保单683份，其中水灾最严重的一个社区只有2户投保。水灾频繁的南达科他州莱彼德市至1972年前，全市仅有29户参与洪水保险，而这年6月洪水使238人丧生，上万人流离失所。1973年颁发了《洪水灾害预防条例》，促使了地方政府对洪水保险法的执行。该条例规定∶只有参加了洪水保险的社区，在既定的洪泛区可以获准开发并有可能获得联邦或与联邦机构有关的资金援助。如果社区没有参加国家洪水保险计划，即使正式确认水灾事实后，受灾者也不能享受任何形式的联邦救济金或贷款。

洪泛平原管理要害是特殊区域的土地管制，其法律依据是洪水风险图。联邦政府的洪水风险图与洪水保险项目是互相配合的，而地方制作的洪水风险图却只考虑地方利益，于是往往出现了这样的情况，有些地区被联邦和地方洪水风险图同时覆盖，有些地区却没有包括。

国家洪水保险计划（NationalFloodInsuranceProgram）使得洪水保险成为水灾受害者得到无偿资助的最大来源。然而，洪水保险费一直由联邦政府给予大量补贴，即超过保险费收入的部分由政府支出。强制性的保险实施后,结果由于索赔范围广、费用高，使国家用于保险的开支急剧上升。此外，政府参与的减灾项目如灾时疏散和预警、灾时救援等几乎每个方面的问题都日渐增长，也变得更为复杂。与此同时，个人及社区为对付水灾所承担的责任却相应地减少了。这样一来，灾害行政管理和资金筹措日益成为联邦政府和管理机构沉重的负担了。

二减灾行为社会化---防洪方针的重要突破

1968年以来美国联邦政府通过一系列的法规，确立了以洪水保险、洪泛区整治、防洪工程管理为主的非工程措施防洪减灾政策。1977年5月24日，卡特总统签署了著名的11988号总统令，要求所有联邦机构共同协调，使联邦各部门、各州和地方相应机构减灾管理的统一性，以及确立领导与合作关系。重点放在洪泛区管理，洪泛区发展规划。

但是，传统的防洪减灾管理分工太细，联邦各部门与地方减灾管理脱节，3年后发表的11988号总统令备忘录发现，非工程措施进展微乎其微。

1979年，对频繁发生的水灾、持续上升的灾害损失和居高不下的灾区拨款，美国众议院就水灾问题质询政府。次年，国会指示国家科学基金会全面评估国家防洪减灾政策及行为。集合了全国20多科研和管理部门的60多位专家工作2年之后，提交了美国第一部国家防洪减灾经典文献《美国防洪减灾总报告》，这部文献向公众公开了国家防洪减灾的国策、水灾历史和现状以及对亟待解决的重大问题的建议。至此防洪减灾进入了新时期，即工程措施--非工程措施演进到减灾行为的社会化。

(一)观念转变与防洪减灾行为社会化的推进

八十年代初对国家已往防洪政策和行为的评估，使人们改变了对灾害的认识并重新定位减灾行为的目标。对后来政策完善和减灾行为起着指导意义的认识主要有如下方面∶

（1）水灾是美国最严重的自然灾害。为支持这一观点除统计资料外反复引用的例子是∶“在雷比特市的历史上，每年有35人死于火灾、35人死于犯罪，但仅在两小时之内，就有238人被洪水夺去了生命。”因此，有洪水问题的地方政府必须将防洪问题置于和城市治安、消防同等重要的地位；

（2）今后，灾害损失上升趋势仍将继续；洪水不可能被人类控制，但是灾害可以通过有效的行为尽可能地减轻，防洪投入的上升趋势可以通过洪泛区管理、暴雨和海岸带的综合整治措施得到缓解，这些措施在经济、环境和社会等方面有较高效益；

（3）建立社会减灾的行政管理体系、完善防洪减灾的法律体系，使各种减灾措施发挥应有效益。减灾领域的社会学、法学和行政学研究应该优先着手。

（4）继续以百年一遇作为防洪减灾标准，关键设施则应采用五百年一遇标准；在高风险地区发生重复水灾后，不应再为洪水保险提供补贴；要加速将所有洪水多发地区的社区纳入国家洪水保险项目的常规工作；应超前考虑城市化和蓄滞洪区占用的后果；建立国家数据采集、评价系统，建立灾害数据库和完备信息传递系统，使之成为完善政策和实施行为的基础设施；

（5）洪水保险是国家防洪减灾的主要政策，是实现减灾社会化的主要措施。由此推进区域开发的有效管制，并筹集减灾理赔和减轻政府财政负担的主要渠道，为此应完成统一的洪水风险图绘制及国土规划，对与防洪保险项目有关的金融机构和私营保险业目前和以后可能的作用应全面评估；

（6）水灾预警和应急反应体系实现集权化的管理，并将这一体系的基础建设扩展到社区，使地区和全国的预警和应急系统更有效的互相联系，使现有洪水预警体系的预测工作得到统一和加强；

（7）确立联邦应急管理局领导和协调防洪减灾行为的权威性，并为其提供充足的资金和技术支持；

（8）地方政府尤其是州一级政府在防洪减灾中起着主要作用。联邦洪水保险计划和其他减灾行为推行需要地方政府配合。鼓励各州制订与11988号总统令配套的政策和法规；国家水资源委员会应与联邦各有关机构和各州配合，制订评估防洪减灾政策执行效益的措施。

正是观念和理论问题的重新认识和阐述，为后来美国防洪减灾工作进入新的时期奠定了基础。

(二)联邦应急管理局及其行政体系--减灾管理的集权机制

1980年10月，一个领导国家减灾工作的新执行机构——联邦应急事务管理局的成立，这是对所有自然灾害行使应急管理的权威机构。根据国家对各灾种的发生机率、对社会危害程度的综合评估，水灾管理是这个机构工作的重要方面。洪水保险计划、水灾预防、灾时救援及灾后重建的领导责任从此全部归属新成立的联邦应急管理局（FederalEmergencyManagementAgency）。

对联邦制的国家，联邦应急管理局对减灾管理体制是高度集权的，它重新调整了实施减灾行为中联邦政府与地方政府的关系，它所依托的政策被概括为“胡罗卜加大棒”。胡罗卜是国家洪水保险计划，灾时救援实施和复建贷款评估系统；而大棒则是独立灾害管理运行系统，对州和地方应急管理垂直领导的行政管理权。联邦应急管理局在有洪水问题的州设置分支机构，领导地方的减灾工作，并负责提供经费，而各州及地方社区有权根据自己的情况，选择国家减灾项目规定中的适当措施。地方防洪减灾项目的选择可以获得国家资金支持并达到多项目的，如发展对灾害有承受能力产业、住宅建设、治理水土流失和改善水质，以及利用蓄滞洪区设置娱乐场所或休闲地。在联邦应急管理局高度权威的领导下，国家洪水保险计划（NFIP）在80年代以后才真正全面实施，并成为国家减灾的主要措施，与之配合的是4种非工程手段，即保险、洪泛区开发与治理、防洪工程建设管理和蓄滞洪区土地管理。

推行对社会、企业和家庭影响最大的洪水保险项目是联邦应急管理局（FEMA）的主要工作，约涉及全国2万个社区。根据这一计划，美国的许多社区都在一定程度上应进行洪泛区和海岸带建设规划或工程整治。根据这一计划，要实施一系列的总体基础建设项目∶满足一切自然灾害的预防、救援、复建的数据库和信息传递网络；按照100年一遇和500年一遇洪水设防的标准，制订具有法律效力的洪水风险图，从流域风险区划到适用与家庭和小企业的社区风险图。此外，灾时救援时对国民卫队的调动和为总统应急提供决策依据等责任，这些涉及联邦各机构、州、县和社区的工作逐步加强了社会对这个机构权威性的理解。

为了鼓励各地进一步采取行动和加强洪泛区管理，八十年代以来国家洪水保险项目调整方向。在完成洪水风险图的基础上，保险部门将所有可能受百年一遇洪水袭击的地区（不论其开发程度如何）视为特别水灾区。从而规定这些地区在法定的最后期限完成洪泛区治理工程(包括搬迁、住宅改造等涉及千家万户的工作)，实施蓄滞洪区土地管理办法。此举旨在减少保险开支，而使风险较小而开发潜力较大的社区尽快加入永久性的保险。很快约9800个风险较小的社区进入洪水保险，而洪泛区内有重要建筑或建设潜力的8600个社区成为调整后的国家洪水保险项目的主要对象。这些社区获得促进洪泛区管理与社区总体规划、管理和开发结合的一系列技术和财政援助。后来美国洪水保险费的一半是花费在4个大都市区∶迈阿密、坦帕、新奥尔良和休斯顿，联邦财政对防洪保险的补贴预定在21世纪初削减为零。

联邦应急管理局接手主持洪水保险计划领导工作之后，概括推动洪水保险各种举措的关键是：“除非进行洪泛区整治，否则在洪水风险区进行的任何建设将不能得到联邦援助。”10年前，洪泛区整治尚未普及。而新政策使有关的地方政府感受到了洪泛区管理的必要性。洪泛区整治和洪水保险像建筑规范、酒类法令那样逐渐被普遍接受。

(三)减灾责任转移与分担--减灾责任分担的制约机制

对于联邦政体，州政府对减灾工作的实际支持是至关重要的。美国从州政府在灾时的应急行为发现，如果赋予州长宣布全州处于紧急状态权力，则这些州预防灾害的能力就会立即调动起来，否则这种能力将大打折扣。应急管理政策赋予地方政府这一权力并同时负有的责任。

社区对防洪减灾措施的选择各有不同或侧重，给了地方政府和社区选择适合自己特点的减灾措施的权力。凡是减灾成就显著的地方，几乎都是由于当地存在强有力的和持续的努力。尤为重要的是这些措施被视为“他们自己的措施”。在实现这一认识的基础上，联邦规划、政策和资金对地方的支持是必不可少的。这些规划和政策还必须是切实可行的。八十年代以来通过一系列减灾政策的实施，尤其洪水保险、灾时救援使人们切身感到防洪减灾是联邦政府领导的。到九十年代美国已经基本构筑起减灾行为的指挥和决策的政府和社会应急网络，为此服务的气象水文预报预警系统、数据采集和评估系统和信息资源共享系统。洪水保险深入社区，在洪泛平原甚至街区也有随处可购的洪水风险和费率图。

美国人在防洪减灾的历程中，对各种措施产生效益的关键日益清晰。《总报告》阐述了这一见解∶“社会对灾害的承受力是通过基本政策做出的决策而获得的，而不是一个技术性的操作问题，具体操作不具备这种功效。”无论是工程措施还是非工程措施对防御洪水、减轻灾害都是必须的。但是，任何手段不可能中止洪水灾害，人类可以企及的目标应是尽可能地减轻水灾风险，而决定各种减灾措施实际效益主要在于社会对它的支持程度。

三98''''大水之后我们应有的思考和行动

无论传统“水来土挡”的堤防，还是现代拦蓄洪水的高坝大库；无论是洪水的预报和预警，还是水灾救援和灾后救济，人类不断地与自然态洪水搏斗，并从各方面化解灾害的社会危害。但是完全消除水灾仍是当代人无法企及的目标。

