外卖安全论文范文

外卖安全论文范文第1篇

论文摘要:自物权行为理论创立以来，该理论引起了广泛的争论。文章以我国城市房地产转让登记制度是否承认了物权行为理论的分析为墓础，探讨物权行为理论的制度价值和逻辑价值，并进而研究我国物权法应否承认物权行为理论。

一、问题的提出

自德国法学家萨维尼创立了物权行为理论以来，该理论在世界各国民法学界引起了巨大的反响。《德国民法典》和我国台湾地区《民法典》都采纳了该理论，《瑞士民法典》亦部分地采纳了该理论，但是《日本民法典》等却并未肯认该理论。

我国民法学界关于我国物权法是否应承认物权行为曾展开了激烈的论争。赞成和反对物权行为理论两派观点似乎都有各自的道理，但似乎又都存有偏颇之处。本文拟通过对我国不动产买卖登记生效制度的研究探讨我国物权法应否承认物权行为理论的问题。

二、我国城市房地产转让登记制度是否承认了物权行为理论

(一)物权行为的意义和理论起源

物权行为理论是德国民法学界公认的物权制度的理论基础，是“典型的”德意志法系的特征。随着《德国民法典》的制定和传播，物权行为理论对世界各国民法理论和实践都产生了一定影响。物权行为的概念如何界定，众位学者定义不一，各具特点。我国台湾学者郑玉波认为:“物权行为系以直接发生物权之变动为目的。姚瑞光认为:“物权行为，由物权的意思表示。与登记或交付相结合，而成立的要式行为。史尚宽认为:“物权行为谓以物权之设定、转移、变更或消灭为目的之法律行为。以上及其他对物权行为的定义都肯认了物权行为是设立、移转、变更和终止物权为目的的法律行为。这一法律行为与债权行为截然有别。债权行为是民事主体以设立、移转、变更和终止侦权为目的的法律行为。债权行为的效力在于当事人间因债权契约发生、变更或终止“给付谓求权”.债权人只能请求侦务人实施给付，不能直接支配债务人应交付的物。而物权行为的效力在于直接发生物权变动效果。

物权行为理论由萨维尼首先提出。19世纪初期，他在他的大学讲义中指出:为履行买卖契约或其他以移转所有权为目的之契约而践行为交付，并不是一种单纯的事实行为，而是含有一项移转所有权为目的之物权契约。他认为:第一，交付是一个独立的契约。交付即义务人向权利人移转合同约定或法律规定的标的物的占有的行为，通过交付完成物上权利的转移。交付行为本身既具有意思表示.又具有外在行为，其目的是完成物权的设立、移转、变更或者废止等，因此交付已经具备了作为一个独立合同的条件。第二，交付中的意思表示是独立的意思表示。萨维尼认为，交付中不但有意思表示，而且这个意思表示是一个与当事人在原因行为中所为的意思表示性质不同的意思表示:在原因行为中当事人所作的意思表示是要承担债法上的或者其他法律上的义务;而在交付中，当事人所作的意思表示是要完成物权的创设、变更、移转或者物权的废止。第三，交付必须具备外在的形式。

(二)物权行为理论的立法实践

萨维尼的物权行为理论直接影响了《德国民法典》的制订并使得《德国民法典》确认了物权行为理论作为德国物权法的基础。《德国民法典》第87 3条第1款规定:“为转让一项地产的所有权，为在地产上设立一项物权以及转让该项物权或者在该物权上更设立其他权利.如法律没有另行规定时，必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意，以及权利变更在不动产登记簿上的登记。”第929条规定:“为转移一项动产的所有权，除交付(或交付替代行为)外的必要条件是，所有权人和取得人“就所有权转移达成合意。”

我国台湾地区在学习《德国民法典》的同时继受了物权行为理论。台湾现行民法第758条规定:不动产物权。依法律行为取得、设立、丧失及变更者，非经登记，不生效力，但受让人已占有动产者，于让与合意时，即生效力。

除德国和我国台湾地区在立法实践中肯认物权行为外，其余国家都未作明确规定。

(三)我国城市房地产转让登记制度是否承认了物权行为理论?

关于我国民事立法中是否承认物权行为的问题，众多学者有对立的看法。两派意见主要集中在《民法通则》第72条及《城市房地产管理法》第60条第3款的规定是否肯认了物权行为。《民法通则》第72条规定:“财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

在这里，关于交付是一个单纯的公示形式还是一个包含所有权移转的合意即物权行为的问题上存在争议。该条所说财产转移是否仅是债权合同的生效要件?

萨维尼在1840年发表的《当代罗马法制度》一文中写到:“私法契约是最复杂最常见的……在所有的法律制度中都可以产生契约，而且它们是最重要的法的形式。首先是在债法中，它们是债产生的最基本的源泉，这些契约人们称之为债务契约。此外在物权法中，它们也同样广泛地存在着。交付是一种真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征:它包括双方当事人对占有物和所有权的意思表示……仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不足够的，因为还必须加上物的实际占有取得作为它的外在的行为，但这些都不能否认它的本质是契约。侧虽然在这本书中，萨维尼并未提物权行为而使用的是(物权)契约，但显然双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示及交付是我们熟悉的发生物权变动的物权行为。因此，“交付本身是一个含有意思表示的完整的物权行为.又兼有公示的作用”。因此，我国《民法通则》第72条承认了物权行为理论。

《城市房地产管理法》第60条第3款以登记作为不动产所有权转移的生效要件，双方当事人汀立了房屋买卖合同，意思表示一致，债权合同即告成立。但仅有债权合同(行为)尚不能产生物权变动的效果，即不能产生《法国民法典》1583条所规定的“当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付.买卖即告成立，而标的物的所有权即依法由出卖人移转于买受人那样合同一经成立，不动产所有权即由出卖人移转于买受人的效果，尚需办理登记。这一登记行为是直接发生不动产所有权变动的法律行为，在这一法律行为中包含着出卖人出让不动产所有权的意思。因此是一个有别于债权行为的独立的物权行为。

综上，我国《城市房地产管理法》第60条第3款所规定的城市房地产转让登记制度承认了物权行为。

三、我国城市房地产转让登记制度所承认的物权行为理论的制度价值思考

1.该理论使登记成为不动产买卖的生效要件，每交易一次就要登记一次，交纳一笔数目不菲的费用，使得交易成本太高，这在一定程度上抑制了不动产交易，促使人们以不登记而私下买卖的方法来规避法律。因此，不动产买卖登记制度并不利于不动产买卖效益的提高。

2.该理论能达到比不采用物权行为理论更能有效地维护交易安全的目的吗?

物权行为理论能维护交易安全的作用是无庸置疑的，但不采用物权行为理论是否就达不到保护交易安全的目的呢?

若采用法国式不动产买卖登记对抗制度登记不作为不动产买卖生效要件，而仅作为一般公示方式。不动产买卖双方一经合意订立合同，即使标的物尚未交付.价金尚未支付，标的物的所有权也己由出卖人转于买受人。当事人可在房地产部门进行不动产买卖变更登记，从而取得对抗第三人的效力。如果当事人不进行登记，并不影响买受人取得不动产的所有权，只是若出卖人将该不动产再卖与第三人，且与第三人办理了不动产买卖变更登记，则该买受人所取得的不动产所有权对于该第三人不具有对抗效力，第三人获得该不动产所有权。这是否意味着对交易安全的严重威胁?笔者认为不会。因为若采用不动产买卖登记生效主义，不动产买受人到房地产机关登记时可以查知其所购买的不动产是否为出卖人所有，是否有瑕疵，若其欲购买的不动产并非为出卖人所有或有瑕疵.买受人可以决定不进行登记，从而使得不动产买卖关系不生效。若买受人不想向登记机关交纳巨额登记费，也会采取规避法律的方法不去登记，但买受人与出卖人须承担规避法律、不登记给自己可能带来的不利益.而采用不动产买卖登记对抗主义，作为买受人可以凭借自己的自由判断去决定是否进行不动产买卖登记。如果当事人对交易安全没有把握，完全可以选择进行登记。买受人到登记机关可以查知其所购买的不动产是否为出卖人所有，是否有瑕疵，若其欲购买的不动产并非为出卖人所有或有瑕疵，买受人可以解除合同。若查知其所购买的不动产为出卖人所有.也无瑕疵.买受人可以进行登记，以对抗第三人;如果当事人对交易安全有把握，完全可以不去登记。若其判断有误，交易实际上不安全，未能登记自然不能对抗第三人。这也是交易人自主选择的结果，责任应由其自负。这与采取不动产买卖登记生效主义，当事人不想向登记机关交纳巨额登记费而采取规避法律这种方法不去登记又有何区别?这里必须说明的是，即使法律强制性规定当事人不动产买卖必须进行登记，但却无法强迫每个不动产买卖当事人都去进行登记。在实践中.采取不动产买卖登记生效主义国家，不动产买卖当事人规避不动产买卖强制登记规定的屡见不鲜;而在采取不动产买卖登记对抗主义国家，去房地产登记机关进行登记的也不在少数。

从以上对采取不动产买卖登记对抗主义是否会影响交易安全的分析可以看出，采取不动产买卖登记生效主义并不能更有效地维护交易安全，笔者认为我国城市房地产转让登记制度所承认的物权行为理论的制度价值值得怀疑。

四、我国城市房地产转让登记制度所承认的物权行为理论的逻辑价值思考

是否确立一项制度或理论，就应从制度价值或逻辑价值来考查。从以上分析，我们可以看出我国城市房地产转让登记制度所承认的物权行为理论并没有太大的制度价值，现在我们从逻辑角度来考查该理论有无存在的价值。

首先，我们以不动产买卖登记对抗主义来分析不动产买卖登记生效主义所承认的物权行为理论的逻辑价值的有无。在采取不动产买卖登记对抗主义的法国和日本，不承认物权行为理论，登记仅仅是公示的一种方式.不登记不影响不动产买卖的有效。当事人一经合意即发生不动产所有权的转移。即使未经登记买受人也已获得不动产的所有权。但未登记，该所有权转移不能对抗就该同一不动产已进行登记的第三人。这里便会产生疑问.所有权不能对抗第三人还能称得上是所有权吗?.‘既然买受人自买卖合同成立之时起就已经取得了标的物的所有权.但其取得的所有权未经登记或交付却不能对抗第三人.那么.人们不禁要问:买受人取得的是所有权吗?所有权是对世权。不能对抗第三人的所有权是什么样的所有权?要么买受人尚未取得所有权、要么他取得的不是所有权。因此.虽然不动产买卖登记对抗主义在实践应用中比较灵活.但由于不承认物权行为理论，使得所有权的取得与对第三人对抗效力不能协调一致。而采取不动产登记生效制度所承认的物权行为理论就不存在以上矛盾。因为不动产买卖当事人的合意并不发生所有权变动的效果。双方当事人欲使不动产所有权发生移转须到房地产机关办理登记手续。登记作为不动产所有权移转的生效要件，不经登记，所有权不发生转移，买受人就未取得所有权，买受人当然不能对抗第三人。若已经登记，买受人取得所有权，买受人当然能够对抗第三人。所有权的取得与对第三人的对抗效力同时发生.协调一致。

其次，物权行为理论使法律关系更加明晰，有利于区分不同的法律效果，从而有利于完善民法体系。按此理论买卖可分为三个独立的法律行为:首先，债权行为即买卖契约，使双方当事人互负给付标的物和价金的义务，即使双方取得请求对方为给付的请求权，这是债法上的效果;其次，是两个物权行为，交付标的物和价金以使对方取得该标的物或价金的所有权，这显然是基于一个处分行为(物权行为)而使所有权发生转移，这是物权法上的效果。若不承认在债权行为之外尚有物权行为存在，那么我们便会依据债权行为取得标的物和价金的所有权，而我们都承认债权行为只是产生请求给付的权利.因此不承认买卖关系中物权行为与债权行为的并存会导致法律关系混乱，逻辑不清，使物权与债权划分不明，从而导致整个民法体系的混乱。

一个多世纪以来，人们一直在猜测是什么最终驱使萨维尼创造了这一理论。笔者认为，在很大程度上萨维尼是想借助这一理论更好地区分物权和债权、从而使整个民法体系更加合理。纠正《法国民法典》体系、逻辑混乱之弊，回归法规大全体系化之路。

外卖安全论文范文第2篇

论文摘要:自物权行为理论创立以来，该理论引起了广泛的争论。文章以我国城市房地产转让登记制度是否承认了物权行为理论的分析为墓础，探讨物权行为理论的制度价值和逻辑价值，并进而研究我国物权法应否承认物权行为理论。

一、问题的提出

自德国法学家萨维尼创立了物权行为理论以来，该理论在世界各国民法学界引起了巨大的反响。《德国民法典》和我国台湾地区《民法典》都采纳了该理论，《瑞士民法典》亦部分地采纳了该理论，但是《日本民法典》等却并未肯认该理论。

我国民法学界关于我国物权法是否应承认物权行为曾展开了激烈的论争。赞成和反对物权行为理论两派观点似乎都有各自的道理，但似乎又都存有偏颇之处。本文拟通过对我国不动产买卖登记生效制度的研究探讨我国物权法应否承认物权行为理论的问题。

二、我国城市房地产转让登记制度是否承认了物权行为理论

(一)物权行为的意义和理论起源

物权行为理论是德国民法学界公认的物权制度的理论基础，是“典型的”德意志法系的特征。随着《德国民法典》的制定和传播，物权行为理论对世界各国民法理论和实践都产生了一定影响。物权行为的概念如何界定，众位学者定义不一，各具特点。我国台湾学者郑玉波认为:“物权行为系以直接发生物权之变动为目的。姚瑞光认为:“物权行为，由物权的意思表示。与登记或交付相结合，而成立的要式行为。史尚宽认为:“物权行为谓以物权之设定、转移、变更或消灭为目的之法律行为。以上及其他对物权行为的定义都肯认了物权行为是设立、移转、变更和终止物权为目的的法律行为。这一法律行为与债权行为截然有别。债权行为是民事主体以设立、移转、变更和终止侦权为目的的法律行为。债权行为的效力在于当事人间因债权契约发生、变更或终止“给付谓求权”.债权人只能请求侦务人实施给付，不能直接支配债务人应交付的物。而物权行为的效力在于直接发生物权变动效果。

物权行为理论由萨维尼首先提出。19世纪初期，他在他的大学讲义中指出:为履行买卖契约或其他以移转所有权为目的之契约而践行为交付，并不是一种单纯的事实行为，而是含有一项移转所有权为目的之物权契约。他认为:第一，交付是一个独立的契约。交付即义务人向权利人移转合同约定或法律规定的标的物的占有的行为，通过交付完成物上权利的转移。交付行为本身既具有意思表示.又具有外在行为，其目的是完成物权的设立、移转、变更或者废止等，因此交付已经具备了作为一个独立合同的条件。第二，交付中的意思表示是独立的意思表示。萨维尼认为，交付中不但有意思表示，而且这个意思表示是一个与当事人在原因行为中所为的意思表示性质不同的意思表示:在原因行为中当事人所作的意思表示是要承担债法上的或者其他法律上的义务;而在交付中，当事人所作的意思表示是要完成物权的创设、变更、移转或者物权的废止。第三，交付必须具备外在的形式。

(二)物权行为理论的立法实践

萨维尼的物权行为理论直接影响了《德国民法典》的制订并使得《德国民法典》确认了物权行为理论作为德国物权法的基础。《德国民法典》第87 3条第1款规定:“为转让一项地产的所有权，为在地产上设立一项物权以及转让该项物权或者在该物权上更设立其他权利.如法律没有另行规定时，必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意，以及权利变更在不动产登记簿上的登记。”第929条规定:“为转移一项动产的所有权，除交付(或交付替代行为)外的必要条件是，所有权人和取得人“就所有权转移达成合意。”

我国台湾地区在学习《德国民法典》的同时继受了物权行为理论。台湾现行民法第758条规定:不动产物权。依法律行为取得、设立、丧失及变更者，非经登记，不生效力，但受让人已占有动产者，于让与合意时，即生效力。

除德国和我国台湾地区在立法实践中肯认物权行为外，其余国家都未作明确规定。

(三)我国城市房地产转让登记制度是否承认了物权行为理论?

关于我国民事立法中是否承认物权行为的问题，众多学者有对立的看法。两派意见主要集中在《民法通则》第72条及《城市房地产管理法》第60条第3款的规定是否肯认了物权行为。《民法通则》第72条规定:“财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

在这里，关于交付是一个单纯的公示形式还是一个包含所有权移转的合意即物权行为的问题上存在争议。该条所说财产转移是否仅是债权合同的生效要件?

萨维尼在1840年发表的《当代罗马法制度》一文中写到:“私法契约是最复杂最常见的……在所有的法律制度中都可以产生契约，而且它们是最重要的法的形式。首先是在债法中，它们是债产生的最基本的源泉，这些契约人们称之为债务契约。此外在物权法中，它们也同样广泛地存在着。交付是一种真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征:它包括双方当事人对占有物和所有权的意思表示……仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不足够的，因为还必须加上物的实际占有取得作为它的外在的行为，但这些都不能否认它的本质是契约。侧虽然在这本书中，萨维尼并未提物权行为而使用的是(物权)契约，但显然双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示及交付是我们熟悉的发生物权变动的物权行为。因此，“交付本身是一个含有意思表示的完整的物权行为.又兼有公示的作用”。因此，我国《民法通则》第72条承认了物权行为理论。

《城市房地产管理法》第60条第3款以登记作为不动产所有权转移的生效要件，双方当事人汀立了房屋买卖合同，意思表示一致，债权合同即告成立。但仅有债权合同(行为)尚不能产生物权变动的效果，即不能产生《法国民法典》1583条所规定的“当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付.买卖即告成立，而标的物的所有权即依法由出卖人移转于买受人那样合同一经成立，不动产所有权即由出卖人移转于买受人的效果，尚需办理登记。这一登记行为是直接发生不动产所有权变动的法律行为，在这一法律行为中包含着出卖人出让不动产所有权的意思。因此是一个有别于债权行为的独立的物权行为。

综上，我国《城市房地产管理法》第60条第3款所规定的城市房地产转让登记制度承认了物权行为。

三、我国城市房地产转让登记制度所承认的物权行为理论的制度价值思考

1.该理论使登记成为不动产买卖的生效要件，每交易一次就要登记一次，交纳一笔数目不菲的费用，使得交易成本太高，这在一定程度上抑制了不动产交易，促使人们以不登记而私下买卖的方法来规避法律。因此，不动产买卖登记制度并不利于不动产买卖效益的提高。

2.该理论能达到比不采用物权行为理论更能有效地维护交易安全的目的吗?

物权行为理论能维护交易安全的作用是无庸置疑的，但不采用物权行为理论是否就达不到保护交易安全的目的呢?

若采用法国式不动产买卖登记对抗制度登记不作为不动产买卖生效要件，而仅作为一般公示方式。不动产买卖双方一经合意订立合同，即使标的物尚未交付.价金尚未支付，标的物的所有权也己由出卖人转于买受人。当事人可在房地产部门进行不动产买卖变更登记，从而取得对抗第三人的效力。如果当事人不进行登记，并不影响买受人取得不动产的所有权，只是若出卖人将该不动产再卖与第三人，且与第三人办理了不动产买卖变更登记，则该买受人所取得的不动产所有权对于该第三人不具有对抗效力，第三人获得该不动产所有权。这是否意味着对交易安全的严重威胁?笔者认为不会。因为若采用不动产买卖登记生效主义，不动产买受人到房地产机关登记时可以查知其所购买的不动产是否为出卖人所有，是否有瑕疵，若其欲购买的不动产并非为出卖人所有或有瑕疵.买受人可以决定不进行登记，从而使得不动产买卖关系不生效。若买受人不想向登记机关交纳巨额登记费，也会采取规避法律的方法不去登记，但买受人与出卖人须承担规避法律、不登记给自己可能带来的不利益.而采用不动产买卖登记对抗主义，作为买受人可以凭借自己的自由判断去决定是否进行不动产买卖登记。如果当事人对交易安全没有把握，完全可以选择进行登记。买受人到登记机关可以查知其所购买的不动产是否为出卖人所有，是否有瑕疵，若其欲购买的不动产并非为出卖人所有或有瑕疵，买受人可以解除合同。若查知其所购买的不动产为出卖人所有.也无瑕疵.买受人可以进行登记，以对抗第三人;如果当事人对交易安全有把握，完全可以不去登记。若其判断有误，交易实际上不安全，未能登记自然不能对抗第三人。这也是交易人自主选择的结果，责任应由其自负。这与采取不动产买卖登记生效主义，当事人不想向登记机关交纳巨额登记费而采取规避法律这种方法不去登记又有何区别?这里必须说明的是，即使法律强制性规定当事人不动产买卖必须进行登记，但却无法强迫每个不动产买卖当事人都去进行登记。在实践中.采取不动产买卖登记生效主义国家，不动产买卖当事人规避不动产买卖强制登记规定的屡见不鲜;而在采取不动产买卖登记对抗主义国家，去房地产登记机关进行登记的也不在少数。

从以上对采取不动产买卖登记对抗主义是否会影响交易安全的分析可以看出，采取不动产买卖登记生效主义并不能更有效地维护交易安全，笔者认为我国城市房地产转让登记制度所承认的物权行为理论的制度价值值得怀疑。

四、我国城市房地产转让登记制度所承认的物权行为理论的逻辑价值思考

是否确立一项制度或理论，就应从制度价值或逻辑价值来考查。从以上分析，我们可以看出我国城市房地产转让登记制度所承认的物权行为理论并没有太大的制度价值，现在我们从逻辑角度来考查该理论有无存在的价值。

首先，我们以不动产买卖登记对抗主义来分析不动产买卖登记生效主义所承认的物权行为理论的逻辑价值的有无。在采取不动产买卖登记对抗主义的法国和日本，不承认物权行为理论，登记仅仅是公示的一种方式.不登记不影响不动产买卖的有效。当事人一经合意即发生不动产所有权的转移。即使未经登记买受人也已获得不动产的所有权。但未登记，该所有权转移不能对抗就该同一不动产已进行登记的第三人。这里便会产生疑问.所有权不能对抗第三人还能称得上是所有权吗?.‘既然买受人自买卖合同成立之时起就已经取得了标的物的所有权.但其取得的所有权未经登记或交付却不能对抗第三人.那么.人们不禁要问:买受人取得的是所有权吗?所有权是对世权。不能对抗第三人的所有权是什么样的所有权?要么买受人尚未取得所有权、要么他取得的不是所有权。因此.虽然不动产买卖登记对抗主义在实践应用中比较灵活.但由于不承认物权行为理论，使得所有权的取得与对第三人对抗效力不能协调一致。而采取不动产登记生效制度所承认的物权行为理论就不存在以上矛盾。因为不动产买卖当事人的合意并不发生所有权变动的效果。双方当事人欲使不动产所有权发生移转须到房地产机关办理登记手续。登记作为不动产所有权移转的生效要件，不经登记，所有权不发生转移，买受人就未取得所有权，买受人当然不能对抗第三人。若已经登记，买受人取得所有权，买受人当然能够对抗第三人。所有权的取得与对第三人的对抗效力同时发生.协调一致。

其次，物权行为理论使法律关系更加明晰，有利于区分不同的法律效果，从而有利于完善民法体系。按此理论买卖可分为三个独立的法律行为:首先，债权行为即买卖契约，使双方当事人互负给付标的物和价金的义务，即使双方取得请求对方为给付的请求权，这是债法上的效果;其次，是两个物权行为，交付标的物和价金以使对方取得该标的物或价金的所有权，这显然是基于一个处分行为(物权行为)而使所有权发生转移，这是物权法上的效果。若不承认在债权行为之外尚有物权行为存在，那么我们便会依据债权行为取得标的物和价金的所有权，而我们都承认债权行为只是产生请求给付的权利.因此不承认买卖关系中物权行为与债权行为的并存会导致法律关系混乱，逻辑不清，使物权与债权划分不明，从而导致整个民法体系的混乱。

一个多世纪以来，人们一直在猜测是什么最终驱使萨维尼创造了这一理论。笔者认为，在很大程度上萨维尼是想借助这一理论更好地区分物权和债权、从而使整个民法体系更加合理。纠正《法国民法典》体系、逻辑混乱之弊，回归法规大全体系化之路。

外卖安全论文范文第3篇

论文摘要:自物权行为理论创立以来，该理论引起了广泛的争论。文章以我国城市房地产转让登记制度是否承认了物权行为理论的分析为墓础，探讨物权行为理论的制度价值和逻辑价值，并进而研究我国物权法应否承认物权行为理论。

一、问题的提出

自德国法学家萨维尼创立了物权行为理论以来，该理论在世界各国民法学界引起了巨大的反响。《德国民法典》和我国台湾地区《民法典》都采纳了该理论，《瑞士民法典》亦部分地采纳了该理论，但是《日本民法典》等却并未肯认该理论。

我国民法学界关于我国物权法是否应承认物权行为曾展开了激烈的论争。赞成和反对物权行为理论两派观点似乎都有各自的道理，但似乎又都存有偏颇之处。本文拟通过对我国不动产买卖登记生效制度的研究探讨我国物权法应否承认物权行为理论的问题。

二、我国城市房地产转让登记制度是否承认了物权行为理论

(一)物权行为的意义和理论起源

物权行为理论是德国民法学界公认的物权制度的理论基础，是“典型的”德意志法系的特征。随着《德国民法典》的制定和传播，物权行为理论对世界各国民法理论和实践都产生了一定影响。物权行为的概念如何界定，众位学者定义不一，各具特点。我国台湾学者郑玉波认为:“物权行为系以直接发生物权之变动为目的。姚瑞光认为:“物权行为，由物权的意思表示。与登记或交付相结合，而成立的要式行为。史尚宽认为:“物权行为谓以物权之设定、转移、变更或消灭为目的之法律行为。以上及其他对物权行为的定义都肯认了物权行为是设立、移转、变更和终止物权为目的的法律行为。这一法律行为与债权行为截然有别。债权行为是民事主体以设立、移转、变更和终止侦权为目的的法律行为。债权行为的效力在于当事人间因债权契约发生、变更或终止“给付谓求权”.债权人只能请求侦务人实施给付，不能直接支配债务人应交付的物。而物权行为的效力在于直接发生物权变动效果。

物权行为理论由萨维尼首先提出。19世纪初期，他在他的大学讲义中指出:为履行买卖契约或其他以移转所有权为目的之契约而践行为交付，并不是一种单纯的事实行为，而是含有一项移转所有权为目的之物权契约。他认为:第一，交付是一个独立的契约。交付即义务人向权利人移转合同约定或法律规定的标的物的占有的行为，通过交付完成物上权利的转移。交付行为本身既具有意思表示.又具有外在行为，其目的是完成物权的设立、移转、变更或者废止等，因此交付已经具备了作为一个独立合同的条件。第二，交付中的意思表示是独立的意思表示。萨维尼认为，交付中不但有意思表示，而且这个意思表示是一个与当事人在原因行为中所为的意思表示性质不同的意思表示:在原因行为中当事人所作的意思表示是要承担债法上的或者其他法律上的义务;而在交付中，当事人所作的意思表示是要完成物权的创设、变更、移转或者物权的废止。第三，交付必须具备外在的形式。

(二)物权行为理论的立法实践

萨维尼的物权行为理论直接影响了《德国民法典》的制订并使得《德国民法典》确认了物权行为理论作为德国物权法的基础。《德国民法典》第87 3条第1款规定:“为转让一项地产的所有权，为在地产上设立一项物权以及转让该项物权或者在该物权上更设立其他权利.如法律没有另行规定时，必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意，以及权利变更在不动产登记簿上的登记。”第929条规定:“为转移一项动产的所有权，除交付(或交付替代行为)外的必要条件是，所有权人和取得人“就所有权转移达成合意。”

我国台湾地区在学习《德国民法典》的同时继受了物权行为理论。台湾现行民法第758条规定:不动产物权。依法律行为取得、设立、丧失及变更者，非经登记，不生效力，但受让人已占有动产者，于让与合意时，即生效力。

除德国和我国台湾地区在立法实践中肯认物权行为外，其余国家都未作明确规定。

(三)我国城市房地产转让登记制度是否承认了物权行为理论?

关于我国民事立法中是否承认物权行为的问题，众多学者有对立的看法。两派意见主要集中在《民法通则》第72条及《城市房地产管理法》第60条第3款的规定是否肯认了物权行为。《民法通则》第72条规定:“财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

在这里，关于交付是一个单纯的公示形式还是一个包含所有权移转的合意即物权行为的问题上存在争议。该条所说财产转移是否仅是债权合同的生效要件?

