法律学论文范文

法律学论文范文第1篇

“naturalrights”在汉语中被译为“自然权利”、“天赋人权”或“天然权利”。它的根据是代表宇宙秩序的自然法。自然法就是天然的法则或天法。按照古希腊罗马哲学里的自然法理论，自然法是独立于政治上的实在法而存在的正义体系，它来源于人的本性，普遍适用，永恒不变。既然自然法被认为来自自然并由自然来规定的标准或规则，人是自然的一部分，就必须遵守自然法。同时自然法高于人为法或任何社会契约，是一切正义的来源和依据。［4］它超越实在法而存在，是不可剥夺、不可让渡的。但是，这个理论并不是完美的。因为自然权利理论是基于人本性的理论，而人的本性是多样的，不同的人对本性的标准也不同，从本性中衍生出来的需求又五花八门。同时，对于每个人如何凭借自己的本性，通过既存的法律来对他人、对社会、对国家主张权利也众说纷纭。所以通常人们仍然认为，权利需要依托实在法才能得以确立和实现，即使有超越法定权利的权利，也需要通过国家法律来实现。［5］但是在第二次世界大战期间，法西斯以法律、秩序为名施行残酷暴行，使人们意识到:每个人都应该享有一些与生俱来的权利，这些权利无论政治制度或法律规定如何，都不可侵犯。然而，这些“基本权利”与普通权利之间或“基本权利”之间也会发生冲突。

二、权利限制的界限

按照康德的理念，自由的个人是引导其实现自我生活方式的最佳人选。为了实现自由，人们需要行使权利。但并不是所有权利的行使都是绝对有利的，许多选择对他人甚至自己有害。很多时候，两种同样合理合法的权利会发生冲突，必须做出一种选择。费因伯格拒绝将权利依据价值高地而排出位阶。在他看来，权利是个人对于正义的表达和选择。这样的选择不可能仅通过对比其基本价值而以命令的方式下达给偏好各异的人们。因此，他明确地拒绝以“爱”、“怜悯”或“神圣义务”为理由而取舍权利，认为这样做将会违背自由主义的基本原则。“如果允许克制一个人的权利，也就是赋予立法机关对于善的选择以特权。”［6］但是除了像费因伯格一样的极端自由主义者，大部分学者还是赞成限制权利的，因为事实证明，个人权利的无限制行为将会侵害其他社会成员的权利和自由。但是关于权利限制的标准也是各陈一词。有人认为，关于权利的冲突和权利的限制，最主要的就是区分哪些权利绝对不能侵犯，哪些权利优于其他，哪些权利可以适当进行限缩。一般来说，对于国际人权立法中的“不可克减的权利”就是公认的无论以何种理由、在任何情况下都不得侵犯的权利。例如《公民权利和政治权利国际公约》中列举的七项权利:生命权(第6条);禁止酷刑(第7条);禁止奴役和强迫劳役(第8条第1款和第2款);禁止因欠债而被监禁(第15条);禁止有溯及力的刑法(第15条);被承认在法律面前的人格(第16条);思想、良心和宗教自由(第18条)。另外，也有人将宪法和普通法对公民基本权利与一般权利的划分作为不能侵犯和可以限制的依据。这样的方法将所有权利进行人为位阶划分，把权利分为上位法和下位法，以达到保护较优权利，化解权利冲突的目的。但其实不妥。划分“不可克减权利”与可克减权利的依据是属于公法的国际法，而国际法的主要参与者是国家，也就是说这七种不可克减权利主要是针对国家而制定的义务。但是我们所谓的权利冲突，更多是从一种私法意义上来讲，是平等法律主体之间权利与权利的冲突。苏力先生在其《“秋菊打官司”的官司、邱氏鼠药案和言论自由》一文中提出，当两个权利，特别是非物质性权利发生冲突，“尽管当事人无恶意伤害他人，但事实上有或没有过错地造成了伤害，这种伤害应该由谁承担责任，承担多少责任，什么才是恰当和必要的限制。”［7］对此，他的解决方式是:当权利发生冲突时，应当优先保护高位阶权利(如反映公共利益的言论自由权)，因此而牺牲较低位权利(如私人权利的肖像权)也无需予以赔偿。因为社会必然有风险，总得有人来承担风险的损失或代价。“将这种代价通过法律转移给他人来支付，或许是可以的，有时甚至是必要的。”［8］苏力先生认为这种冲突权利配置效率观念是美国经济学家科斯的法律经济学思想的核心，即避免更大伤害或实现产出最大化，认为这是其对法学的最大贡献之一。那么这种权利配置效率观是否具有普适性?

三、法律经济学与科斯定理

科斯在其《社会成本问题》一开篇就指出，在分析产生“公害”及其类似工商业企业行为时，传统的做法就是要求企业对其引起的公害给予损害赔偿。但这种做法不一定是合适的。因为一旦将问题视为甲给乙造成了损害，人们便常常会不由自主同情“受害者”。但实际上权利并不绝对，权利和权利之间存在交叉重叠，在这种情况下严格界定和保护其中一种权利并不意味着界定和保护了另外一种权利。如果我们不事先假设哪一方的权利更重要，就会发现无论法院支持哪一种权利，都必然会损害另一种权利。“所以真正的问题是:是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲?”［9］无论是立法还是司法，法律的本质都是利益的分配，并且是基于国家强制力的利益分配，与私人意思自治的利益交换不同。在长期的历史实践中，经济学家认为，对经济增长起决定性作用的不是技术性因素，而是制度性因素。制度经济学作为法律经济学的理论基础，为实现法律制度的效率最大化提供理论依据。传统古典经济学假定“理性人”，即每个人都能按照成本———收益原则进行最优选择，实现资源有效配置。然而实际上人的认识能力是有限的，加上市场信息的不完善，人不可能成为“理性人”，此时制度的产生与完善降低了不确定性，减少了交易成本，将人的有限理性所带来的风险降低。正如科斯所言:“在一个重新安排法律体系确立的权利需耗费成本的世界上，法院在处理妨碍的案件中，实际上是在决策经济问题和决定种种资源如何利用。”［10］科斯在其文章的最后部分，将传统经济学的生产要素分配转化为权利配置，并得出如下结论:“显然，只有得大于失的行为才是人们所追求的。”但是由于“理性个人”为基础的经济学前提下，社会安排的选择并不简单等于个人选择的叠加，依据权利的相互性和利益的分配，现有制度的变化在使得某些人受益的同时，也不可避免的让另一些人处境恶化。无论是市场调控还是政府管理，每一项机制的变化都会产生成本，我们应当考虑总的效果。［11］可以看到，即使科斯定理开创了新的研究方向，但是直接将其运用到权利冲突中仍然是略有不妥。首先，科斯将法院类比为企业，忽视了两者的差别。企业相当于一个理性个人，以营利为目的，自负风险。但法院不需要负担盈亏，但却要对社会公众负责，因此法律考虑的不仅仅是法院自身的司法执行，而是对于社会公众在规则选择时付出的机会成本。冲突权利配置效率观没有也无法推广到社会全部领域，特别是难以估价的精神领域。其次，平衡是法律的基本要求。在大陆法系，法官无权创设法律，只能遵守并运用既存法律。而现有的法律制度安排是多方博弈的结果，即使不完美不合理，一旦破坏也需要耗费极大的社会成本来重新达成平衡。而现存的制度一般规定，除特殊情况［12］外应该保护既存的合法权利，侵害方承担赔偿义务。这明显与苏力文中支持的牺牲既存的肖像权的观点不符，与权利配置效率观不符。可以说，《秋菊》剧组仍应该承担疏忽大意的责任。最后，不能忽视的是，经济学分析的前提是所有竞争对手天然平等，并通过自由竞争实现优胜劣汰的资源优化配置。而在法律世界中，不能草率的贯彻优胜劣汰进行权利优化配置，因为矫正社会分配不公、保护弱者更是法律的功能，在这种情况下片面追求效率目标是无法实现的。［13］

四、结语

法律学论文范文第2篇

法律诊所教学的目的应该体现通过法律实践来巩固法律基本知识、达到培养学生法律思维的效果，运用法律知识和法律思维来解决实际问题，最终培养学生的法律实践能力。因为“法的最终目标是提供实践性的准则”［2］。所以，以实践为导向是法律诊所对法学教育的最大启发，也没有离开法学教育对学生实践能力培养这一根本目标。