20世纪八十年代联合国减轻自然灾害十年计划指出∶水灾仍是当今造成人类财产损失和生命威胁的主要自然灾害，并呼吁各国政府重视水灾问题。可以说这实际是对20世纪后期人类灾害观和防洪策略的修正，对各种防御手段和救援行为的最终目标重新定位。发生在20世纪末的防洪战略的转移是世界性的，美国、日本等国起步较早，减灾行为社会化代表着有洪水问题的国家今后必然的方向。

中国自1950年以后，进行了历史上前所未有的大规模防洪工程建设，建成了以大坝、堤防抵御洪水和调度洪水的防洪管理模式，以及卓有成效的防汛指挥系统。随着经济发展，城市化进程加快，人民生活水平提高，使得社会对洪水威胁更为敏感。但是，整个社会对水灾增加负有的责任却思之甚少。

九十年代初期，频繁发生的水灾促进了我国水灾问题的研究。对水灾成因社会因素的分析导致了理论方面的新认识--灾害属性，即水灾具有自然和社会双重属性。据此不难理解任何以防御自然洪水为主的工程和非工程措施的实施只有置于国民具有水灾意识，经济上负担水灾责任，行为服从有关法规制约的社会大环境之中，才能充分发挥社会效益和产生较大的经济效益。而营造这样的社会环境需要政策导向、法律保障和领导防洪减灾机构的高度权威性。

相比而言，我们目前的防洪管理体制更容易实现向减灾的统一管理过渡。但是，行政与专业管理的部门条块分割，又将削弱一体化管理构架职能的发挥；在社会层面，由于长期以来实行的防洪管理机制，也使社会难以理解减灾责任分担的必要性。当防洪战略转移历史地落到了当代人肩上之际，我们应该面对当前的形势以及社会特点，理清改革的思路，借鉴国外的成功经验，避免照搬别人经验而难以奏效的教训。

1983年提出的美国防洪减灾规划认为∶所有的防洪减灾研究应当遵循社会学和行政学项目优先的原则，重点研究和评估以往的政策和措施，以完善和指导今后的政策和行为。这一认识同样适合我们当前的情况。防洪减灾行为社会化涉及到自然学科和社会学科，需要从社会学、行政学、经济学、水利学、气象学、生态环境学等诸多学科和部门联合攻关，建立起完备的防洪减灾管理和社会保障体系，使社会和个人防御灾害和承受灾害的能力普遍提高。

98’大水之后，我们首先应该不失时机开展防洪减灾领域包含自然科学和社会科学的综合调查，从不同学科不同视角评估我国防洪建设和管理，评估现有防洪方针、法规建设。只有充分的调查和研究基础，才可以为今后防洪规划修正，防洪减灾战略制订、防洪防汛优化管理，减灾保障体系建设提供充分的依据。研究成本的投入是极为有限的，但是，其中蕴含的经济效益和社会效益却难以估量。

主要参考文献∶

行为理论论文范文第10篇

论文关键词法律行为 意思表示 物权行为 债权行为 论文摘要作为物权变动原因的法律行为，德国法称之为物权行为，但物权行为理论在中国曾长期处于被否定的地位，自我国物权法颁布实施后，物权行为理论的研究有了更大的发展空间.本文主要从物权行为的起源与发展、基本内容和物权行为理论的研究意义三方面论述物权行为。 自2007年10月1日起，《中华人民共和国物权法》开始施行。从我国物权法的颁布实施来看，在物权规范体系中物权变动规范是整个体系中极其重要的组成部分。一般来说，在各种法律事实中，法律行为是引起物权变动最重要的一种事实，而在法律行为下发生物权变动的原因，在德国法系国家被称为物权行为。由于物权行为理论对民法发展有着极其重要的意义，所以对物权行为理论的研究，将对我国今后立法司法实践有深远影响。下面从三方面谈这一行为理论: 一、物权行为理论的源头与物权行为的概念 最早出现在法国大儒萨维尼的法学巨著《现在罗马法体系》中，书中写道:“交付具有一切契约的特征，才是一个真正的契约，它一般包括占有的现实交付，而在其他方面也包括了移转所有权的意思表示。因为物权契约与买卖契约完全分离，所以这一契约时常不被重视。如在买卖契约中，一般人们只考虑债权契约，却忘记以转移所有权为目的的物权契约。”但实际上，物权行为制度早在罗马时期就己经有迹可循。例如，罗马法要求交付的当事人一方必须有移转所有权的意思表示，才能完成交付，移转所有权。而罗马法的要式买卖也强调物权移转必须采取一定的方式，在要是买卖契约中，不得附条件、期限或负担。这一制度在17世纪德国法学家撰写的《实用法律汇编》中也有体现。这些制度和观念都对萨维尼物权行为理论的形成产生了重要影响，萨维尼也正是在对罗马法制度的研究的基础上，通过总结创设初了物权行为理论，这一理论震撼了德国乃至整个大陆法系的民法体系，对今后物权体系和民法体系的发展都产生了巨大的影响。19世纪初萨维尼进一步阐述:以完成买卖合同或者其他所有权移转合同为目的的交付，不能称之为一个纯粹的履行行为，而应当看做是一个以所有权的移转合同为目的的“物权契约”。在区别了债权行为和物权行为之后，为了实现物权行为与债权行为相分离，他进一步主张物权行为应该无因化，并认为一方当事人为履行买卖合同而交付，但合同相对人误以为赠与而受领时，这种瑕疵对于物权合同的效力不产生影响，不排除所有权的转移。 二、物权行为理论的基本内容 著名的德国学者萨维尼认为，买卖合同下的物权交易，应该由债权行为和物权行为两种法律行为构成，而物权行为的效力独立于债权行为之外，不受其影响。买卖一般包含三个行为:买卖合同、双方当事人的合意并登记或交付、支付。可以看出标的物所有权的转移是不同于订立买卖合同的行为的，即该行为应与债权行为分开。而物权的合意也不仅仅只存在于买卖合同之中，而是存在于一切当事人的法律行为之中。我国著名学者王泽鉴教授在《民法学说与判例研究》(一)中把萨维尼的物权行为理论概括成了四个基本观点:第一，交付是一个独立于债权行为外的契约。第二，交付中的意思表示有其独立含义，其性质不同于当事人在原因行为中的意思表示。第三，变动物权的意思表示必须具备公示性的形式要件。第四，物权行为所引起的物权变动的效力，不因债权合同的无效或被撤销而丧失效力。 从萨维尼的理论中，德国民法学理论发展出了一系列物权体系原则，成为物权行为理论中举足轻重的一部分。这些原则包括分离原则、抽象原则和形式主义原则。分离原则主要是将以移转标的物为目的的交付义务的行为与完成物权变动的各种行为相分离，看做是两个法律行为，相互独立独立，前者谓之原因行为，后者谓之物权行为。抽象原则主要是指原因行为在效力上不能成为影响物权行为的因素，结果的发生与否不影响物权行为的效果，即物的履行效力独立存在于债务关系的效力之外，已被抽象出来。形式主义原则主要是指物权变动的公示要件主义原则。公示对物权的变动和效力起决定作用，没有经过公示，那么物权的设立、变更、废止等一系列变动也宣告无效。 三、研究物权行为理论的意义 德国学者倡导下的物权行为理论的价值可以概括为以下三点:第一，以当事人的意思表示为原因发生物权变动时，确定当事人的物权意思在物权变动中的独立作用。第二，物权独立的意思表示必须通过一定的形式加 以确认，便有了物权公示原则。第三根据一定形式确认的物权意思确定对物的支配权利和秩序。物权行为理论的贡献主要有五点:第一，物权独立意思表示的发现，使得法律行为的理论日益成熟，逐步巩固完善。第二，物权行为与债权行为的分离，给物权法规定物权变动奠定了坚实的理论基础。第三，物权行为理论的公示原则，揭示了物权公示的表现方式.第四，物权公示原则借助公示作用，保护了善意第三人，维护了交易安全。第五，对债权的让与行为等处分行为制度的完善也产生了重要影响。可以看出，萨维尼提出的物权行为理论产生了及其深远的影响，成为德国立法的理论依据，该理论更被称为“德意志法系的特征”，足见其分量之重。在德国民法典各编中都可以看到该理论的身影。而且，该理论对于后来继受德国法律传统的国家和地区的民法典的制定和研究，也将产生重要影响。因此，研究物权行为理论，将对我国未来制定民法典有启示作用