萨维尼在1840年发表的《当代罗马法制度》一文中写到:“私法契约是最复杂最常见的……在所有的法律制度中都可以产生契约，而且它们是最重要的法的形式。首先是在债法中，它们是债产生的最基本的源泉，这些契约人们称之为债务契约。此外在物权法中，它们也同样广泛地存在着。交付是一种真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征:它包括双方当事人对占有物和所有权的意思表示……仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不足够的，因为还必须加上物的实际占有取得作为它的外在的行为，但这些都不能否认它的本质是契约。侧虽然在这本书中，萨维尼并未提物权行为而使用的是(物权)契约，但显然双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示及交付是我们熟悉的发生物权变动的物权行为。因此，“交付本身是一个含有意思表示的完整的物权行为.又兼有公示的作用”。因此，我国《民法通则》第72条承认了物权行为理论。

《城市房地产管理法》第60条第3款以登记作为不动产所有权转移的生效要件，双方当事人汀立了房屋买卖合同，意思表示一致，债权合同即告成立。但仅有债权合同(行为)尚不能产生物权变动的效果，即不能产生《法国民法典》1583条所规定的“当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付.买卖即告成立，而标的物的所有权即依法由出卖人移转于买受人那样合同一经成立，不动产所有权即由出卖人移转于买受人的效果，尚需办理登记。这一登记行为是直接发生不动产所有权变动的法律行为，在这一法律行为中包含着出卖人出让不动产所有权的意思。因此是一个有别于债权行为的独立的物权行为。

综上，我国《城市房地产管理法》第60条第3款所规定的城市房地产转让登记制度承认了物权行为。

三、我国城市房地产转让登记制度所承认的物权行为理论的制度价值思考

1.该理论使登记成为不动产买卖的生效要件，每交易一次就要登记一次，交纳一笔数目不菲的费用，使得交易成本太高，这在一定程度上抑制了不动产交易，促使人们以不登记而私下买卖的方法来规避法律。因此，不动产买卖登记制度并不利于不动产买卖效益的提高。

2.该理论能达到比不采用物权行为理论更能有效地维护交易安全的目的吗?

物权行为理论能维护交易安全的作用是无庸置疑的，但不采用物权行为理论是否就达不到保护交易安全的目的呢?

若采用法国式不动产买卖登记对抗制度登记不作为不动产买卖生效要件，而仅作为一般公示方式。不动产买卖双方一经合意订立合同，即使标的物尚未交付.价金尚未支付，标的物的所有权也己由出卖人转于买受人。当事人可在房地产部门进行不动产买卖变更登记，从而取得对抗第三人的效力。如果当事人不进行登记，并不影响买受人取得不动产的所有权，只是若出卖人将该不动产再卖与第三人，且与第三人办理了不动产买卖变更登记，则该买受人所取得的不动产所有权对于该第三人不具有对抗效力，第三人获得该不动产所有权。这是否意味着对交易安全的严重威胁?笔者认为不会。因为若采用不动产买卖登记生效主义，不动产买受人到房地产机关登记时可以查知其所购买的不动产是否为出卖人所有，是否有瑕疵，若其欲购买的不动产并非为出卖人所有或有瑕疵.买受人可以决定不进行登记，从而使得不动产买卖关系不生效。若买受人不想向登记机关交纳巨额登记费，也会采取规避法律的方法不去登记，但买受人与出卖人须承担规避法律、不登记给自己可能带来的不利益.而采用不动产买卖登记对抗主义，作为买受人可以凭借自己的自由判断去决定是否进行不动产买卖登记。如果当事人对交易安全没有把握，完全可以选择进行登记。买受人到登记机关可以查知其所购买的不动产是否为出卖人所有，是否有瑕疵，若其欲购买的不动产并非为出卖人所有或有瑕疵，买受人可以解除合同。若查知其所购买的不动产为出卖人所有.也无瑕疵.买受人可以进行登记，以对抗第三人;如果当事人对交易安全有把握，完全可以不去登记。若其判断有误，交易实际上不安全，未能登记自然不能对抗第三人。这也是交易人自主选择的结果，责任应由其自负。这与采取不动产买卖登记生效主义，当事人不想向登记机关交纳巨额登记费而采取规避法律这种方法不去登记又有何区别?这里必须说明的是，即使法律强制性规定当事人不动产买卖必须进行登记，但却无法强迫每个不动产买卖当事人都去进行登记。在实践中.采取不动产买卖登记生效主义国家，不动产买卖当事人规避不动产买卖强制登记规定的屡见不鲜;而在采取不动产买卖登记对抗主义国家，去房地产登记机关进行登记的也不在少数。

从以上对采取不动产买卖登记对抗主义是否会影响交易安全的分析可以看出，采取不动产买卖登记生效主义并不能更有效地维护交易安全，笔者认为我国城市房地产转让登记制度所承认的物权行为理论的制度价值值得怀疑。

四、我国城市房地产转让登记制度所承认的物权行为理论的逻辑价值思考

是否确立一项制度或理论，就应从制度价值或逻辑价值来考查。从以上分析，我们可以看出我国城市房地产转让登记制度所承认的物权行为理论并没有太大的制度价值，现在我们从逻辑角度来考查该理论有无存在的价值。

首先，我们以不动产买卖登记对抗主义来分析不动产买卖登记生效主义所承认的物权行为理论的逻辑价值的有无。在采取不动产买卖登记对抗主义的法国和日本，不承认物权行为理论，登记仅仅是公示的一种方式.不登记不影响不动产买卖的有效。当事人一经合意即发生不动产所有权的转移。即使未经登记买受人也已获得不动产的所有权。但未登记，该所有权转移不能对抗就该同一不动产已进行登记的第三人。这里便会产生疑问.所有权不能对抗第三人还能称得上是所有权吗?.‘既然买受人自买卖合同成立之时起就已经取得了标的物的所有权.但其取得的所有权未经登记或交付却不能对抗第三人.那么.人们不禁要问:买受人取得的是所有权吗?所有权是对世权。不能对抗第三人的所有权是什么样的所有权?要么买受人尚未取得所有权、要么他取得的不是所有权。因此.虽然不动产买卖登记对抗主义在实践应用中比较灵活.但由于不承认物权行为理论，使得所有权的取得与对第三人对抗效力不能协调一致。而采取不动产登记生效制度所承认的物权行为理论就不存在以上矛盾。因为不动产买卖当事人的合意并不发生所有权变动的效果。双方当事人欲使不动产所有权发生移转须到房地产机关办理登记手续。登记作为不动产所有权移转的生效要件，不经登记，所有权不发生转移，买受人就未取得所有权，买受人当然不能对抗第三人。若已经登记，买受人取得所有权，买受人当然能够对抗第三人。所有权的取得与对第三人的对抗效力同时发生.协调一致。

其次，物权行为理论使法律关系更加明晰，有利于区分不同的法律效果，从而有利于完善民法体系。按此理论买卖可分为三个独立的法律行为:首先，债权行为即买卖契约，使双方当事人互负给付标的物和价金的义务，即使双方取得请求对方为给付的请求权，这是债法上的效果;其次，是两个物权行为，交付标的物和价金以使对方取得该标的物或价金的所有权，这显然是基于一个处分行为(物权行为)而使所有权发生转移，这是物权法上的效果。若不承认在债权行为之外尚有物权行为存在，那么我们便会依据债权行为取得标的物和价金的所有权，而我们都承认债权行为只是产生请求给付的权利.因此不承认买卖关系中物权行为与债权行为的并存会导致法律关系混乱，逻辑不清，使物权与债权划分不明，从而导致整个民法体系的混乱。

一个多世纪以来，人们一直在猜测是什么最终驱使萨维尼创造了这一理论。笔者认为，在很大程度上萨维尼是想借助这一理论更好地区分物权和债权、从而使整个民法体系更加合理。纠正《法国民法典》体系、逻辑混乱之弊，回归法规大全体系化之路。

外卖安全论文范文第4篇

商务的一种新形式已被人们所重视，本文通过电子竞价和电子拍卖的比较重新定义电子竞价的概念、特点和方式，从拍卖和拍买两个应用领域对电子竞价现状进行研究并对现有研究的不足进行了评述，最后阐述了电子竞价及其相关技术的主要进展及存在的问题并根据现有问题进而提出了电子竞价进一步的发展方向。

关键词 ：电子商务；电子竞价；电子拍卖；电子竞价模型；电子竞价技术。

引言

根据我国电子商务研究中心检测数据显示，截止2013年底我国电子商务交易规模达到就已经达到10.2万亿元，由电子商务带动的就业人数达到1915万人（如图1，其中2014年均为中国电子商务中心预测数据）。虽然我国电子商务取得一定程度上的成绩，但是与发达国家相比还相差甚远，我国几乎没有完整的将“四流”融合的电子商务。

随着我国大数据时代的到来以及网络通信技术和电子商务的发展，电子竞价打破了传统竞价的时空限制，日益成为一种重要的电子商务交易方式。电子竞价是区别于电子拍卖的一种通常使用网络并通过网络以竞价或议价为主，遵循“价格、时间优先”的原则将物品（服务）出售或出让给竞价高（低）的竞价者的独立的在线交易方式。与外国相比，在电子竞价的研究领域当中我国电子竞价刚刚起步，理论研究基础相对薄弱，因此我国电子竞价的研究综述是一件有十分重要意义的工作。本文包括四部分，第一部分总结归纳了电子竞价的概念，对现有研究不足进行了评述；第二部分对电子竞价技术进行综述并提出了现有的竞价技术中的问题；第四部分概述了电子竞价在不同领域内的应用并通过实际的应用发现其存在的优势和劣势；第五部分根据优劣势的对比提出了电子竞价研究进一步的发展方向。

1、电子竞价理论研究

1.1 电子竞价的内涵

电子竞价和电子拍卖是相互联系并且也是相互区别的，现在我国理论界存在以下四种观点：

1、电子竞价就是电子拍卖，是传统拍卖的网络实现。这种观点混淆了二者的区别，简单的把电子竞价理解为电子拍卖。

2、电子竞价是买方+卖方+3PL[1]。这种观点则具有一定的合理性，但是只看到了普通商品的运输没有考虑到其他的特殊情况（如某些工程的招标等等）。

3、电子竞价是电子反拍卖[2]。这种观点只是把电子拍卖和电子竞价进行简单的区分，认为电子拍卖是竞卖，电子竞价是竞买。

4、电子竞价是电子拍卖的一种竞拍方式。这种观点只是看到了二者在竞价时的联系，忽视了它们的区别。

由于电子竞价相同于网络拍卖但又有区别与网络拍卖，它仍是一个众说纷纭的不确定的概念。结合以上几种观点，本文认为电子竞价是区别于电子拍卖的一种通常使用网络并通过网络以竞价或议价为主，遵循“价格、时间优先”的原则将物品（服务）出售或出让给竞价高（低）的竞价者的独立的在线交易方式[3]。

1.2 电子竞价的特征

电子竞价和电子拍卖的区别（见表2）：

电子竞价特征就是在其使用中所具有的基本属性，根据不同学者对电子竞价概念的理解，从不同的角度对其特征进行了系统地描述。

1、竞价的透明性。电子竞价通过网络进行公开竞价除能突显其规范化和专业化的特点外还能体现信息透明性、参与者广泛性、竞争充分性[4]。

2、竞价的安全性[5]。秘密性就是指在竞价的同时参与竞价人的身份和未中标的竞标价的隐私不可泄露性；正确性是指中标者标价的正确决定和其不可抵赖性。

3、竞价的效率性[6]。所谓的效率性就是指在进行竞价时，竞价系统的验证简单高效快捷。

综上所述电子竞价的特征为“限时性”“价格、时间优先性”。限时性使得电子竞价必须在规定的一段时进行，价格、时间优先性使得电子竞价最终是价高者得的结果（如果多个人报价相同则按照最早报价最高者得的原则）。

1.3 电子竞价的竞价方式

由于电子竞价和电子拍卖在竞价方面具有许多的相同点，因此我国现有的电子竞价竞价方式理论均是拍卖中竞价方式的延伸。

电子竞价竞价方式除分为开放式和密封式竞价，第一、第二价位和M+1价位竞价分类[7]，单物品和多物品竞价的分类、英式、荷兰式、密封式和双重式的分类，增价类、减价类、先减后增复合类、暗标入围，明标竞价[8]的传统分类外，还有根据风险喜好和关联程度分类的分类。以上电子竞价方式分类研究均是以拍卖中竞价为基础的，在一定程度上为电子竞价模型的建立和分析提供了新思路，实现了从文献层面到知识层面的超越。但是，都是进行简单的分类并没有详细分析该种分类适合竞价对象和竞价策略。

本文认为电子竞价方式分为三大类：1、按照公开形式分为开放式和密封式竞价，适合于任何对象的竞价。2、按照竞价物的属性分为单属性和多属性竞价，单属性竞价仅仅适合只考虑价格的竞价对象而多属性的竞价适合政府工程或公司招标等对象。3、按照价格走向分为增价式和减价式竞价，增加式用于“卖”减价式用于“买”。

1.4 电子竞价的模型

虽然我国现有的电子竞价模型众多，但是在一般情况下分为两种：一种是基于群签名、Bit承诺、Hash函数、零点定理等理论的竞价安全性的模型，这种模型在我国已经相对成熟：如叶春涛等提出的公共认证的密封式竞价模型[9]虽然实现了竞价过程中的相对安全,但是并没有涉及到多个最高竞价和多属性竞价方面问题的解决办法,以及在考虑竞价方案秘密性的同时没有考虑到评标规则和价格的灵活性。另一种是在电子拍卖的四种常用竞价方式基础上的改进竞价模型：如汪定伟的博弈动态模型[10]以模糊出价意愿代替估计作为分析的基础但是没有考虑到这些模糊性的假设具有很大的波动性和不真实性。

在我国现有的电子竞价的模型对比中，就导向来看可分为两类：一是技术导向型理论模型也就说电子竞价在竞价系统中的具体实施步骤；另一类则是理论导向型理论模型，即在以现有理论的基础上改进或创新的具有应用可能性的一种新的简便、高效竞价理论。它们的区别如下表3：

我国电子竞价的模型比较两级分化，技术导向的理论模型在匿名性的密封式竞拍方面相对比较成熟，为我国电子竞价系统的具体实施上做出了贡献，但是都是小范围内有针对性的方案或协议，并不适合大范围的推广；理论导向型模型理论相对缺乏，虽然符合理论创新的要求，但是对于网上欺诈现象和投标者共谋等问题没有提出很好的解决问题的方法，并且有一些理论缺乏具体实践应用；因此我国的电子竞价模型应该注重理论创新的同时也应该要注重实践的应用，做到理论与实践的有效统一。

2、电子竞价相关技术的研究

电子竞价技术要求必须符合投标者的匿名性、投标价保密性、不可伪造性、不可抵赖性、可证实性和公平性。利用Bit承诺和盲签技术提出密封式竞价方案[12]实现投标价的保密性和不可抵赖性，虽然保证了最后买家一定能够付款打破了“赢家诅咒”，但是对竞价服务器同步消息的发送问题尤其是在一个大规模的电子竞价中没有得到很好的解决；基于Bit承诺和环签名技术制定出一个适用于团体内部的竞价方案[13]实现其不可伪造，这只是一个适合于团体内部的竞价技术并没有对团体外部的竞价技术进行考虑，这仅仅只是注意到了竞价的公平性和合法性，没有考虑到不可抵赖性和竞价人的身份验证问题；根据秘密分享把投标分布在相互无关的多个竞价器的理念设计出一种新的电子竞价方案[14]实现了其可证实性和公平性，但是没有很好的考虑到在竞价秘密份额分几次提交到竞价中心时候的竞价的安全性问题，也没有考虑到如果同时出现多个最高价时的应对方式。我国现在的电子竞价的安全技术在取得一定成就的同时也存在着相应的问题，到目前为止，尤其是在竞买人身份验证方面和竞价成交的在线支付问题还没有良好的解决方案。

3、电子竞价理论应用研究

3.1 电子竞价在电子拍卖应用领域中的研究

电子拍卖是传统拍卖形式的在线实现，所谓电子竞价在电子拍卖的应用领域的研究就是研究电子拍卖时的竞价过程。在多物品的电子竞价的设计中，网上竞价卖家的相关成本主要包括注册费（R）、单位物品单位时间的陈列费（L）和佣金支付比例（a）费用，卖者的期望利润。虽然求解了卖者的最优保留价和单、多批次中的最优批量但是这种模型认为竞价者和卖者是风险中性的并且没有考虑到竞价者的参与成本。

是在序贯竞价策略中但阶段报酬函数，揭示了最优起始价会随着给定的当前库存量i和竞价剩余次数k变动，但是没有考虑到实际中每场竞价里顾客抵达率是不同的和上一场的竞价可能会影响下一场竞价者对商品的估价。

在电子竞价中除了对常用的两种技术并对拍卖的四种方式、逢低买入进行比较提出“20+N”连续动态竞价的理论[17]。

3.2 电子竞价在电子采购应用领域中的研究

所谓政府采购在本文指是电子反拍卖，与电子拍卖不同的是它为买方采购服务，是卖方竞争逐级向下竞拍。它将供应商由价格的决定者改变成了价格的竞争者[18]。电子采购中的电子竞价的应用应该是以“整合采购”最优。

整合采购的收益分配方法一般分为三种[19]：

1、比例分配法。按照某项单一的数量指标分配收益，此种方法简单，但是对采购量小的企业或者个人来说就意味着分配的收益非常小。

2 、Shapley 法。Shapley 值=。该方法虽然考虑了各企业的采购量及其在联合采购中发挥的隐形作用，但是该方法的不足在于：①它的假设在于每个参与合作的企业皆获得成功，但实际上每个不同的企业的成功概率不一定是100%；②它只考虑采购联盟的边际贡献忽略了企业的其他贡献；③它忽略了每个成员对采购联盟的初始投入额的不同。

3、核心（Nucleolus）法和GQP序列二次规划方法。核心法：将合作对策(N，C) 的核心作为收益分配方案。在最小核心法中，给所有联盟S (1<|S|<N) 的收益总和都加以一相同的额外量E，计算各企业收益分配就变成求解以下线性规划问题：

公开反拍卖的产品在成本区间具有发现作用，电子拍买除了能够分析出投标所具有的最高质量和所获得的最高效益外，还应该从卖方、买方双方阐述不同类型的逆向拍卖及其相应的多重需求。

4、电子竞价的发展趋势

我国电子竞价刚刚起步不久，正处于摸索前进阶段，由于电子竞价存在着突出的优越性受到了社会各界的推崇，在取得显著性成果的同时也出现了相应的问题和挑战。未来电子竞价的研究趋势应该着重于以下几方面：

①标准化。尤其是电子竞价与电子拍卖的概念区分上，造成了“电子竞价”概念的不确定性、抽象性以及对“电子竞价”概念的难以把握，进而在涉及电子竞价定义的工作及其竞价流程上，缺乏一个统一标准。②竞价方式。现在虽然已经明确了第二价格是竞价的最优选择并且第二价格竞价已有多种理论支撑，但是还未有系统性的模型，我国应着重放在第二价格竞价系统模型的构建上，实现在计算机上运行的兼容性与灵活性。③安全环境。电子竞价技术在计算机运行程序等方面，存在着狙击、赢家诅咒、竞价者身份匿名性等问题，这也是现阶段电子竞价技术层面上的一个瓶颈。因此，我国未来电子竞价发展趋势主要集中在以上三个方面。

结语

国内关于电子竞价的研究还处于成长阶段，涉及电子竞价等技术的理论依据、法律依据都还不够完善，需要通过建立统一的电子竞价标准，弥补电子竞价理论领域空白的同时，实现计算机平台上对电子竞价技术的准确处理；电子竞价在电子拍卖等领域已经取得一定成果，但针对于竞价方式及其安全性的研究仍处于探索阶段，电子竞价标准的模型构建进展比较缓慢，在解决竞买人身份验证等问题时，存在着泄露竞买人身份隐私等难题。因此，我国电子竞价领域应针对上述几个方面作进一步研究。

参考文献

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[19] 孙剑斌.基于发拍卖技术的采购联盟及收益分配问题分析[J].商业研究,2008,11:104-107.

外卖安全论文范文第5篇

内容提要: 恶意公布、售卖计算机安全漏洞，几乎是所有网络犯罪的源发行为。在网络犯罪已经逐渐开始形成“产业链”的今天，从源头上打击具有巨大社会危害性的恶意公布、售卖计算机安全漏洞行为，可以起到釜底抽薪的作用。在传统刑法视野中，恶意公布、售卖计算机安全漏洞往往会被评价为其他网络犯罪的帮助行为，因而造成了此类行为在定罪量刑上的天然依附性，造成了司法实践中难以定罪和量刑过低的司法困境。考察帮助行为在立法上进行实行犯化的具体模式，将恶意公布、售卖计算机安全漏洞行为加以独立入罪化是当务之急。

在互联网成为人们生活必备要素的新时代，互联网为我们的生活带来了前所未有的便利与进步，但是，由于互联网自身成为越来越重要的利益载体，因而不断地遭受着黑客们的攻击与破坏。近年来，计算机病毒类型呈现出激增状态，瑞星公司《2008年度中国大陆地区电脑病毒疫情＆互联网安全报告》指出，2008年的病毒数量比2007年增长12倍以上。仅在2008年1月至10月，瑞星公司就截获新病毒样本930余万个，而2007年截获的新病毒样本有91万余个，2006年为53万余个，2005年为16万余个，2004年为6万余个{1}。计算机病毒类型的爆发式增长，严重冲击着网络安全。病毒的激增很大程度上依赖于病毒制造的产业化，而恶意公布甚至有偿出售计算机信息系统中的安全漏洞，则是病毒“产业链”中最关键的一环。瑞星公司《2008年度中国大陆地区电脑病毒疫情＆互联网安全报告》指出：“从技术上讲，目前的病毒产业链条由四个部分组成：挖掘安全漏洞、制造网页木马、制造盗号木马、制造木马下载器（病毒下载者）。这些环节形成了分工明确、效率快捷的工业化‘生产线’。”由此可见，挖掘安全漏洞并加以恶意公布和售卖，已经成为病毒“产业链”中重要的一环。

一、安全漏洞及其可能引发的危害

计算机病毒之所以能够进入计算机信息系统，其根本原因就在于：计算机自身存在着一定的安全漏洞，这给了计算机病毒以可乘之机。

（一）安全漏洞的概念

顾名思义，安全漏洞，是指计算机信息系统在使用过程中存在的安全隐患。这些漏洞因何而生，需要进行专业上的探究。从专业角度讲，“漏洞是在硬件、软件、协议的具体实现或系统安全策略上存在的缺陷，从而可以使攻击者能够在未授权的情况下访问或破坏系统”{2}。由此可以看出，漏洞在本质上是一种缺陷。简单地进行类型划分，此种缺陷又可以细化为3个方面，即硬件缺陷、软件缺陷与协议缺陷。具体来说，硬件缺陷如在intel penti-um芯片中存在的逻辑错误；软件缺陷如在sendmail早期版本中的编程错误；协议缺陷如在nfs协议中认证方式上的弱点，在unix系统管理员设置匿名ftp服务时配置不当的问题。这些缺陷都可能被攻击者使用，威胁到系统安全，因而都可以认为是系统中存在的安全漏洞{2}。

（二）安全漏洞的性质

“安全漏洞”这一术语，单从表面上看，具有的一定的专业性，不易于理解。那么，应该如何理解安全漏洞的性质呢？微软中文网站有一段对安全漏洞进行定义的文字，它可以帮助理解安全漏洞的性质：“即使使用者在合理配置了产品的条件下，由于产品自身存在的缺陷，产品的运行可能被改变以产生非设计者预期的后果，并可最终导致安全性被破坏的问题，包括使用者系统被非法侵占、数据被非法访问并泄露，或系统拒绝服务等。我们将这些缺陷称为安全漏洞。”{3}这一定义将微软设计的软件称之为产品，而将微软设计的软件自身所具有的缺陷称之为安全漏洞。由此可见，存在于计算机中的安全漏洞，其本质即为产品缺陷。这种缺陷并非计算机软、硬件的制作者由于疏忽大意遗留下来的缺陷，而更多地属于一种在计算机软、硬件的设计过程中所不可避免的缺陷。

应当说，安全漏洞是计算机软、硬件产品所固有的缺陷。安全漏洞的固有性表现为，计算机软、硬件虽然经过研发人员的层层检测，但是，仍然避免不了存在安全漏洞。随着计算机用户的不断深入使用，软、硬件的漏洞会不断地被发现，这些漏洞虽然可以用供应商的软件补丁进行修补，但是，修补之后的系统又会引发新的漏洞。实际上，“安全漏洞的出现，是因为人们在对安全机制理论的具体实践中发生了错误，是意外出现的非正常情况。而在一切由人类实现的系统中都会不同程度的存在实现和设置上的各种潜在错误。因而在所有系统中必定存在某些安全漏洞。”{2}由此可见，安全漏洞的本质是产品缺陷，这种缺陷又具有固有性、隐蔽性、不可避免性。

（三）安全漏洞可能引发的危害

安全漏洞虽然是计算机软、硬件所固有的属性，但是，由于它具有隐蔽性，通常情况下不易被发现与利用。然而，安全漏洞一旦被别有用心的黑客们发现，黑客们就会利用这些安全漏洞，编写有针对性的攻击程序，非法进入用户的个人电脑进行攻击。具体而言，这些黑客的攻击可以分为两种类型，即破坏性攻击和窃密型攻击。破坏性攻击是指入侵者利用计算机软、硬件的安全漏洞，对目标计算机的运行程序进行破坏性攻击。这种攻击又可以细分为两类：一类为直接对计算机系统自身的破坏；一类为对网络服务的破坏。对计算机系统的破坏，例如，2000年前后出现的只能感染windows 95/98操作系统的cih病毒。[1]这种病毒即是一种利用系统的安全漏洞对计算机系统硬件进行破坏的恶性病毒。对网络服务的破坏，例如，最近几年频发的拒绝服务攻击（dos）与分布式拒绝服务攻击(ddos) {4}，这种攻击的破坏性在于，利用网络协议(tcp协议）自身存在的缺陷，发送大量伪造的tcp连接请求，使被攻击方的资源耗尽，cpu满负荷或者内存不足，从而使被攻击的主机或网络无法及时接收并处理外界请求，或无法及时回应外界请求，造成网络瘫痪。[2]窃密型攻击是指入侵者利用计算机配置的软件漏洞，向用户的计算机植入木马程序，以此盗取用户的私密信息，例如，网银帐号和密码、网游帐号和密码、秘密信息资料等。可以说，安全漏洞是黑客发动攻击所必须依赖的路径，安全漏洞一旦被黑客挖掘并恶意利用，将会对计算机用户产生不同程度的危害。

二、安全漏洞的挖掘及其后续处置行为的模式

安全漏洞是计算机软、硬件（产品）固有的、不可避免的缺陷，此种（产品）缺陷一旦被发现（挖掘），将成为黑客们进行攻击的导火索，引发不同程度的使网络受到威胁甚至是破坏的安全事件。

（一）关注和挖掘安全漏洞行为的主体

计算机软、硬件作为一种应用产品被研制开发出来之时，安全漏洞必然同时伴生。安全漏洞一旦被恶意利用，就能够给计算机用户的系统安全带来直接的威胁甚至是破坏，因此安全漏洞成为黑客与维护网络安全的专家们共同关注的问题。由此，挖掘安全漏洞的行为也因行为主体与行为动机的不同而具有了不一样的性质与地位。

关注安全漏洞的主体可以分为两大阵营：一方面为黑客；另一方面为维护网络安全的专家。黑客们关注和挖掘安全漏洞，是为了利用安全漏洞实施攻击；而维护网络安全的专家们关注和挖掘安全漏洞，是为了在黑客发现安全漏洞之前修复漏洞，使计算机软、硬件能够在安全的环境下使用，避免发生网络安全事件。另外，一些普通的计算机用户，在使用计算机的过程中，也可以在无意中发现安全漏洞。这一部分主体既可能成为黑客阵营的帮凶，也可能成为维护网络安全专家的同盟，其主体地位具有一定的特殊性。值得注意的是，实践中已经出现软、硬件厂商的研发人员出于各种目的而私下恶意公布、售卖安全漏洞的行为。