二、法律诊所创新法学教育模式的功能

法律诊所教学，突破传统的法学教育教学模式，增强法学教育的整体教学效果。众所周知，法律诊所采取的教学模式与教学方法与传统的理论教学不同，是典型的实践性教学。法律诊所模式是法学教育的一种创新，而创新是提高质量的灵魂。所以，法律诊所的开展关系法学教育质量的提升。根据2012年《教育部、财政部关于实施高等学校创新能力提升计划的意见》，在协同创新方面，鼓励高等学校通过多种形式自觉服务于区域经济建设和社会发展，推动高等学校服务方式转变，为地方政府决策提供战略咨询服务。而法律诊所教育正是协同创新的一个良好体现，是高等教育与经济、文化有机结合的一个平台。有学者指出：模拟法律诊所课程应作为法律专业的一门必修课在本科和法律硕士生教学中设置［3］。法律诊所的运行要具有可操作性，要有良好的制度规则。因为诊所教育过程中，学生完全参与进来的，这样可以充分发挥学生的积极性和主观能动性，教师是指导者和引导者，而学生在诊所教育中始终积极参与且处于一个核心地位。通过教师对典型案例的介绍，更多的是让学生们分析、学生们讨论等方式进行理论授课，再利用课余时间通过教师带领学生进社区的方式指导学生运用法律专业知识进行法律服务，内容包括法律咨询、普法宣传、法律文书、进行公民等活动。这样的教学方式教师就不再是教学内容的讲授者，而也与学生同为参与者之一，让学生有了自己的定位，才能避免流于形式，使理论和实践很好地结合在一起。这使得法学教育的整体教学效果有了很大提升。

三、法律诊所教学模式下教师的定位

法律诊所教学能充分提高教师的教学效果，不断增强教师的实践教学能力。培养具有较强实践能力的法学应用型人才，是高等院校法学院系发展的根本目标之一，而高校教师的实践教学能力是这一目标得以实现的重要保障。但事实是，我国大多数高校教师的实践能力普遍偏低，需要进一步改善。高校法学院系教师通过法律所教育，可以增强实践教学能力、提高教学效果，增加法学教育的整体教学效果，这也是法学教育社会效果的一个真实反映。法学教育中，传统的教师教学是以法学的基础知识、基本原理为中心的，侧重于理论教学。这样的不良后果之一就是学生们通过课堂学习后，虽然可以掌握法学基本理论知识，但是法学实践能力偏弱，而直接的体现是教师的实践教学能力也不足、教学效果不理想。通过法律诊所的案例演绎的实践教学、带领学生进社区进行普法宣传、积极提供法律援助等多种形式，使教师本身也在不断更新知识、提升法律知识运用的能力，达到了教学相长的效果。由此，法律诊所的教学模式改变了以往单一讲授的特点，不仅增强了学生对法学实践的认知，也提高了教师的理论联系实践的能力。所以，法律诊所模式在法学教育中的重要意义之一，是提高教师的教学效果、提高教师的实践教学能力。

四、法律诊所对法学教育的深层意蕴

法律学论文范文第3篇

James Brady（1982:5-11）将研究中国法律制度的五代美国学者分别化分为“合作者”、“冷战者”、“法制论者”、“功能主义者”和“马克思主义者”。按照这种划分，美国著名的中国法专家陆思礼（Stanley Lubman）是“功能主义者”的代表人。的确，他在1967发表的成名作“毛泽东与调解：共产主义中国的政治学与纠纷解决”（Lubman, 1967）实际上对著名的中国法专家柯文的观点提出了挑战，后者主张一种法律的文化观，认为中国共产党的调解继承了中国古老的调解传统（Cohen, 1966）。陆思礼认为中国共产党的调解并不是对中国古老的调解传统的继承，是两种截然不同的东西，它差不多成功地“改变了调解的过程和功能”。支持这种理论观点的就是他的功能主义的视角：“政治功能强烈地渗透在调解中，以至于指导着调解人对纠纷的看法以及用来解决纠纷的标准，从而调解的政治功能遮蔽了其解决纠纷的功能。”（Lubman, 1967：1278.） 正是在功能主义的理论路径上，陆思礼对当代中国法律制度的转型和演变作了深入的研究。新近出版的《笼中鸟：后毛泽东时代中国的法律改革》一书可以看作是一本论文集，实际上是对他以前关于中国法研究的一种总结。在这本书中，作者全面地表达了自己关于中国法律制度的演变和转型的理论观点。当然，在我看来，具体的观点并不重要，重要的书中所显示出来的两种理论范式，以及支持这种理论范式的方法论。 一 第一个理论范式就是作者将自主性的法律与体现为政策的国家政治权力的关系作为理解中国法律传统的出发点。作者认为在中国共产党的政治法律传统中，最为强大的力量是政治意识形态和政治统治技术，因此，法律在中国往往成为贯彻党的政治意识形态的工具。在本书第3篇对调解的讨论中，他认为调解已被发展为一种社会动员的工具，一方面是为了解决纠纷，另一方面是提高群众的政治觉悟和意识，以此来贯彻党的主张、维持社会秩序、实现对社会的重建。在第4篇对1949年以来的法律发展的讨论中，着重分析了法律的政治化，这不仅体现在刑事法律，甚至体现在民事法律中。在第5篇讨论经济改革与法律的新角色中，尤其阐述了两种不同的法治观之间的差距。第9篇集中讨论中国的法院，分析了法院在迈向知识化、专业化和自主性过程中面临的困难。总之，政党国家中形成的这种法律传统使得当代的法律改革面临着重重困难。正如书名“笼中鸟”所隐语的那样，欲展翅飞翔的西方意义上自主性法律之鸟被困在了政党国家的政治笼子中。“笼中鸟”曾经是陈云在80年代初描述经济领域中计划经济中市场的的困境，作者认为，这个比如对于经济来说已经不适应了，但是刚好可以恰当地来比喻今天中国的司法改革。（p.297）在书的封面上，画了一个精巧的中国古典风格的鸟笼子，旁边附有一行汉字：“依法治国，保障国家的长治久安”。正是通过这种隐喻以及书中具体的分析，作者展示了当代中国转型过程中法律改革或实现依法治国所面临的政治困难和障碍。 正是在这个地方，我们发现作者原来所坚持的功能主义的方法面临着困境。因为他所坚持功能主义的方法仅仅是一般的分析策略，而不是社会学理论中功能主义学派的主张，由此功能仅仅作为一种描述性的分析方法，在作者的分析中往往导致对制度的同情性理解，而不是批判，这也正是作者作为“功能主义者”在对待中国共产党的法律制度（尤其调解）不同于Brady所谓的“法制论者”的地方。因此，“笼中鸟”的批判意涵无法通过他所采用的功能分析来完成。作者只能引入新的分析方法：历史文化的比较方法，来弥补功能分析的不足。他从宗教观念、国家与社会关系、权利义务观念、国家权力与纠纷解决、法律职业和法律多元等方面比较了我们所熟知的那些中国和西方法律制度的不同（参见第2篇）。在这种比较的基础上，他提出法律文化理论和吉尔兹的阐释意义德“深描”（thick description）理论（p.37-39）。 但是，正是在这个地方，我们发现作者采取的观点和方法等方面面临着不可克服的矛盾。如果主张“深描”基础上的文化意义阐释，又如何与抹煞文化意义的功能主义方法相协调？但是，纵览全书，我们发现即使在讨论中国人当下的法律观念方面，作者所采用的方法也并不是阐释意义的“深描”，而仅仅是说明这种法律观念的功能，尤其是共产党的传统法律观念的功能。法治在当下的中国也成为了一种意识形态（p.297）。因此，在陆 思礼这里，文化解释的“深描”不过是一个说法而已。但是，即使在作者主张的功能主义路径上，由于他所主张的功能主义导致的是一种对经验的现象的分析，这种分析本身如何确立批判的立场呢？因此，尽管作者认为自己的这种历史文化分析方法是出于对西方中心主义的观点和实践的批评，但是，“笼中鸟”所展示的批评意涵依然是以西方的法律制度作为潜在的标准。尽管我们说西方中心主义并不是作者自身的立场，但是，它却从作者疏漏的理论框架中偷偷地遛了进来。它是作者所主张的文化比较的方法论的可能产物。 二 第二个理论范式就是从国家与社会关系的角度来分析当代中国法律转型或者法律改革的动力。马克思主义者在经济发展与作为上层建筑的法律之间建立直接关系。这也是许多海外中国法研究者分析当代中国法律发展所依据的主要理论依据。但是，与这些理论不同，作者并不是简单地分析经济的发展如何产生对法律制度的需求，相反，作者提出了国家与社会的理论范式，认为经济改革导致了整个社会领域中的去中心化（decentralization），从而导致政党国家的转型以及非国家空间的出现，如果用政治学家邹傥的话说，就是全权主义国家开始走向解体，由此导致了整个社会文化背景的转型（pp.102-113）。在这个理论背景上，第5篇分析了经济改革以及由此导致的法律的全新的角色，尤其是两种不同的法治观之间的冲突，共产党传统中对法律的理解依然束缚着法律的改革。 然而，尽管作者提出从国家与社会、国家与政党的关系来理解转型中国的法律改革。但是，令人惊讶的是，这种理论框架仅仅是分析中摆放在遥远地方的影子，作者并没有真正利用这种理论框架来分析法律问题。在他的分析中，他更多是集中的话语层面，比如法学界对于法治观的不同理解和争论等等。那么，即使是这种出现在话语层面的异质性的思想和观点，在这种国家与社会的理论框架中具有什么样的意义呢？这种观点的出现本事是不是意味着确立一种后全权主义国家中国家与社会的新型关系？这种来自法学界或者民间的观点是不是意味着就已经在构成一个独立于国家的自主性空间？对于这些涉及到国家与社会关系的重大问题，作者并没有讨论。如果我们在回过头来看待作者对国家与社会框架的分析，我们会发现作者仅仅是随手借用了一对概念，就象借用吉尔兹的“深描”概念一样，并没有看到这个理论范式本身的解释力量。在他的分析中，更多地将这个理论用来说明中央对地方控制的削弱和地方自主性的增强，由此导致第9部分在分析法院与政府关系中的地方保护主义问题。 既然国家与社会范式在作者的分析中仅仅是个无用的傀儡，那么作者用什么理论来分析国家转型中的法律变革呢？实际上，作者统统用传统与现实的冲突来理解，这里所说的传统当然指的是共产主义的法律新传统，这种关系实际上暗示前面所说的在西方中心论的关照下形成的法律与政党国家的理论模式。因此，作者特别讨论了法律实践中对法律的工具主义态度，法制观念宣传和具体司法实践中的运动风格等等（pp.130-136）。但是，问题在于，现在共产党的法律主张与传统的法律主张是一致的吗？如果象作者主张的那样认为发生了重大变化，那么这种变化的动力何在？它与国家之外的社会空间的兴起有什么关系？在这一点上，作者语言不详。正是由于作者没有认真对待国家与社会的理论框架，他也就不可能区分在国家与社会的新型关系中，国家的策略发生了怎样的转型和变化，因此，也就不可能看到新的法律运动不同于传统法律运动的地方，更看不到他所批评的国家主张的法制理论与其说（正如作者主张的那样）是因袭传统的结果，不如说是目前国家与社会关系格局的自然产物。因此，中国迈向法治（可能是作者所理解的那种法治）的努力并不是寄希望于共产党放弃自己的意识形态传统，也不是简单地寄希望于努力学习西方的法制，而是寄希望于努力改变目前的国家与社会关系的格局。这正是不同的理论范事本身所隐含的政治意蕴。作者虽然借用了学术界流行的国家与社会理论，但是并没有真正理解这一理论范式对现实的理论解释力和潜藏的政治功能。 三 通过上面的分析，我们可以看出全书中理论范式或者理论框架方面的贡献和可能的缺陷或者不足。基于文化比较导致了从政党国家与自主性法律之关系的理论角度来考察中国当下的法律变迁以及司法改革面临的困境，这无疑包含了深刻的洞见。但是，由于缺乏对方法论和社会理解的深入理解和考察，致使对中国法律改革中面临的问题作了简单化的处理。 深刻的洞见与浅薄的理解的奇特地的混合在一起。这恰恰反映了美国汉学中关于中国法研究中自身存在的一个问题。 黄宗智（2000）在评述美国汉学界对中国的研究时指出了两种趋向。一种是老一代的汉学家，他们有非常好的汉语素养，不仅可以说中国话，还可以读中国的古文，甚至具备中国传统知识分析的风范。他们强调语言文化的训练，但是瞧不起采用理论框架。另一种是年轻的一代，他们的中文素养可能并不好，有的甚至不会说中国话，但是，他们对社会理论非常熟悉，因此在关于中国研究中理论创新的能力特别强，黄宗智本人就属于后一种。如果由此来看的话，陆思礼则属于这两代人之间的一个过渡。一方面，对中国文化和社会的熟悉使得他具备了敏锐的观察力和深刻的洞见。我依然记得和他在北京见面的时候，他对中国政治运作的理解和熟悉程度让我感到惊讶。另一方面，他研究中国法的经历（参见序言）使得他不可能接受严格的理论训练。因此，在这学术研究中理论框架越来越重要的时代里，他在运用理论时候自然会显得心不在焉。 当然，这种缺陷不仅是由于陆思礼先生理论训练本身的问题，实际上也涉及到法律这门学科的性质问题以及这个时代都法律的特殊要求等问题。由于法律很强的操作性和实用性，无疑会降低了法律研究中理论的价值。在冷战时期，美国官方或者某些学者研究中国法律往往不是为了理解一种不同的文明或者文化，而是为了理解中国作为对手或者敌人在社会政治方面的运作逻辑，这种研究往往处在情报和决策的层次上。冷战之后，美国官方或者某些学者研究中国法律往往是出于商业上的考虑，这种研究往往处在法律顾问的层次上。随着中国加入世界贸易组织步伐的加快，美国的中国法研究也就蒸蒸日上，各大法学院争相成立中国法研究中心，它们的目标当然是商业的或者政治的，但很少是学术的。在这种背景下，一种发自内心的对法律理论的关注，对一种不同的社会秩序安排方式的关注，对一种不同的文化或者文明的关注，就越来越稀少而珍贵了。而陆思礼教授作为学者和职业律师的双重身份使得他处在这学术力量和商业力量的双重挤压之中，作为代际更替的中过渡人物，处在文化修养与理论范式的双重要求之中。 在这种代际更替、范式转型和世界格局变化的之际，陆思礼教授的《笼中鸟》一书就成了这种变迁过程的见证。“笼中鸟”的隐喻不仅恰当地描述了当下中国法律改革的困境，实际上也可以用来描述了美国的中国法研究的困境：对中国文化发自内心的关注被困在了理论范式的笼子里，对法律学术研究的关注被困在了商业利益和政治筹划的笼子里。如果说我们可以寄希望于国家与社会关系的转型而让中国的法律之鸟飞出政治的笼子，我们又如何才能让美国的中国法研究飞出商业操作、政治筹划的笼子呢？