行为理论论文范文第11篇

内容提要： 法人行为能力的具有与否完全是一个价值判断，而不是一个事实判断，所以与采取何种法人本质理论并无密切的关联。传统民法中确立行为能力这一概念是为了保护意思能力不健全的自然人的利益，所以，行为能力这一概念对于法人是没有价值可言的，传统民法在此犯了机械类比的错误，在法人领域讨论机关问题比讨论行为能力的问题更有意义。传统民法中对于法人机关的地位纠缠于说与代表说，而两者在实质层面是没有区别的，并且都具有论证逻辑上的不周延性。法人的机关本质上是采取一种拟制的方式将自然人的行为视作法人的行为的一种立法技术。 论文关键词： 法人 行为能力 机关 代表 在我国现今的民法理论中，在介绍法人基本理论时存在着一个共同的思维倾向，即都是将其自然人作类比，以此试图揭示出这种类似于自然人的民事主体的所具有的独特属性。由此，在我国民法理论中也几乎是形成共识性的观点，即认为法人的行为能力具有三个与自然人的不同特点：法人行为能力与权利能力在享有的时间上的一致性；两者在范围上具有一致性；法人行为能力由机关或代表人实现。但是这种认识随之而来会产生很多相关的问题，如既然法人的权利能力与行为能力在享有时间和范围上具有一致性，那么我们在法人这样一种独特的民事主体身上区分权利能力与行为能力还有无必要；如果前述区分存在具有必要性，那么法人的目的范围对于法人而言，究竟是对其行为能力的限制还是对其行为能力的限制；作为与法人行为能力联系在一起的法人机关与法人的应然关系应该是怎样的，为什么传统民法会产生说和代表说的争论；法人的行为能力问题与人们对于法人的本质认识有无必然的联系。在我国民法典起草过程中，这些问题理所当然的应该为我们所关注 .笔者不揣简陋，求教于大方。 一、法人的行为能力与法人本质理论 在大陆法系各国民事立法和理论上对于法人有无行为能力存在着争议。以德国为代表的民法理论认为法人没有行为能力，《德国民法典》第26条规定：“1，社团须设董事会，董事会得以数人组成之。2，董事会在裁判上及裁判外，代表社团，有法定人的地位。”可见，德国民法是将法人的机关看成是法人的人，而根据的类型来判断，这属于法定的范畴，由此我们可以反面推断出立法者是将法人看成无行为能力的。其他大陆法系国家如法国、意大利和奥地利等国的理论通说基本上也是认为法人是不具有行为能力的。英美国家学者也持同样立场。但是以瑞士民法为代表的国家则明确承认法人具有行为能力，《瑞士民法典》第54条规定：“法人依照法律或章程设立必要的机关后，即具有行为能力。”这一立场为我国民法理论所继受，并且在民事立法上也是明文规定了法人具有行为能力的。而日本属于较为特殊的类型，它摇摆于承认与否认之间，在立法和司法实践中都不存在一个明确的答案。各国为什么会对法人的行为能力的存在与否产生如此之大的争议，这主要是源于各国对于法人本质认识的分歧。 传统民法在讨论法人的行为能力时总是将其与法人的本质理论联系在一起，主张法人拟制说必然导致否认法人具有行为能力，而主张法人实在说的观点在必然承认法人享有行为能力。从表面上看，法人本质理论确实决定着人们对于法人是否具有行为能力问题的态度，因为诚如上述学者所言，一般主张拟制说的国家似乎都是采法人无行为能力的立场，而主张实在说的国家一般都是采法人具有行为能力的立场。 但是如果我们从法人的本质理论以及行为能力制度的价值基础的角度去观察，就会发现这两者之间的联系并没有人们想象的那么紧密。如传统学说所言，主张法人实在说的观点认为法人是具有实在意志的，因而可以像一个意思健全的人那样以自己的行为来实现自己的权利和履行自己的义务；而主张拟制说的观点则认为法人是一个纯粹的法律上的拟制的人，自己没有意志与意思能力，类似于无行为能力的自然人或疯子。可见，导致两者认识方面的差异主要原因在于对法人是否具有意志这一方面的分歧。事实上，法人是否具有意志完全是一个价值判断，而不是一个事实问题.就事实方面而言，论证法人具有意志是没有任何意义的，而很多学者之所以要论证法人具有意志是为了得到另外的目的，即为了使自己提出的观点有理论上的支持。所以，就拟制说而言它也可以在理论上论证法人具有意志。但是从行为能力的角度而言，论证法人是否具有意志是没有任何意义的。因为行为能力概念和制度本身就是为了自然人而准备的，它是为了“保护意思薄弱之人”。所以，笔者认为关于法人行为能力的争议根源于传统民法将法人与自然人作简单类比， 将自然人的一切制度简单照搬适用于法人。对于传统民法的这一思维方式，有学者指出它在总体上就与法律的制定原则不符，“法律追求的应该是社会价值的实现，而不是机械的类比技术。”[12]我国台湾学者也指出：“对法人而言，其所谓‘人'则具有法律技术上及形式上的意义，乃类推自然人的权利能力，而赋予人格。”[13]鉴于行为能力的特殊的价值诉求，其强调自然人的意志能力和意识能力很容易得到理解，因为只有意识不健全的人才需要特别的保护。但是具体到法人则为了使其具有行为能力是否也有必要为之杜撰一个意志就非常值得怀疑了，因为意志的有无对于法人的行为能力没有必要的存在的价值。对于法人是否需要有行为能力本身是一个立法的价值选择问题，而不是事实判断问题。也就是如有学者所言那样，法人是否需要具有行为能力的问题，人们更应当关注的是立法选择问题而不是抽象的论证。[14]自然人与法人的在行为能力方面的差异更深层次的原因来源于两者的价值基础的差异。自然人人格兼有伦理性与工具性，某种程度上其自身就是目的，而法人只是具有工具性价值，只是人们实现特定目的和价值的手段，两者在存在基础上上有着截然不同的依据和理由。所以，“自然人外之组织体，如欲认定符合权利义务集散处之设计，赋予权利能力，大可不必影射自然人。”[15] 二、法人是否需要行为能力制度 法人拟制说一直备受批判的原因在于它拒绝承认法人具有行为能力。主张法人具有行为能力的学者认为，“只有具有行为能力的人，才能发出有效的意思表示。……人们之所以想象出法人这种形式，旨在使其有能力与自然人一样，机会均等地参与法律交往和经济交往。既然如此，为何法人不应具备行为能力这一对参与法律交往而言具有本质意义的性质，不免无法理解。”[16]这一论述表面看起来很有道理，但是却经不起推敲。首先，这一观点的立论就是错误的，因为我们已经指出行为能力制度真正的价值是保护认识能力有缺陷的自然人，所以认为只有具有行为能力才能发出有效意思表示从根本上讲是对行为能力制度功能的误解；其次，从实践来看，即使像德国民法中没有承认法人具有行为能力的国家在立法和实践中也没有出现重大的问题。而自以为优越的主张法人具有行为能力的学者自己也承认，在采取法人自己有行为能力时，无法解释为什么法人自己进行行为的同时机构却为其进行行为的矛盾现象。[17]相反，德国民法在不承认法人的行为能力的情况下，采取机关的做法却避免这一矛盾，同时很好的解决了法人交往和内部控制问题。[18]所以，在笔者看来行为能力是仅仅存在于自然人领域的法律概念，在法人领域至今还看不到其真正价值所在，相反还会增加诸多理论上的困惑，如法人的权利能力与行为能力一致，以及目的性限制究竟是行为能力还是权利能力限制等虚假命题。基于行为能力存在的特殊价值，不仅承认法人具有行为能力是多余的，就连在法人领域内谈论行为能力的问题也是没有任何必要的。[19]现代大陆法系的民法理论也确实是沿着这一趋势发展的，如最新的德、日学者在论述法人问题时都有意回避了法人的行为能力问题。[20]所以，“立法是否承认法人的行为能力，其技术性基础不在于实体意思基础，而在于有无必要将个人的行为能力连接构造为法人的行为能力。”[21]因此，主张或者论证法人具有行为能力的学者犯了机械类比的错误，即将适用于自然人的一切制度全盘类推适用于法人，而不考虑法人独特的价值基础，没有认识到法人与自然人的根本区别在于前者仅仅是一种工具性价值，是实现其背后自然人民事主体的价值诉求的工具。 在认识到法人的这种独特性后，相应地在法人领域一个与自然人的行为能力同等重要地位的问题，是如何实现如自然人那样进行民事活动那样的立法构造，那么很明显在法人领域就是法人机关的问题。 三、法人机关的地位――机构说与代表说或说的争论[22] 传统法人理论绝不是追求在纯粹虚无的层面建立一种主体，而真正的目的在于使其真正能够参与民事活动，这才是法人制度的真谛。由此法人的机关就为法人制度的必要组成部分，因为法人只有借助它才能真正参与到民事活动中来，才能最终实现法人制度的设计者所追求的价值。传统民法经常将法人的机关与自然人的器官作为类比，其中法人实在说在这一方面走得更远，将法人完全类比成自然人并且为之设计了意志。但是不管法人实在说作何种程度理论上的努力，法人还是与自然人存在着无法祢合的巨大空隙。在自然人作为民事主体的情形下，灵与肉是统一的，通俗的讲，除了在基于胁迫的情况之外自己的身体（行为）基本上是 受自己的意志所支配的。与之相反，即使按照实在说所力图说明的那样，法人是自己拥有意志的，但是它参与到民事活动中还是需要有具体的人来进行，并且只能是有血有肉的自然人。此时一个自然人兼有双重身份，即自己作为民事主体的身份和充当法人机关的身份。由此一个重大的困难就会经常性的出现于传统法人理论之中，即如何区分什么时候是法人的行为，什么时候是作为机关的自然人自己的行为，并且这一判断的困难程度要远远大于判断自然人是否是基于自身意志而行事。对于后者我们仅仅需要考察自然人是否受到欺诈或胁迫，因为在通常情况下一个自然人的器官是不会背离其大脑的指挥的。同样道理，拟制说也无法解决这一矛盾。因为按照拟制说的观点法人是法律拟制的一个无形的民事主体，它仿佛犹如一个只有灵魂而无肉体的精灵。自然人是一个兼有灵与肉的民事主体，而法人则必须在自己的灵魂之外寻找替身，代替它在世俗生活进行活动。但是这一替身本身可能会具有自己的追求和意志，也同样出现了区分替身自身的行为与代替法人行为的困难。 一些学者试图缓解这一困难和矛盾而提出：“将个人在法律上加以分立是可能，将个人基于不同方式的行为分别归入自然人与法人，正符合法律构造的特征。大陆法系民法的实证处理，使个人只是在他的行为依特定的秩序方式所决定时，才属于作为法人机关而行为。这一行为之所以不同于个人的其他行为，是由于具有特定的意义，符合了法人秩序。”[23]但是问题的困难在于如何判断特定行为符合法人的秩序，如果真的如他所说的那么简单的话，现代民法各国民法也不会再为法人机关问题而困扰了。在现代民法在判断行为人的特定行为是否属于法人秩序并不是简单地如上述学者所说的，“以这些个人行为是否基于法律或章程赋予的职权而为的事实加以说明的。”[24]除此之外，现代民法还要考虑到对第三人的保护和交易安全等诸多方面的要素。如果说如何判断行为的归属成为一种困难的话，那么这种困难其实仅仅是具体法律实施方面的困难，还涉及不到理论的问题，因为法律必然追求规范性调整，一切具体的技术性问题都是可以留给实务界的。法人机关的真正问题在于如何为这种矛盾寻找理论上的根据，能够为人们在处理这一问题提供指导，为人们的解决方案提供理论上的根基。为此，传统法人理论在对待这一问题出现了两种对立的理论，即机关说和代表说。 机关说以法人实在说为基础，认为法人不仅仅具有权利能力，而且法人本身是一个具有意思能力和行为能力的“现实的整体人”（reale Geamtperson），这一“社会体”（socialer Koerper）并非由其机构代表，而是通过其机构，自身所欲和所为。[25]代表说以法人拟制说为基础[26]，认为法人是人为创造的组织，虽然是一种具有财产能力的权利主体，但是作为纯粹的拟制物，本身既没有意思能力，也没有行为能力。因此法人类似于无行为能力的自然人或疯子，必须由根据阻止法任命的自然人来代表。[27]两者的分歧在于，前者将法人完全类比成自然人，将法人的机构看成是法人的“器官”[28]，机关不是外在于法人的，而是法人的自身的组成部分。代表说认为法人只是具有一种工具性价值，“对法人主体的真正意图是利用……以为法人是超越具体人的超人，显然是错误的，法人不是真正的人，本身不可能有思维能力。”[29]为了使得法人像自然人一样参与民事活动，必然要从外部引入一个具体的人为其进行民事活动，同时把它的法律后果强制性的归属于法人。目前机构说成为大陆法系国家的学界通说。德国学者代表性的列举出了说的不足之处，认为首先说不能合乎逻辑，无法令人信服的解释下列问题：如一个没有行为能力的人如何能够由一个不具有权利能力的机构来代表？机构的权又来自何处？其次，代表说耗费了过多的概念，要采取两次拟制的方法，即第一次拟制一个法律上的“人”，第二次将机构的行为拟制成法人的行为。[30]但是不管主张机构说的学者如何论证自身的合理性，在机构说中总是存在着一个无法愈合的漏洞，这也为主张机构说的学者所承认，即法人毕竟还是要通过自然人来进行活动的，那么如何论证具体的人的行为就是法人的行为。[31] 其实机构说对于说列举出的诸多批判的论点中，存在着一个重大的误区，就是将原来适用于自然人的制度完全原封不动的套用于法人。也就是说事实上就连“说”这一名称的合理性都是值得怀疑的，因为在拟制说看来他们只是借用的一部分原理来说明法人与机关之间的关系，来解决法人的行为动力来源问题，而不是完全套用，更不是如机构说所指责的那样将意定 中的授权、法定中的监护原理一股脑的适用于法人。也许《德国民法典》中规定更加有助于说明这一点。《德国民法典》第26条规定了董事会的地位，其具有法定人的地位。这一法条的设置颇具考究，立法者只是规定董事会具有法定人的地位，而不是直接规定就是法定人，其真正用心在于用的原理解决法人活动现实的推动力量问题，通过引入外部的人来实现，但是由于它与真正的法定是不同的，所以只能说是“具有法定人的地位”。这一法条采用的立法技术就是拟制，将本来不是同一的事物看成相同的事物，但是大家在内心都知道这两者是不同的，这样做就是为了实现特定的目标。接着在《德国民法典》的第27条立法者的这一意图更加明显，“董事会的执行业务，准用第664条至670条关于委任的规定。”“准用”词汇的使用一般是与拟制具有相同的功能，为了达到法律条文的简洁也是将原本不同的事物当成相同的事物，只是准用有“不相当时不用”的弹性。有学者将《德国民法典》的第31条的规定（“社团对于董事会、董事会的一员或依章程任命的其他人由于执行属于权限以内的事务，发生应负损害赔偿责任的行为，致使第三人受到赔偿时，应负赔偿的责任。”）看成是德国民法采取实在说的根据。[32]其实《德国民法典》的立法者远没有这位学者所想象的那么复杂，在目标上也并不明确追求自己到底坚持哪种学说[33]，而是追求实用的立场，即为了第三人的利益。此时立法者也是采取强制归属的方法，将董事等人的行为后果直接归之于法人，本质上而言，此时也是拟制。可见德国民法通过以上这些规定不仅可以有效的调整法人与机关之间的关系，同时也兼顾了对第三人的保护。所以，将德国民法中机关的地位不管称为“一体”（机构说）还是称为“说”都是非常不准确的。德国民法这一处理方式的真正魅力在于抛开了将自然人和法人作机械类比的思维模式，以法人的技术性为基础，采用了纯粹技术性的处理手段。这一技术手段就是拟制，即只要在立法者认为有必要和有充分的价值基础的情况下，可以绕开形式逻辑的制约，可将有说成无，将白马说成黑马。有学者这样评价德国民法中的法人机关法律规范：“法律依形式逻辑而设计，更契合人们对于法律信任及形式美学的追求。但是德国民法对于法人机关问题，却以双轨理论，提供了一种复杂的规范逻辑范式。”[34]在笔者看来，德国民法不是采取双轨的处理方式，而是采取一种实用主义的“拟制性”的技术方法。所以，一个国家如果想要在此问题的处理上具有实用性，不偏离社会现实，坚持传统的机构说和说都是无法实现这一目标的，而必须对两者进行改造以使其向这个方向靠近，而改造后的两种学说也已经不再是原来的面貌了，果真如此的话[35]，“代表说与机构说之间也就不存在看似不可调和的矛盾了。”也许我们可以称之为“拟制说”。[36] 在笔者看来，采用原来所谓的“说”经常会使人混淆法人在真正授权委托时产生的活动与法人机关的活动，如法人授权其工作人员订立合同，此时工作人员就是人，而不是其机关。这一工作人员在订立合同中产生的一些问题就只能适用合同法或民法中制度的规范来处理，而不属于法人制度的范畴。以我国民事法律规范中的一些规定来看，就存在这一问题。我国民法通则第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”这一条文普遍被学者视为我国法人承担民事责任的依据，[37]所以从逻辑上讲应该类似于《德国民法典》第31条关于法人对其机关的责任承担的规定。但是从法条的实际含义来看，由于我国《民法通则》中对于“其他工作人员”缺乏《德国民法典》的“组织任命”的要求，这样使得法人是否也要对基于普通授权委托产生的一般人在过程中承担责任成为一个疑问。[38]造成这一问题的根本原因在于立法者没有意识到法人的代表机关与一般人是具有本质的不同，前者是法人的一个组成部分，法人对其承担责任是基于法律的直接“拟制”，仿佛是对自己承担责任，这是法人制度的组成部分。而后者是外在于法人的，法人要不要承担责任要根据民法制度的规定，属于制度的组成部分。《民法通则》规定的这一缺陷经常会导致法人过多的承担责任，因为按照一般原理，人进行违法活动时损害第三人利益时，被人除非在明知而不反对的情况下通常是不承担责任的。[39] 注释： 魏振瀛主编：《民法》，高等教育出版社、 北京大学出版社2000年版，第81－82页。 我国民法学界对于法人的目的事业限制的问题，除了上述两种观点以外，还存在着代表权限制说和内部责任限制说的观点。参见梁彗星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第128页。 （德）福尔可·博伊庭著，邵建东译：《德国公司法上的代表理论》，载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第553页。 黄立著：《民法总则》，台湾三民书局1994年版，第137页。 我国《民法通则》第36条明确规定了法人是具有权利能力和行为能力的组织。 参见龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2009年第二版，第371页。 参见史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第158页；马俊驹、余延满著：《民法原论》，法律出版社1998年版，第160页。 （德）福尔可·博伊庭著，邵建东译：《德国公司法上德代表理论》，载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第532页。 关于这一问题笔者将另行撰文详述其理由。 即使是法人实在说中也只是有机体说的学者是坚持法人是具有意志的，主张组织体说的学者从来就没有主张法人是因为具有意志而成为民事主体的，事实上也就是因为后一派学者对于有机体说的学者在这一问题上的差异，才形成了一种有别于有机体的学说。这一问题的具体论述参见笔者的博士论文：《法人制度法理研究》，中国人民大学2009年博士论文。 王伯琦：《民法总则》，台湾中正书局印，第56页。转引彭诚信：《对法人若干理论的批判》，载《吉林大学社会科学学报》1998年第5期。 [12] 龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2009年第二版，第372页。 [13] 王泽鉴著：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第162页。 [14] 尹田著：《民事主体理论与立法研究》，法律出版社2009年版，第198页。 [15] 曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第82页。 [16] （德）福尔可·博伊庭著，邵建东译：《德国公司法上德代表理论》，载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第531页。 [17] （德）福尔可·博伊庭著，邵建东译：《德国公司法上德代表理论》，载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第544页。 [18] 龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2009年第二版，第373页。 [19] 彭诚信：《对法人若干理论的批判》，载《吉林大学社会科学学报》1998年第5期。 [20] （德）迪特尔·梅迪库斯著，邵健东译：《德国民法总论》2000年版；（日）四宫和夫著，唐晖·钱孟珊译：《日本民法总则》，台湾五南图书公司1995年版。两位学者仅仅在其著作中讨谈了法人的权利能力，而对法人的行为能力只字未提。 [21] 龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2009年第二版，第372页。 [22]主张和代表两者概念的区分主要是我国大陆和台湾两地的学者，从渊源上讲，更大的可能性是大陆的学者受到了台湾学者的影响。一般认为存在于两个民事主体之间，而代表则是整体和部分之间的关系。（参见刘德宽著：《法人之本质与其能力》，载《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2001年版，第504页；郑玉波著：《民法总则》，中国政法大学出版社2009年版，第184页）而事实上在德国民法中和代表其实都是一个词“vertreten”，德国学者也从没有将两者区分开来，如果说硬是要区分的话，那可以说完全是为了解决法人机关的问题而人为构造的，更加通俗的讲代表和两者的区分完全是我国学者为了解决法人机关理论上的难题特意而作的努力。在传统民法中也确实找不到区分两者的理论根据，具有鲜明的人为拟制成分。现阶段有学者可能是意识到区分两者是无意义的，所以就从原来主张区分和代表的观点转变到不加区分加以使用。（参见江平、龙卫球：《法人本质及其基本构造研究》，载《中国法学》1998年第3期；龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2009年第二版，第355页。）在本文中与代表是不加区分使用的。 [23] 江平、龙卫球：《法人本质及其基本构造研究》，载《中国法学》1998年第3期。 [24] 江平、龙卫球：《法人本质及其基本构造研究》，载《中国法学》1998年第3期。 [25] （德）福尔可·博伊庭著，邵建东译：《德国公司法上德代表理论》，载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第532页。 [26] 但我国台湾学者认为即使是采取的学者也有采取代表说的。参见黄立著：《民法总则》，台湾三民书局1994年版，第137页脚注。 [27] （德）福尔可·博伊庭著，邵建东译：《德国公司法上德代表理论》，载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第544页。 [28] 在德语中“organ”既可以指自然人的器官，也可以指法人的机关。 [29] 龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2009年第二版，第356页。 [30] （德）福尔可·博伊庭著，邵建东译：《德国公司法上德代表理论》，载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第540－541页。 [31] 参见博伊庭《论德国民法中理论》，载《梅迪库斯纪念文集》，转引（德）福尔可·博伊庭著，邵建东译：《德国公司法上德代表理论》，载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，541页。 [32] 龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2009年第二版，第359页。这位学者认为在德国民法典》第26、27条采取的拟制说所持的“说”的观点，而在31条转而采取了实在说所坚持的“机构说”的观点，所以，《德国民法典》采取的内外有别的处理方法。 [33] 《德国民法典立法记录》中已经明确表示对于“代表说”和“机构说”应当由法学界定夺，立法者不去对两者作出评价。参见（德）福尔可·博伊庭著，邵建东译：《德国公司法上德代表理论》，载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，533页。 [34] 龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2009年第二版，第362页。 [35] （德）福尔可·博伊庭著，邵建东译：《德国公司法上德代表理论》，载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，546页。 [36] 其实对于说是不存在改造的问题，而只是将人们对其存在的误解消除，恢复原来的真实面貌，但是只要采取“说”则必然存在着误解的危险，所以索性更改名称。 [37] 马骏驹、余延满著：《民法原论》，法律出版社1998年版，第162页。 [38] 有学者甚至认为《民法通则》43条中的“其他工作人员”包括了雇员，由此我国《民法通则》是将法人对其机关承担责任和对其雇员承担的“转承责任”一起规定的。参见龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2009年第二版，第380页脚注2. [39] 但是《民法通则》43条中的另外一个限制性条件又减弱了这一责任，其要求是在“经营活动中”。这一限制又为法人不合理的逃避责任提供了可能。