（二）安全漏洞在黑客“产业链”中的作用和地位

挖掘安全漏洞、恶意无偿公布和售卖安全漏洞已经成为黑客产业链中重要的一环。挖掘、发现安全漏洞是病毒制作、传播的重要前提，可以说，没有安全漏洞，就没有病毒传播的空间。挖掘安全漏洞在黑客“产业链”中具有至关重要的地位。在黑客行为的最初发展阶段，攻击过程一般都是由黑客个人完成的，即黑客个人自行发现计算机系统的安全漏洞，并针对此项安全漏洞编写病毒程序实施黑客攻击；但是，随着互联网的快速发展，黑客行为已经发展为一条庞大的具有明确分工的“产业链”。在这一条黑客“产业链”中，挖掘、发现安全漏洞已经成为独立的一环。一部分黑客专门负责寻找、挖掘、发现安全漏洞，再将发现的安全漏洞提供、售卖给负责编写病毒程序的黑客，甚至是恶意地将安全漏洞公布在互联网上，而“黑客组织购买了漏洞信息后，利用这些信息编写强大的新病毒”{1}，最终实现黑客攻击。从理论上讲，计算机软、硬件的漏洞均可以被黑客挖掘利用，但是，目前被黑客利用最多的则是软件漏洞。计算机软件漏洞已经成为黑客们制造、传播病毒和实施黑客攻击的一个重要前提，“通过用户电脑系统中安装的软件存在的漏洞，病毒可以快速的在用户不知情的情况下进入互联网用户电脑”{1}。由此可见，挖掘、发现安全漏洞在黑客产业链中具有举足轻重的地位。如果没有对安全漏洞进行挖掘与发现，黑客们就无法制作可以侵入计算机系统的病毒程序，但是，如果没有对安全漏洞进行公布或者售卖，黑客“产业链”就难以扩大，其社会危害性也就无法加以无限度地扩张。

（三）安全漏洞被挖掘后的去向分析

安全漏洞被挖掘之后，它的去向可以分为3个部分：一部分为直接提供、售卖给黑客或黑客组织；另一部分为在网上公开披露；一部分为向软、硬件厂商报告。

1．将安全漏洞直接提供、售卖给黑客或者黑客组织

就安全漏洞被直接提供给黑客或者黑客组织这一去向来说，这一部分挖掘安全漏洞的行为人按其对安全漏洞的处理方式可以划分为以下两种类型：第一种是挖掘、发现安全漏洞的黑客直接归属于某一黑客集团，仅为某一固定组织挖掘安全漏洞。这些挖掘安全漏洞的黑客作为黑客集团完成某项黑客攻击行为的参与者，专门为这一黑客集团挖掘安全漏洞，与黑客集团具有隶属协作关系；第二种是挖掘、发现安全漏洞的人员不归属于任何一个黑客集团，而专门以公开售卖安全漏洞为生。“有些黑客专门从系统上寻找漏洞，找到之后就可以到地下交易网站进行出售，最便宜的漏洞也可以卖到数百欧元，高的甚至可达五六千欧元。”{1}（如图1)在此种地下交易中，由于黑客组织先于软件厂商发现并利用了安全漏洞，致使新病毒在软件厂商提供有效的修复补丁之前，便能够在互联网上大量传播，造成危害严重的oday[3]攻击。[4]另外，应当注意的是，这些售卖安全漏洞的人员，既可以是黑客，也可以是软、硬件厂商的研发人员。图1：安全漏洞名称和售卖价格表[5]

───────────────────┬───────────┬───────────────────

│title │system │bidderer(s) │

├───────────────────┼───────────┼───────────────────┤

│postgresql │postrgresql │gaskets 600* │

│ │ │mumps 700 *gaskets 800* │

├───────────────────┼───────────┼───────────────────┤

│safesri │mac0sx │saunders 300* │

├───────────────────┼───────────┼───────────────────┤

│c a personal firewall │windows xp │whitehome 300* │

├───────────────────┼───────────┼───────────────────┤

│php shop #1 │web application │betchless 500* │

├───────────────────┼───────────┼───────────────────┤

│videlolan vlc │windows xp │froissart 700* │

├───────────────────┼───────────┼───────────────────┤

│symantec back up exec │wndows xp │bandland 500* │

├───────────────────┼───────────┼───────────────────┤

│sap maxdb │i i.mc │nev sky 3000* │

├───────────────────┼───────────┼───────────────────┤

│free radius │linz │folurvita 500* │

├───────────────────┼───────────┼───────────────────┤

│reo networks helix server │linux │whitehome 1000* │

├───────────────────┼───────────┼───────────────────┤

│php shop │web application │galap 200* │

├───────────────────┼───────────┼───────────────────┤

│samba │freebsd │groissart 500* │

├───────────────────┼───────────┼───────────────────┤

│qaiktime │windows xp │froissart 500* │

├───────────────────┼───────────┼───────────────────┤

│cl-av │linux │valeorum 600* │

├───────────────────┼───────────┼───────────────────┤

│ibm db2#2 │windows 2000 │valeorum 1050* │

├───────────────────┼───────────┼───────────────────┤

│ibm db2 #1 │windows 2000 │valeomm 1050* │

├───────────────────┼───────────┼───────────────────┤

│sap client wlner ability #2 │windows xp │valeomm 5100* │

───────────────────┴───────────┴───────────────────

2．将安全漏洞报告直接在网络空间中加以公布

这种安全漏洞被公开披露的方式所产生的影响也有两方面：一方面，由于网络信息传播高速快捷，安全漏洞一旦被公开披露，黑客组织可以在最短时间内对安全漏洞加以利用，编写病毒程序，引发网络安全事件；另一方面，安全漏洞的公开披露，也加速了软件厂商研发安全漏洞补丁的进程，可以减少黑客攻击行为的威胁与危害。网络资源的共享性与即时性，使得安全漏洞在互联网中的公开披露具有相当大的影响力。一旦安全漏洞被公开披露，就只能寄希望于软件厂商的研发人员能够在黑客进行黑客攻击之前，编写出修复补丁，以避免爆发大规模的网络安全事件。

3．将安全漏洞报告给软件、硬件的生产厂商

就安全漏洞报告给软、硬件厂商这一去向来说，这一部分挖掘安全漏洞的行为人可以被分为两种类型：一是软、硬件厂商内部的研究工作人员。这部分研究人员专门负责检测和挖掘软、硬件厂商开发的软、硬件产品中的安全漏洞，研究人员发现漏洞后，再将此漏洞信息秘密报告给软、硬件厂商，厂商再针对漏洞信息，提供修复程序，通过自动更新或者公告的形式让用户安装最新版本，消除安全威胁{1}；二是使用计算机的普通用户。这些普通用户没有为软、硬件厂商提供安全漏洞信息的职责，但是，他们却自愿地为软、硬件厂商提供他们发现的安全漏洞信息。以微软公司为例，该公司每年都要处理成千上万份安全漏洞报告{3}。在这些报告中，经过微软公司研发人员的仔细甄别，确实发现了存在于微软产品中的安全漏洞，使得微软公司可以在第一时间修复相关漏洞的更新信息，消除网络安全威胁。

三、恶意公布、售卖计算机安全漏洞行为的社会危害性

将安全漏洞报告给软件、硬件的生产厂商，是一种值得鼓励的合法行为，属于一种“善意”报告行为，此种行为不是刑法评价的对象。但应当思考的是，无论是黑客还是普通用户，也不论是软件、硬件的设计人员还是其他人员，如果在发现安全漏洞之后，将安全漏洞直接提供、售卖给黑客或者黑客组织，或者将安全漏洞报告直接在网络空间中加以恶意公布的，应当如何评价？

（一）利用安全漏洞的网络黑客行为的社会危害性

众所周知，计算机和网络已经深入我们生活的每个角落：每天数以亿计的计算机用户都在利用计算机存储、处理重要资料；几乎所有的公司企业都在使用计算机和网络处理每天的业务信息甚至商[3]may泛指所有在官方该作品之前或者当天。它主要涵盖了影视、软件、游戏、音乐、资料等方面，由一些特别小组以一定的格式打包的数码内容。网络安全意思上的may就是指一些没有公布补丁的漏洞，或者是还没有被设计发现的漏洞进行攻击的工具。由于这种利用漏洞进行攻击的程序对网络安全具有巨大威胁，因此oday也成为黑客的最爱。业机密，而全球各大银行的金融结算和汇兑业务如果离开计算机和网络将会顿时瘫痪掉；几乎所有的政府部门都在不同程度地利用着计算机和网络，甚至利用其存储和处理重要的公民信息或者国家机密……可以说，计算机和网络已经承载了人类社会巨大的利益，这也注定了黑客对计算机和网络的攻击行为具有巨大的社会危害性。例如，“ 1995 -1996年，一个来自阿根廷的黑客利用国际网络进入美国一所大学的计算机系统，并由此进入美国海军研究实验室和其它国防设施、国家宇航局及洛斯阿拉莫斯国家实验室的计算机网络。这些系统中保存有飞机设计、雷达技术、卫星工程等敏感研究信息。而美海军无法确认究竟哪些信息被偷窃或泄漏出去，更无法估计损失究竟有多大。”{5}

现实中，黑客的网络攻击行为有很多种方式，例如，通过电子邮件进行攻击、利用网络系统漏洞进行攻击、进行解密攻击、利用后门软件进行攻击等，其中，利用计算机安全漏洞是重要的黑客攻击手段之一{6}。而利用安全漏洞实施的网络黑客行为又可以具体表现为两种形式：（1)直接对计算机系统和正常的网络连接造成损害，使计算机数据丢失、损坏等，或者使网络服务器瘫痪，网络连接中断；(2）通过黑客的攻击行为，非法获取或者篡改重要信息，或者非法控制计算机信息系统。

目前，大量存在着利用安全漏洞直接攻击、控制或者损害计算机系统和网络的黑客攻击。客观地讲，“电脑病毒中最疯狂的是什么呢？答案当属木马病毒。黑客们疯狂地利用漏洞向网民发起挂马攻击。”“近日，瑞星公司《2009年上半年中国大陆地区互联网安全报告》，上半年瑞星‘云安全’系统拦截到的挂马网页数累计达2.9亿个（第一季度为1.9亿，第二季度为1亿），共有11.2亿人次网民遭木马攻击，平均每天有622万余人次网民被挂马网站攻击。”{7}利用安全漏洞进行的攻击是极为普遍的，瑞星公司曾于2009年7月23日“向网民发出警告：adobe公司的流行软件flash爆出严重漏洞，该漏洞影响所有版本的flash、pdf程序。据介绍，用户打开含有该漏洞的pdf文件以及flash文件后，电脑会自动下载大量盗号木马。该漏洞是针对flash以及含有flash的pdf文档进行攻击，它不仅限于windows系统、ie浏览器，而且linuxfirefox等操作系统及浏览器也可能遭到侵害。由于flash技术在大量网页和文档中被应用，此漏洞危害极大”{7}。

相对来说，利用安全漏洞实施的非法获取、篡改数据的行为具有更大的社会危害性。黑客获得或者篡改的各种信息可能涉及个人的电子货币账户、银行账户、企业竞争资料、商业秘密甚至国防机密等，一旦非法使用或者篡改此类信息，将会对社会造成重大的损失。“目前，黑客已经变得越来越贪婪。病毒编写者不再单纯炫耀技术，获取经济利益几乎成为他们编写病毒的惟一目的，‘偷’、‘抢’、‘骗’已经成为目前计算机病毒的主要特征。”{8}例如，网购已经成为“假日新经济”的主要力量，而黑客们往往会在假期开始大面积作恶，用户一旦点击登录到含有恶意代码的网页时就会感染病毒，病毒通常会下载多个木乌程序，其中大部分是盗号木马，盗窃目标基本包括当前主流的网络游戏、网银账号密码等，从而给用户造成严重的经济损失{9}。2004年4月21日，台北市警方侦破首宗网络银行欺诈盗领案，案中的两名犯罪嫌疑人无意间发现玉山银行的支付系统ecoin (玉山银行合法发行的“网络新台币”，）“便利付”的漏洞，于是，通过购买大量信用卡资料，由网络转账从中盗领，初步估计银行损失数百万元{10}。2007年7月，一位名叫王立科的网络黑客偶尔发现“剑侠情缘网络版2”的系统存在漏洞，便在几个月内与人合谋成功盗取大量虚拟货币，然后低价盗卖，致使北京金山数字娱乐科技有限公司损失近700万元{11}。

一般来讲，利用计算机安全漏洞实施的单次黑客攻击行为就可能造成非常大的损害。而网络具有无限的延伸性，一个黑客可以面对数以亿计的计算机，因而一台计算机也往往要承受成千上万个黑客的威胁，因此出现的客观结果就是网络攻击行为横行。据统计，早在1995年，美国国防部系统的网络计算机在一年之内就遭受到25万次不同身份入侵者的袭击{5}。这一数据充分说明了利用安全漏洞实施黑客攻击行为的巨大社会危害性。而实际上，这种网络攻击行为泛滥的背后往往会存在着另外一种令人关注的行为，即恶意公布、售卖安全漏洞行为。

（二）恶意公布、售卖安全漏洞使黑客行为的危害性被无限放大

利用安全漏洞实施的黑客攻击行为具有极为巨大的社会危害性，但是，此种攻击行为得以实施的前提是已经挖掘、发现了相应的计算机和网络安全漏洞。如果由黑客亲自挖掘安全漏洞，然后再利用此类漏洞实施攻击，那么此种黑客攻击行为不仅周期长，而且攻击者也是很有限的，因为发现安全漏洞本身就具有一定的难度。而安全漏洞的恶意公布、售卖行为，尤其是恶意公布行为则使得黑客攻击的危害性无限放大。在传统的产业结构中，分工的细化和信息的共享必定产生数倍、数十倍的制造能力。同理，如果在网络上公开安全漏洞，则会因为网络的无限延伸性和黑客分工的日益细化，而使得针对于该漏洞的计算机病毒的制造和传播能力成千上万倍地剧增。

现实中，恶意售卖安全漏洞的行为时有发生，并日益显示出非常大的危害性。据世界著名的反病毒机构卡巴斯基实验室提供的消息，一名发现windows meta file(wmf，视窗中介文件格式）安全漏洞的俄罗斯黑客于2005年12月初在网上叫卖该安全漏洞后，在一周内就发现了上千条针对该漏洞的恶意代码，而安全机构直到12月27日才发现该漏洞{12}。相比之下，免费恶意公布安全漏洞行为的社会危害性会更大，因为没有交易行为的阻却，安全漏洞在网络上的传播会更加迅速、更加广泛，甚至导致数以万计的黑客利用公布的漏洞实施有针对性的网络攻击行为。据瑞星公司统计，“从2004年4月14日lsass ( local security authority subsys-tem service)溢出漏洞（mso4-011）被公布到5月1日利用此漏洞进行破坏的震荡波病毒（worm sas-ser）出现仅仅用了短短17天”{13}。随着网络和计算机技术的发展，黑客攻击和恶意公布、售卖安全漏洞之间的联系越来越紧密，“ 2009年4月30日，国内安全研究者公布暴风影音activex远程溢出漏洞。5月1日，网络上即出现了针对该漏洞的大量可疑恶意脚本。” “2009年2月，adobe两款产品相继爆出零日漏洞（oday)，adobe acrobat和adobereader存在pdf零日漏洞。利用该漏洞的恶意代码和详细的技术分析，已经在互联网上被公开，并被广泛转载。通过被公开的技术资料，黑客能够轻易利用该漏洞传播各类恶意软件。”{14}

可见，此种恶意公布、售卖安全漏洞的行为使得黑客的攻击行为不仅在数量上无限地增多，而且在攻击的时间上也大幅度地提前，从而使黑客行为的社会危害性被无限地放大。而此种被无限放大后的社会危害性不仅凸显了恶意公布、售卖安全漏洞作为黑客攻击帮助行为的社会危害性，也使其具有了超过单次黑客行为的巨大社会危害性。此外，恶意公布、售卖安全漏洞行为的巨大社会危害性，还可以从另外一个侧面清晰地显现出来：研究人员公布的攻击代码或者安全漏洞正将更多的系统、数据库和人员置于“险地”。有的计算机安全专家表示，从被公布到被攻击之间的时间正在缩短，如果漏洞公布缺乏统一和规范的流程，研究行业很可能起到助长网络犯罪的作用{15}。也就是说，同时提出补救措施的善意公布安全漏洞的行为也会客观上促进网络犯罪的蔓延，就更不用说恶意公布、售卖安全漏洞对网络世界的巨大冲击了。

（三）恶意公布、售卖安全漏洞行为入罪化的必要性

恶意公布、售卖安全漏洞行为因为无限放大了黑客攻击行为而使其本身具有巨大的社会危害性，此种危害性必将随着计算机和网络在社会各个方面使用的更加普遍化和深入化而得到凸显，在这种形势下，应当将此类行为加以入罪化处置。

不可否认，恶意公布、售卖安全漏洞的行为客观上给相关硬件、软件的生产商指出了产品的缺陷，也因此会在客观上促进计算机和网络技术的发展，但是，此种轻微的积极作用与其巨大的社会危害性相比是微不足道的；况且还有善意公布安全漏洞的行为存在可以改进软、硬件的不足。甚至极端地说，假设只有一个或者若干个恶意行为人挖掘到相关安全漏洞，如果不向社会公众公布或者售卖，那么该漏洞就不成其为漏洞，就没有必要制定相关的安全补丁了。

综上所述，恶意公布、售卖安全漏洞行为的巨大社会危害性，往往比单次黑客攻击行为的要高无数倍，或者说单次黑客行为的社会危害性仅仅是其危害性的一部分，对于此种具有极大社会危害性的网络行为，民事手段甚至行政手段总是显得那么无能为力：(1)不仅民事赔偿没有惩罚的功效，而且当事人也面临着巨大的举证困难，因为要让当事人证明恶意公布、售卖安全漏洞行为与损害结果的因果关系是非常困难的；(2）恶意公布、售卖安全漏洞的行为人，要么是为了炫耀自己的技术能力，要么是为了获得巨大经济利益，而网络行为的隐蔽性使得行为人在面临这种难以被发觉而且相对较轻的行政处罚时没有丝毫怯意。因此，即使考虑到刑法的谦抑性，也必须动用刑罚的手段才能有效遏制此种具有巨大社会危害性的安全漏洞恶意公布、售卖行为。

四、恶意公布、售卖计算机安全漏洞行为的司法困境及其原因

根据现行的刑事立法，恶意公布、售卖安全漏洞行为并不构成单独的犯罪，追究其刑事责任的惟一可行途径，是将其作为后续网络犯罪行为的帮助行为加以处置。换句话，就是将其作为他人利用安全漏洞所实施网络犯罪的帮助犯进行定罪处罚，这就是现行刑事法律提供的人罪化途径。然而，即使这一处置模式，运用起来也是障碍重重。

（一）恶意公布、售卖安全漏洞行为的司法困境：不处理或者量刑过低

现实生活中，利用安全漏洞实施的网络黑客攻击行为十分常见，有些案件会因为其具有极大的社会危害性而引起人们的广泛关注。随着司法观念的发展，司法实践中已经有多起作为犯罪处理的案件。例如，2004年12月，祁建编制了一套截取“传奇”网络游戏用户虚拟设备的cmcc木马程序，并将该cmcc木马程序发送给被告人陈珲等人。陈珲为了窃取“传奇”网络游戏用户的虚拟装备进而牟取非法利益，雇佣曾涛非法入侵金华市公安局网吧管理系统的网站，将cmcc木马程序加入其中，致使大量在各网吧内上网的“传奇”网络游戏用户账号、密码被截取。陈珲利用截取的账号、密码大量盗取“传奇”网络游戏用户虚拟装备，并通过交易网站牟利。该案所盗取的网络游戏账号至少有十几万个，涉案金额近百万元，浙江省金华市婺城区人民法院认定各位被告人构成破坏计算机信息系统罪，系共同犯罪，其中判处的最长刑期为1年零6个月{16}。又如，2006年张乾、刘林和戴觐播3名“黑客”在异地利用系统漏洞，突破防火墙，在近2个月内先后侵入成都两家网络公司网站大肆盗取各类游戏点卡并低价卖出，获利达1.68万元。2007年，四川省成都市中级人民法院终审以盗窃罪判处张乾有期徒刑3年零6个月，刘林、戴觐播2人因有从轻情节则被分别判处有期徒刑3年、缓刑5年和有期徒刑2年零6个月，缓刑4年，并各处罚金2000元{17}。再如，“2008年初开始，张某与同伙利用‘黑客’手段，获取了重庆市两家科技公司的账号和密码，盗得久游币、联众币和魔兽点卡价值14万余元，并在淘宝网上低价出售，截至案发，共获利8911.2元，2009年重庆市九龙坡区人民法院一审判处‘黑客’张某有期徒刑10年零6个月，并处罚金5万元。”{18}

在上述3个案例中，司法机关都对相关的黑客行为进行了刑法评价，对涉案黑客判处了相应的刑罚，这是值得肯定的；但是，遗憾的是，都没有进一步去关注另外一个问题，即黑客实施网络攻击时利用的安全漏洞是从何而来的呢？这些安全漏洞不排除被恶意公布、售卖的可能性，那么对这种恶意公布、售卖安全漏洞的行为为什么不进行追根问底式的追查并且定罪处罚呢？可以说，在包括这3起案件在内的几乎所有计算机犯罪和网络犯罪案件中，对恶意公布、售卖安全漏洞的行为都没有作为犯罪处理，司法机关也是从来不对其予以关注和过问的。

但是，即使司法机关本着负责的态度通过各种努力或者完全是巧合般地找到了恶意公布、售卖安全漏洞的行为人，并且追究其刑事责任，那么也只能导致一种结果：把恶意公布、售卖安全漏洞的行为作为黑客攻击行为的帮助行为，对行为人按照黑客犯罪的从犯定罪量刑，进而从轻、减轻甚至免除处罚。本着朴素的正义观，我们会发现此种模式会导致明显的不公平：前面已经提到，恶意公布、售卖安全漏洞的行为与单次的黑客攻击行为相比具有超出无数倍的巨大社会危害性。单单通过某次黑客攻击行为对其进行“帮犯”型的刑法评价，是远远不够的。这不仅违背了罪刑相适应的刑法基本原则，而且对于打击恶意公布、售卖安全漏洞的恶也是力不从心的。

（二）恶意公布、售卖安全漏洞行为司法困境的原因反思

既然现行刑事法律提供了对此类行为加以刑法评价的途径，为什么在司法实践中对于恶意公布、售卖安全漏洞这一具有巨大社会危害性的行为不进行处理，或者即使处理也量刑过低呢？笔者认为主要有以下原因：

1．不进行处理的原因之一：将其作为帮助行为有时无法被认定为共犯

有学者在评论案例时指出：“2005年8月，犯罪嫌疑人陈某通过向福建的刘某等人出售‘网银大盗3’恶意代码获利数万元，刘某等人随后通过传播该恶意代码盗取上千个工商银行的网上银行账号和密码，并窃取大量资金。但根据现行法律规定，陈某制作、贩卖用于盗窃网络银行账号的恶意代码的行为，无法定罪处罚。”{19}一般认为，网络空间中帮助犯的故意仅限于直接故意，那么如果将恶意公布、售卖安全漏洞行为作为后续实行犯罪的帮助行为，将很难被认定为共犯：因为恶意公布、售卖安全漏洞行为人虽然在公布、售卖安全漏洞方面是恶意或者直接故意的，但是对于后续的黑客犯罪往往只是一种盖然性的认知。行为人对于具体黑客犯罪—虽然不排除持积极追求的态度—一般也只是持放任的态度，即在主观方面大多是间接故意，那么对于大多数恶意公布、售卖安全漏洞行为是很难进行定罪处罚的。

2．不作为犯罪处理的原因之二：利用该漏洞的网络攻击行为可能不构成犯罪

我国实行二元的法律结构，即对违法行为划分为刑事违法和非刑事违法（一般违法），在这种二元立法结构下，往往根据有没有“实害”乃至“严重程度的实害”把犯罪与一般违法严格区分开来{20}。在总则方面，《刑法》第13条规定：“……但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”；在分则方面，很多犯罪都存在着反映危害程度的定罪情节。例如，在破坏计算机信息系统罪和《刑法修正案（七）》新增加的非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪和提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪中，都规定了“后果严重”、“情节严重”等定罪情节，如果没有达到这些情节，即使实施了某种危害行为也不作为犯罪处理。

在虚拟世界里，利用安全漏洞实施黑客攻击的行为大量存在，但是其中很大一部分是没有达到犯罪程度的，司法机关无法从刑法角度对此类行为进行评价，难以追究其刑事责任。但是，这种法律现状间接地造就、支持了无数此类违法犯罪行为的恶意公布、售卖计算机安全漏洞行为，由于只能作为此类行为的帮助行为进入刑法的评价视野，这直接导致司法机关也无法对具有巨大社会危害性的恶意公布、售卖安全漏洞行为进行刑法评价。这是真正的司法困境所在。

3．不进行处理的原因之三：侦查取证困难

虽然恶意公布、售卖安全漏洞行为人对后续黑客网络犯罪大多持间接故意，但是仍然存在持直接故意的行为人，那么为何没有出现行为人被作为帮助犯处理的案例呢？此外，共同犯罪的理论通说认为，帮助犯的故意包括直接故意和间接故意，帮助犯明知他人准备犯罪或者正在犯罪，而对其进行帮助的，就构成帮助犯，而无论帮助者是否知道具体犯罪性质、犯罪的时间、地点、方式、对象等。这一学说也是大陆法系和前苏联的通说{21}。如果按照此种通说理论，大部分恶意公布、售卖安全漏洞行为因为构成后续黑客犯罪的帮助犯可以被追诉，但这就更加令人疑惑，为何至今也没有对恶意公布、售卖安全漏洞行为进行处理的案例呢？经过分析可以发现，这里存在着更为重要的理由，即在对作为黑客犯罪帮助犯的恶意公布、售卖安全漏洞行为进行定罪处罚时，存在巨大的侦查取证困难。

根据共犯从属性理论，对恶意公布、售卖安全漏洞行为追究刑事责任的前提是：利用该漏洞实施的黑客攻击行为被认定为犯罪，所以对恶意公布、售卖安全漏洞行为侦查取证的困难，首先是因为对黑客行为的侦查取证方面。利用安全漏洞的黑客犯罪行为可能包括几乎所有的网络犯罪，网络犯罪作为一种新型的犯罪类型，对其展开调查取证要克服很多困难：第一，网络犯罪发生在互联网的虚拟空间，无传统刑法上的“犯罪现场”之说，黑客犯罪分子可能跨省，甚至跨国实施犯罪行为，这就给公安机关的侦查取证造成很大的困难，由于必须通过国际合作展开联合行动才能奏效，这就使公安机关的反应变得迟缓，从而错失良机；第二，网络犯罪具有极大的隐蔽性，犯罪分子可以充分利用网络空间的无线延伸藏自己，例如，利用网吧等实施攻击，司法机关很难找到线索；第三，对网络犯罪的侦查过程就是与犯罪分子展开一场围绕着计算机技术进行的较量过程，由于网络犯罪所涉及的领域广、技术要求各异，而侦查人员很难掌握其全部技能，这客观上也增加了网络犯罪的侦查难度与取证难度{22}第四，电子证据易于损坏，不宜提取，往往在保存之后存在取信于法庭的困难{23}。所以，大部分网络犯罪难以被追诉，甚至难以被发现，“据美国联邦调查局国家计算机犯罪侦查队估计，85%－97％的计算机侵入犯罪没有被发现，犯罪黑数非常大”{22}42-46，在我国当前很难找到这方面的统计数据，但是形势肯定不容乐观。如果这种作为实行行为的黑客攻击网络犯罪行为没有被发现，或者即使被发现但因为证据不足而不能让法官采信的话，那么对恶意公布、售卖安全漏洞的危害行为就不能作为犯罪处理。

即使颇费周折地收集到了从事攻击行为的黑客的犯罪证据，也会碰到另外一个棘手的问题，即需要找到恶意公布、售卖安全漏洞的行为人并且证明其实施了该行为；此外，还要证明其恶意公布、售卖安全漏洞行为与后来的黑客网络攻击行为存在刑法意义上的因果联系等。这一系列问题都让司法机关的侦查行为举步维艰，司法机关往往没有足够的精力去调查和取证，或者即使有足够的精力也很难在侦查阶段取得实质性进展，从而在客观上导致司法机关对恶意公布、售卖安全漏洞的危害行为很少在刑法层面上对其进行处理。

4．作为犯罪处理时往往量刑过低，其直接原因是受制于从犯制度

根据共同犯罪理论和我国刑法典的体例，犯罪的实行行为是由刑法分则明确规定的，而其他犯罪行为只能依托于实行行为，进而根据共同犯罪制度进行定罪处罚。恶意公布、售卖安全漏洞行为如果没有触犯特定的刑法分则条文，例如，故意泄露国家秘密罪等，就只能依托相关的刑法分则罪名按照非实行犯处理。实际上根据其行为特点，一般只能将其作为帮助行为，即对恶意公布、售卖安全漏洞的行为人作为特定实行犯的帮助犯予以定罪处罚。