法律学论文范文第4篇

现实主义法学的法律解释理论

在制定法的解释中，法官个性倾向的差异同样能导致不同的创造性解释。传统的司法理论对法官造法持批判和恐惧态度，把法官造法视为对立法权的侵蚀，以法律解释的名义发展和创造法律被视为法官的恣意行为。现实主义法学家们则指出了法官造法的不可避免性。立法者无法预料到所制定的法律将面临怎样的社会现实，加之语言表意的有限性和模糊性，法官必须根据自己的理解创造性地解释法律，才能更好地回应社会需求，满足社会发展的需要。在现实主义法学家看来，法官的个性因素以及相应的创造性理解不再是避之不及的洪水猛兽，而是司法过程不可缺少的重要因素。法律都是通过具体的人来作出解释的，其中不可避免地依赖于个人的理解和判断，需要发挥个人的能动作用。“今天，那些抱怨制定法解释中任何‘司法立法’现象的人，实际上是在抱怨法官人格的介入。然而，正如科伦尼克所揭示的一样，表演者个性展示的效果是不能加以排除的，同样，越来越多的法律思想家们已经解释了个性因素在法律解释中也是不可避免的。”［4］331我们所要做的并不是否定法官的个性因素，而是如何对其予以合理地规范。庞德也承认法官在法律解释中的创造性作用，只是不像现实主义法学家那样推崇备至。“事实上，任何制定法都是在向指定的实施机关授予立法权，（因为）‘司法权’作为一种宣布在某个案件中可适用的法律的权力，就是一种把普遍规则适用于具体案情的权力。这种被授予的权力，在司法机关行使的时候，通常被认为是对立法意图的解释或发现。”［4］33按照这一观点，只要实施法律，法律规则和具体的案件事实之间就不可避免地存在着鸿沟，而实施法律的机关得需通过对制定法的创造性解释弥补二者之间的差距，实施行为多少会带有能动的性质，相对于司法机关而言，司法立法也就成了一种必然。现实主义法学家不仅看到法律通过解释才能运用，而且强调法律在不断解释中得以发展，法律解释是法律发展的重要途径，这种观点与德国法律方法领域的“出释入造”理论具有相通之处。现实主义法学认为传统的法律解释理论把法律的限制作用与法官的自由解释对立起来，将法官的创造性理解看做在疑难案件中发现法律的不得已之途径。弗兰克等人正视法官的个性因素，将其作为司法过程中无法消除的必然性因素，把法官的能动作用作为司法造法回应社会需求的依赖途径。同时，现实主义法学家也强调自由解释必须在遵循制定法含义的基础上进行，法律文本的意义必须得到尊重。“立法机关有权决定法律政策应当是什么，而且，如果立法机关表达了自己的意志，不管多么隐晦，立法机关的意志都应当得到认可和服从。”［4］330套用弗兰克的说法，演奏者虽然对作曲家的乐曲有自己的创造性理解，但这种演奏从本质上说并非即兴演奏，乐曲本身决定了演奏的主旋律。同理，尽管不同法官对同一法律规定各有自己的理解，但必须尊重立法意图，在此基础上再以创造性解释解决一般性法律与具体案件的对接问题。法律能否在个案中得以适用取决于法官态度，特别是其对法律的解释。“在现实主义法律理论中，判决的最终性是其主张行动中的法律概念及否定法律规则存在的基本理由。这种最终性意味着无论法律适用者的判决是否正确，其都将在现实社会中发挥实际的效力，即使它和人们认为的法律规则含义不相一致也是如此。”［5］不管当事人对法律有着怎样的理解，起到决定性作用的仍然是法官的解释。法官的解释决定了针对当前个案的规则，进而确定了当事人的权利与义务。现实主义法学家强调判决最终性的合理推论之一就是法官在法律解释中的独断性作用。结合前面的司法渊源理论，不难发现，现实主义法学家主张法官在法律解释中的独断性并非指法官对法律的恣意解释，而是指法官的解释与适用行为赋予相应的规则以真正的法律地位，这与哈特的承认规则理论具有内在的相通性。