行为理论论文范文第12篇

【关键词】行为财务理论；EMH；市场异像

一、行为财务理论产生的背景

传统的公司财务理论是建立在管理者、投资者完全理性和“有效市场假说”(EMH)基础之上的，但进入20世纪80年代以后，出现了大量与“有效市场假说”相矛盾的市场异象，比较典型的有：①规模效应。Banz研究发现小公司的股票较大公司的股票更易获得较高的收益率。公司规模是市场上人尽皆知的信息，按照“有效市场假说”，借此信息应无法获取超额回报。因此，这一发现极大地冲击着“有效市场假说”。②期间效应。French,Gibbons,Hess的研究显示，股票在星期一的收益率通常为负值，而在星期五的收益率则明显高于一周内的其他交易日，于是可以得出在某些特定时间进行股票交易即可获取超额回报，这显然与“有效市场假说”不符。③反向投资策略。经济学家发现，一只股票受关注的程度也影响到股票价格的变化,因此投资者可以采取一种“反向投资”的策略来获取超额回报，一只股票受关注的程度是市场上的公共信息，显然有效市场假说难以解释这一策略。行为财务理论强调现实中的投资者和管理者并非是完全理性的，市场也并非完全有效，在这一真实前提下，通过对投资者和管理者决策过程的探究，弥补了传统财务理论在指导企业实践上的不足。