现行《刑法》第27条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”从理论上讲，虽然帮助犯没有被排除认定为主犯的可能性，但是一般情况下，在我国刑事司法实践中，帮助犯会被认定为从犯，进而在从犯制度的制约下，对于此种恶意公布、售卖安全漏洞的行为只能作为网络黑客犯罪的从犯，对其从宽处罚。

（三）恶意公布、售卖安全漏洞行为陷入司法困境的本质原因：作为帮助犯的障碍

有相当一部分学者已经认识到，“目前打击网络犯罪的压力的确很大，但是现行刑事立法不能适应信息技术和网络发展的特征规律，明显滞后，不能为公安机关提供有效的法律依据”{19}。综合上述4种直接原因可以发现，之所以在司法实践中对恶意公布、售卖安全漏洞行为不作为犯罪处理或者即使作为犯罪处理也处刑较轻，其根本原因是根据现行《刑法》规定，此种具有巨大社会危害性的行为只能作为相关网络犯罪的帮助犯来处理：(1)把恶意公布、售卖安全漏洞的行为作为相关网络犯罪帮助犯，导致了在刑事诉讼过程中，司法机关不仅必须证明相关网络犯罪的存在，而且必须证明恶意公布、售卖安全漏洞行为作为刑法意义上的帮助行为也存在。这就使该行为的定罪面临两大难题，即实体方面上主观的间接故意阻却共犯的成立，以及诉讼方面要面临巨大的侦查取证困难。如果不把其作为相关网络犯罪的帮助犯，那么上述诉讼中的侦查取证难题就基本上不复存在了。(2)把恶意公布、售卖安全漏洞行为作为相关网络犯罪的帮助犯，导致了这样一种结果，即只有作为实行行为的某种相关网络黑客行为构成犯罪，该行为才有可能构成犯罪。而在现实中，大量利用安全漏洞实施黑客攻击的行为没有达到入罪的程度，从而导致引发黑客违法行为的恶意公布、售卖安全漏洞的行为被阻却在刑法评价范畴之外。(3)把恶意公布、售卖安全漏洞行为作为相关网络犯罪的帮助犯，即使可以作为犯罪处理，也会在量刑上受制于从犯制度。换句话说，即使通过复杂艰难的诉讼程序证明恶意公布、售卖安全漏洞行为构成犯罪，但是在从犯制度下，对于实施该行为的犯罪分子也只能作为相关网络犯罪的从犯定罪并且从宽处罚，进而导致刑法评价的不公平。

五、恶意公布、售卖计算机安全漏洞行为入罪化的模式

通过对恶意公布、售卖安全漏洞行为的司法困境之分析，可以发现一种有效遏制此种具有巨大社会危害的途径渐渐明晰起来，即通过“共犯行为的正犯化模式”，将此种行为直接独立入罪，规定为一种独立犯罪的实行行为。

（一）恶意公布、售卖安全漏洞行为应当“实行犯化”

笔者认为，在当今网络时代，恶意公布、售卖安全漏洞行为应当“实行犯化”，这不仅是朴素的公平正义观念和罪刑相适应的刑法基本原则的要求，也是网络背景下刑法转型的必要措施。

1.“实行犯化”的功利性依据：摆脱作为帮助犯的入罪依附性

既然把恶意公布、售卖安全漏洞行为作为后续性黑客犯罪的帮助犯的刑法评价模式是导致其刑事责任无法落实的本质原因，那么寻找对该行为进行公正刑法评价的出路就只能是在刑事立法上让它摆脱对帮助犯的依附。笔者认为，这一途径就是帮助行为的“实行犯化”，即把恶意公布、售卖安全漏洞行为直接独立化入罪，直接规定为一种独立犯罪的实行行为而进入刑法典。这样上述问题就会迎刃而解：(1)利用安全漏洞的具体后续黑客犯罪是行为不再成为行为人主观方面的具体内容，行为人无论对后续具体黑客犯罪是积极追求还是放任甚至过失，都可以对其按照“实行犯化”后的独立犯罪定罪量刑；(2)司法机关不再需要对后续黑客犯罪行为的存在，以及恶意公布、售卖安全漏洞行为和该后续黑客犯罪行为之间的因果联系承担举证责任，这就极大地便利了诉讼，避免了刑法的虚设；(3）即使后续的黑客攻击行为不构成犯罪，对于恶意公布、售卖安全漏洞行为也可以按照“实行犯化”后的独立犯罪进行定罪处罚；(4）对恶意公布、售卖安全漏洞行为人直接按照“实行犯化”后独立犯罪的法定刑量刑，不再受从犯制度下的量刑制约问题。

可能有人会认为，这样做犯了一个错误，即为了追求效率而简化诉讼，却使得实体正义也被消减。其实这是不必担忧的，因为：第一，实体正义并不是单独存在的，它需要程序正义的支持。实体正义和程序正义是辩证统一的，“及时，亦即效率的要求。这是司法公正的重要价值，它的基本含义是按照法律规定的期限，如期处理案件，避免久拖不决。很多时候，正义是跟一定的时间联系在一起的，所谓‘迟到的正义不是正义’，就是从这个意义上说的。正义不能及时‘运送’，有时就会变得没有意义或者其意义大打折扣。高效及时运行的司法程序不仅缩短当事人的诉讼时间，还节约国家和个人的司法成本，也有利于堵塞漏洞、防止司法腐败”{24}。第二，传统刑法理论和行为无价值理论允许行为犯的存在。我国传统刑法理论重视对犯罪主观方面和行为危险的评价，譬如，现行《刑法》总则中规定了犯罪预备、未遂、中止制度，另外，《刑法》分则中规定了大量的行为犯、情节犯、危险犯，例如，犯罪和资助恐怖活动犯罪。而“一般认为，行为无价值论主张违法的本质是违反刑法背后的社会伦理规范”{25}，对于恶意公布、售卖安全漏洞行为来说，它本身就对社会造成了极大的危险，应该受到社会的否定性评价。此外，行为人也具有较大的主观恶性，因此从鱼水情节犯甚至行为犯的层面对其进行定罪量刑并不违背实体正义。

当前，安全漏洞的恶意公布、售卖等许多新问题随着计算机应用的深入逐渐显露出来，利用计算机网络进行网络违法犯罪之势愈演愈烈，而计算机犯罪难发现、难捕捉、难取证，难定性，完善计算机领域的法律、法规仍然任重道远{26}。因此，应当用发展的眼光看待计算机和网络犯罪的立法问题。基于诉讼效率和刑法司法适用的现实性需要，有必要对恶意公布、售卖安全漏洞的行为在《刑法》分则中进行“实行犯化”。

2.“实行犯化”的本质依据：帮助行为的危害性远远大于实行行为

恶意公布、售卖安全漏洞的行为自身具有巨大的社会危害性，此种危害往往是利用该漏洞实施的单次黑客攻击行为无法达到的。2009年2月，“瑞星发出了2009年度首个红色（一级）安全警报，由于针对ie7新漏洞（ms09-002）的病毒攻击代码在网上公布，导致利用该漏洞的新木马病毒大量出现。根据瑞星‘云安全’系统的统计，受新木马病毒的暴增影响，仅在2月19日就截获了高达866万人次的挂马网站攻击，相比前一天增加了一倍。瑞星‘恶意网站监测网’显示，近日，利用该漏洞的挂马网站拦截量直线上升，已升为目前危害最严重的漏洞。”{27}之所以会出现这种情况，是因为安全漏洞在网络上被公开恶意售卖尤其是被恶意公布后，往往会有数以万计的网络黑客立即投入相应计算机病毒和专门侵入、非法控制软件的研制中。这种高效的运作会产生巨大的“创造力”，无数种病毒会迅速产生，基于各种目的对计算机和网络的疯狂攻击也会接踵而至。可以说，一次对安全漏洞的恶意、售卖行为可能会促成上万次甚至上百万次的黑客攻击行为，在这种整体的社会危害性面前，其中一次的黑客攻击行为已经显得微不足道了。

基于司法的惯性等因素，恶意公布、售卖安全漏洞行为往往被评价为黑客网络攻击犯罪行为的帮助型从犯，因而导致对于行为人的处罚往往会远轻于实施黑客攻击行为的实行犯；但是，如果由恶意公布、售卖安全漏洞行为造成、引起的数起甚至数十起网络黑客攻击犯罪行为被司法机关同时追诉，那么恶意公布、售卖安全漏洞行为人所受的刑罚就可能大于单次黑客犯罪行为人所受的刑罚，此时，就不会再存在从犯制度的制约问题，似乎恶意公布、售卖安全漏洞行为人得到了应有的刑罚制裁，在此种情况下，还会存在刑罚评价不全面和量刑过低的问题吗？笔者认为，答案是肯定的，其理由是：(1)网络犯罪的隐蔽性导致其很难被发现，而一次安全漏洞恶意公布、售卖行为引起的数起乃至数万起网络犯罪同时被发觉的可能性近乎等于零；(2）即使数起乃至数万起网络犯罪被同时发现，仍然会有因恶意公布、售卖同一漏洞引起的数以十万、百万计的其它黑客攻击行为被深深地隐藏起来。这就说明，对于恶意公布、售卖安全漏洞行为作为帮助行为予以定性，仍然存在明显的刑法评价不足和量刑过低问题。因此，对于此种帮助行为的社会危害性明显大于实行行为的情况，惟有将帮助行为直接规定在刑法分则中，对其单独进行刑法评价并设定独立、适当的法定刑，才能做到量刑均衡。

（二）帮助行为“实行犯化”模式的实证法考察

刑法分则并不是各种条文的的简单累加，而是一个由规定各种具体犯罪的条文按照犯罪类型组成的有机整体。那么，恶意公布、售卖安全漏洞行为的“实行犯化”应当如何在刑法分则中实现呢？观察我国现行刑法典的立法模式，可以发现帮助行为实行化的基本模式有以下几种：

1．紧挨实行行为条文在同一类罪中规定为独立犯罪

在刑法分则中，很多帮助行为“实行犯化”是采用这种模式的。例如，《刑法》第358条第3款规定：“协助组织他人的，处5年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。”协助组织行为实质上是组织行为的帮助行为，在现行刑法典中被“实行犯化”后规定为独立的犯罪；再如，经《刑法修正案（七）》修正后的《刑法》第285条第3款规定：“提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。”认真分析可以发现，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具的行为，本质上是一种帮助型行为，但是在这里被“实行犯化”为独立的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具犯罪。

此外，某种类罪之下若干种具体犯罪的帮助行为也可以被“实行犯化”为一种独立的犯罪。例如，《刑法》第107条规定：“境内外机构、组织或者个人资助境内组织或者个人实施本章第102条、第103条、第104条、第105条规定之罪的，对直接责任人员，处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处5年以上有期徒刑。”资助危害国家安全犯罪活动行为实质上是背叛国家等6种危害国家安全行为的帮助行为，在现行刑法典中被“实行犯化”为独立的资助危害国家安全犯罪活动犯罪。

在此种模式中，被“实行犯化”的帮助行为和实行行为被规定在同一类罪名之下，两者针对同一犯罪客体，在法益侵害性上具有同质性，在行为的内涵和外延上是一种并列关系，在适用上是相互排斥的关系，因此，在定罪量刑时直接适用“实行犯化”后的独立犯罪及其罪名，不再适用《刑法》总则中关于共同犯罪的规定。对这种犯罪的帮助行为“实行犯化”有以下合理性：(1)实现对帮助行为的刑法直接评价，即使由于某种具体情形导致了实行行为自身不够成犯罪，也可以对具有较大社会危害性的帮助行为定罪处罚；(2)在立法上对帮助行为直接规定法定刑，从而对司法权进行一定的限制，避免量刑畸轻。

但是，此种“实行犯化”模式也具有一定的局限性：一方面，在司法适用的时候，往往仍然是在将其作为特定类型实行行为的帮助行为层面上进行犯罪事实认定，因此，在证据的搜集和举证程序方面并没有得到简化；另一方面，这仅仅是对某一种或某几种特定具体犯罪的帮助行为的“实行犯化”，因此，如果实施其它类似犯罪的帮助行为，就难以适用这一“实行犯化”后的罪名去单独定罪。例如，只有为他人实施组织犯罪提供帮助的，才能适用《刑法》第358条规定的协助组织罪；为他人实施强迫罪提供帮助的，就无法套用独立化后的新罪名进行评价。

2．跨越实行行为类罪规定为独立犯罪

此种帮助行为的“实行犯化”模式具有一定的隐蔽性，其中的帮助行为在“实行犯化”前是作为实行犯的帮助犯形态出现的，但是一旦被“实行犯化”，似乎就与原来的实行犯脱离了实质上的共犯关系。例如，我国《刑法》第128条第2款和第3款规定了非法出租、出借枪支犯罪，即“依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。”有的学者根据刑法的体系解释得出了以下结论：“行为人明知他人使用枪支实施杀人、伤害、抢劫、绑架等犯罪行为，而出租、出借枪支给他人的，与他人成立相应犯罪的共犯。”{28}根据这一结论，似乎这种情况并不适用该条的规定，也就是说作为故意杀人、伤害等犯罪帮助行为的非法出租、出借枪支行为并不是《刑法》第128条第2款和第3款规定的行为。笔者认为，仅从该条文看，行为人出租、出借枪支，不但可以基于为他人提供非犯罪使用的目的，而且可以基于对结果放任的心态，更可以基于为他人提供犯罪使用的目的。如果行为人明知他人使用枪支实施故意杀人、故意伤害等犯罪行为，而依然出租、出借枪支的，那么行为人的行为就同时构成非法出租、出借枪支罪和故意杀人罪、故意伤害罪等其他犯罪（帮助犯），根据想象竞合犯理论，对其择一重罪处罚。一般会认定为“与他人成立相应犯罪的共犯”，这样在逻辑上才是合理的。所以在该种情形下，该条款规定的犯罪行为在实质意义上就是故意杀人、故意伤害等实行行为的帮助行为，只不过被立法者“实行犯化”了。当然跨越类罪加以“实行犯化”后，非法出租、出借枪支犯罪就具有了独立的内涵，它不仅可以作为众多具体犯罪的帮助行为，而且还包括基于非犯罪目的而出租、出借枪支的行为。通过以上分析可以看出，立法者之所以要将非法出租、出借枪支的行为在《刑法》分则中“实行犯化”为独立的犯罪，很可能是考虑到非法出租、出借枪支行为的目的不限于为他人提供犯罪帮助，它本身就具有独立的较大的社会危害性，具有区别于后续犯罪的特殊的法益侵害性—危害枪支管理秩序和公共安全—需要刑法对其进行单独评价。此外，这也使得特定情况下对该危害行为的追诉更加便利，因为在无法证明行为人实施该行为的目的是为其他犯罪行为提供帮助时，也可以对其进行追诉，这种诉讼的便利其实是公平正义的要求。

可见，把实质上的帮助行为跨类罪“实行犯化”为独立的犯罪，是现行刑法典的已有模式。很明显，这种帮助行为“实行犯化”模式的优点是：（1)已经完全脱离实行行为对于帮助行为进行刑法评价，这种“实行犯化”后的帮助行为已经独立为较为纯粹的实行行为，从而真正实现对帮助行为的单独评价；(2)诉讼便利，极大地缩短了刑事证明的因果链条。

需要指出的是，刑法典中上述两种帮助行为的“实行犯化”模式本身并没有优劣之分，只是在针对某种具体帮助行为加以实行化时，存在适合与否的问题。

（三）恶意公布、售卖安全漏洞行为独立人罪化的模式

在对于帮助行为的“实行犯化”模式进行实证考察之后，综合考虑恶意公布、售卖安全漏洞行为的特性和推动其实行犯化的因素，可以看出，恶意公布、售卖安全漏洞行为的实行犯化应当采取下列模式：

1．跨越各种黑客犯罪规定为独立犯罪

如前所述，恶意公布、售卖安全漏洞的行为使得黑客的攻击行为不仅在数量上无限地增多，而且在攻击的时间上也大幅度地提前，导致黑客行为的社会危害性被无限放大。而此种无限放大的社会危害性不仅凸显了恶意公布、售卖安全漏洞作为黑客攻击帮助行为的社会危害性，也使得它具有了超过单次黑客行为的独立的巨大社会危害性；另外，利用公布或者售卖的漏洞进行网络攻击的单个黑客行为可能因情节轻微不构成犯罪；但是，由于网络的无限延伸性和开放性，恶意公布、售卖安全漏洞所造就、引发的网络病毒和网络恶意攻击行为在数量上却是巨大的，这更加说明了它具有黑客犯罪之外的独立社会危害性。这种独立的社会危害性具有很广泛的外延，它不仅是单次黑客犯罪无法包容的，也是利用安全漏洞实施的非法入侵计算机系统犯罪、盗窃犯罪等某一类网络黑客犯罪无法包容的。例如，一次安全漏洞恶意公布行为可能会导致无数起非法侵入计算机信息系统犯罪、非法获取计算机信息系统数据犯罪、非法控制计算机信息系统犯罪和网络盗窃犯罪等各种网络黑客犯罪行为，这就排除了适用第一种模式的正当性。另外，第一种模式也无法解决侦查取证和刑事司法证明极为困难的司法难题。而采用第二种“实行犯化”模式，即把恶意公布、售卖安全漏洞行为跨越各种黑客犯罪在刑法分则中规定为一种独立的犯罪显然是可取的，这不仅实现了对具有较大独立社会危害性的恶意公布、售卖安全漏漏洞行为的全面准确评价，而且也大大地简化了刑事司法证明，使刑事诉讼能够真正得以进行。

如果采用第二种“实行犯化”模式，那么还存在另外一个问题，即应当规定在哪个章节呢？计算机和网络发展到今天，已经开始以独特的方式承载巨大的社会利益，同时相关的计算机和网络犯罪无论种类还是数量都日益剧增，除了与计算机有关的传统犯罪以外，计算机和网络犯罪不仅数量日益增多，而且具有独特的犯罪客体，需要刑法在该独特犯罪客体层面上进行单独评价，即需要将计算机和网络犯罪刑事法规单列为一章增加到原刑法典中去，法国和俄国就是采用这种立法模式{29}。所以，笔者认为，应设立单独的“计算机和网络犯罪”章节，并且把恶意公布、售卖安全漏洞行为规定于其中。

2．规定为情节犯且法定刑不宜太高

根据我国刑法理论，《刑法》分则规定的既遂犯可以分为行为犯、情节犯、结果犯等犯罪类型，那么恶意公布、售卖安全漏洞行为在《刑法》分则中应当规定为何种类型的犯罪呢？

前文已经指出，该行为“实行犯化”的重要推动因素之一是诉讼便利的需要，即通过该行为的“实行犯化”，免除司法机关对一系列相关问题的证明责任。如果采用结果犯的犯罪类型，司法机关同样很难克服由此带来的侦查取证和证明难题，达不到诉讼便利的目的，所以“结果犯”的模式不可取。此外，“在现实中，犯罪并不是那么容易威慑的，要威慑所有无效率的犯罪几乎是不可能达到的目标”{29}。在当今社会，由于各种原因，网络犯罪非常猖撅，已经成为了普遍存在的现实，恶意公布、售卖安全漏洞的行为也不例外。为了缩小刑法的打击面进而发挥刑法的效用，有必要设置一定的犯罪“门槛”，而且并不是所有的恶意公布、售卖安全漏洞行为都具有很大的社会危害性，如果公布的只是轻微的安全漏洞，利用其从事的网络黑客行为就不能对计算机和网络造成很大的冲击，因此，也不具有较大的社会危害性，所以没有必要把其划定在犯罪圈之内。综上所述，在将恶意公布、售卖安全漏洞行为的“实行犯化”而独立入罪之时，将其设定为“情节犯”可能是比较合适的。

对于恶意公布、售卖安全漏洞行为法定刑的设置，需要从罪刑均衡的角度进行考量。恶意公布、售卖安全漏洞一般具有较大的社会危害性，对网络安全造成巨大的冲击。但是，仅仅以恶意公布、售卖安全漏洞行为为依据，基于计算机和网络承载的抽象社会利益受损而适用重刑（尤其是无期徒刑，甚至死刑）是非常草率的。非法出租、出借枪支罪的最高法定刑也只有7年有期徒刑，因此，恶意公布、售卖安全漏洞行为加以“实行犯化”和独立入罪后的法定刑不宜太高，以有期徒刑为限。如果恶意公布、售卖安全漏洞行为导致极其恶劣的黑客犯罪，例如，数额特别巨大的网络盗窃犯罪（可能判处无期徒刑）；又如，利用国防网络系统的安全漏洞实施的为境外窃取、刺探国家秘密、情报犯罪并且对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣（可能判处死刑），那么完全可以运用想象竞合犯理论，根据“从一重罪处罚”的规则，认定为盗窃罪和为境外窃取、刺探国家秘密、情报罪而适用无期徒刑或者死刑。

（四）恶意公布、售卖安全漏洞行为独立入罪化之前的司法对策

“由于立法程序的民主化和科学化程度的影响，有效率的结果并不必然出现，但是经过时间和历史的淘洗，以及不同法系、不同国家在立法制度、程序、内容上的相互影响，有效率的法律原则、制度总会更容易产生。”{30}88但是，任何法律的制定和修改都具有一定的滞后性，恶意公布、售卖安全漏洞行为“实行犯化”也是如此。该行为可能在以后相当长的一段时间内都会以黑客犯罪帮助犯的形式出现于法律上。虽然刑事立法有缺陷，但是根据罪刑法定原则，司法机关必须在刑事法律规定的范围之内进行定罪量刑，并且要在自由裁量权范围内尽可能做到刑事判决结果的公正。

在恶意公布、售卖安全漏洞行为独立入罪化之前，司法实践中在处理恶意公布、售卖安全漏洞行为时，往往会出现无法入罪或者量刑过轻的问题。笔者认为，为了尽可能避免这些问题的出现，司法机关应当在遵守罪行法定原则的前提下采取以下对策：第一，如果对恶意公布、售卖安全漏洞行为在网络黑客犯罪帮助犯层面上无法入罪，那么就要考虑其他入罪视角，例如，故意泄露国家秘密罪等；第二，如果对于恶意公布、售卖安全漏洞行为在网络黑客犯罪帮助犯层面上能够入罪，那么在量刑时只能“从轻”处罚，不能“减轻”更不能“免除”处罚；第三，如果对于恶意公布、售卖安全漏洞行为具有对黑客犯罪教唆的刑法解释余地，那么就应力求按照相应犯罪的教唆型主犯处理；第四，如果恶意公布、售卖安全漏洞行为引起的黑客攻击行为危害重大公私财产或者重大公共利益安全，那么就要进行扩张解释，在恰当的时候可以考虑按照以危险方法危害公共安全罪处理。

【注释】

[1]该病毒发作时，硬盘一直转个不停，所有数据都被破坏，硬盘分区信息也将丢失，甚至可能破坏某些类型的主板的电压，改写只读存储器的bios。

[2]2009年5月18日，我国江苏、安徽、广西、海南、甘肃、浙江等省份出现的罕见的断网故障，即为针对网络服务进行的分布式拒绝服务攻击的现实案例。

外卖安全论文范文第6篇

关键词：买卖合同；无权处分；物权行为；债权行为

中图分类号：D9

文献标识码：A

文章编号：1672-3198（2013）15-0162-02

2012年6月5日，最高人民法院对社会了《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》，以此应对司法实践中遇到的诸多买卖纠纷新情况和新问题。该司法解释前四条是有关买卖合同成立及其效力的规定，其中最引人注目的是第三条的规定。该条对买卖合同中无权处分行为的效力进行了新的界定，否定了之前学界和实务界的通说观点，认定无权处分的买卖合同事后不论是否得到权利人的追认或者无处分权人是否取得处分权，其效力均为有效。该条关于无权处分行为效力的新规定背后蕴藏着丰富的法理，具有重大的现实和理论意义，需要我们去认识与理解。

1 无权处分问题概述

关于“无权处分”行为，正如王泽鉴老师所言，可谓之“法学上的精灵”，一直是困扰理论界和实务界的难题。我国《合同法》对此也进行规定，该法第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”对于该条规定，理论界有两种意见。第一，对该条规定持肯定意见，认为该条规定符合我国关于无权处分行为效力的理论通说，且是对社会经济生活经验的正确总结。第二，对该条规定持否定意见，认为该条规定存在缺陷，不利于第三人利益和交易安全的保护。双方的争议焦点在于如果事后权利人对无权处分行为不予追认或者无权处分人没有取得处分权，此时合同的效力如何？持肯定意见者认为依据该条的反对解释，此时的合同效力应为无效；而持否定意见者从维护第三人合法权益和保障市场交易安全的角度出发认为此时合同有效。在买卖合同司法解释出台之前，理论界和实务界的通说均认为在此种情况下合同无效。2012年6月5日，最高人民法院对社会了《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该司法解释完善了《合同法》中有关买卖合同的规定，填补了相应的法律漏洞。其中第三条对合同法第五十一条的规定进行了一定的修正，该条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”由此可知，该条司法解释并没有采纳理论界和实务界的通说，而是确认在无权处分的买卖合同中，无论事后权利人是否追认或者无权处分人是否取得处分权，该买卖合同均为有效。虽然这只是关于买卖合同中无权处分行为效力的简单改变，但其背后却蕴藏着复杂的法理基础，因此正确理解与适用该条规定必须对其法理基础有清晰的认识。

2 “无权处分”概念的简要探讨

理解和适用买卖合同司法解释第三条首先涉及到对“无权处分”概念的认识。“处分”是大陆法系传统民法理论上的基本概念，其含义丰富，有广义和狭义之分。最广义的“处分”包括法律上的处分和事实上的处分，而法律上的处分又可分为负担行为和处分行为，负担行为是指在当事人之间产生债权债务关系的法律行为，处分行为是指直接使标的物权利发生得丧变更的法律行为；广义的处分只包括法律上的处分，而狭义的处分特指处分行为。显然无论是《合同法》第五十一条还是买卖合同司法解释第三条均只涉及到“合同”这一法律行为，并不涉及事实上的处分问题，因此该两条规定涉及到的“处分”仅指法律上的处分。

对《合同法》第五十一条持肯定意见的学者对“法律上的处分”这一概念有不同的理解。如梁慧星老师认为法律上的处分可以分为负担行为和处分行为，但同时认为依据合同法第一百三十条和民法通则第七十二条的规定，在买卖合同中应对负担行为和处分行为进行一体把握，将标的物的物权变动作为买卖合同的直接效果。而王利明和崔建远老师则反对负担行为和处分行为的区分，认为这种划分过于抽象晦涩，与现实情况不符。他们认为无权处分就是指无权处分人与第三人就他人的财产权利而订立的合同。笔者认为，区分负担行为和处分行为是有重大意义的，因为负担行为和处分行为是传统民法理论上的基本概念，也是理解民法相应制度和规范的工具，更是一些民法制度和规范构建的法理基础。关于此种区分对理解和适用买卖合同司法解释第三条的作用和意义，下文将进行详细的论述。

即使对“法律上的处分”这一概念有不同的理解，但持肯定意见者均认为依据合同法第五十一条的反对解释，事后未被权利人追认或者无权处分人未取得处分权的，该合同将会无效。然后根据买受人是否为善意，确定标的物的归属以及责任的分担。如果买受人为善意，且符合善意取得的其他条件，则买受人可以基于善意取得制度获得标的物的所有权，标的物的权利人丧失所有权。这时原权利人可以根据具体情况要求无权处分人承担侵权责任、违约责任或者要求返还不当得利。如果买受人为恶意，持肯定意见者认为这时的买受人没有保护的必要。如果买受人为善意，但不符合善意取得的其他条件，如动产未交付，这时买受人可以要求无权处分人返还相应的不当得利，同时承担合同无效后的缔约过失责任。以上观点是从维护标的物权利人财产的静态安全出发，试图以此保障市场交易秩序，防止出卖他人之物情况的发生，但此观点忽视了对买受人利益和交易安全的保护。

3 买卖合同司法解释第三条的法理基础及其重要意义

笔者认为，新近出台的买卖合同司法解释纠正了之前理论界和实务界在无权处分问题上存在的错误观点，该解释符合市场经济交易规律，保障了市场交易的安全，提高了交易效率，充分维护了交易主体的合法权益。同时，这也是合同法理论研究进步发展的一大表现。下文将简要梳理构建该条司法解释的法理基础及其与市场交易实际相契合的表现。