现实主义法学与法律论证

“我们可以看到在判决过程中依次展开的步骤：①理解案件事实；②在理解案件事实的基础上作出判决；③寻求支持判决的法律理由；④撰写包含判决理由和权利构建的判决书。”［2］1011在个案中，法官自己对事实的理解预先形成判决结论，什么样的法律能得到适用取决于法官所感知的事实意义及背后的社会需求。这样，法官所理解的案件事实导向了相应的法律选择。“这里再次显示在个案中法官对新案件事实的洞察及其意义的理解，是其‘公正感’的重要来源。”［2］1011卢埃林称之为事实导向的判决，法官所理解的案件事实决定了法律的选择以及相应的判决结果。传统法学理论认为法律规定是大前提，当前案件事实是小前提，法律推理就是将大前提演绎以适用于小前提的过程。卢埃林认为法律是为解决案件服务的。换言之，法律都是针对个案而言的，法官预先形成大致的结论，然后寻求支持这一结论的先例或制定法，并不存在事先绝对有效的法律。卢埃林无意否定法律在司法过程中的作用，他只是认为法律并不会主动地适用于个案。对司法过程而言，重要的并不是确定了适合当前案件的法律后通过三段论推理得出判决结果，而是为当前案件寻找合适的法律，并证成法律之于当前案件的妥当性。就像用数学方法解决现实生活中的问题，其核心在于构建对应的合理模型而非确定模型后的计算。按照弗兰克的观点，法官是预先形成结论，再寻求法律资料来证成自己的结论的，这是一种结论先行的思维过程。“正如心理学家告诉我们的那样，判断过程很少是从前提出发推导出随后的结论的。判断通常是以另一种方式开始的，先形成或多或少有些模糊的结论，人们从这样的结论出发，试图寻找能够支持这一结论的所有前提。”［6］108如果他无法寻求到令他满意的前提来支持结论，他就会抛弃这一结论去寻求另一个，除非他过于武断或者是个傻子。那么，法官是怎样形成预先结论的？“法官的判决是由直觉决定的，其直觉又建立在对证据的理解和反应的基础上，而这样的证据是容易出错的。”［6］125不同的证人对同一事实会有不同的理解、记忆和表达，所呈现的证言自然就有差异。在弗兰克看来，最为重要的是法官所理解的案件事实是什么，这一理解决定他将预先形成怎样的大致结论，进而决定选择怎样的法律来证成其结论。归根到底，法官对事实的理解是由其个性特征决定的，不同性格、持有不同道德观念和政治立场的法官对同一案件事实难免有不同理解，赋予不同的法律意义，进而作出不同判决。在弗兰克看来，司法判决的结论来自于直觉，最终取决于法官的个性。长期以来，人们都认为这种观点过于强调法官的主观因素，容易导致恣意裁判，甚至有不少人认为弗兰克的司法理论是对法治的一种消解。不难看出，弗兰克对法官个性等主观因素的强调有点极端。然而，法官个性和价值观念等主观因素对判决的影响是不可避免的，直面这些因素，自然就得承认法官之间以及法官与公众之间的观点差异，通过法律论证予以说服，达成共识也就成了一种必然要求。一旦揭穿了法律规定直接决定判决结果的华丽外衣，我们就不得不考虑影响司法判决的各种因素，特别是基于个案的利益权衡和价值判断。而既然涉及到判断，为了避免恣意裁判，法官就必须通过论证展现判决的正当理由，而这正是催生法律论证的重要原因。弗兰克主张的结论先行，再对结论予以正当性证成（justification）的观点，第一次对司法判决作了发现和论证的二分。法官根据直觉等因素预先形成判决结论并不等于司法裁判不需要法律，他们形成结论之后，还必须根据法律来证立判决，这就是法律论证的过程，制定法和先例也就在这个过程中起到制约作用。法官预先形成的结论只有在现行的法律框架内行得通，经过说理能获得同行与社会公正的认可，才能真正上升为对外公布的司法判决。“可以说，弗兰克的理论不但形象地重现了司法判决的过程，它还自觉地区分了结论形成和判决论证的阶段，并开启了司法论证理论的先声。”［7］弗兰克的观点一直颇受争议，很大程度在于人们只着眼于其判决发现理论，没有看到他一直强调发现之后还必须有正当性证成，无“理由”即无判决，极大忽视了其思想对法律论证理论的重大意义。