二、行为财务理论的主要内容

1、行为资产定价理论

基于投资者并非完全理性，Shefrin，Statman(1994)提出了行为资产定价理论(BAPM，BehavioralAssetPricingModel)，引起人们广泛的关注。BAPM指出金融市场上除了严格按照传统的CAPM进行资产组合的信息交易者外，还有并不按传统的CAPM行事的噪音交易者，他们信息不充分，会犯各种认知错误。金融资产的价格由这两类投资者共同决定:当前者在市场上起主导作用时，市场是有效率的；反之，市场是无效率的。

2、行为资产组合理论

一般认为，现代资产组合理论起源于马科维茨(Markowitz，1952)的《投资组合选择》(portfolioSeleetion)一文。发展至今至少存在以下三方面的局限:(l)理性人假设的局限。大量证据已经表明人带有非理性因素，投资者的各种认知偏差在投资决策中发挥重要作用。

(2)投资者对待风险态度假设的局限。均值方差模型假定投资者使风险厌恶的，其风险态度始终一致，但现实中我们可以看到购买保险的人同时购买，两者的风险偏好显然不一致。

现资组合理论的局限促使学者们努力寻找更好的解决方案，特别是基于投资者个体行为和心理特征的理论，而行为财务理论正是这样一种思路。行为财务学者Shefrin，Statman(2000)提出了行为资产组合理论(BPT，BehavioralPortfolioTheory)。

BPT有两种分析模型:单一账户行为组合理论(BPT一SA)和多重账户行为组合理论(BPT一MA)。Sheleifer，Statman(2000)指出投资者具有两个心理账户，分别对应高低两个期望值，代表投资者既想避免贫困，又希望变得富有的望。BPT认为，投资者将通过综合考虑期望财富、对投资安全性与增值潜力的欲望、期望水平以及达到期望值的概率五个因素来选择符合个人意愿的最优组合。这样，BPT就更为接近实际投资行为了。

三、行为财务理论对证券市场异象的解释

1、股票溢价之谜

通过对证券市场上股票和债券投资收益率的观察发现，股票投资的历史平均收益率相对于债券投资要高出很多。但相对于债券而言，人们在股票上的投资却是非常之少，这种现象被称为“股票溢价之谜”(Mehraandpreseott，1985)。行为财务理论认为，投资者是“损失厌恶”的，损失带来的痛苦会需要更多的收益来弥补。当他们遭受股票投资短期内的损失时，损失厌恶会令多数投资者放弃长期回报率高的股票转而投资于回报率稳定的债券。

2、弗里德曼一萨维奇困惑

传统的投资理论假定投资者的风险厌恶程度是一致的，并且一般用方差来衡量。弗里德曼一萨维奇

(FriedmanandSavage，1948)研究发现，人们通常同时购买保险和。他们在购买保险时表现为风险厌恶，而在购买股票时则表现为风险寻求。这种与传统假设不符的现象被成为“弗里德曼一萨维奇困惑”。行为财务理论认为，投资者存在“心理账户”，而且他们在行为时会受到心理账户的影响。根据心理账户的相关研究成果，投资者一般将自己的收入分成三部分:目前的薪资收入、资产收入和未来收入，对于这三种收入个人的态度并不相同，譬如对于未来收入个人总是不太愿意花掉它，即使这笔收入是确定会收到的。

3、封闭式基金折价交易之谜

封闭式基金有两个价格:市价和净值。若依照EMH，封闭式基金的市场价格理论上应该等于基金的净值。但实际上封闭式基金的市价一般来说低于净值将近20%。Lee，Shieifer，Thaler(1991)定义封闭式基金折价交易之谜。行为财务理论认为持有封闭式基金的投资者中有一部分是噪音交易者，他们对于未来的基金回报时而乐观时而悲观，从而导致基金价格经常性的涨跌变动。

4、处置效应

Shieifer，Thaler(1985)发现，投资者倾向于过长时间地持有资本损失的股票，而过早地出售具有资本利得的股票。他们把这种现象称为“处置效应”(dispositioneffect)。对于一个理性的投资者来说，这两种股票在处置上应该不存在区别的，因此传统的理论无法解释“处置效应”。行为财务理论认为，投资者具有后悔厌恶和损失厌恶的心理，投资者为了避免后悔，常做出非理性的行为。当股票出现资本损失时，面对确定的损失和未来不确定的走势，为避免立即兑现亏损而带来的后悔，投资者倾向于风险寻求而继续持有股票;当股票出现资本利得时，面对确定的收益和未来不确定的走势，为避免价格下跌带来的后悔，投资者倾向于风险回避而提早抛售股票。

四、基于行为财务理论的证券投资行为、策略和理念

由于一般的理论其假设过于严格且与现实相去甚远，并不能很好的指导投资者。行为财务理论的发展为人们提供了一个解决问题的办法。具体地，常见的有以下二种基于行为财务理论的投资策略:

1、反转策略和惯性策略

反转策略是指在一定观察期后，持有前一观察期内下跌的股票，卖出上涨的股票。其理论依据是投资者对新信息存在反应过度，股票价格下跌或者上涨幅度过大，应该回调。惯性策略是指在一定观察期后，持有前一观察期上涨的股票，卖出下跌的股票，其理论依据是投资者对于新信息反应不足，股票价格还会继续上升或下跌。通过对我国股票市场上反转策略和惯性策略的实证研究，基本结论是我国股票市场存在比较明显的反转现象，而惯性不明显。因此，对于投资者而言，反转策略成功的可能性更大，可能更为可取。惯性策略或“追涨杀跌”是最差的策略，这正是中了市场上庄家的套。

2、平均投资策略

平均投资策略是指投资者预先决定将收入的一定比例投资于股票，然后按照事先定好的投资时间表定时将收入投资于股票。从现代金融理论的角度来看，如果投资者在制定投资计划后，根据新的信息不断调整计划，这种策略要比平均投资策略要优。而在平均投资策略中，投资者拒绝了新的信息，因而是一种次优的策略。传统理论认为投资者不会被得意或后悔所影响，但实际并非如此，投资者确实受到了心理的影响。

我国股票市场上的投资者大都表现出自我控制能力差和后悔感强，因此，采用平均投资策略对他们虽不是一种最优策略，但不失为一种合适的选择。

五、对行为财务理论的评价

行为财务理论的科学性在于：突破了标准财务理论只注重最优决策模型，认为理性投资决策模型就是决定金融资产价格变化的实际投资决策模型的假设，开创了投资者实际上是如何进行决策的研究领域，从而把人的行为模式建立在更加现实的基础上。它给出了市场异象的合理解释。行为财务理论也存在着诸多不足：解释的普遍性问题。行为财务模型虽然能解释市场中的某些异象，但尚缺乏一种能够普遍解释各类市场异常现象的理论或模型；理论的系统性问题。迄今为止，行为财务尚未能形成一个完整的理论体系，其研究还停留在对市场异常现象的解释以及实证检验上。而且，心理因素的不确定性和不易量化也增加了行为财务研究的难度。

【参考文献】

1、威廉.L.麦金森.公司财务理论[M].大连:东北财经大学出版社,2002,(6).

行为理论论文范文第13篇

摘要：物权行为理论对中国物权法的制定意义重大，因为物权变动是物权法的基础问题，它对物权法的整体结构、体系和理论均有实质性影响，而物权行为理论是物权变动所无法回避的问题。笔者对物权行为理论进行宏观性、整体性式的方法论思考，分析了物权行为无因性与善意取得制度的关系这一关键争议问题，并且对物权行为理论的生活与平民基础予以审视。

关键字：物权行为理论；无因性原则；善意取得

一、物权行为理论的认识方法论

认识事物必有其方法，并且可能有多种不同的方法，不管人们是否有意识地将它归入方法论，对物权行为理论的认识也不能例外。本文所讨论的物权行为理论的方法论也只能是众多方法论中的一种，笔者称之为“认识物权行为理论的宏观性、整体性原则”，但笔者认为，从这一方法论出发将有助于正确认识物权行为理论。所谓物权行为理论的宏观性、整体性原则，即把物权行为理论放在整个物权法体系框架中来理解物权行为理论本身，这应当成为理解物权行为理论前提性的指导思想。过去学者总是从物权行为理论本身出发来罗列其优缺点，进而普遍否定此理论，而不是从其在整个物权法，甚至于整个民法的体系框架内来理解它、客观地评价它，从而导致对物权行为理论认识的零碎化与片面性。

在物权行为理论的发源地德国，法学家们一般把物权行为理论表述为三个原则，即区分原则、形式主义原则和抽象性原则。区分原则将物权变动与债权变动区分为两个法律事实，债权的变动要根据当事人间的意思表示一致，物权的变动要有独立的物权上的意思，而且还要有不动产登记、动产交付来加以证明。将法律性质不同、效力各异的物权和债权严格予以区分，不仅使物权概念明晰化、逻辑化进而建立起独立于债权法的物权法体系，而且“进一步发展了法律行为理论，使法律关系理论最终臻于完善”[1]（P164），“系法学上一项重大成就”[2].在采债权意思主义的法国和采公示对抗主义的日本，由于没有区分或没有严格区分债权变动与物权变动，出现了诸如这样的后果：在一物多卖的情况下，标的物已交付或已进行不动产登记的买受人取得标的物真正的所有权，而未登记的或未接受交付的买受人不能取得真正的所有权，虽然他们在法律上也有一种“所有权”，这种结果违背了物权法的一物一权原则。在这里，法律将现实生活毫无实益的复杂化了，徒增困扰。

形式主义原则-这一常被我们所谓的“物权行为理论”所遗漏的原则-“既揭示了物权独立意思表示的表现方式，又最终科学地支持了物权公示原则”。[1]（P167）而公示是物权支配性、排他性的必然要求和表现形式。物权公示产生的公信力可以帮助交易人建立交易信心、增加交易可确定性从而推动人们自由选择和行动，交易的安全得到了保障。公示原则是物权法的基本原则，它贯穿于整个物权法的始终，而且在无数次市场交易中被人们实践着。“公示公信力是物权变动制度的灵魂”[3]，缺少了物权公示原则及由此产生的公信力，物权法无法成为一个严密的逻辑体系，而市场中的交易也会经常被阻碍和陷于混乱。

物权行为理论中被我们批评得最多的莫过于其抽象性原则（即我们通常所说的无因性原则）。笔者认为，抽象性原则之所以遭到强烈反对，一方面是因为人们将抽象性原则从系统完整的物权行为理论中抽离，切断其与区分原则和形式主义原则的固有联系，由此导致了对抽象性原则认识的片面化。另一方面，在对物权行为理论的认识中，人们往往将传统的思维模式（即债权效力必然影响物权效力）强加于传统的思维模式所不能涵纳的物权行为理论（特别是抽象性原则），进而不能将两者摆在一个平等而独立的地位上进行评价。他们总是“先入为主”，理所当然地承认前者的优点，对一些缺陷却常常忽略，而对后者有一种先天的排斥和不信任。这就为物权行为理论的理解制造了人为的障碍。实际上正是以公示原则为基础的抽象性原则，为保护信息不对称的善意第三人（使其不必要采取成本昂贵的自我保护措施）提供了最切实的理论基础，而“第三人是整个市场交易秩序的化身”[1]（P4）。因此，物权行为无因性实现的是宏观的、更高层次的公正，而这种“法律应将风险确定给能以最低成本避免风险的一方”的公正理念已被法律经济学所证明和推崇。