首先，构建该条司法解释的基础条件之一便是负担行为和处分行为的区分。其实，在该司法解释出台之前，物权法已经采纳了负担行为和处分行为的区分原则。物权法第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”由此可知，负担行为仅是物权变动发生的原因，物权未发生变动并不影响负担行为即合同的效力。买卖合同只是个负担行为，在当事人之间仅发生债权债务关系，即赋予债权人请求债务人履行给付义务的权利，使债务人承担向债权人履行给付行为的义务，并不直接产生物权变动的效果。要发生物权变动的效果，动产买卖必须进行交付，不动产买卖必须进行登记，这其实已经是合同有效成立后，如何进行履行的问题了。我们不能因果倒置，将合同的履行问题作为合同生效的条件，试想没有有效合同成立在先，哪来履行的根据。而且负担行为仅产生债权人与债务人之间的请求关系，只要负担行为满足民法规定的民事法律行为的生效条件，即可生效。我国民法通则第五十五条规定了民事法律行为的生效条件，该条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”因此，有效的负担行为并不以当事人对标的物有处分权为必要。由以上分析可知，在无权处分的买卖合同中，即使在合同签订时出卖人没有处分权，其与买受人签订的买卖合同仍然是有效的。不能因为事后权利人不追认或者无权处分人未取得处分权而导致其无法向买受人履行交付义务来否认买卖合同的效力。对无权处分情况下买卖合同的效力做这样的认定应该说是与民法的基本法理是一致的。

其次，认定无权处分情况下买卖合同有效有利于平衡买受人和标的物权利人之间的利益，保障市场交易的安全。对合同法第五十一条持肯定意见者认为，认定事后未被追认或者未取得处分权的无权处分合同无效，有利于维护标的物权利人财产的静态安全，以此免受他人的侵夺。其实不然，从维护财产的静态安全而言，应主要依靠物权法的相关规范。我国物权法对此已有完善的规定，物权法第三十条规定了返还原物请求权，该条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”同时物权法第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回。”以上都是物权人基于物权法而享有的物权请求权，该权利是绝对权、对世权，没有时效的限制，对任何无权占有人均可行使，而且其效力高于合同债权。因此，标的物的权利人为维护自己财产的安全，可以基于以上物权法的规定，向无权处分人或者买受人要求返还标的物，而其在行使这一物权请求权时完全不用考虑出卖人与买受人之间的合同效力，合同有效抑或无效，均可行使。但有一例外，即如果该买卖符合善意取得的条件，权利人则会丧失所有权，不能要求买受人返还标的物，只能根据具体情况追究出卖人的侵权责任、违约责任或者要求其返还不当得利。因此，认定无权处分情况下买卖合同有效或无效均不影响权利人的财产安全。但如果认定此时的买卖合同有效，则可以兼顾到买受人的利益，保障其合同权益。因为如果认定合同无效，买受人合同目的落空，期待利益受损，但此时买受人只能追究出卖人的缔约过失责任，而缔约过失责任的保护范围仅为信赖利益的损失，买受人基于买卖合同的可得利益损失便无法得到充分弥补，这对买受人的保护是不周的。而如果认定合同有效，买受人则可追究出卖人的不能履行的违约责任，使自己的合同履行利益损失得到充分的救济。从另一个角度看，赋予买受人追究出卖人违约责任的权利是维护市场交易安全的表现。因为买受人作为一方市场主体与卖方进行交易时，不可能花过多的时间和精力对调查卖方对标的物的权利状况，而且市场瞬息万变，也要求双方进行快速的交易。因此买方只能履行一般的注意义务，根据相应的权利外观去推定卖方的权利状况。如果此时认定合同无效，则买受人对交易的期待无法得到保障，这种状况便会阻碍市场交易的进行，降低交易的效率，交易安全无法得到保障。

再次，认定无权处分情况下买卖合同有效与现实的市场交易实践是相契合的，有利于促进市场交易，提高交易的效率。在现实的商事贸易中存在一种典型的交易方式，叫做“将来货物买卖”。这是一种在市场经济条件下最常见、最重要的商事买卖合同。此种买卖合同的特征在于，卖方与买方签订买卖合同之后，卖方再根据买方的货物需求与自己的上级供应商签订相应的买卖合同，向上级供应商购买已经出卖给买方的货物。而当卖方在与买方签订相关货物的买卖合同时，卖方对所出卖的货物并没有处分权，相关货物的权利属于上端供应商，或者货物都还没有被生产出来。此时，根据合同法第五十一条的规定，卖方与买方签订货物买卖合同时卖方对货物并无处分权，应属于无权处分行为。而一旦卖方的上级供应商无法供货或者其他不履行合同的情况，这时卖方将无法向买方履行交货义务，那么根据合同法第五十一条的规定买卖双方之间的合同将会被认定无效。此时，买受人只能追究卖方的缔约过失责任，买方合同履行利益的损失将得不到充分的救济。由此可知，合同法第五十一条与市场交易的现实不符，阻碍了市场交易的进行。买卖合同司法解释第三条因应市场经济发展的要求，填补了合同法的这一缺陷，认定此时合同有效，买方可追究卖方的违约责任。

最后，认定无权处分情况下买卖合同有效与国际上有关合同的立法趋势保持了一致，有利于促进国际交流与贸易往来。从国际上关于无权处分情况下买卖合同的效力规定来看，大部分均认定此时合同有效。比如《国际商事合同通则》以及《欧洲合同法原则》均规定合同效力不因无权处分的事实本身而受影响，合同有效。从传统大陆法系国家和地区来看，德国、瑞士、台湾地区由于采纳了债权行为和物权行为的区分原则及物权行为的独立性与无因性，均认定在无权处分的场合，债权行为即买卖合同是有效。由此可知，认定无权处分情况下的买卖合同有效是国际社会的主流观点，这反映了现代市场经济客观规律的共同规则，在客观上能够鼓励市场交易，提高交易效率，保障交易安全。因此在我国加入世贸组织，与世界各国贸易更加频繁和紧密的背景下，相关的贸易规则立法就应该实现与国际共同规则协调一致，努力为扩大国际贸易，促进经济交流创造良好的法制条件。

4 结论

买卖合同司法解释第三条的出台，填补了合同法第五十一条的立法漏洞，纠正了学界和实务界之前采用的错误观点。该司法解释因应市场经济内在发展规律对法律规则的要求，最大程度实现了鼓励交易，保障交易安全的经济效果。同时，这也是我国合同法理论进步发展的表现，使现行合同法关于无权处分的规则符合了民法的基本原理，实现了理论体系上的协调一致。最后，该司法解释的出台推动了我国合同立法与国际先进立法的接轨，有利于我国与世界各国的贸易往来。

参考文献

[1]王泽鉴.民法学说与判例研究（第四册）[M].北京：中国政法大学出版社，2005.

[2]梁慧星.为中国民法典而斗争[M].北京：法律出版社，2002.

外卖安全论文范文第7篇

外卖送餐 拼快更要拼安全

广西南宁市长湖立交桥下，一间不大的平房里，20多名外卖配送员坐成几排，两名交警正讲解注意事项。而后，配送员在手中的《交通安全事前信用承诺书》上，签下名字。承诺书一式三份，其中一份由交警部门留存。

当下，外卖送餐越来越多，配送员骑行不规范也带来各种安全隐患，日前，公安部出台《关于警企共治创新外卖行业电动自行车交通违法治理工作的通知》，部署各地公安交管部门加强警社合作、警企共治。

南宁市交警与外卖企业合作，实施准入培训、信用惩戒和制定文明骑行公约等具体措施，试图破解外卖骑行交通违法难题。规定施行以来，效果如何，有哪些经验值得借鉴？

外卖违规骑行常发

配送员屡罚屡犯，亟待加强规范管理

中午，正值外卖订单高峰期，配送员小李手里有7个订单，取餐的店里顾客很多，出餐慢，客户着急，小李也着急。取餐后为了尽快送到，他只好开足马力，一骑绝尘。电动车骑得飞快不说，小李和他的同事们还边骑行边看手机，手动“抢单”，一旦平台新订单，谁抢到算谁的，送得快，抢得多，赚钱自然也多。

一个中午，小李逆行一次，违规变道了两次，停放也不太注意位置，曾经，这是“小李”们的工作常态。

“南宁的电动车数量多，下班高峰期很拥挤，一次我下班骑车回家，旁边一辆外卖电动车骑得飞快，可能嫌非机动车车道堵，还一下子窜到了机动车道上，差点被后面开来的一辆汽车撞上，特别危险。”南宁市民黄先生回忆当时的情景，不免为外卖配送员捏了一把汗。

外卖配送员守法意识、安全意识参差不齐，闯红灯、逆行、违反标志标线指示、随意变更车道、乱停放等现象屡屡发生，外卖送餐交通安全问题已成为城市治理的痛点。

南宁市交警支队一大队副大队长莫民超说：“有一次我在路口巡查，看到有位外卖配送员逆行，立即拦住他进行教育处罚。一查记录才发现，这段时间他已经因为交通违法被处罚5次了，每次都是简单接受了半小时学习教育。因为违规成本较低，他屡教不改。”

外卖骑行同样关乎企业形象，配送员的服装和车尾送餐箱都印有外卖企业标识，如果扰乱交通秩序也会损害企业形象。因此，外卖送餐企业也需要加强规范管理。

警企联合信用惩戒

将制定外卖配送员安全记分管理办法

2018年4月，南宁市公安局交警支队与外卖企业美团外卖正式签订战略合作协议，联合实施准入培训、信用惩戒等12项具体措施，规范和加强外卖送餐电动车的通行管理。

“我们建立三级沟通协调机制：交警支队与美团外卖南宁专送渠道团队对接、交警大队与片区配送站对接、交警中队岗组与企业维护岗对接，明确各层级的对接负责人，通过印发通讯录、建立微信群等方式沟通协调。” 南宁市公安局交警支队副支队长罗义学介绍。

同时，各层级定期相互通报情况，实时响应需求，提高双方沟通协调和处置问题的效率。南宁交警支队秩序科长梁宇新说，微信群是一个微型协作平台，同时，还是一个宣传平台，近期交通管理重点、突出的交通违法和安全事故案例、需要宣教的文明出行要求等，都会通过微信群传递到每一个站点和外卖配送员。“我们双方会定期交换配送员、配送车辆的交通违法和事故等数据，企业会提供骑行送餐的热力图分析，通过在线交互和实时推送，及时发现隐患，迅速整治乱象。”梁宇新说。

合作协议中还明确：“凡在南宁片区申请成为美团外卖配送员的，需先做出配送期间遵守道路交通安全法律法规的事前信用承诺，并经联合审核，方可准入。”通过审核后，“准配送员”还要以交通安全志愿者身份参与一次路口执勤，才能成为正式配送员。

对于配送员的交通违法行为，交警处理完，企业也要处理，实施联合惩戒，并将其纳入社会信用体系。“肇事逃逸扣36分，逆向行驶扣12分……”在企业的安全记分管理办法初稿中，机动车违规与处罚措施挂钩，分数扣光则会被拉黑辞退，分数偏低则需参加交通安全学习。目前，警企双方正在讨论制定最终稿。

信息互通促管理升级

交警精准整治，企业合理调度，推动行业自律

“骑车路过之前站过岗的交通路口，就能想起当时自己也在那儿指挥过交通。”配送员梁守宇说，“在路口体验站岗执勤后，从交警的角度更能体会违法行为的严重性。”

南宁交警七大队中队长洪基清说：“我们跟辖区的配送站点建立联系后，管理和宣传教育针对性更强。”平日里，交警会定期对配送员进行交通安全培训教育。平台也会给外卖配送员100%推送交警部门制作的电动车安全规范课件。每日晨会，配送站还会进行交通安全骑行宣教。“现在辖区的外卖电动车交通违法行为少了一大半。”洪基清说。

在警企合作中，双方也尝试相互提供便利服务支持。南宁市青秀区某购物中心地处繁华商业街区，每逢用餐时间，外卖电动车就蜂拥而至，购物中心不允许外卖电动车在门前停放，配送员为了尽快取餐送餐，经常把电动车停在非机动车道上，既干扰交通秩序，也增加安全风险。了解这一情况后，南宁交警居中协调，促成购物中心与外卖企业协商。不久前，购物中心设置了两个停放点共60个车位，专门供外卖电动车停放，问题得到妥善解决。

通过警方的及时反馈，企业内部管理也不断升级。现在，美团外卖升级智能调度体系，精准派单，逐步取消“平均送达时长”等考核指标，改变了“有单赶紧抢、送餐拼命骑”的局面，同时正在试点配送员蓝牙耳机接单模式，避免配送员骑行时操作手机带来危险。

外卖安全论文范文第8篇

一、临安的酒楼酒店

酒肆又称作酒店、酒楼、酒家、旗亭，酒店以卖酒为主要内容，同时兼营各种食品，承办各种宴会。由于临安是当时中央政府所在地，政府官员、文人雅士、工商业者多聚居于此，国事、政事应酬，朋友往来，诗文唱酬不少，而喝酒又是官员互相应酬、文人聚会、商人洽谈商务的最好招待方式，因此酒肆遍及京城。临安的酒店，从其经营的性质来看，可以分为官营和私营两大类，从酒店经营的规模和消费档次方面讲，又分为高级酒楼和普通酒店。

1、著名的高级酒楼。大型酒店都是造酒兼卖酒，资本雄厚，非一般饮食店可比，分为官营大酒楼和民营大酒楼。据《梦粱录》、《都城纪胜》以及《南宋都城临安》的记载，当时临安的著名高级酒楼约有30余家。

官营酒楼，又称库，属户部点检所管辖，共有12家。它们是：和乐楼、和丰楼、中和楼、春风楼、太和楼、西楼、太平楼、丰乐楼、南外库、北外库、西溪库、春融楼。

民营酒楼，著名的有18家。私营酒店遍布杭城内外，数目极多，其中著名的有熙春楼、三元楼、赏心楼、五间楼、花月楼、日新楼、望湖楼、严厨、银马杓、康沈店、翁厨、任厨、陈厨、周厨、巧张、日新楼、沈厨、郑厨、张花等。

2、遍布街市的中等酒店。中等酒店的规模介于大酒楼与小酒店之间，主要面向社会中下层，据《梦粱录》、《都城纪胜》记载，临安的中等酒店很多，按其经营项目及服务对象划分，有以下几种：

（1）茶酒店。又称茶饭店，以卖酒为主，兼卖下酒配菜，也称“拍户”。“谓兼卖食次下酒是也。但要索唤及时食品，知处不然，则酒家有单子牌面点选也。”

(2)肥羊酒店。零卖软羊、龟背、羊杂等下酒配菜，“如丰豫门归家、省马院前莫家、后市街口施家、马婆巷双羊店等铺，零卖软羊、大骨龟背、烂蒸大片、羊杂四软、羊撺四件。”

(3)宅子酒店。指酒店门外装饰如同官绅住宅院，或者由过去仕宦人家所住的房子改造而成，企图借此吸引顾客。

(4)花园酒店。主要设在城郊，或者酒店装饰仿照园林。

3、各种小酒店。除了大酒楼和中等的酒店之外，为满足京都各方人士的需求，主要是面向社会下层，临安还有各种特色的小酒店，大致可以分为以下几种：

（1）直买店。包括散酒店和角球店，“不卖食次下酒”，只卖质量较差的酒；还有碗头店，门首不设油漆杈子，只挂草葫芦，用银马构、银大碗等酒具，也有的挂银裹直卖牌。到这种酒店喝酒的人大多是下层的劳动人民。“不甚尊贵，非高人所往。”

（2）罗酒店。原是山东、河北地区的一种酒店名称，随着宋室南渡，这种酒店名称也传到了临安，但已失去了昔日的风采，“今借名以卖浑头，遂不贵重也”。

（3）包子酒店。售卖廉价佐酒菜与一般酒类，专卖灌浆馒头、薄皮春卷、包子之类。

二、酒店的装饰陈设

酒店的大小不一，其经营亦有所不同。对大酒店来说，一方面在制作上力求精益求精，烹调出不同风格的名菜美食；另一方面也注重饮食环境，力求营造出一个优美典雅的进食佳处。

首先，对酒楼门面的气派装饰十分注重。临安酒楼的店面装饰及整体建筑，从总体上讲，仍沿袭北宋汴京的格局，但比汴京更为讲究。酒楼除缚彩楼外，设杈子及栀子灯的装饰方式比东京更盛行，如“中瓦子前武林园，向是三园楼康、沈家在此开沽，店门首彩画欢门，设红绿杈子，绯绿帘幕，贴金红纱栀子灯，装饰庭院廊，花木茂盛，酒座潇洒。”整体建筑式样则是“但此店入其门，一直主廊，约一二十步，分南北两廊，皆济楚阁儿，稳便坐席。”阁内或可设二三座，或可设十数座，大小不一。

其次，对于店铺的内部装修也较为重视，酒店内部陈设豪华，饮具精致。当时的饮食器具质料上乘、精巧雅洁，大多酒店使用贵金属饮食器具。《武林旧事》记录了户部点检所开办的十余家酒楼，这些酒楼（库），“每库设官妓数十人，各有金银酒器千两，以供饮客之用。”为了满足封建士大夫高谈阔论、吟诗助兴之风，在店肆厅堂内还常布置一些名人字画、花草盆景，以增添敞厅雅座的典雅气氛。“今杭城茶肆亦如之，插四时花，挂名人画，装点店面”，对于那些中小酒店来说，其经济实力无法与大酒楼相提并论，但是他们根据自己的特点，采取了相应的装饰形式。

另外，临安的各类酒店，因具有不同的特色和服务内容，各有不同的酒家事物和标记，在各类标记之中，酒旗是最为常见的一种。酒旗一般悬挂在店家门口，吸引酒客的注意力，人们一望酒旗，便知有下舍饮酒之处。直卖店或散卖店则挂镀金招牌。门外为竹栅布幕，挂草葫芦、银马杓、银大碗或银裹直买牌的是“打碗头”小酒店。这一方面使顾客看到这种标志物就可以知道该店的业务范围，具有商业广告的作用；另一方面这些鲜艳独特的标志物能够刺激消费者的感官，从而促使顾客走进店铺。

三、酒店的经营特点

竞争，不仅迫使酒家注意运用酒店装饰陈设和广告宣传这些促销手段，而且酒家也注意到了应该根据市场的需求，采用多种经营方式，精心安排，招揽顾客。

1、舒适、优雅的餐饮环境。温馨舒适的餐饮环境是各阶层消费者所共同向往的，为了吸引顾客，临安的各类酒店都十分注重营造良好的饮食环境，而酒店的装饰陈设就是为了给顾客营造一个良好的餐饮环境。同时，也反映了酒店业竞争激烈。

2、分等级经营，选择自己的消费群体。由于市场消费需求越来越多样化，为了满足顾客的需要，临安的酒家便不自觉地、粗糙地运用了市场细分的策略原则，选择了自己为之服务的消费者群，也就是说选定了自己的目标市场，并且采取了相应的营销方式。前面提到的酒店分类就充分说明了这一点，各种级别的酒肆分别有自己服务的对象。

3、优质的人文服务。酒店经营者为了在激烈的商业竞争中求得生存和发展，他们十分注意服务质量，各种服务供应设施均以顾客为中心，服务热情周到。据《南宋都城临安》介绍，临安城的一般酒店，饮客一经登门，便有店伙“提瓶献茗”，待人上礼，称为“点花茶”；上楼入座，饮酒一杯，先付几贯，称为“支酒”；然后招乎点酒点菜，店伙精通业务，近百种菜名背得很熟，一等顾客点定，便传唱如流，很快便烹制端上，毋须顾客等久。“凡下酒羹汤，任意索唤，虽十客各欲一味，亦自不妨。过卖档头，记忆数十百品，不劳再四传喝。如流便即制造供应，不许少有违误。酒未至，则先设看菜数碟，及举盅又换细菜，如此屡易，愈出意奇，极意奉承。或少忤客意，及食次少迟，则主人随逐去之。”

4、饮食与娱乐结合。与此同时，酒店经营者也认识到歌舞声色对其生意的影响。如《梦粱录》记载：“向绍兴年间，卖梅花酒之肆，以鼓乐吹《梅花引》曲破卖之。”以此来吸引顾客。在一些规模较大的酒楼，不论官营或私营酒楼，均设有官妓或私妓数十人，以至于“向晚灯烛莹煌，上下相照，浓妆数十，聚于主廊搛面上，以待洒客呼唤，望之宛如神仙。”同时，备有丝竹歌女，至酒座为酒客弹唱助兴。顾客在酒店内，可以随意令妓歌唱，虽饮宴至达旦，也不厌怠。而小酒店如“庵酒店”，则“谓有婚妓在内，可以就欢。”

5、新颖的促销手段“游行宣传”。南宋时官办酒库的产品不仅满足官府的需要，另外也面向市场，参与市场竞争。为了卖酒，酒家也是屡出奇招。在呈进新酒之前，各酒库都预先打出了广告。到了呈进之日，大队伍上街游行，在长布牌上书写着自己产品的特点，既有乐队伴奏又有预备好的样酒，再组织一班风流少年，沿街向观众劝酒尝新，并且赠送点心，实行无偿的试销。

6、酒肆同时备有美味佳肴，供顾客选用。大酒店凭借其雄厚的财力、物力，品种门类齐全，五光十色，精美菜肴、名点小吃、应时果品、高级茶酒，应有尽有。仅分茶酒店就有240多种荤素菜肴出售，酒则汇集了全国各地的名产，《武林旧事》中《诸色酒名》就列有54种名酒。一些中小型酒店虽然在品种门类上无法与其匹敌，但却以自己的热情服务和独特的食品特色赢得顾客的青睐。如，《梦粱录》载：“大抵酒肆除官库、子库、脚店之外，其余谓之拍户，兼卖诸般下酒，食次随意索唤。”另外，酒店也让小贩进入酒店售卖食品，以增加酒店食品的种类，使酒楼的食品种类更加齐全。

7、营业时间延长。唐中期以前，城市内实行严格的市与居民区相隔离的“坊市”制度，商店只能开设在政府指定的“市”之内，而且在时间上和空间上都受到了严格的限制。规定“以午时击鼓二百下而总会，日入以前七刻击征三百下散”，市内店铺的营业时间大都在中午，过午渐散，至夕而罢，夜间则实行宵禁。唐后期，都城制度发生了变化，宵禁逐渐松弛，出现了夜市。许多酒肆从上午启门，直到深夜客散为止，中间从不停止营业。也有的酒肆通宵营业，形成地区性的夜市活动。到了宋代，北宋的汴京和南宋的临安等城市的结构和面貌已与近代城市相近，坊市制度被打破，时间限制也消失了。《梦粱录》记载，南宋临安，夜市十分兴盛，闹市区清河坊至官巷口一带“与日间无异”。可知酒楼营业时间延长。

外卖安全论文范文第9篇

宁波富邦集团是中国500强企业，富邦不仅在经济领域书写着无数的财智神话，对于我国体育事业的关注也早已传为佳话，如今富邦又涉足艺术品拍卖行业，表达着企业对中华文化的关爱。宁波富邦拍卖有限公司是宁波富邦控股集团有限公司的全资公司，他们秉承求真、求诚的敬业精神、大海容百川的开明思想，吸纳精华，辛勤地耕耘在文物艺苑中，首届2009夏季拍卖会就一举取得了优良的拍卖成绩，受到了业界人士的好评。宁波富邦2010迎春大型艺术品拍卖会将于2010年1月19日--20日在宁波富邦大酒店三楼举槌，17日--18日预展。本次拍卖会将推出四个专场：典藏家具专场、古董珍玩专场、宁波籍书画家精品专场、中国书画名家精品专场，共计2000多件作品。

典藏家具专场共推出300余件拍品，所呈作品典雅凝重、史韵悠悠，流淌出古雅、华贵的气息，蕴涵着深厚的历史文化积淀。尤其是明代黄花梨圆腿长桌，造型大气、舒展自然，典型的明式家具样式，其工艺采用圆枨裹住圆腿的做法，俗称裹腿，或“圆包圆”。裹腿枨采用罗锅枨加双环卡子花形式，简洁大方，罗锅枨弯曲处尽可能接近腿部，使美观坚固的作用充分发挥。甚为珍贵的清初黄花梨百宝嵌官皮箱华美至极，此工艺出现于明代，它是在螺钿镶嵌工艺的基础上，加入了宝石、象牙、珊瑚形成了镶嵌工艺，花卉图案会随着光线照射的角度发出各种各样的光彩，稀珍贵重。清代红木花几，高大秀美。清黄花梨开光花板明式韵味，简洁、高雅。清红木拐子纹琴桌，线条明快，朴实无华。清红术镶瘿木铜鼓台，面镶瘿木，牙板抛形饰回字纹，象鼻形腿弧弯落地，造型古雅，雕工精致，为雅室陈设之精品。值得藏家关注的还有清道光乌木框镶金丝楠木人物故事祝寿屏，外框以名贵乌木为材制作，内镶金丝楠木透雕人物故事图，中间金字祝寿词具有款识纪年，一堂十屏保存尚好。清紫檀嵌百宝盒一对，镶嵌百宝，饰松树、祥云、仙鹤、梅鹿、灵芝，乃中国文化中长寿寓意的象征物，这些纹饰反映了古人的审美情趣，而能传世至今实属不易，观赏收藏价值和投资潜力非常稳健。

古董珍玩专场共推出400余件拍品，件件精妙，雅逸可爱。其中清乾隆白玉雕人物山子，玉质温润。随形玉料敲开洞天。一面亭台楼阁，另一面山峦叠嶂，几点微黄的皮色点缀其间，集质、形、艺于一身，为乾隆时期山子的完美体现。清雍正“哥窑包袱瓶”(大清雍正年制篆书款)造型丰满。另有创作于上世纪五十年代的象牙雕作品“围海造田”，雕塑的三女工在海滩边辛勤劳作。这些深受人们喜爱的精巧佳制，温润淳良，历久弥新地歌颂着经典纯粹的雕刻艺术。

中国名家书画精品专场大师林立，佳作荟萃。有幸征集到陆俨少先生晚年所作《江山胜览》图，所绘江山沉雄大气，笔力劲健。韩天衡先生在题跋里写到：是图乃嘉定陆俨少先生暮年笔也，先生暮年画入化境，笔似松而劲，墨似散而浑，色雅淡而古艳，赏画如睹五彩云诚得古人之未曾有可佩者也。大师的力作想必赢得藏家的追捧。学者型画家谢稚柳先生的作品《红荷图》画面上艳丽的色彩，精妙的笔墨一定令人流连忘返。海上面坛巨擘应野平先生的佳作《梨花如雪满春山》极风神潇洒之致。极具学养、才华横溢的艺术大师吴昌硕先生的《花卉》、黄宾虹先生的《山水书法》成扇、程十发先生的《三清图》等必将一路赢得藏家的热捧。

宁波籍画家精品专场中值得藏家关注的有清代学者全祖望先生的《八言行书》，曾在《宁波历代书画集》出版。另有元代宁波籍大书法家姚安道的水墨绢本《小楷》。非常难得的还有三十六开册页(纸本水墨)为王守仁等前明名贤名忠杰尺牍。明代画家高阳的《桐阴湖石图》传承有序，曾出版于《宁波历代书画集》。

宁波籍书画大师沙孟海先生的书法更是藏家所爱。他的书法气势宏大、点划精到，富现代感，为当代书风典范。沙孟海积七十年之书法功力，被人们尊为当代书法泰斗。本场拍卖会呈现其书法刚健有力、雄浑厚重之特点。沙孟海先生知识广博，阅历宏富，对书法学、古文字学、篆刻学、金石学、考古学都有精深研究。收藏沙先生的作品，是在表达我们对艺术的崇敬。中华文化博大精深，富邦拍卖诚邀各位藏家莅临指导，多多指教。借您一双慧眼赏珍识宝、遴选购藏。

检阅成就　探索未来――2009中国文物与艺术品拍卖国际论坛在京隆重举行

本刊记者　樊晓光

由中国拍卖行业协会主办的“2009中国文物与艺术品拍卖国际论坛”，于2009年12月12日至13日在北京隆重举行。此次论坛得到了中华人民共和国文化部、中华人民共和国商务部、国家文物局和国家工商行政管理总局等部委的大力支持。本次论坛是继2005年首次国际论坛之后，代表中国文物艺术品拍卖最高水平的又一次盛会。

作为文化部市场建设基金计划的重点项目之一，此次论坛以“机遇与挑战”为主题，希望从国际视野全面评价中国文物艺术品市场的建设成果和社会作用，探索后金融危机下的发展前景和对策；审视拍卖行业内部技能和外部环境的改进和提升，开展国内外拍卖业及拍卖相关产业的学习和交流；促进拍卖行业与社会公众和新闻媒体之间的沟通和理解。