法律学论文范文第5篇

[内容摘要] 党的十五大把依法治国提到党领导人民治理国家的基本方略的高度 ，党的十六大坚持了法治建设的方针路线。笔者认为，进行法治建设就必须对法治，尤其是当代意义上的法治的基本精神有所认识，同时，笔者认为，建设法治就必须树立法律的权威，而法律有权威本身就是对法治建设的保障，因此，本文尝试着从对“法治”和“法律权威”的阐释分析中，找到二者的契合点，对我国的法治建设进行一番理论探索。[关键词] 法治、法律权威、亚里士多德、通性 法治是法律史上的一个经典概念，蕴涵隽永，然幽昧经年，即便在标榜法治传统的西方亦不曾有过一个公认的定义。一百个法学家恐怕就有对“法治”的一百种解释。法治何以成为法学家乃至普通民众关注的热点，我想，正在于法治不光是现实中法律的实践，更承载着人们对良好有序的社会生活状态的追求，以及对法律应然状态的思考。另一方面，法治若要成为一个值得讨论的话题，首先，它的内在基础——法律规范，必须是有权威的，法律若无权威，等于没有法律，甚至比没有法律更加糟糕，因为那意味着法律的尊严正在遭受践踏和蹂躏。没有人会服从会信任没有威势的法律，则更谈不上法治。因此，当法治观念渐入人心，让我们高扬法治旗帜，将其上升为治国方略的时候，我们有必要平心静气的想一想：法治究竟是什么？或者说，法治的内核和通性是什么？以及法律何以值得人们普遍服从？法律凭什么是权威的？法律的权威于法治有何意义？通过这些思考，或许有助于准确把握当前我国朝向法治的各种努力的历史与逻辑定位以及所处语境的特殊性，从而使我们的法治理论和实践皆有一个良好的起步。 一.什么是“法治”“法治”，首先是一个历史概念，或者说，法治应该首先被看作人类的一项历史成就。如同“宪政”、“司法”等法律概念一样，“法治”也有自己的历史渊源，亦即是说，在不同历史阶段，在古今中外，“法治”有其不同层次的内涵表现。在我国，“法治”一词为汉语所固有，源于春秋时期的儒法之争。在对待用什么理念治理国家时，儒家主张人治，即通过道德礼仪去感化人，国家的治理应由具有高尚道德的圣君、贤人通过德行去实现，而不能通过刑罚。因为那只会败坏人的品行，使之行为更加恶劣。儒家认为，“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”; “政者，正也，子帅以正，孰敢不正？”与之相反，法家把法律看成“尺寸” 、“绳墨”、 “规矩”，主张用法律（主要指刑罚）来治理国家，让民众畏惧刑罚，从而指引民众的行为而不出格。“无规矩则不成方圆”，法家认为，“圣人之治国，不能恃人之为吾善也，而用其不得为非也。”因而，要“不务德而务法”，实行法治。综观古代中国法律发展的历史，“法治”扮演的是与“人治”相对应的角色，其特点主要表现在：第一，“法治”的主要品质是国家治理的工具，意即代表神意的天子用法律（刑罚）治理国家，在法律之上的是天子，是人，因此从根本上看亦然是“少数人之治”的人治。第二，不管是儒家还是法家，不管是“德治”还是“法治”，其根本是要产生并置于统治阶级的意志之下，二者只是服务于天子的工具，而不可能真正做到“天子犯法，与庶民同罪”的“法律面前人人平等”的要求。因此，“法治”在古代中国，其通意是指，以天子为核心的封建贵族阶级用掌握在其手中的法律，谕令等具有强制性的工具去统治国家及臣民，实现少数人意志的一种状态。现代意义的“法治”之意，起源于西方。追寻法治的源头，应该从亚里士多德说起。在《政治学》里，他说：“若要由法律来统治，即是说要求由神明和理智来统治；若要求由一个人来统治，便不异于引狼入室。”这段话是针对他的老师柏拉图的治国理念提出的反驳。柏拉图认为，除非由哲学家成为国王，人类将永无宁日。他在其代表作《理想国》中力主“贤人政治”，极为蔑视法律的作用，认为不应将许多法律条文强加于“优秀的人”，如果需要什么规则，他们自己会发现的。只是在他的“贤人政治”的理想国方案失败后，他才在自己晚期著作中将法律成为“第二位最好的”，即退而求其次的选择。亚里士多德反驳道，“人类的情欲如同野兽，虽至圣大贤也会让强烈的情感引入歧途。惟法律拥有理智而免除情欲。”即是说，人治使政治混入了兽性的因素，因为一般人总不能消除兽欲。虽最好的贤人也难免有热忱，这就往往在执政时引起偏见。同时，他还主张，“法律的确不能完备无遗，不能写定一切细节，这些原可留待人们去审议。主 张法治的人不想抹杀人们的智虑。他们就认为这种审议与其寄托一人，毋宁交给众人。”亚里士多德的这些关于“法治”的主张，归纳起来主要有两个特点：第一，国家的治理应该依托法律而非“贤人”，“人治”应该只是辅助和补充而非主导。他的这一主张，把“法治”和“人治”有机结合了起来，避免了“法律绝对论”和“法律万能论”的出现。第二，法治之下的人治也该是“众人之治”，不是“多数人之治”，更不是“少数人之治”。只有这样才能避免“执政的偏见”，同时法律要体现众人的意志，因为“法律恰恰正是免除一切情欲影响的神和理智的体现。”因此，他主张，即便是一个才德最高的人作为统治者的国家中，“一切政务还得以整部法律为依归，只在法律所不能包括而失其权威的问题上才可让个人运用其才智。”与古代中国相对比，亚里士多德认为法律的权威源于众人的意志，并且民众必须服从法律，统治者从大处看是被纳入众人的意志下，在法律的规定范围内对民众发号施令，而古代中国,法律的权威建立在统治者的暴力之上,法的君主是天子,因此前者是从“法”为中心的国家治理，后者是以为中心的“法治”。在这些思想、主张为基础上，亚里士多德提出了法治论的第一个经典性论述，“法治应当优于人治”，即法治的定义是“众人之治”，进而，他提出，“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”这两个论述，在法治论上具有举足轻重的意义，是法治论的源头。在某种意义上，后人的研究皆脱根于此，而与之背道而弛的，必是对法治的错解。可谓源与流、根与枝的关系。在对亚里士多德的这段经典发展完善过程中，主要有以下几种对法治内涵的认识：第一，古罗马时期，西方的法治概念是以罗马法和诺曼法的历史文本为基础的。与其他法律传统形成鲜明对照并饶有趣味的是，罗马人和诺曼人乃是以那些重视操作而非耽于理想的法律实践者的视角和需要出发而走近法治的。在查士丁尼《国法大全》中，体现了对这样一种信念的强烈承诺：由法律而不是由专横的权力来提供私人纠纷解决方案的语境地，“万民……皆受法律和习惯的统治。”这确认了一个重要的政治理念：政治社会应该是一个法律社会。同样，诺曼人的法律制度也表现出对法治原则的喜好。1187年格兰维尔在总结亨利二世的法律变革时，以令状形式界定王室的司法管辖权的同时限制了这种管辖权，使“令状统治”富有法治的意味。70年后，布莱克顿在《论英格兰的法律与习惯》一书中，提出，国王有义务服从法律，因为国王处在上帝和法律之下。不是国王创造法律而是法律造就国王。第二，欧洲中世纪时期。罗马人和诺曼人，丰富的法律语言和辉煌的司法成就不仅铸入中世纪欧洲教会法和世俗法的辉宏体系，而且被用来继续锻造关于法治的理想、原则和规则。首先，教会和国家之间的权力关系尤其是司法管辖权关系的构造和维系必须而且只能诉诸法律的权威。教俗两种权力要想“和平共处”，只能通过对法治的共同承认，承认法律高于它们。其次，在教会体系内部，教会法学院描述道：“教会是一个法治国，一个以法律为基础的国度”，因为“仁慈的上帝掌管着一个依照法律来统治的世界，赏罚分明。”《萨克森明镜》明示：“上帝自身即是法律，故法律为上帝所钟爱。”据此，人人有权利抵御国王的法官的违法判决。这一时期的法治观念，对近代的当代资产阶级法治观产生了如下影响：其一是法律至上。不管是任何人、任何势力都应该置身于法律的统治下。其二是权力的制衡与分立。虽然这个时候的权力分立与制衡主要是就同一地域内不同的政治实体而非同一政治实体内各部分的关系而言的，但权力由此而分立，并发展出一套分权制衡的法律规则。更为重要的是，分权制衡及其规则有效地将权力的存在和运作置于法律之下。正是在这个意义上，后世把立法权、行政权、司法权的分立制衡当做法治的基本要求，甚至等同于法治本身。第三，近代及当代的主要法治认识。19世纪的英国法学家戴雪通常被子视为近代西方法治理论的奠基人。他以已有的法治经验及体验为根据，第一次比较全面地阐述了法治概念。他指出，“法治”应该有三层含义：首先，法治意味着，与专横权力的影响相对，人人皆受法律统治而不受任性统治。其次，法治意味着法律面前的平等，人人皆须平等的服从普通法律和法院的管辖，无人可以凌驾于法律之上。再次，个人权利乃是法律之来源而非法律之结果，亦即，对个人自由与尊严的承 认与保护应当在法律中得到充分体现，成为法律的内核和品质。综观西方法治的演化史，我们可以从中大体总结出“法治“的一般概念为，法治是良好的法律及其体系制度在社会生活中调协、管理各个独立人以及各个不同的势力的运作状态，它既是动态概念，又是静态概念。同时，我们可以从上述分析中，归纳出现代意义上的法治应该具备的一些基本品质，我称之为法治的要素或通性。 二．法治的通性法治的通性，即法治的通常属性，是从法治经验和实践中抽括出来的法治应有的基本要素，是法律的特定品德的体现。我们可以说法律具有强制性、规范性，这是法律与道德、宗教、政策相区别的一般特征，是法律之为法律的缘由。但是，不是所有的法律制度都具备法治这个特定品德。我们可以说我们需要法律，但这并不必然代表我们需要法治。柏拉图说：“人类必须有法律并且遵守法律，否则他们的生活就像最野蛮的兽类一样。”但是，这并不妨碍他坚持人治。作为制度品德，法治相当于古人所说的“使法必行之法”。它不是一朝一夕养成的，也不是凭靠严格执法或“一断于法”就可以实现的。应该把遵循法律与遵循法治严格的区分开来。因此，真正的法治就应该是其法律制度具备以下三个具体的特定品德，而也正是这些通性使法治成为必然之治。1． 普遍的法律——法治的前提法律的普遍性是指法律要有统一性，法律规范的制作、适用要有一般性。基于法律不可能包罗、涵盖所有情形，因此不能一事一法、一事一例。所以应该用高度抽象的技术手段提高规则调整的普遍程度。在现代法律中，作为母法、根本法的宪法在原则和规则的表述上尤其必须具备高度的抽象性、一般性，不能因事立法，因人设制。 