物权行为理论的三个原则是一个有机联系的整体，区分原则与形式主义原则支持者物权公示原则，而物权公示又是抽象性原则的基础。总之，物权行为理论奠定了物权变动的基础，进而成为整个物权法的基础，它给物权法带来革命性的变化，使物权法真正成为一个逻辑结构严谨的独立的法律体系，而系统性、整体性和逻辑性是包括我国在内的大陆法系国家法律思维方式的基本特点和历史传统，也是其立法所追求的目标。正如德国学者所指出：“借助于它（物权行为理论）可以把庞杂的现实生活关系以法律技术归纳整理，从而建立起层次清晰的可以控制的法律体系。”[4]如果不从这一角度来理解，而专注于细枝末节是无法真正理解物权行为理论的。

二、物权行为无因性理论与善意取得制度

在对第三人的保护上，目前有物权行为无因性理论与善意取得之争。善意取得的基本意思是，对交易中的第三人是否进行保护，取决于第三人对其前手交易的瑕疵是否知情。第三人对其前手的交易不知情的，其物权取得为善意取得，受到法律的承认和保护；反之，第三人对其前手的交易知情或应该知情的，则其物权取得为恶意取得，不受法律的承认与保护。而所谓物权行为无因性原则，即第三人作为物权取得人，其所取得的物权不受其前手交易的瑕疵的影响，直接受法律保护的原则。由此可见，善意取得实际采取“主观善意主义”，而无因性原则则采“客观善意主义”。

在笔者看来，一方面，无因性原则与善意取得并无绝对的优劣之分，而是各有优点也各有缺陷。善意取得的优点在于排除了对恶意第三人的保护，其缺点是因善意取得之直接根据是法律的规定而非物权之公示所产生的公信力，也就是说其弱化了物权公示的效力，即弱化了不动产登记和动产交付在公示基础上的公信力，或者说仅“从消极方面涉及公信力”。无因性原则的优点在于强化了物权公示公信原则，“从积极方面保障公信力”[5]，从而强化了对第三人的保护，其缺点在于对主观善意、恶意不加区分的保护，不合乎人们朴素的道德情感。另一方面，善意取得制度有客观化的趋势。在不动产领域，随着不动产登记的建立和健全，任何人已经无法在不动产领域内提出自己不知或者不应知交易瑕疵的善意抗辩，从而使善意的认定明显客观化。在动产领域，由于现代市场交易的抽象性，要证明第三人的恶意是十分困难的，而且会越来越困难，这等于在向客观善意不断趋近。因此，物权行为无因性原则与善意取得并不像人们想象的那样区别巨大、水火不容。从它们自身的功能来说，也并非谁可以绝对替代谁。在某种程度上，它们有殊途同归的趋势。对这样的制度进行立法选择就必须将它们放到整个物权法的背景当中予以考察。

笔者认为，在对第三人的保护上，应采用无因性原则，同时吸收善意取得制度的优点即排除对恶意第三人的保护。这实际上等于使物权行为的无因性具有“推定”的性质，这也可以从举证责任的角度证明，即推定第三人为“善意”，并发生“绝对无因”的效果，从而使第三人取得物权；只有当原权利人证明第三人属“恶意”时，才排除“绝对无因”效果的发生，第三人不能基于无因性而取得物权。这样既不违反无因性的基本价值取向，又抑制了存在极少的机会主义行为（即“恶意”第三人的行为）。对此，笔者将从以下几个方面予以具体说明。

首先，公示是物权作为支配权、排他权本质的要求，是物权法的基本原则，甚至也是整个物权法体系架构和制度设计的基础。因此，以公示为基础的物权行为无因性原则能够很自然的融入物权法体系，便于与物权法其它制度的衔接，而统一性和严密的逻辑性是包括我国在内的大陆法系国家民法的特点和一贯追求。在这一点上正体现了理解物权行为理论的宏观性原则。

其次，现代社会是一个抽象的“非人格化”的社会，现代社会的市场，作为一种社会制度，它的重要特点就是交易的抽象性。发生在具体的交易场景中的每一次具体的交易活动，主要不再借助传统的“面孔管理”（对一个熟人的具体的道德判断）和各种具体的根植性网络，而是借助现代市场的抽象机制（对一个陌生人的范畴性理解或类型化知识）来消除交易成本，解决信任问题，避免机会主义行为。在每一次“购物”过程中，都市中的普通人都从陌生的销售者手中，用各种货币形式换取来自陌生的生产者的商品，这种交易形式并没有给现代人带来任何不安，因为他们对整个抽象市场具有一种卢曼所谓的“系统信任”[6].“系统信任”在很大程度上消除了市场交易陷入无序和不可知、不可信的状态的危险。这种现实生活中普遍存在的“系统信任”在物权法中就表现为物权公示原则和公信原则。所谓公示原则，即物权的变动必须以一种客观可以认定的方式加以展示，从而获得他人、社会和法律认可的效力。公信原则主要指权利正确性推定效力，即凡是符合法定公示形式的物权对于社会公众而言，就是权属正确的物权，他人信赖这种形式所取得的物权应受到法律的保护。物权法通过公示原则及其权力正确性推定保护人们的这种“系统信任”，就是鼓励、保护人们的交易信心，减少交易成本，而交易信心和交易成本往往决定一个交易的规模、成败进而决定整个交易秩序，因为市场正是由无数个这样的交易构成。第三人是市场交易秩序的化身，物权行为无因性原则以公示原则为基础，强化了对第三人的保护，其实质是保护交易秩序自身。在交易中，只要按照正常的交易规则办事，第三人一般就没有交易上的过错。第三人没有义务了解其前手交易是否具有法律上的瑕疵，法律只能要求他们充分给付与及时给付，而不能提出其它的苛刻要求。

再次，在合同被撤销或无效而买受人又将标的物出卖于第三人时，若不采物权行为无因性原则而采善意取得制度来保护第三人，就会出现“无权处分”问题，而“无权处分”被认为是一个“法学上之精灵”[7].物权行为无因性原则成功地绕过“无权处分”，使法律关系更加简明。

复次，只要有利益驱动而又没有外在惩罚，任何人都有可能成为一个机会主义者，“恶意”的第三人总是存在的，而抑制机会主义是制度（法律）的基本功能。物权行为无因性原则可能将那些“恶意”的第三人也纳入保护范围，而这并非法律的本意和追求。因此在采无因性原则的前提下，应合理吸收善意取得制度某些积极的功能，即在原权利人能够以充分的证据证明第三人具有明显的“恶意”时，排除“无因性”即排除第三人取得物权的可能性。即使在物权行为理论的发源地德国，由于善意取得制度在衡量交易公平方面仍然有积极的作用，故它虽然有缺陷，但是仍未在德国民法中彻底去除。[1]（P29）但必须注意的是，这种“恶意”的范围不可过大，因为对交易中的“善意”和“恶意”的判断毕竟不同于我们个人内心的朴素的道德情感。法律不能对市场交易者提出过于苛刻的要求。法律在一定意义上讲是最低限度的道德，因此我们必须防止一种倾向，即试图以法律来解决一切道德问题，以道德思维取代法律思维。特别是在制定规范市场交易的法律时，我们应把经济伦理而不是道德伦理放在第一位。这并不是说法律不追求道德目标和社会公正，而是说在我们进入高度道德的完美社会之前，经济伦理更符合人性的现实即“经济人”的自利。那种过高估计人们道德水准、甚至违反人本性的法律，其结果只能形同虚设甚至与“美好”的目标背道而驰。

也许有人会指出，将无因性原则作推定解释岂不是回到了善意取得制度？笔者认为，推定的无因性原则决不等同于善意取得制度，尽管它们在很大程度上已殊途同归。因为在推定的无因性原则下，法律将明确规定第三人取得物权是“一般情况”（第三人是同一个“有权处分人”缔结合同并获得交付），第三人不取得物权是一种“例外”（只有在权利人证明第三人属“恶意”时才排除其取得物权的可能性）；而在善意取得制度下，法律规定第三人不能取得物权是“一般情况”（第三人是同一个“无权处分人”缔结合同并获得交付），第三人取得物权是一种“例外”（只有第三人符合善意取得的构成要件时才能取得物权），虽然这种例外的情况已相当普遍。

三、物权行为理论的生活与平民基础

在物权行为理论的论战中，理论与生活、精英与平民的关系问题也直接或隐含地提了出来。如否定派认为，物权行为理论是人为的拟制，不是生活现实；物权行为理论过于玄妙，老百姓接受不了；物权行为理论是“理论上对生活的”等。笔者不仅关注这些观点本身的正确与否，更关注这些观点所显示出来的法律对理论与生活、精英与平民的定位问题。

理论源于生活，为了生活，因为生活需要解释，正如美国著名学者房龙所指出的那样：“这个世界的大多数人要求对不能理解的事物有一个合理的解释，如果没有，他们就创造一个。”[8]这就要求理论必须“高于”生活，即理论绝不是对生活的直观的简单的描述，因为直观无法解释直观。社会需要治理，而治理不可能是全民的治理，因此精英治理成为必然的选择。虽然精英来源于平民，服务于平民，但精英又必须“高于”平民（主要是知识、技能等素质），否则根本无法承担社会治理的重任。理论不能“高于”生活，就不是真正的理论从而失去理论所应具有的意义；精英不能“高于”平民，就不是真正的精英从而失去精英所应能发挥的作用。一个没有理论的社会、一个没有精英的社会是不可想象的。

理论“高于”生活、精英“高于”平民必须区分于理论脱离实践、精英脱离群众，而后者是我们必须克服的。社会需要理论、需要精英，但那种脱离现实的理论和自娱自乐的精英，对社会是无用甚至是有害的。平民并不反对精英，生活并不反对理论，只要理论和精英定位在服务于现实的生活和朴素的平民。正如鲁迅教导我们的那样：“利导，却并非迎合。他不看轻自己，以为是大家的戏子，也不看轻别人，当作是自己的喽啰。”

理论应当解释生活，物权行为理论正是这样的理论。物权行为理论的一个重大优势就在于其强大的解释力，它从逻辑上支持和解释物权公示公信原则，其对第三人保护的理论支撑和解释也远非善意取得制度所能比拟。虽然“人们在学习法律时对该原则的掌握毫无疑义地有些困难，但是这不能成为改变该原则的理由，因为这不是实践提出的要求。”[9]物权行为理论作为一种“高于”生活的理论，必然会超出一般百姓的理解范围，这是任何社会中的常态。理论指导立法，立法的功能在于提供事后解决纠纷的规则，公众不理解或掌握物权行为理论对交易的进行不构成任何妨碍，至于对法律的理解适用不是公众而是精英们（法官、律师、法学家等）的事情。正如台湾学者苏永钦所指出的：“物权行为把法律行为推到一个更高的抽象度，使它更能涵摄社会上多样而复杂多变的交易，而在其中任何一个环节发生争议时，提供更精致的正义，这里需要的‘本土化’，只到专家间的技术移转为止，还不必到使用者的层次，交易者不需要知道或‘认同’这些技术的细节，一点也不会影响交易的做成。”[10]