国内外各界人上200余人应邀出席了本次论坛。其中国外的来宾有：国际知名拍卖企业高级管理者、著名国际艺术品及市场研究专家、日本、欧洲等国及中国港澳台地区的著名收藏家、艺术品经纪人及商界名流。国内来宾有：文化部、商务部、国家文物局、国家工商行政管理总局等部门的领导；有关博物馆、文物艺术品流通机构、文物艺术品教育理论系统、相关协会团体及著名画家、书法家。此外，中国拍卖行业协会文化艺术品拍卖专业委员会成员单位及国内著名文物艺术品拍卖企业也全部参加此次论坛活动。

本次论坛由“主题演讲”、“主题对话”等四大板块组成。除在“主题演讲”中有十余位中外高端人士给听众带来丰富而义新鲜的全球艺术品拍卖市场专业信息外，论坛还在“主题对话”中对“舆论环境和行业操守”、“拍卖行业的矛盾与平衡”、“中外拍卖师的交流”、“行业与媒体恳谈”等四个等题展开了深入的探讨。

此次论坛汇聚了众多值得媒体和公众关注的热点和亮点：

――中国文化部、国家文物局官员就“中国艺术品市场及拍卖市场中的文物保护”发表权威见解；――几十家中外拍卖公司的领军人物齐聚论坛，就“最新国际艺术品拍卖市场热点”、“亚洲区域艺术品市场分析”、“欧美拍卖公司的艺术品评估鉴定方式及诚信制度”、“拍品瑕疵责任承担”等议题展开讨论；法国颇具权威的中国艺术品鉴定专家亨利・波特阐释较为成熟的法国拍卖行业鉴定和诚信体系以及运作模式。

――法国本土拍卖人士哈德良・蒙费朗介绍跨国拍卖公司竞争下本土拍卖行业的生存之道以及法国政府有关部门对法国拍卖行业的组织和管理。

――著名国际艺术品研究专家帕特拉・阿兰兹和克莱尔-麦克安鲁博士就有关金融市场与艺术品投资的关系等方面内容给大家带来最新的理论成果；研究中国文物艺术品国际市场的著名权威专家英国伦敦大学汪涛博士带来“国际视 角中的中国艺术品”的最新观点。对金融投资艺术品领域已有涉足的民生银行及外资银行官员也参加了论坛的讨论。

――论坛专门开辟国内外艺术品拍卖师切磋的专场，国内外著名拍卖师就国内外拍卖师的监督管理体制及教育机制、拍卖师的素质与拍卖技巧等话题展开了一系列专题对话，这是国内外著名拍卖师间的首次公开对话，展现中国拍卖师的风采和走向国际的目标、愿景。

――多位海内外著名收藏家及艺术品经纪人出席了论坛，他们就中外收藏家质量对比、中国收藏家素质判断及其发展方向的引导、中国艺术品收藏理念等话题展开了辩论；

在12月13日的闭幕式上，论坛宣布了《2009中国文物与文化艺术品拍卖国际论坛北京宣言》，进一步表达中国拍卖业及社会各界以更加完善的执业理念和更加自觉的文化责任感，抓住机遇、迎接挑战，为推进中国文物与文化艺术品拍卖市场的进一步繁荣而继续努力的决心。

藏品送拍经历

我是中残联的残疾人，但我的送拍经历却处处感觉到人间给我的更多温暖。今天我带着祖上流传下来的藏品来到典派盛世(北京)国际拍卖有限公司，公司三位工作人员看到我是位残疾人，非常热情地接待了我，这使我感到外面虽然是隆冬严寒，但是心里却像春天般的温暖，就在公司展厅，我看到了四周的奇珍古玩，就像走进了一座藏品丰富的博物馆，使我感到我选择了典派盛世(北京)国际拍卖有限公司是正确的。

我家住在河北，那里是古三国最有名的文武双全名将赵云的家乡。我家祖辈时就开始收藏古董，为了收集古董经常走南闯北，拜访最多的地方还是北京城，在北京的老师也最多，有时为了收到一件古董，行走千里也是常有的事。前人实在是太辛苦了，这是我们这一代人应当好好学习的。我常常想起我父亲说的一句话“要甜先苦，要易先难”，这句话常常激励着我。由于我对古币的爱好，又有祖上留下的藏品，慢慢感觉到中国古钱币文化的高深。此次我在典派盛世(北京)国际拍卖有限公司主要参拍的藏品有“周元通宝九螭催生钱”、“太平天国圣宝”、“大元国宝”、“永乐通宝”、“天德重宝”(错币)、“大辽天庆”等数十枚钱币。特别是九螭周元通宝，此币为“九螭催生钱”，曾在《淑媛》《收藏快报》等报刊中介绍。此币有诸多特点，富丽堂皇，又有吉祥纹九螭，是富贵人家所持之物，是为官炉所铸的精铸版。传说它是明朝开国皇帝朱元璋为他的儿女们特铸的吉祥祈福钱，期望在孩子们中能有一位继承他的皇位，成为第二位大明王朝的皇帝，他的儿女有十几个，但他只铸了九枚九螭催生钱。币中螭有角的为雄螭，意指皇子；无角的意指女儿，即公主。在皇城南京，亲手把这九枚币赐给了他最大的九个儿女果不其然，后来他真的如愿了，因为福受者中真的有一位成了真龙天子，他就是朱元璋的第四个儿子，夺了他侄子的皇位后成了永乐大帝的朱棣。当我和公司的三位工作人员依依惜别之后，已是晚上10点了，在不知不觉中已让公司的人晚下班四个小时。为此，我心中涌起了一股从未有过的暖流，外面虽冷，但我心中却是暖暖的，那是被公司的人暖热的。

当我离开公司后，我对着公司的方向深深地鞠了一躬，谢谢!我刚刚认识的，我最亲最敬的人!!!

晋通2009威海艺术品拍卖会主要买家分析一艺术品搭建晋商转型黄金通道

“晋通2009威海艺术品拍卖会”于2009年10月7日圆满结束，笔者・庄参与和主持了该场拍卖会之后，对这次威海市首届正规的艺术品拍卖会之成功深感欣喜。拍卖现场交投踊跃，多件拍品创出新高，现场之火爆，完全出乎笔者预料。经山西晋通拍卖公司及部分买家同意，笔者深入采访了多位本次拍卖会之拍品的买家，发现了众多来自晋商的身影。经晋通公司介绍，本次拍卖会的成交额中晋商占近4成，山东本土及江渐等地区各占三成余。

为什么本次拍卖会，在山东成海举行拍卖，却吸引了这么多来自山西的晋商参与?经晋通拍卖戚海办负责人介绍，因为晋通拍卖公司在太原成立，根基扎实，同时晋通拍卖与山西各大行业协会联系密切，在企业界人脉深厚。所以每次举行艺术品拍卖会，不论是场内买家还是场内委托席，到处可见晋商的影子。同时该负责人还提到今年在威海举办的秋拍，又多了一些特殊群体中的一员――山西煤发业兼并整合期间的煤嵌业主以及与之有关行业的私营企业主。同时晋通拍卖明年年初要针对这个特定群体组织巡展活动，由于这个群体目前是新闻界热门话题，笔者从艺术品投资的角度出发，专门对这个群体进行了采访。

场景一：拍卖会结束后，笔者遇到了某煤矿安防电器的老板王先生，他刚交割完拍品，其中就有以38万元成交的翡翠手镯等多件价值不菲的玉器。这位王老板提到黄金有价玉无价，翡翠是玉中之王，何况这次晋通公司推荐的几件拍品确实都不错，于是就都买下来了。“争年煤炭行业整合后大部分都收归国有了，原来的关系网也用不上了，我准备从现有行业中把资金抽出来。现在对书画一类的艺术品还不是太懂，我的观念比较保守，就先投资些玉器看看，一面学习，等有帮助掌眼的人，再多买些书画一类的留着，传给家人也是好事。”这位王老板如是说。

场景二：相比之下，另一位严姓买家更沉稳一些，这位买家在这次拍卖会中设立的红色题材钱松腔作专题上竞投了多幅佳作，以128万元拍下《鹰角亭》及60万元拍下《梅园新村》等多幅力作。“艺术的欣赏不分南北，钱老是新金陵画派的代表，同时也是我很敬佩的一位老艺术家。他的作品每年都在增值，投资于他的画作，集收藏欣赏与资产增值于一身，还是很值得的。”言罢，严老板情绪略有低沉：“况且国家整合完煤矿资源后，身边不少人都已经把资金从涉煤行业中抽出了，有的开始搞房产地产，但投资收益期相对来说有点长。我个人认为，中长线将资金投资于艺术品还是一个好的选择，本来和晋通就很熟悉，这回经前期介绍，有好东西，就赶紧买一些，投资书画还是大主流。我从去年开始已经收藏了一部分近现代名家的画作，从目前的情况来看，收益率还是相当高的，不过短时间内，我不准备出售。”

场景三：有一位场外委托未曾露面的买家买人的拍品范围比较广，他购入了林散之的一幅书法对联，一件钩窑花盆子(戏器)以及多件玉器。“他为了补充他这几个收藏系列里所缺少的部分，使其收藏的艺术品更为充实连贯。”这位买家派来的代表交割时这样说到。当笔者问起这位买家职业的时候，对方笑而不警。据身边人介绍，这位未露面的买家收藏品之广，收藏历电之早，在山西煤炭行业中是不多见的。他对于书画、玉器、瓷器都有所涉猎，而且每年各地的拍卖会他都派员参与，但一般不露面，很低调。

从以上的采访中可以看出来，本次拍卖会，可谓是占尽天时、地利、人和。天时：目前正值煤炭产业整台，大部分中小煤矿关悼并转，国家对煤矿业主进行经济补偿，这部分资金急需找到投资渠道。而艺术品正是这部分资金转型的最优投资对象。地利：这次拍卖会在山东举办，兼县地理优势及资源优势，并且从北方多个省市及江浙地区征集艺术品，确保了拍品的质量和品类的丰富，因晋通总公司在山西，素来享有晋商通天下的美誉，信誉卓著，买家放心。人和：有老晋商资源和人脉优势+同时有山西煤炭商的积极参与，口碑相传，人缘极佳。

本次拍卖会的成功，是承前启后、精心准备的结果，是晋通拍卖多年来塑造的卓越的企业形象和信誉发挥影响力的结果，更是时展、国强民富、盛世收藏的体现。

外卖安全论文范文第10篇

关键词：社交网络属性 电子商务 消费者信任

随着电子商务的不断发展，国内网上交易的不诚信甚至诈骗行为也不断增多，诈骗手段也日趋高端，对电子商务平台的良好运转带来较大困扰。目前，电子商务消费者信任已成为制约电子商务发展和转型的重要因素。同时，目前新型网络技术和社交网络服务已在全国范围不断扩散，通过社交网络的传播，可以实现社交互动，不断促进电子商务活动的社会化。社交网络的目的在于利用社交网络属性来推动网络消费和商品传播，提升消费者网络购物的体验，提高消费者对电子商务的信任度。在社交网络快速发展的环境下，如何良性利用社交网络中的各种属性，积极为电子商务消费者信任服务，已成为当前学术界研究的热点问题。本文致力于挖掘社交网络中的多种属性，分类研究这些社交网络属性对电子商务消费者信任的影响，为以后更深层的研究提供一定借鉴。

模型框架及理论假说

根据Sultan的观点，电子商务消费者信任的影响因素既存在一定的消费特性，也存在一定的网站特性。在这个层面上，笔者认为社交网络属性可能对电子商务消费者信任产生一定影响。本文基于Davis在1989年提出的技术接受模型框架，建立电子商务消费者信任模型。技术接受模型是以技术接受为基础的，而电子商务平台在本质上属于一种信息技术，因此对于电子商务消费者信任问题的研究，可以采用技术接受模型。技术接受模型（Technology Acceptance Model，简记为TAM）提出了影响信任或接受程度的两个重要因素：一是感知有用性（Perceived Usefulness），它反映了消费者认为使用某个产品或系统促进其工作效率提升的程度；二是感知易用性（Perceived Ease of Use），它反映了消费者认为使用某个产品或系统的容易程度。基于技术接受模型，文章构建电子商务消费者信任模型，如图1所示。

本文着重研究社交网络属性对电子商务消费者信任的影响，综合已有文献的研究基础，笔者认为网络消费者之间的关系程度、网络好友对产品的购买信息、网络好友的消费专业性、网络卖家的沟通能力、网络卖家的信誉程度等社交网络属性都可能影响消费者在电子商务平台下的网络消费行为。为此，本文将社交网络属性分为网络好友属性和网络卖家属性两类，其中网络好友属性包括社会中的真实好友推荐、纯粹网络好友的推荐、网络好友的交易信息、网络好友的购买专业性、消费者与网络好友的情感交互程度、消费者对社会网络的信任；网络卖家属性包括卖家的交易沟通性和卖家声誉度。根据这些社交网络属性，首先提出8个待检验假说，具体见表1。

实证模型及量表设计

（一）实证模型

基于前面构建的电子商务消费者信任的技术接受模型，本文采用结构方程模型方法进行检验性的因子和路径分析，验证前面提出的假说是否成立。根据结构方程模型的基本原理，可将模型分解为量测方程和结构方程两个部分。其中，量测方程定量反映了潜变量与指标的关系，结构方程则量化反映潜变量与潜变量之间的关系。潜变量与指标关系的量测方程具体形式如式（1）和式（2）所示：

X=Λxξ+δ （1）

Y=Λyη+ε （2）

其中，X表示由外源指标所组成的向量集；Y则表示由内生指标组成的向量集；Λx衡量了外源指标和外源潜变量的关系，由外源指标在外源变量上的因子载荷矩阵来表示；Λy衡量了内生指标和内生潜变量的关系，由内生指标在内生变量上的因子载荷矩阵来表示；ξ表示由外源潜变量组成的向量集；η表示由内生潜变量组成的向量集；δ为外源变量的随机误差项；ε为内生变量的随机误差项。

衡量潜变量与潜变量之间关系的结构方程如下：

η=Bη+Γξ+ε （3）

其中，B为衡量内生潜变量之间关系的矩阵；Γ为衡量外生潜变量对内生潜变量影响的矩阵；ε为随机误差项，反映了结构方程中不能被解释的成分。

（二）量表设计

根据前文提出的社交网络属性指标的相关理论假说，设计问卷调查所需的量表。基于现有的研究基础，本文采用Likert七点尺度量表方法进行设计。对前文提出的因素（社会中的真实好友推荐、纯粹网络好友的推荐、网络好友的交易信息、网络好友的购买专业性、消费者与网络好友的情感交互程度、消费者对社会网络的信任、卖家的交易沟通性、卖家声誉度）分别设计量表项目，假设8个因素的变量名称分别为ξ1、ξ2、ξ3、ξ4、ξ5、ξ6、ξ7、ξ8，因素集为ξ = {ξ1、ξ2、ξ3、ξ4、ξ5、ξ6、ξ7、ξ8}。量表项目以电子商务消费者购买决策的步骤为脉络进行问题设计，具体为客户对购买需求的认知、客户对信息的搜索、客户对购买信息的对比和最终的产品购买。

“社会中的真实好友推荐”相关量表项目包括：我会同社会中的真实好友商讨欲在网上购买的商品；社会中的真实好友往往能向我提供欲购买商品的有效新信息；社会中的真实好友对商品购买信息的推荐很可能影响我对电子商务网站的选择；我觉得社会中真实好友推荐的电子商务网站往往能带给我更好的购物体验。

“纯粹网络好友的推荐”相关量表项目包括：我会同网络好友商讨欲在网上购买的商品；网络好友往往能向我提供欲购买商品的有效新信息；网络好友对商品购买信息的推荐很可能影响我对电子商务网站的选择；我觉得网络好友推荐的电子商务网站往往能带给我更好的购物体验。

“网络好友的交易信息”相关量表项目包括：我很有意愿选择好友光顾过的电子商务网站；好友在网站上的交易经验往往能为我提供购买商品的有效信息；好友在网站上的购物经验对我购买商品的网站选择产生重要影响；好友在网站上的交易经验对我购买商品的决策选择产生重要影响。

“网络好友的购买专业性”相关量表项目包括：我觉得能为我提供建议的好友往往对该商品具有较丰富的经验；在我决定购买商品之前，经常会向具有购买专业性的好友咨询意见；好友的购买专业性对我购买商品的网站选择产生重要影响；网络好友的购买专业性对我购买商品的决策选择产生重要影响。

“消费者与网络好友的情感交互程度”相关量表项目包括：网络好友经常会来光顾我的主页；我也会经常光顾网络好友的主页；我愿意和网络好友进行长时间的交流；我愿意与网络好友交流自身的隐私信息。

“消费者对社交网络的信任”相关量表项目包括：社交网络好友向我提供的信息往往是可靠的；社交网络好友往往会最大限度地帮助我；社交网络好友对我的购买需要十分关照；我觉得社交网络中的欺诈行为要比一般网络环境少。

“卖家的交易沟通性”相关量表项目包括：我会经常光顾较熟悉卖家的电子商务网站；我觉得与卖家的良好沟通往往能为我提供购买商品的有效信息；在我购买商品之前，经常会与卖家进行商品信息的交流；我能在与卖家的沟通中获得积极体验。

“卖家声誉度”相关量表项目包括：我会经常光顾声誉度较高的卖家的电子商务网站；我觉得声誉度较高的卖家往往具有更多的客户购买量；我经常会对比卖家的声誉度；卖家的声誉度对我购买商品的决策选择产生重要影响。

本文以社交网络属性的消费者信任为研究变量（η），以消费者的态度和购买行为为切入点进行项目设置，最终构建量表项目如下：网络好友对商品的购买建议是值得信任的；网络好友的购物经验能增进我对卖家的购买信任度；我经常会选择和购买网络好友为我推荐的商品；社交网络好友的购买参与往往能进一步提高我对卖家的信任度；与网络卖家的社交沟通能增进我的购买信任度；声誉度较高的卖家往往是值得信任的。

实证结果及分析

（一）数据搜集

本文主要针对社会网络环境下电子商务平台的消费者购买信任进行研究，考虑到电子商务和社交网络用户基本以年轻人居多，因此本文的问卷调查对象主要为年轻人群体。通过电子邮件的形式发放问卷，最终回收问卷208份，根据问卷提供信息对问卷进行删减，最终得到有效问卷173份，有效率为83.17%。

（二）信度和效度检验

为了使收集的数据更加真实地反映社交网络属性及电子商务消费者信任的情况，从而使本文的实证结果更具实际意义，首先对样本数据进行了信度和效度检验。利用SPSS软件，根据Cronbach`s α系数进行信度检验，结果发现所有变量的信度均高于标准信度有效值0.7，这充分反映了本文收集的数据是可信的。其次，通过主成分分析，发现同一变量下问卷项目的最大载荷都具有聚积性，而且任意变量相对其他不同变量的最大载荷均超过0.5，不存在变量横跨的特征。因此，本文认为设计的量表具有较高的区分效度。

（三）实证分析

利用Lisrel软件对数据进行结构方程估计，以量表项目为观测值，8个反映社交网络属性的因素为潜变量，电子商务消费者信任度为因变量，构建式（1）、式（2）中外源潜变量组成的向量集和内生潜变量组成的向量集如下：

（4）

η=（0.82，0.84，0.71，0.76，0.78，0.84） （5）

根据变量数据对模型进行拟合，结果见表2。由表2的拟合程度数据可知，本文结构方程模型的拟合效果良好，能够较切实际地反映社交网络属性与电子商务消费者信任之间的关系。

下面对前面的假说进行实证检验，本文设定路径系数的显著性水平标准为0.05，即回归系数的t统计量达到1.96以上，则假说显著成立；路径系数的弱显著水平标准为0.1，即回归系数的t统计量达到1.64以上，则假说为弱显著成立。由Lisrel软件得到检验结果如表3所示。

根据表3的结果可知，除了客户与网络好友的情感交互程度这个变量对电子商务消费者信任的影响路径不显著之外，其余7个变量对电子商务消费者信任的影响路径都为正，且通过一定的显著性水平，因此真实好友推荐、纯粹网络好友的推荐、网络好友的交易信息、网络好友的购买专业性、消费者对社会网络的信任、卖家的交易沟通性、卖家声誉度对电子商务消费者信任度的提高都有明显的促进作用。其中，真实好友推荐、纯粹网络好友的推荐、网络好友的交易信息、网络好友的购买专业性、消费者对社会网络的信任这5项指标来源于社交网络中的买家与买家，卖家的交易沟通性、卖家声誉度这两项指标来源于社交网络中的买家与卖家。综合实证结果，社交网络各项属性总体上对电子商务消费者信任有明显的正向影响，因此无论是消费者还是卖家都要注重社交网络这一重要平台，争取通过这一网络平台获得对自己有利的信息。

结论及建议

本文采用结构方程模型，并结合问卷调查数据实证检验了社交网络属性对电子商务消费者信任的影响。结果显示，社交网络各项属性总体上对电子商务消费者信任有明显的正向影响，社交网络属性中尤其是真实好友推荐、纯粹网络好友的推荐、网络好友的交易信息、网络好友的购买专业性、消费者对社会网络的信任、卖家的交易沟通性、卖家声誉度这7项指标对电子商务消费者信任有明显的正向影响。根据本文的研究，笔者最后从卖家、买家和电子商务平台三个方面提出相关对策建议。

首先，对于卖家方面的建议：

加强与消费者的沟通。首先，在与买家的交涉过程中，卖家要本着“人本”观念，积极从买家的角度考虑，从言行上和实际服务上让买家感到购买信息的可信性，让买家对购买的商品有充分的认识，让买家更具有购买安全感，积极博得买家的购买信任。其次，卖家也要扮演买家的角色，不断在社交网络中结交好友，并与网络好友进行友善交流沟通。在与网络好友的沟通过程中，不仅要关注卖家自身店铺经营的商品，更应该关注好友对同类型的或可替代性较强商品的评价，扩大卖家对市场的认识面。

积极获取社交网络提供的信息。首先，积极关注店铺各商品的买家评论。根据理论分析联系实证检验的结果，我们认为消费者的交易经验对提高电子商务消费信任度有重要影响，而交易经验从平时各种交易活动中积聚，因此交易经验与交易后的评价有重要联系。所以，卖家要时刻关注买家评论，根据商品的评论性质来改进商品质量和服务。其次，卖家应主动咨询周边朋友，为完善产品经营服务质量和提高电子商务消费信任度提供更多的建议。这样的行动不仅能使卖家更直接地获得有效改进方案，也能通过周边朋友的宣传获得更广泛的购物信息来源。

诚信经营，优化服务，努力提高声誉度。由于买家在购物之后会对商品进行评价，因此卖家的声誉度是衡量信用的重要指标。由此可见，卖家在网络经营活动中应尽量避免不公平、不诚信的交易情况，为消费者提供优质的产品和服务，尽量提高消费者对自己的满意度。若在交易过程中发生一定冲突，卖家应及时采取措施补救，积极联系买家，留住老客户。

其次，对于买家方面的建议：

提高警惕，安全网上购物。首先，买家要本着严谨购物的心态，积极查阅信息，获取各种诈骗手段的防范和应对策略，做到网上购物保持公平。其次，要对商品及价格有充分的认识，切不可贪小便宜而尽量购买廉价商品，否则很可能既损害与卖家的关系，又无法获取满意的解决办法。再次，积极与好友洽谈购物安全防范经验，提高自己对安全购物的感知能力。

文明社交沟通，获取有效信息。第一，积极在社交环境中结识益友，并与好友进行多方位交流沟通，促进自己的购物经验提升；第二，在购物前积极与卖家进行沟通，有效了解所要购买商品的更多信息；第三，获取良好的购物经验，要积极与好友分享，不但可以增强好友购物经验，还可以通过交流升华经验。

最后，对于电子商务平台方面的建议：

积极规范卖家声誉度。根据目前的交易平台状况，制定分层次的金额等级，若交易者守信完成交易，可获得额外信用分，反之则扣除相应分数。进一步规范交易失信处理机制，采用“快升慢降”的方法约束交易失信行为。

完善第三方交易机制，提高交易安全性。由于消费者可能有一部分金额储存在支付平台内，因此电子商务平台要加强支付平台的安全机制，谨防盗骗行为。完善支付平台相关法律，使消费者的“电子货币”有安全保障，切实维护消费者的合法权益。

参考文献：

1.Sultan F，Urban G.L，Shankar V. & Bart I.Determinants and Consequences of Trust in e-Business[J].Working paper，Sloan school of Management，MIT，Cambridge，MA，2002

2.Davis.F.D.，Bagozzi，R.P.，and Warshaw，P.R.User Acceptance of Computer Technology：A Comparison of Two Theoretical Models[J].Management science，1989，35（8）

3.李萍.C2C电子商务中影响消费者网上购物态度的因素分析[D].哈尔滨工业大学，2007

4.武星星，苗维亚.基于结构方程模型的网上购买意愿影响因素实证研究[J].电子科技大学学报（社科版），2007（9）

外卖安全论文范文第11篇

1994年，为了庆祝中华人民共和国成立45周年，北京天安门管理委员会决定对天安门城楼进行装修。其中，城楼上的4对8个竹制巨型宫灯宣告退役，将被折叠式新型灯笼所代替。

这8盏大红灯笼诞生于1949年开国大典时，当时是由著名画家张仃和钟灵二人设计的。张仃当时专门负责中南海怀仁堂、勤政殿的改造，以及国徽、政协会徽等的设计；钟灵当时是中南海政务院总务办公室主任、政协筹备委员会布置科科长，负责对外联络和向等中央领导请示汇报，同时也参与一些设计工作。天安门城楼上共9个开间，中间一间最大，也是大厅的出入口。二人设计时决定此房间不挂灯笼，以便留出更开阔的空间；两侧各4个房间，逐渐缩小，每个开间要悬挂一个灯笼，共8个。张、钟二人设计好大红灯笼的图纸后，去提请总理批准。在图纸上用铅笔批示“同意”，后面签署了一个“周”字，工作人员这才开始施工、制作。

设计容易，制作难。每个灯笼的直径接近3米，钟灵曾开玩笑地对张仃说：这灯笼做出来，在里面可以蹲坐三四个人打扑克！正是因为灯笼太大，工期又短，钟灵等人跑遍了北京城，竟没有人敢承担这项工作。

经过反复探访，钟灵终于在前门外廊房头条的一家“小器作”（即做红木家具和灯笼的作坊）找到领头的工人师傅尹作宾，他看了设计图纸，知道是开国大典用在天安门上的，拍着胸脯说：“就是拼上老命，也要把灯笼做成！”

开国大典前夕，亲临天安门城楼检查工作，这时，扎制8个大红灯笼的工程已接近尾声。钟灵向介绍了尹作宾师傅的制作情况，和尹师傅握了手，表示赞许和慰问。做好的每个灯笼高2.23米，周长8.05米，直径2.25米，每只重约80公斤。从此，“开国大红灯笼”开始悬挂在城楼上，一挂就是45年。

该是以旧换新的时候了，但旧灯笼如何处置成了众人关注的焦点。按照摆放位置，8个旧宫灯的编号分别为东一、东二、东三、东四和西一、西二、西三、西四。东一号和西一号宫灯因靠近天安门的中轴线，作为革命文物由博物馆收藏。天安门管委会决定将东二号和西二号这对旧宫灯进行“无底价拍卖”，筹措资金捐献给北京贫困山区解决饮水问题和“希望工程”。

天安门管委会委托中国嘉德拍卖公司单独开辟了一个拍卖专场。此项拍卖活动“仅限境内参加”，用意很明显，绝不能让悬挂在天安门城楼45年的旧宫灯流落海外。

1995年2月17日中午，两个即将被拍卖的大红灯笼，被装上了一辆超长卡车，运到了北京朝阳区体育馆地厅入口处，并被吊装高悬起来。这可是45年来大红灯笼第一次悬挂在天安门城楼以外的地方！

2月19日，拍卖会如期举行。拍卖大厅内虽然只有七八个买家参加竞拍，但众多文物爱好者和新闻记者的介入，使整个拍卖大厅变得座无虚席。

拍卖会由嘉德拍卖师高德明老先生主，他用特有的圆润、浑厚的男高音宣布无底价拍卖开始。第一声报价报出了10万元，接着就有人喊出12万，在一分钟内有人加到100万，此时场内第一次响起掌声。随后有人喊出了150万、160万、180万。突然，坐在前排的一个身材瘦小的南方人喊道：“300万！”他拿着“18”号竞拍牌在空中挥动了两下。马上就有人喊出330万、350万、380万。这对于能否达到200万都不持乐观态度的天安门管委会来说，已经是惊喜万分！又经过许多轮的紧张竞价，最终，拍卖槌敲下，这对大红灯笼拍出了1，380万元。 手举18号牌的北京百亭鱼乐园经理宣国宜买到了这件拍品。