另一方面，法规的使用在相同的情况必须得到相同的对待，如果一项命令：“为本法20条所管辖的一切人不得进入”，那么，它就必须适用于受20条管辖的一切人和，不能有特别的人和享受特权。即是说，法律应该使用于普遍人，实现条文上的人人平等。再者，法律制度应该具备统一性。此乃古人所谓“万事皆归于一，百度皆准于法”。在此意义上，一国可以有两制或多制，但不能有两法或多法。一国之内可以有属于不同法系、不同语言、不同渊源、乃至不同政治性质的法律制度。但是，这些不同的法律制度在法理上严格说来都应该看作一法之下的两制或多制。所以，一个相对成熟的法律体系是法治的前提，无论它是以法典为主导，还是以判例为主导。2．法律为公众所知晓，同时为公众所遵循——“良法”的必备要件富勒指出，“为了让规则的接受者知道他们被命令去做什么，命令必须是公开的、协调的、不矛盾的、清楚得足以明白的，而且不能改变过快；为了规则的接受者去做他们被命令去做的事情，命令必须是可预期的、不相矛盾或抵触的，并且在物理上、精神上或环境上不是对被命令的人来讲不可能遵循。”具体分析说来，首先，法律必须是“公布”的，这是法律可循的前提。历史经验已经表明，将法律藏于官府的做法只会导致权势者借助法律的“神秘感”行人治之实。因此，法治的一个要素，必然是法律向公众公布，昭示天下，让民众知晓其内容，知道他们行为的指导要求，哪怕“百人里仅有一人去了解公布的法律，也足以说明法律必须公布。”此外，法律必须公布，晓之以民众还有两个原因：其一，人们通常不是因为直接了解法律而是因为仿效了解法律者的行为样式而守法，故少数人的法律知识可以间接的影响许多人的行为；其二，法律只有公布后才能由公众评价并约束其行为。正所谓“守法者，非知立法之意者不能；不知立法之意者，未有不乱法者也。”其次，法律可被遵循还应具备以下品质：第一，法律必须明确，无内在矛盾。知晓是遵循的前提，然则，法律本身的严密性是法律可依以及按照法律的要求正确行事的内在要求。否则就会“知而无所从”，其实质是对法治的破坏。法律明确是让受众正确认识和理解法律，法律无内在矛盾，则要求法律条文本身不自相矛盾以及几个法律之间应该尽量避免相互冲突。对于后者，公认的解决之道有诸如，“后法优于前法”、“特别法优于普通法”、“基本法优于派生法”等处理原则。第二，法律稳定。这并不是否定法律应适应社会的发展和变动，及时的废，改，立。而是指频繁改变法律，会使民众感到难以学习和遵守。一方面破 坏法律所应有的确定性、可预期性和权威性，另一方面则会造成社会的权势者通过法律侵害私人权利和公共利益。尤其是保持宪法的稳定对于一国的法治至关重要。第三，法律可预期。即法律应不可溯及既往。因为，法律如果溯及既往，则意味着，你今天吃饭的行为至少在理论上存在着在某一天被法律规定为非法行径的危险。那么你还敢不敢再吃饭了？没有人能遵循溯及既往的法律，因其行动时该项法律并不存在。因此规则之存在须在时间上先于按规则审判的行为。法律可预期性是支撑法治价值的一个较为关键的要素。如前所述，溯及既往必然会大破已然事实的时空性，导致秩序的颠覆。这显然与法治相违背。这样的法律也难逃“恶法”的罪名。因此，既不能制定也不能使用溯及既往的法律。即使不得不为，亦要慎重而为，不能违背法治之基本精神。第四，法律本身应尽量正义以及切合实际。非正义的法律是否是法律，这是一个颇有争议的问题，但可以肯定的是“恶法”必不是构成法治的法律。因此，基于少数人意志的法律不是良好的法律，或者由少数人制定的代表大多数人意志的法律才是良法。另一方面，法律的时效性要求法律必须与时俱进。一部法律在此时可能是“良好的”，但在彼时，它就可能演化为“恶劣的”。比如，国务院颁布的收容条例，在特定历史时期发挥了应有的作用，但于现今高速发展的中国社会，已经显现出了巨大的不适应，最终因孙志刚事件引发全国的广泛声讨而终被废止。可以说，废止本身就是中国法治建设的一个胜利。此外，必须注意的一个问题是，良好的法律必须为众人所服从，所切实执行。正如前述，需要法制，不等于必然需要法治，众人不按良法的要求去做，良法就只能是束之高阁的一纸空文。因此，法律能有效的被遵循就要求法律必须有权威。3．法律是有权威的——法治实现的保障任何社会里的法律皆有权威，但权威的建立却可能是通过众人的心悦诚服，也可能是统治者的暴力为之。另一方面，权威的层次亦可高低，法律权威的地位应处几何，是高于诸如政府在内的各种势力还是低于某种势力。基于此的权威于法治有何意义，将在下面专门论述。 三．法治所要求的法律权威显而易见，基于法治的要求，法律权威的建立应该体现其正义性，这是其内在要求。这一点主要表现为：第一，自然法的观念与传统是法律权威的重要理念基础。自然法是西方历史上经久不衰的一种思想传统，它通常是指人类所共有的一整套权利和正义，往往与国家的“成文法”相对照。考文教授十分经典的概括了自然法的思想：“有某些关于权利和正义的特定原则，它们凭着自身内在的优越性而值得普遍遵行全然不用顾及那些支配共同体物质资源的人们的态度。这些原则并不是由人制定的；实际上，如果说它们不是先于神而存在的话，那么他们仍然表达了神的本性并以此来约束和控制神。它们存在于所有意志之外，但与理性本身却互相渗透融通。它们是永恒不变的。”而人定法基于人的理性限制以及社会的变化发展，总会有相互冲突、相互矛盾甚至不可调和的时候。因此，人们需要一种“永恒的”实在进行裁判。如果一部法律能基于这些自然法的先验规则制定，那无疑会受到人们的追捧。其中，诸如平等、自由、独立、尊严等理念正是自然法的组成。第二，人们对法律、对法治的需要，从人性论的角度看，正是基于“人性恶”的预设。简单的说就是，人是靠不住的，人治是危险的。这既可能是一种事实判断，亦可能仅仅是一种假设。基于恶的、悲观的估计，使人们对统治者心存不信任，对其权力的膨胀和腐败有着深刻的警惕，由此设计出一套完整的权力制衡机制，要求政府置自身于代表众人意志的法律之下，从而树立法律高于政府的权威。第三，法治的功能是决定法律权威的内在要求。法治应该是工具价值与实体价值的结合。对于法治的工具价值，在波斯纳看来，其一，法治首先是法律秩序的一种管理功能，是一种程序框架，通过这种框架，法律结果更容易识别并用于取得其他政治目的的计算；其二，在维护法律秩序稳定的意义上，法治是一种“公共的善”。只有法律能够切实的实现独立人、势力的权利，保证其履行义务，这样，法治才不会成为一种“道德”的号召。在莱兹看来，法治还应具备如下实体价值：其一，法治能够抑制专横的权力。其二，法治使法律自身成为一个人计划的一个稳定、可靠的基础，即实现个人的自由。其三，如果法律是尊重人类尊严的，那么就有必要谨循法治。尊重人意味着把人 作为有能力计划和规设自己未来的个体来对待，因此，尊重人包括尊重他们的自治，尊重他们控制自己未来的权利。莱兹把人的自由和尊严看作是法治的内核，事实的确如此，法治的终极目标其实是让社会中的每个人都能在一种实现自我价值的环境下有序的存在，因此，法治理当以人为本。我国刚刚通过的宪法修正案把尊重人权写入宪法，正是传达了这样的一个信息：社会主义法治社会依然要尊重人的基本权利。在此意义上，法律的权威源于对自然法规则的趋近，对其它威势的制衡，对人的尊重。反过来，法律的权威也成为“法治”的应有之义是不能缺少的要素。此外，我们还必须认识到，法律权威的建立必须具有两个外部条件。其一，必须有国家的强制力做保证。正如莱兹所说，“设若法治不过是良法之治，那么，在阐释法治的性质就是提出一套完整的社会哲学。可是，如果这样的话，法治这个词汇就会缺乏任何有用的功能。我们无需仅为昭示笃信善良当居优势而皈依法治。”因此，罗尔斯强调，“法律制度是公共规则的一种强制秩序。”；其二，就是要求按法律的规定严格行事。法律的正义、公平，归根到底要靠法律的实践，人的执法，守法来边为现实。如果当事人感受不到法律的公正，那么法律的权威岂不就是纸上谈兵，没有任何实际意义了吗。综上所述，我们可以得出这样的认识“法律权威是法治的内在应有品德，是实现法治的保障，同时，树立法律至上的权威，不仅是法治追求的目标，甚至其追求过程就是动态的法治表现，其结果正是静态的法治之体现。四．结语法治之所以是法学上的奇葩，其魅力所在正是它自身本就是充满悖论和陷阱，任何对它的解释，天然的就存在模糊与含混之处。比如，纵观古今西方法治发展对法治都力图做到某种超然，贯穿的一条主线就是，法律应体现众人之意志，法律应高于一切实体。但是，法律的制定只可能是由少数人制定，按阶级意志论，法律只能体现统治阶级的意志，同时，要把法律置于统治者之上，这本身就是一个悖论，另外，既然法律是“众人之意志体现”，那么为什么还要借助统治者的强力对它进行保障和强制施行，要求众人遵守？其实，这样的矛盾不一而足的充斥于法治本身。对此，莱兹认为，由于法律不可避免的存在着某些模糊之处，完全符合法治是不可能的；由于某些受控制的行政自由裁量权尚受青睐，最大限度地符合法治也是不受欢迎的。因此，符合法治只能是一个度的问题。这一点对我们解决党与法的关系，以及如何把握法治的程度提供了借鉴。党的领导最基本之处是执政，因此我国的依法治国就表现为：“广大人民群众在党的领导下依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务……”因此，法律是党的意志的体现。按照前述法治的“众人之治”原则，党应该把自己的行为置身于法律之下，因为，法律本就是党的意志体现，严格依法办事，作到“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”，则必然会树立法的权威，同时，在完善法制建设时，法律应该尽可能广泛的囊括对民众的权利义务的设置，这也是我们党作为中华民族先锋队的党性所要求的，也只有在法律里体现对人民的关爱，法律才会成为“良法”，党才能真正作到代表最广大人民的根本利益。另一方面，基于法治的“度”的问题，我们不能排斥除法律外的政策、政令等其他规范，因为这本身就是“法律万能论”的错误表现。因此，在我们的法制没有尽善尽美的今天，我们依然有必要以政策和政令为治国手段的补充，既不能“以党代法”，更不能“以法代党”。两者本就该相辅相成，有机统一。法治的争论还会继续，让我们在把握现代意义的法治的一般要义的基础上，果敢的扬帆起航，在探索依法治国的道路上勇敢前进！ 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法律学论文范文第6篇