老百姓进行简单的买卖时不会想到要约承诺、物权契约、债权契约，因为生活不是逻辑的演绎。所以，以“通俗化、本土化及明了化”为标准否定物权行为理论，这等于是让一个老百姓亲自为物权立法，其实质等于“试图从买卖一个黄瓜的交易中制订出关于波音飞机交易的法律规则”[1]（P189），不切实际。以“物权行为理论过于玄妙，老百姓接受不了”为由来否定物权行为理论，犯了两个错误：一是低估了精英，二是低估了老百姓。一方面，理论首先应当是精英的，正是精英创造着理论（当然这并不是否定理论来源于平民大众的实践，因为不经过抽象的单纯实践无法成为理论，而且理论在某些情况下具有超前性），并将这些理论予以具体化，从而指导平民大众的实践。另一方面，平民百姓其实并不像精英想象的那么无知，而且百姓更看重的是某种理论指导下的制度能否为交易的公平和效率提供适当的规则和明确的判断，百姓不去纠缠制度背后复杂的理论问题。实践中，老百姓只要知道法律规定物权的公示手段及其效力，足以满足其交易的需要（不动产登记实际是以国家的信誉作为担保，对于社会公众而言具有最大的可信性；而动产的占有与交付一般就是物权的表征，这符合人们的一般交易常识和习惯[1]（P77-78）），他们不会去探讨法律为何如此规定。即使是一个支持物权行为理论的法学家在简单的买卖中也不会总是考虑要约承诺、物权契约与债权契约，不是不可能，而是没有必要。

物权行为理论取舍的论战，在某种意义上是十九世纪以萨维尼为代表的一大批德国法学家给我们上的生动的一课。它让我们认识到什么是抽象思维，什么是理论，理论究竟应发挥什么作用以及精英们应怎样抽象或创造理论。有学者在反对物权行为理论时指出：“就物权行为理论而言，它是抽象思维的产物，它迎合了德意志民族的思维偏好，而中华民族是讲求实际的民族，自古则盛行实用主义哲学……”[11]言下之意，德意志民族的抽象思维和中华民族实用主义各有千秋、各取所需。但笔者认为，所谓的“实用主义”只是一个相对的概念，没有一个国家的立法是不考虑“实用”的。与其说抽象思维是德意志民族的思维偏好，还不如说抽象思维是德意志民族的思维优势。而这种抽象思维的能力正是我们所不太擅长的，我们习惯于满足于一些感性的经验、仓促的结论和所谓的“业已公知公认的法律现象”，而不注重发掘支持这些感性的经验、仓促的结论和所谓的公知公认的法律现象的理论基础。如果说实践（生活）是理论的实质生命的话，抽象就是理论的形式生命，二者缺一不可。

参考文献：

[1]孙宪忠，论物权法[M]，北京：法律出版社，2001。

[2]王泽鉴，民法学说与判例研究（1）[M]，北京：中国政法大学出版社，1998.272。

[3]傅穹、彭诚信，物权法专题初论[M].长春：吉林大学出版社，2001.104。

[4][德]K·茨威格特、H·克茨，抽象物权契约理论-德意志法系的特征[J]，外国法译评，1995，（2）。

[5]金勇军，民法判例研究[M].北京：中国政法大学出版社，2002.241。

[6]李猛，论抽象社会[J]，社会学研究，1999，（1）。

[7]王泽鉴，民法学说与判例研究（4）[M].北京：中国政法大学出版社，1998，160。

[8][美]房龙，圣经的故事[M].北京：北京燕山出版社，2000.7。

[9][德]弗里德里希·克瓦克等，德国物权法的结构及其原则[J]，民商法论丛，1999，（12），506。

行为理论论文范文第14篇

一、组织公民行为及群体组织公民行为的定义

组织公民行为(OrganizationalCitizenshipBe2havior,简称OCB)是指一种员工自愿做出的角色外行为,例如工作中表现得主动积极、帮助同事、提出建设性意见、创造性地解决问题等都是OCB。由于OCB对于任务绩效的完成和公司的有效运转都非常有帮助,因而自Organ教授1983年提出OCB的概念以来,研究者们对其概念、维度、影响因素和影响作用等方面开展了大量的研究。近年来组织公民行为的研究领域和研究方法上都有了进一步拓展,其中组织公民行为的多层次理论和研究在这几年中得到了迅速的发展。组织研究中存在多层次现象,例如群体中的个体,组织中的群体(团队),行业内外的组织。每种概念都涉及到一个或多个组织层次,即个体、群体、组织、行业、市场;等等。因而只要是关于组织的研究,就会遇到层次的问题[1],例如,绩效存在员工绩效、群体(团队)绩效和组织绩效等层次。虽然组织中的多层次问题已经为大家所熟知,但是组织研究中的大多数领域中还是忽略这些问题,许多理论模型都存在层次不清晰的问题,OCB的研究也面临这个问题[2]。因而本文将对OCB多层次理论模型以及群体OCB给出新的定义和评述,希望能够帮助研究者在OCB理论建构、数据收集和分析中避免出现层次模糊等问题。随着组织研究中的多层次理论和分析方法的发展,研究者把越来越多的组织现象发展为多层次概念,例如集体效能感、群体领导行为、团队人格等概念都是从个体水平的概念发展起来的。随着组织公民行为研究的深入和拓展,其概念也从个体层次的OCB(Individual-levelOCB,简称个体OCB)拓展到群体层次的OCB(Unit-levelOCB,简称群体OCB)。这里的群体可以指工作小组(Workgroup)、团队(Team)、工作单元(Workunit)或者整个组织(Organization)[2]。组织研究中,从不同层次拓展出来的新概念的定义和测量一直是比较困难的问题,尽管对群体OCB的研究不断地得到重视,许多学者探索了群体OCB的影响因素和影响效果,但是大多数研究者未对群体OCB这个概念进行定义,并将其与个体OCB加以区分,而是直接就把个体OCB的平均值或者用领导对整个群体OCB水平的评论文格式估值来代表群体OCB的测量,然后进行分析。只有极少数研究者对群体OCB的概念进行阐述和定义,其中Ehrhart等人对群体OCB的定义和阐述最具有代表性[3]。他把群体OCB定义为:“群体内表现出的OCB的标准化水平(Normativelevel)”,他认为虽然群体OCB与个体实施的OCB有关,但群体OCB不一定要等同于群体内个体OCB的平均值。对群体OCB而言,其关注点应转移到群体作为一个整体是如何被知觉的,即让评价者评估某个群体整体OCB水平,而不一定要让评价者分别评估每个群体成员的OCB水平,然而把所有成员的OCB相加求平均值。

二、组织公民行为的理论层次和模型

理论层次指的是理论家或研究者想要描述和解释的层次(如,个体、群体、组织)。以往大多数的OCB研究是在个体层次上开展的,把OCB视为个体层次的变量,并且在研究其前因变量时,较多关注工作态度、个体特征等个体层次变量的影响作用,研究其结果变量时,也较多关注其对个体升迁、离职意愿等个体层次变量的影响效果。然而OCB本身是个多层次现象,OCB不但在个体间存在差异,而且有研究表明其在群体层次上也存在差异。此外OCB的前因变量和结果变量既可以是个体层次的变量,也可以群体层次的变量,如OCB的前因变量既可以是个体的工作态度,也可以是群体凝聚力、程序公平氛围等群体情境。Klein和Kozlowski阐述了组织研究中的多层次模型[4],Schnake和Dumler在此基础上介绍了OCB的多层次理论模型及其研究。

(一)个体层次的模型个体层次模型中,研究者感兴趣和想要解释的变量都是个体层次的变量,这些变量的关系也是在个体层次中产生和发展的[4]。以往有关OCB的前因变量的研究大多数都是在个体层次开展的。例如,大部分的个体态度变量(工作满意感、组织承诺、组织公平感等)和个人特征(人格、价值观等)对个体OCB影响作用的研究。在个体层次开展研究是很重要的,如继续探索个体OCB的影响因素如个性特征等。然而,在此需要指出的是个体层次的模型过于简单,因为OCB事实上是在组织情境中发生的,它的产生必然会受到工作情境的影响,与此同时它也会影响或改变工作情境。

(二)群体层次的模型群体层次模型中,研究者感兴趣和描述的变量都是群体层次的变量,这些变量的关系也是在群体层次中产生和发展的[4]。有关OCB的群体层次模型中,研究者们把OCB视为群体层次的现象,并研究群体OCB的前因变量和结果变量。Organ指出个体OCB的跨时间的累积或者多个个体OCB的累计才有助于提升组织的整体绩效。因而以往有一系列研究检验群体层次的OCB对群体绩效或群体有效性的影响。例如Ehrhart等人在军队组织中研究表明:在控制凝聚力、冲突和领导有效性等群体过程的影响作用后,群体层次的帮助行为对群体有效性依然具有显著的预测作用[5];另外,Koys对连锁餐馆进行研究,结果表明群体OCB对餐馆的顾客满意度和收益具有预测作用[6]。近年来研究者开始关注是什么因素会造成群体之间OCB的差异,这些研究主要探索群体凝聚力、程序公平氛围、群体情感基调等群体情境因素对群体的OCB的影响作用。例如,Ehrhart研究表明程序公平氛围与群体OCB之间具有显著的关系;George证明群体层次的情感基调(Af2fectivetone)与亲社会行为(一种OCB行为)之间具有显著的相关,而大多数学者则把正向和消极情感视为个体层次的测量和分析[7]。

(三)跨层次的模型在组织科学中,“微观现象”嵌套于宏观情境中,而宏观现象经常通过与更低层次的元素发生交互作用的形式出现。例如组织中员工的行为是在广泛的组织情境中产生的,员工行为不但受到其个人因素的影响,而且也受到其所处的组织情境的影响,并且组织情境往往通过与个人因素发生交互作用的形式对员工行为产生影响。这种思想符合社会认知理论和勒温有关个体行为是内在的个人因素和外在的环境因素共同作用的理论。因而OCB的影响因素不但具有个人因素,而且还有情境因素,研究者感兴趣的变量可以存在于多个层次,并且这些变量的关系也是跨层次的,这种研究模型就是跨层次模型。跨层次模型包括三种模型:(1)多层次决定模型(Mixed-determi2nantmodels),在该模型中,自变量是多层次的,而因变量是单个层次的,例如个体的OCB不但受到工作态度(工作满意感),而且受到群体特征(群体凝聚力)的影响;(2)多层次效果模型(Mixed-ef2fectmodels),在该模型中,自变量是单层次的,因变量是多层次的,在实践中,由于方法上的局限,至今我们还无法验证该模型;(3)跨层次调节模型(Cross-levelmoderatormodels),在该模型中,更低层次的两个变量间的关系受到更高层次变量的调节。Liao等人采用的就是跨层次模型,研究表明:在控制了公平感这个体层次变量的影响后,四种形式的程序公平氛围与个体OCB等工作结果变量依然有显著相关。另一项研究证明在控制了工作满意感和组织承诺后,群体凝聚力对个体OCB的某个维度仍具有预测作用,并且揭示群体凝聚力对员工工作满意感与个体OCB之间的关系起着调节作用[8]。从三个模型中可知,跨层次模型是最完整的模型,它能够最清楚地揭示OCB不同层次上的影响因素。跨层次模型涉及到两个或两个以上层次:个体、群体或组织,然而在组织研究中,个体嵌套于群体中,群体又嵌套于组织中,个体、群体和组织之间存在相互嵌套的关系,以往研究由于统计方法上的限制,无法处理这种具有嵌套关系的数据。近十几年来,统计分析方法的不断发展为跨层次研究提供了统计方法上的支持,尤其是多层线性模型(HierarchicalLinearModeling,HLM)方法的发展,它较好地克服了传统回归分析方法中的一些缺陷,能够处理含有嵌套关系的多层次数据,将变异分解为个体层次和群体层次等多个层次,可以清楚地看到不同层次上的影响效果。超级秘书网