成交后，宣国宜立刻成了“焦点”人物，中央电视台“焦点时刻”的摄像机对准了他，众多的新闻记者围住了他。一位记者抢先问道：“宣先生，你将把这对宫灯安置在哪？”

宣国宜说：“这对宫灯将留在北京，挂在乐园的门楼上，让全国人民和海外人士参观。”

外卖安全论文范文第12篇

    王峰与张成做钢材销售生意，后因张成拖欠货款18.9万元，王峰在索要无果的情况下起诉到人民法院，要求张成给付货款18.9万元和本案的诉讼费用。法院经过开庭审理后查明，原被告间的买卖有合同和供货发票为证，张成经法院传唤无合法理由拒不到庭。法院遂依法作出缺席判决，判令张成一次性给付王峰货款并承担本案的诉讼费用。判决书发生法律效力后，因被执行人张成没有主动履行法律文书确定的义务，权利人王峰于2002年5月12日向法院申请强制执行。

    案件在执行过程中，由于被执行人张成下落不明，法院于是在被执行人张成无人居住的住所张贴了搬迁公告，如到期仍不履行法律文书确定的义务，则依法强制执行。并且依法委托房地产中介事务所对被执行人张成的房屋进行评估，评估价值为72600元。拍卖中因无人竞买，法院再次张贴拍卖公告，并将房屋底价降为42000元。2002年11月，案外人周洁以42000元的价格买受了该房屋，法院于同日制作了变卖裁定书。至此本案执行完毕。2003年2月，在本案执行完毕后，被执行人张成以原审法院对其房屋进行评估、拍卖过程中有漏估、错评现象，损害了其合法权益向上级人民法院反映。经上级人民法院调查，查明，张成的宅基地为国有划拨土地，而评估时误当作集体土进行了估价，使被执行人张成的合法权益受到损失。鉴于案件执行完毕后发生的特殊情况，执行法官对案外人周洁买受该房屋是否适用善意取得制度出现了分歧？

    分歧意见

    本案在执行过程中，对是否适用善意取得制度产生了分歧意见，主要形成以下两种观点，现分述如下：

    第一种观点是否定说。案外人周洁是基于人民法院在委托评估机构评估时出现误差的情况下，以不合理的低价买受被执行人的房产，不属于善意取得的规定的范畴，应当依法执行回转，保护被执行人的合法权益。

    第二种观点是肯定说。本案中案外人周洁买受人民法院依法变卖的房产是出于善意，且本人没有过失，应该适应善意取得制度。

    评 析

    本案的实质为案外人周洁买受人民法院依法变卖的房产，因评估机构的评估错误而发生的争议，并非买受人的恶意产生，司法实践中不能把评估机构的错误强加到案外买受人的身上，损害其合法权益。本案的房产属于不动产，关于不动产能否适用善意取得制度，笔者根据法理和相关法律规定试作如下分析：

    第一、否定本案适用善意取得制度的理由。

    否定善意取得制度的观点认为人民法院依据错误的评估结论对被执行人张成的房产进行变卖，变卖裁定确有错误，侵害了其合法权益，且被变卖的房产属于不动产，根据法律规定不适用善意取得制度，应当依法执行回转，恢复到执行前的状态，保护被执行人的权益。其具体理由是：

    1、目前我国学者一般认为善意取得制度仅适用于动产领域，认为所谓善意取得，即指无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人交付于买受人后，若买受人于取得该动产时系出于善意，即取得该动产所有权，原动产所有人不得要求买受人返还。至于不动产，应以登记为其公示方法，交易中不致误认占有人为所有人，因为不动产登记制度的建立，第三人若再以不知不动产之权利状态为理由予以抗辩已不可能。故在建立不动产登记制度后，善意取得的原理以及规则在不动产领域已经无法适用。 即使存在不动产准用动产善意取得的必要，也仅在违章建筑等极少数未进行保存登记的不动产之上。

    2、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条规定，执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当做出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。

    3、根据法院所查明的事实，被执行人张成所使用的宅基地属国有划拨土地，说明评估结论是错误的，因集体土地是没有价格的，只有取得费用，而国有土地是有价格的，二者存在质的差别，法院依据错误的评估结论进行变卖，侵害了被执行人张成的合法权益，应强制买受人周洁搬出该房屋，至于给周洁带来的损失，可对其后添置的财产进行评估，折价赔偿；其它损失可以通过国家赔偿的途径进行解决。

    4、最高人民法院于1998年7月21日作出法释[1998]17号司法解释，该解释明确规定，执行过程中作出的裁定确有错误的，可以撤销原来的变卖裁定。本案的变卖裁定确有错误，应予以撤销，恢复到执行前的状态。

    本案人民法院依法变卖的房产并非违章建筑，产生问题的原因是基于对土地性质的评估错误，而且房产属于法律意义上的不动产，法律上没有不动产适用善意取得制度的规定。因此，本案不属于善意取得制度的范畴。

    第二、肯定本案适用善意取得制度的理由。

    肯定善意取得制度的观点认为案外买受人周洁是基于人民法院的变卖，依法支付价款买受被执行房产的，至于评估机构的评估错误、人民法院依据错误的评估报告变卖被执行财产，并不能成为否定买受人善意取得的依据，如果执行回转将会严重损害买受人的合法权益，使市场经济交易安全受到冲击。本案的不动产买卖关系的成立应当适用善意取得制度。其具体理由是：

    1、从不动产登记公信力的角度分析。我国关于不动产权属的认定实行的是登记要件说，即赋予登记以较强的公信力，登记一经完成，权利即为设定，即使该登记内容与真实权利不符，亦视登记内容为正确，法律对于信赖该登记而为民事法律行为的人亦加以保护。本案中被执行人张成原持有房产证，是该房产的合法所有人，但人民法院依据判决书，并且经评估机构评估后，对其房产依法进行变卖，是有事实和法律依据的。案外人周洁买受该房屋后，不能因为评估有误就否定善意取得，应当确定该买卖行为有效。

    2、从尚未健全的不动产登记角度分析。由于我国尚未建立起健全的不动产登记体系，没有规定不动产可以适用善意取得，而且我国的强制执行法尚未出台，目前出台的民事诉讼法及其解释和最高人民法院关于执行工作若干问题的规定，均未对上述情况做出明确规定，但这并不影响本案不动产善意取得制度的适用。不动产公示登记的方法，为各国通例。不动产善意取得系借助登记的公信力原则来达到维护交易安全的目的。善意第三人因信赖登记而与登记名义人进行交易，纵使存在登记与本权分离的现象，善意第三人亦因其信赖登记的公信力而获其利益。如不动产未予登记，即因缺乏登记的公信力，而第三人仍与无权处分人进行交易，则可推定第三人存在过失，不能适用善意取得。我国尚未建立起健全的不动产登记体系，主要指存在大量应登记而未登记的不动产的现象。但因未登记的不动产不能依公示公信原则而适用不动产善意取得，那么我国尚未健全的不动产登记体系对不动产善意取得制度并无实质影响。况且，我国《城市房地产管理法》第37条第6项规定，未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。此规定排除了未登记的房地产适用不动产善意取得的可能。因此，笔者认为，我国尚未健全的不动产登记体系并不影响不动产善意取得制度的存在。本案中，被执行的房产是有房产证的，进行了合法的登记，可以转让。人民法院在执行过程中，由于被执行人张成没有履行法律文书确定的义务，变卖其房产是合法有效。至于变卖过程中存在的瑕疵，不能影响案外买受人的善意取得。

    3、从我国目前的司法解释角度分析。《最高法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条关于共同共有财产善意取得的规定，“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”就包括了共同共有不动产的善意取得。如果买受人在买受该不动产时为善意且无过失，则采牺牲其他共有人的利益，而维护交易秩序和交易规则的立场，确认买卖关系有效。并且，在现代社会中，无论现代不动产登记制度多么独立、完善，仍不能完全避免登记权利内容与实际权利状态不一致的情况发生， 因而存在不动产无权处分的可能。 从该司法解释演变生成来看，主要就是源于共同共有房屋的买卖纠纷。由此可见，我国实际上已经承认了不动产的善意取得。因此，本案应当适用善意取得制度，保护善意买受人的合法权益。

    4、从维护交易安全的角度分析。市场经济是法治经济，要求交易必须在法律规定的范围内进行，而法律是维护交易安全的保障。在我国法治愈来愈健全的社会条件下，不动产的交易日益频繁，对交易安全的要求也越来越高。如果要求买受人在每一交易过程中对出让人是否为真正的权利人，或者买受人民法院依法拍卖、变卖的不动产是否存在瑕疵进行调查是很难做到的，即便可能的话，那交易诚信的成本也相当高昂，就会在一定程度上阻碍不动产的流通，使得社会经济的发展受阻。因此，从维护市场经济下不动产交易的安全，鼓励不动产交易的角度上看，应当采取和适用不动产善意取得制度。本案案外人周洁的买受房产关系正是属于市场经济条件下正常的交易类型，其安全性应当得到法律的保护。

外卖安全论文范文第13篇

论文摘要:自物权行为理论创立以来，该理论引起了广泛的争论。文章以我国城市房地产转让登记制度是否承认了物权行为理论的分析为墓础，探讨物权行为理论的制度价值和逻辑价值，并进而研究我国物权法应否承认物权行为理论。

        一、问题的提出

      自德国法学家萨维尼创立了物权行为理论以来，该理论在世界各国民法学界引起了巨大的反响。《德国民法典》和我国台湾地区《民法典》都采纳了该理论，《瑞士民法典》亦部分地采纳了该理论，但是《日本民法典》等却并未肯认该理论。

      我国民法学界关于我国物权法是否应承认物权行为曾展开了激烈的论争。赞成和反对物权行为理论两派观点似乎都有各自的道理，但似乎又都存有偏颇之处。本文拟通过对我国不动产买卖登记生效制度的研究探讨我国物权法应否承认物权行为理论的问题。

二、我国城市房地产转让登记制度是否承认了物权行为理论

      (一)物权行为的意义和理论起源

      物权行为理论是德国民法学界公认的物权制度的理论基础，是“典型的”德意志法系的特征。随着《德国民法典》的制定和传播，物权行为理论对世界各国民法理论和实践都产生了一定影响。物权行为的概念如何界定，众位学者定义不一，各具特点。我国台湾学者郑玉波认为:“物权行为系以直接发生物权之变动为目的。姚瑞光认为:“物权行为，由物权的意思表示。与登记或交付相结合，而成立的要式行为。史尚宽认为:“物权行为谓以物权之设定、转移、变更或消灭为目的之法律行为。以上及其他对物权行为的定义都肯认了物权行为是设立、移转、变更和终止物权为目的的法律行为。这一法律行为与债权行为截然有别。债权行为是民事主体以设立、移转、变更和终止侦权为目的的法律行为。债权行为的效力在于当事人间因债权契约发生、变更或终止“给付谓求权”.债权人只能请求侦务人实施给付，不能直接支配债务人应交付的物。而物权行为的效力在于直接发生物权变动效果。

      物权行为理论由萨维尼首先提出。19世纪初期，他在他的大学讲义中指出:为履行买卖契约或其他以移转所有权为目的之契约而践行为交付，并不是一种单纯的事实行为，而是含有一项移转所有权为目的之物权契约。他认为:第一，交付是一个独立的契约。交付即义务人向权利人移转合同约定或法律规定的标的物的占有的行为，通过交付完成物上权利的转移。交付行为本身既具有意思表示.又具有外在行为，其目的是完成物权的设立、移转、变更或者废止等，因此交付已经具备了作为一个独立合同的条件。第二，交付中的意思表示是独立的意思表示。萨维尼认为，交付中不但有意思表示，而且这个意思表示是一个与当事人在原因行为中所为的意思表示性质不同的意思表示:在原因行为中当事人所作的意思表示是要承担债法上的或者其他法律上的义务;而在交付中，当事人所作的意思表示是要完成物权的创设、变更、移转或者物权的废止。第三，交付必须具备外在的形式。

      (二)物权行为理论的立法实践

      萨维尼的物权行为理论直接影响了《德国民法典》的制订并使得《德国民法典》确认了物权行为理论作为德国物权法的基础。《德国民法典》第87 3条第1款规定:“为转让一项地产的所有权，为在地产上设立一项物权以及转让该项物权或者在该物权上更设立其他权利.如法律没有另行规定时，必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意，以及权利变更在不动产登记簿上的登记。”第929条规定:“为转移一项动产的所有权，除交付(或交付替代行为)外的必要条件是，所有权人和取得人“就所有权转移达成合意。”

      我国台湾地区在学习《德国民法典》的同时继受了物权行为理论。台湾现行民法第758条规定:不动产物权。依法律行为取得、设立、丧失及变更者，非经登记，不生效力，但受让人已占有动产者，于让与合意时，即生效力。

      除德国和我国台湾地区在立法实践中肯认物权行为外，其余国家都未作明确规定。

      (三)我国城市房地产转让登记制度是否承认了物权行为理论?

      关于我国民事立法中是否承认物权行为的问题，众多学者有对立的看法。两派意见主要集中在《民法通则》第72条及《城市房地产管理法》第60条第3款的规定是否肯认了物权行为。《民法通则》第72条规定:“财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

      在这里，关于交付是一个单纯的公示形式还是一个包含所有权移转的合意即物权行为的问题上存在争议。该条所说财产转移是否仅是债权合同的生效要件?

      萨维尼在1840年发表的《当代罗马法制度》一文中写到:“私法契约是最复杂最常见的……在所有的法律制度中都可以产生契约，而且它们是最重要的法的形式。首先是在债法中，它们是债产生的最基本的源泉，这些契约人们称之为债务契约。此外在物权法中，它们也同样广泛地存在着。交付是一种真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征:它包括双方当事人对占有物和所有权的意思表示……仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不足够的，因为还必须加上物的实际占有取得作为它的外在的行为，但这些都不能否认它的本质是契约。侧虽然在这本书中，萨维尼并未提物权行为而使用的是(物权)契约，但显然双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示及交付是我们熟悉的发生物权变动的物权行为。因此，“交付本身是一个含有意思表示的完整的物权行为.又兼有公示的作用”。因此，我国《民法通则》第72条承认了物权行为理论。

    《城市房地产管理法》第60条第3款以登记作为不动产所有权转移的生效要件，双方当事人汀立了房屋买卖合同，意思表示一致，债权合同即告成立。但仅有债权合同(行为)尚不能产生物权变动的效果，即不能产生《法国民法典》1583条所规定的“当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付.买卖即告成立，而标的物的所有权即依法由出卖人移转于买受人那样合同一经成立，不动产所有权即由出卖人移转于买受人的效果，尚需办理登记。这一登记行为是直接发生不动产所有权变动的法律行为，在这一法律行为中包含着出卖人出让不动产所有权的意思。因此是一个有别于债权行为的独立的物权行为。

      综上，我国《城市房地产管理法》第60条第3款所规定的城市房地产转让登记制度承认了物权行为。

  　三、我国城市房地产转让登记制度所承认的物权行为理论的制度价值思考

      1.该理论使登记成为不动产买卖的生效要件，每交易一次就要登记一次，交纳一笔数目不菲的费用，使得交易成本太高，这在一定程度上抑制了不动产交易，促使人们以不登记而私下买卖的方法来规避法律。因此，不动产买卖登记制度并不利于不动产买卖效益的提高。

     2.该理论能达到比不采用物权行为理论更能有效地维护交易安全的目的吗?

      物权行为理论能维护交易安全的作用是无庸置疑的，但不采用物权行为理论是否就达不到保护交易安全的目的呢?

      若采用法国式不动产买卖登记对抗制度登记不作为不动产买卖生效要件，而仅作为一般公示方式。不动产买卖双方一经合意订立合同，即使标的物尚未交付.价金尚未支付，标的物的所有权也己由出卖人转于买受人。当事人可在房地产部门进行不动产买卖变更登记，从而取得对抗第三人的效力。如果当事人不进行登记，并不影响买受人取得不动产的所有权，只是若出卖人将该不动产再卖与第三人，且与第三人办理了不动产买卖变更登记，则该买受人所取得的不动产所有权对于该第三人不具有对抗效力，第三人获得该不动产所有权。这是否意味着对交易安全的严重威胁?笔者认为不会。因为若采用不动产买卖登记生效主义，不动产买受人到房地产机关登记时可以查知其所购买的不动产是否为出卖人所有，是否有瑕疵，若其欲购买的不动产并非为出卖人所有或有瑕疵.买受人可以决定不进行登记，从而使得不动产买卖关系不生效。若买受人不想向登记机关交纳巨额登记费，也会采取规避法律的方法不去登记，但买受人与出卖人须承担规避法律、不登记给自己可能带来的不利益.而采用不动产买卖登记对抗主义，作为买受人可以凭借自己的自由判断去决定是否进行不动产买卖登记。如果当事人对交易安全没有把握，完全可以选择进行登记。买受人到登记机关可以查知其所购买的不动产是否为出卖人所有，是否有瑕疵，若其欲购买的不动产并非为出卖人所有或有瑕疵，买受人可以解除合同。若查知其所购买的不动产为出卖人所有.也无瑕疵.买受人可以进行登记，以对抗第三人;如果当事人对交易安全有把握，完全可以不去登记。若其判断有误，交易实际上不安全，未能登记自然不能对抗第三人。这也是交易人自主选择的结果，责任应由其自负。这与采取不动产买卖登记生效主义，当事人不想向登记机关交纳巨额登记费而采取规避法律这种方法不去登记又有何区别?这里必须说明的是，即使法律强制性规定当事人不动产买卖必须进行登记，但却无法强迫每个不动产买卖当事人都去进行登记。在实践中.采取不动产买卖登记生效主义国家，不动产买卖当事人规避不动产买卖强制登记规定的屡见不鲜;而在采取不动产买卖登记对抗主义国家，去房地产登记机关进行登记的也不在少数。

      从以上对采取不动产买卖登记对抗主义是否会影响交易安全的分析可以看出，采取不动产买卖登记生效主义并不能更有效地维护交易安全，笔者认为我国城市房地产转让登记制度所承认的物权行为理论的制度价值值得怀疑。

      四、我国城市房地产转让登记制度所承认的物权行为理论的逻辑价值思考

      是否确立一项制度或理论，就应从制度价值或逻辑价值来考查。从以上分析，我们可以看出我国城市房地产转让登记制度所承认的物权行为理论并没有太大的制度价值，现在我们从逻辑角度来考查该理论有无存在的价值。

      首先，我们以不动产买卖登记对抗主义来分析不动产买卖登记生效主义所承认的物权行为理论的逻辑价值的有无。在采取不动产买卖登记对抗主义的法国和日本，不承认物权行为理论，登记仅仅是公示的一种方式.不登记不影响不动产买卖的有效。当事人一经合意即发生不动产所有权的转移。即使未经登记买受人也已获得不动产的所有权。但未登记，该所有权转移不能对抗就该同一不动产已进行登记的第三人。这里便会产生疑问.所有权不能对抗第三人还能称得上是所有权吗?.‘既然买受人自买卖合同成立之时起就已经取得了标的物的所有权.但其取得的所有权未经登记或交付却不能对抗第三人.那么.人们不禁要问:买受人取得的是所有权吗?所有权是对世权。不能对抗第三人的所有权是什么样的所有权?要么买受人尚未取得所有权、要么他取得的不是所有权。因此.虽然不动产买卖登记对抗主义在实践应用中比较灵活.但由于不承认物权行为理论，使得所有权的取得与对第三人对抗效力不能协调一致。而采取不动产登记生效制度所承认的物权行为理论就不存在以上矛盾。因为不动产买卖当事人的合意并不发生所有权变动的效果。双方当事人欲使不动产所有权发生移转须到房地产机关办理登记手续。登记作为不动产所有权移转的生效要件，不经登记，所有权不发生转移，买受人就未取得所有权，买受人当然不能对抗第三人。若已经登记，买受人取得所有权，买受人当然能够对抗第三人。所有权的取得与对第三人的对抗效力同时发生.协调一致。

    其次，物权行为理论使法律关系更加明晰，有利于区分不同的法律效果，从而有利于完善民法体系。按此理论买卖可分为三个独立的法律行为:首先，债权行为即买卖契约，使双方当事人互负给付标的物和价金的义务，即使双方取得请求对方为给付的请求权，这是债法上的效果;其次，是两个物权行为，交付标的物和价金以使对方取得该标的物或价金的所有权，这显然是基于一个处分行为(物权行为)而使所有权发生转移，这是物权法上的效果。若不承认在债权行为之外尚有物权行为存在，那么我们便会依据债权行为取得标的物和价金的所有权，而我们都承认债权行为只是产生请求给付的权利.因此不承认买卖关系中物权行为与债权行为的并存会导致法律关系混乱，逻辑不清，使物权与债权划分不明，从而导致整个民法体系的混乱。

      一个多世纪以来，人们一直在猜测是什么最终驱使萨维尼创造了这一理论。笔者认为，在很大程度上萨维尼是想借助这一理论更好地区分物权和债权、从而使整个民法体系更加合理。纠正《法国民法典》体系、逻辑混乱之弊，回归法规大全体系化之路。

外卖安全论文范文第14篇

上文指出：近代农村土地交易，尽管总的交易量很大，但因为每笔交易额数都很小，买卖的频率可能很高。上文的第二个结论是，这种高频率、小亩数、细零化的交易，大部分是在村级市场上完成的。

关于土地交易中的契约与习惯，前辈学者已做了大量的工作。我的研究特别倚赖杨国桢对明清两代土地契约文书的研究(杨国桢，1988)，以及周远廉、谢肇华根据清代乾隆朝(1736-1795)刑科档案题本所做的土地交易制度的研究(周远廉、谢肇华，1986)。

周和谢从大量第一手档案材料中发现，清代前期，“买卖田产的手续，……一般是从业主请托中人，先问亲房原业，然后寻找买主，三方当面议价，书立卖地文契，交纳田价，付

1、觅买文书

安徽省：不动产买卖契约未成立之先，由卖主先立草约，谓之水程字。如甲有产业出卖，先将该业坐落、四至、亩数、钱粮及时值价额，开载水程字，托交中证等代觅卖主，以便审查后易于商定价值。(《大全》四：24)

这种“觅买文书”在安徽天长县又称为“经帐”(《大全》四：25)，安徽当涂称为“允议字”(《大全》四：22)，湖南临澧县称为“准字”(《大全》三：41)，陕西镇巴县称为“许成”(《大全》四：9)，陕西南郑县、洋县称为“清中字”(《大全》四：10)，它和日后订立的正式契约有区别。例如：

河南邓县：凡买卖田地，则以大约为凭，若仅书草约，双方均得声明毁约，至过割钱粮，尚非要件。(《大全》四：6)在有些地方也可转化为正式契约，但需另行注明：

直隶定兴县：草契载明出卖价额，交与中人介说，有情愿照价承买以接草契为定，但草契须注明“接契为定”四字。(《大全》四：2)这种草约对双方都有一定的拘束力：

湖南临澧县：临澧县民间买卖田产，先由卖主亲书草约，载明某处田亩若干，时价若干，交由中人介绍买主，俗称准字，经买主接受后，即协同中人前往勘明，再议定价。惟该项准字既由卖主书立，并经买主接受，则买卖双方均应受其拘束。如一方或有反悔，即应负相当赔偿之责。(《大全》三：4)——然而如何赔偿，却并不清楚。有些地方，买方接受草契后，还要交付一定数额的定金。有趣的是，1986年《民法通则》89条第3款给付定金者违约不得要求返还定金、接受定金者违约当双倍返还定金的规定，和这里的习惯非常相似：

安徽当涂县：当涂不动产卖买约定时，必先凭中由卖主书立允议字交与买主，买主立即付定洋，或数十元，或百元不等。其议字内预订立契日期，如买主翻悔或迟缓期间，将所交之定洋作为罚款，并将允议字退还卖主，或卖主翻悔，除退还定洋外，另照定洋数目加一倍赔罚，方可收回允议字。(《大全》四：22)

安徽繁昌县：不动产之买卖，当事人于未成契之前，所有该产业之内容及价值，均由双方凭中议定，由买主先交定金若干，交卖主收执，定期成交，名曰成交字。届期如卖主违约，除返还买主交出定金外，并应依照买主交出定金之额，认罚违约金，且担任酒资等费。若违约出于买主，则其前出之定金及其所用去之杂费等项，即无请求卖主偿还之权，以为违约之罚。(《大全》四：2)

所谓“并应依照买主交出定金之额认罚违约金”，这已经是用西方法律术语来叙述中国民间习惯了。更值得注意的是第一条。我们推测，在民间缺乏强有力的第三方执行的情况下，契约和习惯法的实行更多地应倚赖当事人之间的互相牵制。在安徽当涂，如若卖主(接受定金者)反悔，除非双倍返还定金，“方可收回允议字”，那么允议字对他来说可能具备某种意义，或不收回便会有所不便。可惜调查资料并未告诉我们这一点。

2、亲邻先买权

表1.先买权的顺序

地点 内容 出处

福建闽清县 业主亲族有先买之权 《大全》三：14-15

江苏盐城县 房屋买卖，先尽亲族，亲族不受，然后转卖他人 《大全》三：31

湖北汉阳县 先尽典主，亲房，次疏房，再次邻里 《大全》三：35

湖北郧县、兴山县竹溪县 先尽亲房，次典主，次抵押主，再次邻里 《大全》三：35

湖北五峰县 先尽本族，由亲及疏，次尽姻戚，亦由亲及疏，如均无人承买，即应由承典人或承租人先买。但各种先买权人，如有故意掯价之事实，即得不拘顺序，径卖他人 《大全》三：35

湖北麻城县 无一定顺序 《大全》三：35

湖北广济县、潜江县 先尽亲房，次及邻里；如地已典出，则先尽亲房，次及典主，再次邻里 《大全》三：35-36

湖北谷城县 先尽亲房，次及典主 《大全》三：36

湖北巴东县 先尽亲房，次及典主，若邻人认为与己有利害关系，或系为收回祖业者，得重价买之，其买得者为最高价人 《大全》三：36

湖北京山县、通山县 先尽典主，次及亲房。各种先买权人，如有故意掯价，得径卖他人 《大全》三：36

湖南益阳、宁乡、宝庆、泸溪、常德等县 卖产先尽亲房 《大全》四：1

安徽来安县 先尽同族或上业主 《大全》四：4

安徽泗县 先尽本族 《大全》四：21

直隶高阳县 先尽去业主、亲族及地邻 《大全》四：2

绥区 卖房尽邻，卖地尽畔 《大全》四：5

河南中牟县 田地出卖，先尽四邻 《大全》四：8

陕西华阳县、华县、神木县 先尽让亲族，由亲及疏，俗有"尽内不尽外"之说 《大全》四：10

陕西汉中道属二十四县及扶风县 先尽亲族，次尽地邻，再尽当主 《大全》四：10

陕西枸邑县 先尽亲族次尽当主 《大全》四：11

陕西洛南县 先尽亲族、地邻，次尽老业主 《大全》四：11

吉林榆树县 族邻有优先留买权 《大全》四：25-26

对于典权人这种他物权人的先买权，各国法律似乎也并不否认。争论的焦点在于亲邻的先买权。

关于亲邻先买权，国内的经济史学者异口同声地加以诟病，认为它是“封建的”，妨碍了土地的自由买卖，进而也妨碍了中国“资本主义萌芽”的发展(李文治，1993：508-509)。

本文的旨趣与此不同。从亲邻先买权的长期地、广泛地存在我推测，这种制度必定和一定的社会经济基础相联系，并且，它的存在还有助于发挥某种功能，以维护相应的社会经济基础。这个社会经济基础就是我所说的“村级土地市场”。

上文的研究表明，中国近代农村的土地交易普遍呈现小额数、高频率、细零化的特征，而且交易的大部分是在村内或邻村之间进行的。城、乡之间的地权交易大概是城居地主兴起之后的事情。

在紧密的单姓村庄，或者说在紧密的家族村庄内，由于居住邻近或地块邻近而形成的邻里关系，会被强大的血缘关系所淹没；然而，同样地，在繁衍几代之后，在家族几个支系的末端之间，地缘的重要性较血缘也会上升。[1]

以上的论述仅仅说明了，在村庄内部，一般地说血缘关系总是确定地存在着的，并且一般地说血缘的力量总是超过地缘的力量，而地缘关系的存在与强弱则处于不确定状态。这或许能够说明，在土地先买权上，亲族的先买权为什么总是强于地邻的先买权，而地邻的先买权为什么还不一定总是存在。

更进一步，杜赞奇的研究还发现，在华北平原的村庄之中，除了宗族性村庄外，还存在所谓“宗教性的村庄”。除了血缘和地缘，华北平原的农民之间，还弥漫着多种多样在民间信仰和多神崇拜基础上形成的村界以内或超出村界的“文化网络”(杜赞奇，1994)。与我们的兴趣有关的一点是，为什么这种“文化网络”未影响到土地的交易。

而村级土地市场上的交易却是一项“人格化的交易”(personalized transaction)，即交易双方之间事先就存在某种血缘的或地缘的关系，而这种关系会带入到交易中来。我们还将看到，即使是两个事先不认识的买卖方(比如有时候和外村人的交易)，他们的关系也因中人制度的存在而“人格化”了。在狭小的村级市场上，买卖双方总能找到一个双方都认识的人，而使交易间接人格化。

1930年代，满铁人员所调查的华北村庄，几乎都存在亲族先买制度(杜赞奇，1994：88)。满铁调查员曾询问当时栾城县商会会长：

问：如果一个人未征求宗族意见而出售土地，此项买卖会被宣布无效吗?