对于法官而言，应该具有不同于其他法律职业者的思维方式。法官独特的思维方式是法官职业技能得以存在的前提，是法官职业的自主性或自治性的强化剂，是法官职业伦理传承的保证，更是法官资格考试的主题，是获得法官头衔的必备素质。 法官的职业理性思维，表现为法官的意识、观念或态度的自主性，即法官思想上的自由，这种理性思维特点是经过专业训练才能获得的，所以它不仅十分特别，而且是区别于其他职业的内在的质的规定性。有学者将法律家的思维概括为五种：“运用法律术语进行观察、思考和判断”；“通过程序进行思考，遵循向过去看的习惯，表现得较为稳妥甚至保守”；“注重缜密的逻辑，谨慎的对待情感因素”；“只追求程序中的真，不同于科学中的求真”；“判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的‘权衡’特点”等。也有学者将法律家的思维概括成为“独立型思维”、“保守型思维”和“崇法型思维”三个方面。我以为法官的思维特性至少应从以下方面进行分析： 一、转化性思维 法官思维的转化性特点来自于司法的特殊地位与功能。司法在政治及社会体系中具有“平衡器”的特殊位置；或者说，司法作为维持社会秩序的一个基本支点发挥着再生产功能。这一功能集中表现于作为司法系统中心的法院及其进行的诉讼、审判活动。社会中发生的几乎任何一种矛盾、争议，尽管经过各种各样的决定仍不能得到解决并蕴含着给政治、社会体系的稳定性带来重大冲击的危险时，最终都可以被诉讼、审判所吸收或“中和”。诉讼、审判在任何其他决定都可能成为其审理对象而终审判决却一般不再接受任何审查这一意义上具有终局性。通过诉讼、审判，尽管争议或矛盾本身未必真正得到解决，但由于司法所具有的诸如把一般问题转化为个别问题、把价值问题转化为技术问题等特殊的性质和手法，因发生争议或矛盾从而可能给政治及社会体系正统性带来的重大冲击却得以分散或缓解。 正是由于司法或者说诉讼的这一“平衡器”功能，要求法官的思维具有转化的特性，并且每个法官都必须掌握转化的技能与技巧。要进行转化性思维，当然要求法官运用法律术语进行观察、思考和判断。要求他们对于无论来自何方的问题，不论具体还是抽象，不论是宏图大计还是鸡毛蒜皮，都可以运用法言法语转化为法律问题进行分析判断。甚至连不容易转化的政治经济问题以及社会问题，也完全可能使之转化为明确的权利义务关系来处理使之成为法律问题而提交法院解决。 法律活动较少受到社会生活的波动而激烈变化，而受法律团体内的话语实践的制约，即使有变化，法律现有的知识传统和实践传承也会使法律和法律活动保持相当大的连续性。不懂得运用法律术语就不配为法官，所以，法官首先应当学会用法律术语进行思考，学会将各种法律问题、社会问题、宗教问题乃至政治问题转化为法律术语或者概念进行表达，并按照法律逻辑进行判断。 二、平衡性思维 平衡各种矛盾与利益冲突，将各种利益维持在法律秩序的框架以内，保障安全是司法的基本价值目标之一，也是法官思维的一个重要特性。为了使社会中各个成员的人身和财产安全得到保障，使他们的精力不至于因过分操心自我保护而消耗殆尽。对于不论是产生于个人与社会之间、还是个人与个人之间的纠纷和冲突，法律规范中都设置了和平解决的手段。在各种规范系统中，法律规则只不过规定了某种限度，利益相互冲突的个人或集团在进行非暴力形式斗争时，不得超越这个限度。宪法是关于政治制度和国家制度的规则，民法是关于市场经济的规则，这些规则都承认不同主体之间存在利害冲突，但必须保证这种冲突只以和平方式进行。一旦发生特殊的争议，则由一个双方都尊重其权威的法庭予以解决……这种安全中显然存在着广泛的社会利益，在刑法领域通常表现为由国家机关以政府或国家的名义对罪犯提起公诉。而其他许多法律的实施则取决于受害者为要求损害赔偿、责戒和申诉等。在多数情况下，司法的确可以保证法律所要帮助和保护的人得到适当而必要的赔偿，而适当和充分的损害赔偿又可以反过来促使违法行为的受害者寻求法律的保护。在这样的一个过程中，司法通过其特有的程序规则以及法律语言，将日常社会生活中的各种利益冲突纳入法律规范的调整范围，以个案处理的方式，实现法律保护各种利益的目的，保障社会安全、交易安全、人身安全等。法官作为个别案件的裁判者，当然要根据已有的法律规则，对于发生冲突的各种利益进行判断，通过对事实的认定和对法律的适用，将失衡社会秩序恢复到平衡状态。 由于法官从事的是根据既有法律判断现存矛盾和冲突的工作，而且他还必须运用法律术语在程序内进行思考。所以法官会在思维方式上表现为在分析处理法律问题时应当尽可能的依照遵循先例的原则解释和适用法律，以保证法律的稳定性和可预见性，而不是任意改变法律规则与法律原则。也就是通常所言的较为稳妥甚至保守。因为程序是自治的，在其内部的一切活动（包括思维活动）都被视为“过去”，才可能被认定为是有效的。这是程序自身必要性决定的——诉讼中原、被告的设置及其攻击与防御就是为了排斥任意性促进理性选择，最终帮助法官形成稳妥结论。因此法官必须在原、被告对簿公堂时听取不同意见，做到兼听则明，即法官应不断地从当事人对立的意见中找到最佳解决方案，通过程序中的解释与论证使之成为具有规范效力的共识或决定。这种方式并非简单的中庸之道，也不是无原则妥协而形成的平衡，而是只有经过专门职业训练后形成的法官特有的资质——技术理性。 三、规则性思维 法官的规则性思维是实现司法维护法律秩序功能的基本要求。所谓法律秩序就是这样一种有序状态，它表明，人类在建立政治或社会组织单位时，为了防止不可控制的混乱现象而确立某种适于生存与发展的有序形式的努力。秩序总是意味着某种程度的关系的稳定性、结构的一致性、行为的规则性、进程的连续性、事件的可预测性以及人身财产的安全性。在现实生活中，对现存秩序的破坏是始终伴随人类社会存在的，即使在一个行之有效的法律秩序框架中，违反规范的行为亦会极为频繁。实际上，任何秩序都经常遭到破坏，冲突不会被彻底根除。没有冲突，社会就会呆滞，就会灭亡。社会发展的目的不在于消灭冲突，关键在于必须对冲突进行适当的调节，使冲突不致经常以将毁掉整个社会的暴力方式而进行。因此，当秩序因冲突而遭受破坏时，为了避免陷入完全失控的无序和混乱，就必须拥有某种使之得以恢复的手段。“审判”就是这样一种手段。尽管在特殊时期，“大炮一响法律无声”；但在和平时期，在正常情况下，个人之间、法人之间、政府与相对人之间的冲突和矛盾，其解决的最佳有效方式还是以国家强制力为后盾的法律和司法。 由于司法是法官以法律规则为标准而对于人们行为的判断因此法律规则及其逻辑当然就成为了法官思维不可缺少的内容。规则性思维要求法官注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素。虽然规则性思维并不绝对排斥情感因素，但它与道德思维、宗教思维的情感倾向有着严格的界限。道德思维是一种以善恶评价为中心的思维活动，而法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动，因此法律思维首先是服从规则而不是首先听从情感。法官也拥有情感并捍卫感情，但是都需要在法律规则的范围内，在法律术语的承载下，来谨慎地斟酌涉及情感的问题。 通常规则思维方法都是以三段论推理为表现形式的，这并不等于说法官的论证都要机械地保持形式上的合乎逻辑。强调三段论推理的逻辑主要是为了保证能够合乎情理的推出法律决定的结论，并且对决定理由进行说明和论证，从而使当事者和全社会看到这个结论是出自理性的，使其具有说服力。“法律推论不可能得出‘放之四海而皆准’的必然结论。因此，法律决定的妥当与否取决于当事人各方及其人自由地进行对抗性议论的程度。” 四、程序性思维 程序公正是司法公正的一个重要目标也是法官思维所不可或缺的特性。西方有法谚：法的生命在于适用。这其实是和经典作家关于审判程序是法律的内部生命的表现之表述不谋而合。它们共同揭示的一个事实是，法律首先是作为人类知识系统中实践理性的类型存在，这要求它必须能够应对实践的要求，而一切法律制度的价值都莫过于对社会需求的满足。显然，文本的法律和观念的法律都只有通过其实际运行才能实现其价值。拉德布鲁赫曾指出：“如果将法律理解为社会生活的形式，那么作为‘形式的法律’的程序法，则是这种形式的形式。”任何形式相对于实体而言，无疑更具灵活和易变的特性，据此，拉氏认为程序法“如同桅杆顶尖，对船身最轻微的运动也会作出强烈的摆动。在程序法的发展过程中，以极其清晰的对比反衬出社会生活的逐渐变化。” 从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，其一是对于恣意的限制；其二是作为理性选择的保证；其三将是其作为国家与公民个体间联系纽带的功能；其四是其反思性整合的特性。从第一方面看，审判程序作为恣意的限制的 实质在于通过对程序参与者的角色定位而明确其权、责、利，使其各司其职又相互牵制，从而减少恣意发生的余地，这实际上就是对当事人绝对权利和法官绝对权力的一种限制。从第二个方面看，审判程序通过其固定化的处理流程，从而将一种对不确定的结果的担忧转化为一种对确定过程的关注，并以结果的拘束力来加强这一选择的确定性。从第三个方面看，公正化的程序通过其类似过滤性装置的设置，将公民过去的要求通过法律程序的沉淀和反馈，而最终成为未来社会生活场景的一个事实状况，这实际上是现代法制向生活世界渗透的一种成本最小的做法。从最后一个方面看，审判程序作为交涉过程的制度化，它通过对于形成法律决议过程的“反思性整合”，既可以发挥程序的灵活性作用，从而弥补实体法功能的缺陷，另一方面也通过程序法定，防止司法者的过度自由化而导致的法律过度开放和确定性消弥的危险。 程序性思维要求法官只追求程序中的真，而不是科学中的求真。法律意义上的真实或真相其实只是程序意义上和程序范围内的，或者说法律上的真实与真相并不是现实中的真实与真相。在生活中，大众总是希望看清真相，这与科学家探索真理是相同的。老百姓思维与科学家思维在求真上是一致的。现实中的真与程序上的真可能会是重叠的，即程序上的真等于现实中的真。但是大量的法律问题，程序中的真与现实中的真会存在距离，或者说是不吻合的。“在具体操作上，法律家与其说是所追求绝对的真实，毋宁说是根据由符合程序要件的当事人的主张和举证而‘重构的事实’做出决断。” 五、确定性思维 实现法律的确定性是司法的一个重要功能这一功能必然要求法官的思维具有追求确定性的倾向。法律的特性主要在于其普遍性与确定性。就确定性而言，如卢梭所说：“法律规定了一定行为与一定后果之间稳定的因果关系，将人类一定行为固定化、法律化了。”一般情况下，法律的普遍性与确定性对于实现法律公正与社会公正的统一是有积极意义的，因为法律的普遍性是一般正义的体现，而确定性则是对法官恣意的严格限制。在确定性思维下法官的职责就是在较短的时间内公正地审结案件，使法律调整的动态利益关系及时明确化、公正化、稳定化。 法官的确定性思维要求法官的判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点。诉讼的性质要求一方胜诉，另一方败诉，所以法官的判决总是会不利于一方而有利于另一方。“权利义务对半承担的说法在社会上十分自然，但在法庭上却是纯粹荒谬的理论。”这是因为法律必须对许多不允许妥协的问题作出决定。无可妥协，只能断然决定。英国法学家韦德曾有过卓见：“司法判决是依法作出的，行政决定是依政策作出的。法院尽力从法律规则和原则中找出正确的答案。行政官根据公共利益找出最有利、最理想的答案。……法官与行政官的思维方式是完全不同的，法官的方法是客观的，遵守着他的法律观念；行政官的方法是经验式的，是权宜之计。”季卫东教授也曾谈到法律家与行政官在权衡与妥协方面的区别，他说，“多数法律家不能容忍非公开的政治交易和无原则的妥协，对行政机关的因事制宜的变通裁量也保持高度的警惕。这样的态度有时的确难免有墨守成规之讥，在日新月异的当今社会中临机应变也的确很重要，但是，既然行政官僚管理国计民生的权限已经扩张到无所不在的程度，防止职权滥用就成了一个国家长治久安的关键；为此，足以与行政裁量相抗衡的法制尊严绝对不能动摇。” 在许多场合，妥协是可能的，但是损失也是严重的——这就是“使法律规定所具有的确定性毁于一旦”，“法律无法以一种完美无缺的公平方法适用于一切情况。”法官的结论就该是非此即彼、黑白分明。尽管在现代社会条件下可能会出现某些局部性的变化，尤其是在社会变革或者转型时期法律的确定性与社会生活变化剧烈的矛盾会比较突出，因而在一定时期内或者某些问题上要求法官具有“妥协”或者“能动”的思维，但不会从根本上改变法官的这一思维特征。