三、结论

纵览OCB的多层次理论建设和研究,我们发现还存在许多不足。其一,对群体OCB的概念内涵的问题,以往极少有研究对群体OCB这个概念进行定义,并探索它与个体OCB概念的联系和区别,今后需要更多的研究对群体OCB的定义和测量问题进行探讨,以便人们对群体OCB概念更清晰的了解,避免概念模糊和测量混乱等问题。其二,虽然近几年来出现了一些OCB的群体层次和跨层次研究,研究证明了程序公平氛围、群体凝聚力等群体变量分别对个体OCB和群体OCB的具有影响作用,然而这还远远不够,研究者还需要继续探索OCB群体层次的前因变量和结果变量,如领导行为和社会规范具有多层次性,在个体层次已经有许多研究证明这两个变量对OCB的影响作用,今后我们还可论文格式以在群体层次研究它们对OCB的影响作用。有关OCB的结果变量的研究中,除了研究OCB对个人有效性或群体有效性的影响作用外,还可以探索更广泛的结果变量,如群体OCB可视为群体的OCB规范,从而影响着群体成员的OCB。其三,中国文化的一个关键特征是高情境导向性,中国人对社会情境或社会规范的关注远大于对自己态度的关注。然而在中国文化背景下,十分缺乏群体层次变量———情境因素对OCB影响作用的研究,因此我们亟需针对中国样本,探索情境因素对个体OCB和群体OCB的影响作用及作用机制。

行为理论论文范文第15篇

自凯恩斯1936年首先提出消费函数概念之后,西方经济学者对于收入决定消费这一基础命题的研究不断深化,提出了许多新的消费函数假说和理论,消费函数理论得到了丰富和发展。

1.凯恩斯的绝对收入假说

凯恩斯在《通论》中提出了绝对收入假说,其主要理论观点是认为,人们的消费支出是由其当期的可支配收入决定的。当人们的可支配收入增加时,其中用于消费的数额也会增加,但是消费增量在收入增量中的比重是下降的,因此随收入的增加,人们的消费在收入中的比重是下降的,而储蓄在收入中所占的比重则是上升的。

2.杜森贝里的相对收入假说

1949年,美国经济学家杜森贝里(J.S.Duesenberry)从对消费者行为的分析和假定入手,提出了相对收入假说。该假说的核心内容是论证并揭示了了消费所存在的示范效应和棘轮效应的规律。杜森贝里认为,消费者的消费行为不仅受到自身收入的影响,还要受到他人的消费行为的影响,消费是有“示范效应”(DemonstraionEffect)的。基于这样的假定:与绝对消费水平相比,人们更关心自己与他人相比的相对消费水平。同时,杜森贝利把消费行为的短期分析和长期分析结合起来,认为消费支出不仅受本人目前收入的影响,而且受过去收入和消费水平的影响,特别受过去“高峰”时期的收入和消费水平的影响。因此,消费支出的变化往往落后于收入的变化。这种由于消费习惯的惯性所导致的现象被称为消费的“棘轮效应”(RatchetEffect)。

3.莫迪利阿尼的生命周期假说

莫迪利阿尼(F.Modigliani)是生命周期假说的主要代表人物之一。他认为,人类行为的经验表明,个人消费或储蓄行为并不仅与现期收入有关。人们总是试图把自己一生的全部收入在消费和投资之间做最佳分配,从而获得最大效用。一般而言,一个人在年轻时和年老时的收入水平相对较低,而在中年时的收入水平相对较高。为实现一生消费的效用最大化,一个人在其一生消费的现值不超过他一生收入的现值的条件下,会尽可能使他在一生中的消费保持恒定。这样,一个人在生命的早期或晚期会是一个借款者或称负储蓄者,而在中年时则是一个正储蓄者。因此,从总体上说,在一生中,虽然收入是不稳定的,但消费却相对稳定。

4.弗里德曼的持久收入假说

美国经济学家米尔顿·弗里德曼(Milton·Friedman)是持久收入假说的提出者。他在1957年出版的《消费函数理论》一书是持久收入假说的代表作。弗里德曼持久收入假说的基本出发点与莫迪利阿尼是相同的,即认为尽管收入在人的一生中是不稳定的,但消费却是稳定的。假定消费者行为的目的是效用最大化。在弗氏持久收入理论中,持久收入和暂时收入是两个十分重要的概念。持久收入的概念包含有预期的收入,因此没有任何直接的方式来估算它。持久收入假定认为,消费者是从其可以支配和预期得到的全部收入的角度来安排现期消费的。一般而言,持久收入会提高消费支出水平。从理论上讲,就是当前收入的边际消费值低于长期平均消费值。基于该假说的实证研究发现,收入变动大的人对长期收入估计偏低,收入稳定的人对长期收入预期看好。可以看出,弗里德曼是在假定消费者完全理性的前提下来分析这一问题的。

生命周期假说与持久收入假说本质上是相同的,两者都是以消费者根据长期收入进行消费和储蓄行为为基础的,它们被合称为前瞻的消费理论。后来,经济学家把这两个理论合起来称之为“生命周期-持久收入假说”简称为LC-PIH。

与凯恩斯和杜森贝利的收入假说模型中的消费者不同,前瞻的消费理论中的消费者被假定为理性“前瞻”的主体,追求消费在不受当期收入预算约束下的效用最大化。

5.消费函数理论的发展前沿

把“不确定性”引入消费函数是霍尔(hall,robert)。1978年霍尔把理性预期的方法应用到消费者行为理论,融合持久收入假说、生命周期假说和理性预期,提出了具有重大理论创新意义的理性预期生命周期模型,即随机游走假说(RandomWalkingHypothesis)。此后经济学家们在对随机游走假说进行实证检验的研究中却发现,消费与劳动收入的变化呈显著的正相关性,进而提出了有关消费对劳动收入具有“过度敏感性”以及实际消费变化小于理论估计值(基于消费与劳动收入变化正相关性模型计算的估计值)即所谓的消费“过度平滑性”。上述两个实证检验结果对随机游走假说提出挑战,说明了该假说与实证研究结果之间的矛盾。

由于随机游走假说不能完全解释消费者的消费行为,为了弥补消费理论的缺陷,经济学家们又提出了许多假说,其中最著名的是流动性约束假说(LiquidityConstraints,LC)、预防性储蓄假说(PrecautionarySavings,PS)和λ假说。

预防性储蓄假说和流动性约束假说都是在生命周期假说和持久收入假说基础上,对随机游走假说进行的修正。与这两种假说不同,坎贝尔(Campbell,john·y)和曼丘(Mankiw,n?gregory)从总和消费入手,建立了一个所谓的“λ模型”,被称之为“λ假说”。λ假说也可以对消费的“过度敏感性”和“过度平滑性”作出解释。

二、詹姆斯·摩尔根的“消费决策影响收入假定论”

詹姆斯·摩尔根(James·N·Morgan)是美国最著名的消费经济学家之一,他通过对美国居民消费的实证分析后,提出了“消费决策影响收入假定”。根据这一假定,他认为一个人或一个家庭的收入(包括现期收入和未来收入)包含有不确定的成分,消费者在作出消费决策后,通过一定的努力可以使收入中的不确定的部分变为确定的部分,从而使收入增加,亦即消费决策影响收入。

詹姆斯.摩根认为,现代消费者之所以能够以消费决策来影响收入的根本原因在于社会经济的迅速发展。因为只有经济发展水平达到一定程度,才会给人们提供较多的赚取收入的机会。此外,消费信贷的大力发展也为收入中的不确定部分转化为确定部分提供了必要条件。在这样的前提下,消费者完全可以根据消费支出的需要去寻求收入的增加,使之在一个特定的时期内,家庭的消费支出超过已有的现期收入。

因此,消费决策影响收入假定被现代西方经济学界认为是有关收入和消费关系理论的又一个新发展。

三、贺塔克和泰勒的“非流动资产假定”

英国经济学家霍塔克(H·S·Houthakker)和泰勒(L·D·tayloy)提出了非流动资产假定,即消费品存量调整假定。其理论的核心内容是,现期消费依存于现期收入、消费品价格和已有的消费品存量,其理论的要义是非耐用消费品购买对收入变动的依赖程度小于耐用消费品的购买对收入变动的依赖程度。根据这一假定,霍塔克和泰勒还将消费者过去耐用消费品的支出所留下的已经贬值(折旧)的余量或存量假定为“情况变量”,从而将消费品存量调整的假定提升至动态的高度,把生产领域内的固定资本折旧和更新的概念引入了消费领域,并将消费习惯对消费者非耐用消费品支出的影响与消费品存量调整对耐用消费品支出的影响结合在一起,形成了消费者行为的一整套学说。

这一研究被西方经济学界认为是霍塔克和泰勒在消费行为理论方面的突出贡献。消费品存量调整假定对“绝对收入假定”是具有一定的补充与修正作用。

四、莱宾斯坦的外部消费效应问题的研究

美国著名经济学家、哈佛大学经济学教授哈维?莱宾斯坦(Harvey·Leibenstein)全面分析了消费者在消费过程中的外部效应问题,从而,在许多方面发展了消费行为理论,他的研究成果构成了后来炫耀性消费理论的基础。

在《消费需求理论中的跟潮效应、逆潮效应和凡勃伦效应》(1950年)中,哈维·莱宾斯坦教授根据消费需求动机的不同,将消费需求分为功能性需求(functionaldemand)和非功能性需求(nonfunctionaldemand)两大类。功能性需求是消费者对商品的内在品质需求,非功能性需求是由商品的内在品质以外的因素所产生的那部分商品需求,包括外部消费行为所引起的需求、预期的需求和非理性的需求等。外部消费行为引起外部消费效应即跟潮效应(bandwagoneffect)、逆潮效应(snobeffect)和凡勃伦效应(vebloneffect)。

综上所述,西方经济学有关消费理论的研究从单因素到多因素、从静态到动态不断深入和完善。在理论的发展过程中产生出的众多研究成果和不断发展、丰富的研究方法论,是现代消费经济问题分析的重要基础,对解决现代社会经济中的消费问题有许多有益的启迪。

参考文献:

[1]凯恩斯著:就业、利息与货币通论.北京:商务印书馆,1999

[2]许进杰:现代西方消费理论研究述评.玉林师范学院学报,2007(2)

[3]朱国林:消费理论最新发展动态.经济学动态,2002(4)