答：是的。开始碍于情面(人情)，后来约定成俗。至于为什么如此，我也并不清楚。

如果一个村民不首先征求同族的意见便把土地卖给族外之人，同族人有权阻止。这种风俗出自人性，后来成为族权的一部分。虽然对官府来说，不管将土地卖给谁，只要填写官契(交纳契税)，买卖便算合法，但同族先买权一直被延续下来。(见杜赞奇，1988：88)

我对于这一问题论点是：亲族先买权反映出中国农村传统中对土地产权的一个重要观念，即实际上占有、耕作土地的个人或家庭并不拥有土地的完整产权，使用权可能是完整的(没有人会指令你在田地上种植什么作物)，但转让权却是残缺的，受到严格的限制。而这一点又是因为，在中国传统农业社会中，个人或家庭的土地往往来自祖遗。但由于同财共居和诸子平分继承制的存在，每个儿子继承的只包括使用权，转让权其实是诸子共同继承的，或者是通过继承着落于整个家族的。这一点可以自购地产转让权比较完整得到证明：

福建闽清县：闽清习惯，除手置产业得自由处分外，凡典断祖遗阄分产业，须经阄内兄弟人等署名签字。(《大全》二：14)

深入研究这个问题需要对中国传统家庭财产制度和继承制度有更多的了解，我无力继续探讨这个问题[3] ，而只想指出，亲邻先买制以赋予某个亲邻以先买权的办法，巧妙地把土地保持在家族或村庄内部(注意它不是通过家族会议或村庄公决等“公共选择”的方法来达到这一点的)，这除了有利于规模经济之发挥，也具有社会整合的功能。

社会整合的功能则是指，土地的亲邻先卖权一方面是由中国乡村的血缘和地缘关系这种“社会结构”决定的，一方面又对这种社会结构在经济领域起着不断加强和整合的作用。进入二十世纪，某些地方的亲族先买权渐呈衰落之势，和这种社会结构的变迁时分不开的。民商事习惯调查表明：

赣南各县：凡出卖不动产者，其卖契内载有“先尽亲房俱各不受”等语，是从表面上观之，几似亲房人等有优先承买权，然实际则皆以出价之高低而定，且亦不尽先尽亲房人等也。盖在夕有此优先权，现仅成为契约上的一种具文而已。(《大全》二：11)

我认为，亲邻先买权的衰落应从二十世纪以来乡村的全面解析来理解，而不仅仅是“商品化”经济关系发展的结果；亲邻先卖权是和村庄的社会结构联系在一起的，不单纯是一种经济上的交易制度，受资本主义商品关系影响的大小有沿海和内地、东部和西部之分，但实证调查却表明亲邻先卖权的衰落没有明显的地域差别；在那些并没有受到资本主义经济关系冲击的地区，这种衰落也发生了。我们不必为亲族先买权的衰落而欢呼。和“资本主义萌芽论”者的预期相反，亲邻先买权的衰落本身并不足以促进一种新的“资本主义式”的“自由的”土地买卖，而且在有些地方，这种衰落只不过预示了严重的乡村危机的到来。

黄宗智从满铁调查资料中找到了一个生动的例证：

对这个例子，我的理解是，促使李注源把地卖给了赵文友的是“经济压力”而不是商品化的“经济动力”；促成旧日的惯习被取代的，并不是商品经济带来的土地增值超过了亲邻先卖中的互惠预期，而是宗法关系的崩溃已经使得这种互惠预期不再存在。至于李广恩无法诉诸法庭，事实是，即使他诉诸法庭也将无济无事。民国的法律并不支持土地的亲邻先买制度，理由是极为含混的“有背于公共秩序”(最高法院三十年上字第131号)——尽管作出这种判解的法官，并不了解沙井村的“公共秩序”是什么。

3、 上手业主的参与及上手老契的作用

上文分析了土地买卖中亲族和邻里的参与，这种参与突出地体现在亲邻对土地的优先承买权上。关于土地典押主的先买权，我们留待后文分析。本节我们继续研究土地买卖习惯中上手业主的地位和权利，以及上手老契的作用。

上手业主的先买权，在乾隆朝刑科题本中就有反映和记载。当时陕西咸宁县、湖南新宁县、四川眉州都有“卖地先尽原业”的“俗规”(周远廉、谢肇华，1986：36-37)。

民商事习惯调查也表明，在直隶高阳、安徽来安、陕西洛南、福建闽清、湖北巴东，上业主的先买权依然存在(见表1)。然而，由于民间土地典、卖不分，活卖与绝卖混淆，上手业主的先买权和回赎权有时难以分清(详见后文)。

安徽来安县：不动产卖契，契约成立时须将上首卖契出业人邀请到场，商明界线，有无错误，凭中画字，由买主送给银洋，谓之上业礼。其额数多寡并无一定。(《大全》四：23)

显然，原业主在这里起了确认和确定产权的作用(“商明界限，有无错误”)。原业主的出场，有效地降低了买方的风险，抑制了卖方偷卖他人田产的动机，也避免了与土地四邻的界线纠纷，反过来对真正想出手田产的卖家也是有利的——上手业主的出场使得他的土地产权的安全系数增加了。在其它一些地方，老业主的出场被上手老契的转让代替——可以想见这进一步降低了交易费用，如果它没有引起风险的上升的话。例如，在河南信阳、罗山等县，“卖地须交老契”，原因是“其地田地无丈尺，边界多不清楚，若无老契可凭，买后多生纠葛，尤恐有冒卖情事。”“其小户人" 家卖田，多因无老契拒绝不买，故现时习惯以非交老契不可”(《大全》四：6)。而在河南确山县，“卖地须四邻到场”，“若四邻不到场，即不能成交 。其不成交老契之原因，为四邻既到场，当然无边界及其它不清之纠葛，老契无甚用途，故全以新契为凭。”(《大全》四：7)河南洛宁，因为“卖地不交上手老契”，“故一产两卖之事，近年层见迭出”(《大全》四：8)。

转交上手老契有一个技术性的困难，如果出卖的土地仅是老契所载的一部分，老契又如何分割——这显示出老契逊于正式土地登记制度中土地产权凭证的一个方面。看来民间并没有发明出解决这个技术难题的办法来。在陕西镇巴县，“全部出卖则交老契，一部出卖则否”(《大全》四：11)；在江西宁都、赣县、大庾、定南，“不动产契据漏税者十恒七八，又大半不交上手老契，其于业中过割一部者，亦不批载老契”，致使“辨别真赝时形困难。”(《大全》二：3)

上述情形不免引起人们一个疑问。中国很早便有正式的土地登记制度，明代便有以田为经、以户为纬的鱼鳞册和以户为经、以田为纬的黄册，隔年大造，变更登记，不可谓不严密(何炳棣，1988)，而为什么民间的产权交易仍然如此强烈地依赖上手业主的出场确认，以及以私契代替土地产权证明等非官方的制度安排呢?

1、地价税执照，民间总称为粮串，内载户名、都图、田分、征税银数等。

2、版图执业清田新单，俗称方单。系前清同治五年，当时长洲县令蒯德谟因为民间田地印单“遭匪遗失”而设局清理，发给新单，以为民间土地执业凭证。

3、长洲县补单，其效力与同治五年所给之新田单同，因新田单被灾焚失等，呈清核准补给此单，故名补单，俗称“火照”。

民国以来推补的有：

5、财政厅印单，此单系县清查田赋委员会呈财政厅核准办理补粮升课事宜，以民间原粮不足，经申请升补，查明核准发给此单执业，效用与方单相同。

6、江苏省政府执照，此照系向沙田官产局备价承领土地，呈准省政府发给，作为领户执业凭证，并粘有绘图。

此外便是各种“契纸”，也用作证明产权的凭证：

7、红契，即官契。此项契纸系江苏省财政厅印售，印有“江苏省财政厅印发不动产官契纸”字样，买卖成交立契后限三个月投税过户，为民国合法之执业凭证。俗称为“红契”，而盖有前清布政司印的也称为“红契”。此外还有“江苏省新契纸”、“国民政府验契纸”等，均系官契式纸。

8、白契，即私契。民间典买土地房屋，凭中立契，既不购用官契纸，也不投税盖印，所以称为白契。而佃户向业主价买田底，业主不认卖字，成交后只书写“拔条”，不立卖契，以避免卖田字样，这种“拔条”其实也是一种契据，可以作为土地产权的凭证。

以上调查提醒我们，要评价民间非正式制度的效率，只能把它跟当时正式的、官方的制度相比较，而不能与某种理想的制度设计相比较。如前所述，官方交易程序和产权证明文书或许有更大的效力，但它也有书吏或管理人员贪污舞弊、敲诈勒索的坏处。民商事习惯调查和地震学院学员的调查，都表明民间乐于采用习惯保证交易的顺利进行，而对官方交易程序持厌恶和逃避态度：

安徽和县：不动产之买卖，除中正及中用外，尚有各项费用，照正价加一，名曰使费，如田土则有折席费、画字礼……折席费尚有亲房折席费，上业折席费之二种，其额数照正价

加一，以为各项费用分配之用。此项费用，即为预杜后累起见。有此分润，庶使亲房上业，均经到场，不致另生枝节。本无害于善良风俗，相习成风，由来已久，于立契时，正价交兑，买卖双方，均乐于从事，毫无留难。(《大全》四：23-24)。

与这种“毫无留难”的态度相反的则是调查者对官方制度腐败的抨击。比如，据地政学院傅广泽1935年在安徽的调查，土地转移的正式费用，至少包括以下几项：

表2.土地交易经官使费(买价50元)

项目 金额(元) 占买价百分比(%)

草契纸费 0.05 0.1

监证人书契费 0.50 1

官契纸费 0.50 1

契税 3.00 6

契税附加 3.00 6

推收费用 0.15 0.3

合计 7.20 14.4

资料来源：傅广泽，1977：69。

傅广泽写道：“然此犹指按期投税者而言，若一逾限，则须加上罚金数目，其负担将更重矣，即使按期投税，如计入红印钱等各项额外勒索，其数目亦不止此。此所以人民对于税契争相逃避与减报价格也!”(傅广泽，1977：69)。而且，由于互惠制度的存在，民间的中人费和“折席费”，并不象经官使费那样“一去无回”，而民和官之间是不存在什么“互惠”的。注意到这一点，我们就会明白为什么这些民间的交易方式，尽管存在种种弊端，却仍能历久而长存。而且，这一点对于我们理解清末以来中国法制近代化的历程也是重要的。

4、活卖、找价、回赎、绝卖

杨教授显然认为，明代伊始的“产税脱节”使得实际上的买卖关系变成了典当或抵押关系，这种观点假设了所有或大部分买卖都要经过官方的推收这个环节，而这一点是不容易令人信服的，我们前面的论述已经表明，由于经官程序的腐败和官员的贪婪，很多买卖的全过程实际上都是在民间完成的；前现代中国国家的能力，也很难让人相信它能监督每一笔实际发" 生的交易(参见何炳棣，1988)。

另一种可能的理论会认为，中国农村土地交易中活卖的流行，可能和我们在上文中谈到的土地产权的观念有关。即个人和家庭拥有的只是土地的使用权，转让权着落于同一个被继承人的后代之间。转让只是使用权的转让，转让之前，受让者就已经对土地享有某种权利；在转让之后，转让者的权利也并就此而断绝，所以只能是典而不卖，卖而不绝：

福建霞浦县：霞俗产业买卖，如在五服内，只典不断，俗谓同族无断业。(《大全》三：18)福建建阳、漳平县：建阳漳平，三服以内亲属，如有将田地房屋买卖，概不能作为断绝，俗谚所谓至亲无断业也。(《大全》三：13)

还有一种解释是，在当时人们的意识里，出卖土地毕竟是一件辱没祖宗、“败家子”才做的事，其象征意义往往大过实际的经济意义，故亲族间的买卖，尤不能像外人那样恩断义绝：

江苏省：查民间普通买卖不动产契约，其首尾均写杜绝永不回赎各字样，若家族间之买卖不动产，此等字句，大都引避，只写推并字样，其原因以一族之亲，田地转移，终属一姓，务避去买卖等字，以示亲善，该归并契一经成立，其效力与普通买卖绝契无异，卖主完全脱离所有权关系，不得再行请求回赎。(《大全》三：23-24)

以上解释，都有合理的一面；但活卖、找价、回赎、绝卖这一套同时也盛行于不具备亲族关系的人们之间，这时这些解释就不能成立了。所以我们还得寻找一种更具有说服力的解释。

我们还是从“土地的村级市场”出发来理解活卖制度为什么流行。

前文中已经论述过，中国各地，农民首先是在血缘上，然后是在地缘上结合起来，并且这一点作为“社会结构”已经影响到土地的交易，这是从静态的方面观察；从动态的长期的角度去看，村庄中各个家庭因为生命周期的不同而处在不同的兴衰循环中，从而造成土地在各个家庭之间流出流进，而又始终局限在村级市场内。

这其实是俄国农民学家恰亚洛夫“人口分化”理论的一个推论。根据恰亚洛夫的理论，小农家庭劳动供给和消费需求的变动可以用劳动人数对消费人数的比率(P/E)变动来确定。当家庭中只有一对新婚夫妇时，劳动人口和消费人口相等，P/E的比值达到最大值1；随着孩子的不断出生，消费人口增多，P/E值不断下降，直到孩子成长为半劳力，P/E值才会反弹。如果孩子们全部成年，老人也不丧失劳动能力，P/E值最终会反弹到1(恰亚洛夫，1996：第一章)。

当然，我们关心的仍然是这种循环对村级土地市场上的交易产生什么影响。在俄国实行份地制的地区，恰亚洛夫用统计材料证明了，农业活动量(在统计上用播种面积表示)的大小依赖于家庭规模，亦即P/E值大的家庭，其播种面积亦大，P/E值小的家庭，其播种面积亦小。俄国的份地制和地多人少、土地供给弹性大这一点可以使播种面积(广义地，经济活动量)随家庭规模及P/E值的变化而随时变化。但在实行土地私有制的国家呢?恰亚洛夫猜测：“土地的买卖可能也是土地利用量得以调节的一个途径。”(恰亚洛夫，1996：39)

我认为恰亚洛夫的猜测是正确的。当然，随着家庭规模和P/E值变化而调节经济活动量的办法很多。在农闲时从事手工业和小商业就是一种。调节土地利用量的方法，除了土地买卖外，还有土地租佃。不过，这里我们主要用恰亚洛夫的理论来解释村级市场上活卖的流行。

我认为，村庄中每个小农家庭可能都在人口方面遵循恰亚洛夫循环，但各家各户并不处在同一节律，这导致了土地不断从P/E值小的家庭流入P/E值大的家庭。当然理论上绝卖也可以完成这样的功能。但活卖在这几点上优于绝卖：

(2)在土地转移后，买卖双方家庭的人口分化和经济状况的变化也可能是不确定的，如果卖方的经济状况并无好转或继续恶化（P/E值持续降低），他可以用加契找贴的办法补足原价，继续用之于消费，如果好转（P/E值增大），则一般以原活卖价赎回土地，投入生产，而绝卖没有这样的灵活性；

(3)在土地的村级市场上，由于人口流动性很低，双方都不必担心这种活卖关系延续太长而另生枝节。土地的村级市场使得活卖(一种长期契约)并未付出长期契约一般要付出的高额交易费用，同时又发挥了随各家家庭规模变化来调节其经济活动量的功能；

(4)最后，活卖在中国农村除了调整经济活动量外，可能还发挥了储蓄-消费的功能。小农家庭可以在P/E值最大的时候，用消费剩余购置土地，以备在P/E值变小的时候渐次活卖土地以维持消费流不至于中断。看来，中国历史上小农经济的长期性和稳固性是由多种制度支撑的，土地的活卖、找价、回赎、绝卖只是其中的一种。

需要说明的是，本文将不强调“土地活卖”(“附买回条件的土地买卖”)和“土地出典”、“设定土地典权”这些概念在民法学上的微妙差别(参见戴炎辉，1979：310-316)，他们在民法理论中的差别在中国实际中并不重要。以下行文中我们对“活卖”、“典卖”、“活典”、“出典”等用法并不作严格区分。

一般地，土地活卖(或“典卖”、“活典”、“出典”)可分为两种，一种设定回赎年限，一种不定回赎年限，钱到回赎，福建顺昌县的调查最为详尽：

福建顺昌县：顺昌无论土地房屋之出卖，多含有保留之风，即不肯轻易卖绝于人之意。故虽转移占有，而半附回赎之权，即清律之所谓活典是也。大略可分为二种。(一)回赎限定年限，逾期即作为卖绝者，此种情形，如典主于契约存续期间，得自由使用标的物，并得转典于人。典期一满，则所有主与转典主均有回赎之权，无力回赎时，则所有主再依找价之方法，找价卖绝，然后典主始能取得所有权。至若明定期限，逾期不准回赎者，则典期一逾，典主即取得其所有权，并无何种之手续；(二)回赎不拘年限，陆续找价者。此种情形，如所有主无论何时，均可找赎，查自典约成立后，逾一二年找价卖绝者有之，或一找再找而仍活典者有之，或经五六年之久，备价回赎者亦有之。其找价之惯例，首次照原价加一成或加二成，若找价至三四五次，均照首次递次减半，甚至标的物昂贵之时，更可破递减之例，照时价估找，但典主不同意时，亦可外卖，或找至无价可找时，再另契卖绝。(《大全》三：13-14)

值得注意的是，上述调查中提到的两大问题——回赎年限和找贴次数，各地习惯各不相同，而且政府也很早就表明了它的态度。各地习惯之间的差别并不重要，重要的是政府的立法和民间习惯之间不同的规范取向。

例如，清朝的各级" 政府就曾多次明定回赎期限。乾隆六十年律例云：“其自乾隆十八年定例以前典契载不明之产，如在三十年以内，契无绝卖字样者，听其照例分别找赎；若远在三十年以外，契内虽无绝卖字样，但未注明回赎者即以绝产论，概不许找赎。如有混行争告者，均照不应重律治罪”(李文治，1957：43)。另外有些地方官也曾颁布类似规定，其总的背景是由于此类案件多有，词讼频起，令政府不胜其烦(李文治，1993：510-511)。而民商事习惯调查却发现，大部分地方的回赎年限由当事人以契约自行订之，或倾向于放宽对于回赎的限制：

陕西华县、礼泉、户县：典当田宅，几年后许赎，皆依当事人契约定之。期满业主不赎，仍由当主管业。(《大全》四：13)

湖北汉阳、兴山、麻城、郧县：凡典契内未定回赎期限者，汉阳与兴山、郧县、麻城习惯均使永远可以回赎。(《大全》三：35)

即使定有期限，在许多地方，期限已过，原业主仍可回赎。

福建闽清：闽清习惯，典契内容，多载明限三年或五年内取赎字样，故虽期限届满，迟延数年，典主不得抗赎，甚有逾越数十年或百余年仍有可取赎者。(《大全》三：15)

湖北潜江县：潜江县出典田地，限满之后，无论何产，皆可回赎，找价、绝卖须由业主提议。(《大全》三：36)

湖北广济县：广济典当田地，逾限仍听回赎，如双方愿意找价、绝卖亦可。(《大全》三：36)

湖北谷城县：谷城县到期不赎，典主只能缓待，或转典与他人。(《大全》三：36)

湖北京山县：限满仍听回赎。(《大全》三：36)

湖北竹山县：典契不载年限，惟载原价回赎，不得短少，俗有逼当不逼取之说，如业主实不能赎回，即请中作价照补，更立卖契。(《大全》三：36)

江西赣县、南昌各县：凡不动产之卖主，于出卖时与买主订有买回之特约者，其约定之期间，虽久暂不一，然期间经过后，若卖主请求买回，买主亦不拒绝。亦有约定买回而不拘期间者，则契内则写明钱便回赎字样。所谓钱便回赎者，即谓将来卖主有钱，随时可以回赎管业也。(《大全》二：4)

也有个别地方如陕西洛南县、甘肃循化县有回赎期限不超过三年的习惯(《大全》四：21)。除去这些例外，大部分地区的习惯是对回赎期限采取宽容态度，即定有回赎期限的，期满后仍听回赎，业主并不因回赎期满而当然失去产业；典主倘要取得产业的完全权利，尚得经过找价绝卖等手续。这种不依契约的作法，并非没有理由。因为限满之后，如典主急需用钱，可以采用转典或转让典权的办法从第三者那里收回货币，而不必非得让业主备价回赎；又因为尚有找价制度，故原主也不必担心不及时回赎会对自己造成多少损失。然对于未定回赎期限的产业，一般是允许永远回赎，没有三十年取得时效之类的规定。这不免引起了当事人之间的一些纠纷：

归绥县：凡活约地亩，应于一定年限内回赎，本属通例。若约内但书不计年限，钱到回赎，必代远年湮，纠葛易启。归绥县发现此种约据甚多，往往因当事人死亡，承继人已视同永业，不予回赎，两造因而涉讼者有之。(《大全》四：6)

如何区分“活卖”与“绝卖”，“活业”与“永业”，民间已然发明了一些办法。但因为这方面的区分不清而造成大量词讼也是事实。然而清代历届中央和地方政府在这方面的立法旨趣，却只是通过一些硬性规定(如明定回赎年限)，企图减少讼累，维系地方安靖，而非因势利导，采纳民间智慧完善不动产转移登记制度，从根本上制止纠纷的发生。这一点在它对民间“找贴”制度的限制中亦可以看出：如康熙、雍正年间，两江总督于成龙、湖广总督喻成龙、浙江天台知县戴兆佳、云南巡抚杨名时及广东省政府，都曾命令，禁止卖方找价回赎。(李文治，1993：510-511)

民商事习惯调查也表明，民间仍大多以习惯为准。

福建平潭县：平邑不动产典质时，必定回赎年限，届期卖主无力回赎，得向买主找价，加立契约，续议年限，谓之凑尽，如限满仍无力回赎，尚可再尽再凑，甚至叠经先人凑尽之业，子孙遇有急需，仍得加找，惟不得超过原卖价额。故俗语有一典九尽之称。(《大全》三：17)福建建瓯县：建瓯典卖各业，均得按照时价求找，甚有找至数十次者，其期间多在阴历年底，如有丧葬急需，并可随时求找，但不得溢过时价之额。(《大全》三：18)

以上两例，均对找价次数不以为意，但强调不得“超过原卖价额”或“溢过时价之额”。有些地方，立了绝卖契亦可找价：

福建闽清县：闽清习惯，业产虽经立契断卖，数年之后，业主尚得向买主要求找贴，谓之洗断，并付洗断契为凭。(《大全》三：15)

福建霞浦县：写明永断葛藤，不敢言贴业之业，尚得立字找贴一二三次，其第一贴照原断价加一，至二、三贴则照第一贴递次减半，但在咸丰成契者，止一卖一贴，同治后者，乃有三贴，俗例然也。(《大全》三：18-19)

找价习惯的流行，使得一次付清的绝卖契，也采取“正价+找价”的价格构成方式：

江苏省：出卖田土房屋，凭中出立卖契，本为通例。此间习惯，有找不与者，如正契卖价若干，找价则写外有乡例使费，初次加一，二次加一，三次加一，四次八折，五次七折，六次六折，七次加一，抽丰情借，各项使费，总共计钱若干，凭中一概收讫，再照云云。有声明于正契后，有另立一契者，实则所得找价，买者仍核入正价之内，契亦一次成立，卖者亦只知共卖若干亩，得价若干而已。缘社会既有此习惯，非先声明以杜后累不可也。(《大全》三：33)

总之，民间习惯对找价亦不是漫无限制，但从以上数例可以看出，其限制的重点是找价的方式和总价额，对找价次数倒不以为意。道理很简单，买卖双方关心的是总价额，如果总价额一定，找价次数越多，每次找价额越小，这在有些情况下对买卖双方都是有利的。而政府只担心多次找价，易生纠葛，引起治安案件，故而限定找价次数，对当事人最关心的价额倒不置一词。这里我们可以明显体会到国家法和民间习惯对同一问题的不同规范取向。直到本世纪民商事习惯调查中，我们仍然可以看到这种情绪的流露：

另外，关于典业的取赎时机，民间也有一定之规，大抵以不违农时为出发点。

表3.各地典业取赎时限

地点 取赎时限 出处

奉天各县 赎房最迟者不得逾旧历二月中旬，赎地最迟者不得逾旧历清明节 《大全》四：19

奉天铁岭县 立春前，秋收后 《大全》四：20

奉天义县 惊蛰以前，秋分以后 《大全》四：20

绥区 春天惊蛰以前，秋天必在收割以后，即阴历之三九两月 《大全》四：5

山西临汾县 立秋不赎秋，立夏不赎夏 《大全》" 四：16

山西沁源县 立春后不赎地 《大全》四：16

山西屯留县 清明节前三［日］后五［日］赎地 《大全》四：16

山西猗氏县 麦根地以清明或收麦后为回赎之时期 《大全》四：16

山西介休县 三［月］不赎夏，七［月］不赎秋 《大全》四：17

山西黎城县 不得逾清明节 《笕匪模?7

河南源县 三[月后]不得麦，六[月后]不得秋 《大全》四：6

陕西户县 春以清明为限，秋以立秋为限 《大全》四：13

陕西乾县、眉县、枸邑等县 六腊回赎。六月以立秋日为限，腊月以晦日为限 《大全》四：14

陕西乾县东北乡 夏秋皆以播种为限 《大全》四：14

安徽来安县 以清明节或七月为期 《大全》四：25

安徽蒙城县 清明以前 《大全》四：25

福建闽清县 旧历十一月三十日 《大全》三：14

福建福州 秋收后阴历十一月三十日前 《大全》三：17

福建平潭县 旧历二月底为限 《大全》三：18

福建霞浦县 期满之年旧历十二月三十日夜 《大全》三：19

之所以时限纷殊，其实都有一些物侯上的原因，如安徽蒙城县：“盖清明节禾稻秫豆多未下种，过此时期，则该土地内已由受典人布署耕种，若必强令放赎，实于受典人不利，故清明节后赎地，往往发生抗诉讼。”(《大全》四：25)福建平潭亦是：“平潭地多沙碛，堪以种稻者甚少，宜栽地瓜、麦豆、落花生等物。赎田时期以旧历二月底为限。一届三月，农工已动，应俟次年再议。”(《大全》三：18)。等等。

注释

[1] Duara1988：106附有一张1940年河北省寺北柴村的居住形态图，我们在图上可以明显地看出一个多姓村庄的血缘和地缘关系，同姓之间总是倾向于聚族而居，但并不排除异姓之间结成街坊关系。

外卖安全论文范文第15篇

中广网北京5月3日消息 据中国之声《央广新闻》报道，每到高校"毕业季"，网络上的学位论文买卖生意就异常红火。尽管公然叫卖学位论文明显有违个人诚信和学术道德，但近年来论文买卖还是持续升温。

其实最大的原因是网站属于一个监管空白，学生们自己也很清楚与抄袭相比，论文买卖的隐蔽性更高，而且高校只能管理自己的学生，对网站却无计可施，学校的管理难度非常大。另外，无论教育法规还是著作权法、知识产权法都没有明确禁止论文买卖，除了高校可按校纪校规对学生处罚之外没有一个部门对论文或者提供中介服务的网站进行查处，如此这般论文买卖的生意想不红火都难。

其实负责任的导师完全可以看出论文是否由学生独立完成，在论文答辩的环节当中也能分辨出来，但是在现实当中部分高校学位论文审查和答辩流于形式，在一定程度上助长了这种行为。

要从源头上治理就必须要加强高校论文的审查机制，合理制定论文的标准，强化导师的责任，归根到底一方面是法律问题，一方面是各个部门的职责不明，所以必须明确论文买卖属于违法交易行为，同时教育、工商、出版、公安等部门应该明确的分工，加大综合的执法力度，特别是要在论文买卖的旺季对互联网站进行专项的检查。（编辑饶蕾）