法律学论文范文第7篇

〖内容提要〗 文章认为，为何要培养法律信仰的原因是从历史的角度看其有应然性和重要性，以及其是法治本身的需要；还认为，法律信仰的培养所面临的障碍是中国传统文化和旧的法律观念的影响、立法的膨胀、司法体制弊端的存在、法律效益的低下以及法律工具主义思想的存在等因素的结合，因此，要将法治精神的建设同市场经济建设结合起来，增强社会公众的权利意识，消融国家优位的理念，树立起社会优位的理念，加强对国家公职人员的教育和管理，增强国家公职人员的守法观念。 〖关键词〗 法律信仰 信仰 培养 法治 法治精神 依法论国，建立社会主义法治国家，是党和国家提出的，得到人民群众广泛支持，符合社会主义现代化建设实际的治国方略和价值选择。像任何一个国家步入法治化一样，中国政府要步入法治化轨道，要建成法治国家，应具备以下两方面的条件：一方面是要有一套反映社会关系及其发展规律的法制制度体系；另一方面是要有社会公众对法律秩序所内含的伦理价值的信仰，即社会公众对法律忠诚的信仰。如果说前者是法治得以实现的前提和基础，那么后者就是法治得以实现的关键和法治精神得以形成的关键。一个社会如果没有了社会公众对法律的信仰和尊重，那么就是再多的再完善的法律制度也无法促成一个国家法治精神的形成，那么要建成法治社会和合理、公正的法治秩序也只能是一种空想。本文试就法律信仰的培养，推进法的精神形成的问题作以下几点探讨。 一、 培养法律信仰的原因分析 1． 从历史角度看，培养法律信仰具有应然性和重要性。法律信仰的产生并非是现代才兴起的产物，早在古希腊罗马的时期，就有了这一概念的雏形，随后经历了西方的各种宏扬法的正义的精神文化建设将其定形，如十二世纪中叶的罗马法复兴运动以及后来的人文主义者、自然法学派和启蒙思想家的进一步继承和发展罗马法基本精神的运动。应该说在这段漫长的历史时期，不管是古希腊罗马时期的法学家们，还是西方人文主义者、自然法学家和启蒙思想家，都是致力于培养社会公众对法律的崇高情感，即重视“信仰”的权威。然而，培养对法律的信仰有何重要性呢？对此，笔者将结合历史作如下的阐述：第一，在古希腊罗马的时期，思维敏捷的法学家把法律提到伦理性的高度加以赞扬，认为“法律是善和衡平的艺术”；同时，他们十分重视从社会文化伦理角度解读法的精神本质，将其看成是深藏在实定法之后的最高价值主体，从而确立法律的至高天上的地位，并有利地保护了当时城邦自由民从事商品经济的活动。不容置疑，法学家们对法律的崇高追求并达到适应当时经济状况的需要，很大程度激发了当时城邦人民对法律的崇高情感，即对法律的信仰之理念。而这种信仰的产生，无疑促成了当时城邦社会法治精神的形成，加快了罗马城邦国家告别原始共同体的人治模式，进入依法而治的法治化的历史进程之中。 第二．在西方的罗马法复兴运动到后来的人文主义者、自然法学派和启蒙思想家所发起的许多运动中，以各种形式来（绝大多数是以法律的形式）提倡个性自由和解放、人与人之间的平等；反对和废除封建等级和特权观念等等，这一切无疑为后来的资产阶级的法治国理论奠定了基础。即使是马丁·路德和加尔文等发起的以“信仰得救”信条的宗教改革运动，培育和传播了马克斯·韦伯称之为“资本主义精神”的新教伦理精神，这一精神高扬了“信仰”的权威和价值，因而这一信仰理念，又使广大宗教徒从等级森严的教会制度的统治中解脱出来，而自愿在当时已成为社会权威的象征--法律的支配下，即在信仰法律的观念的支配下积极投身于政治经济活动，这促成了西方国家法治精神的形成，从而进一步为近现代的资本主义法治战略的实施和实现提供强有力的精神动力。 总之，纵观古希腊罗马和西方国家的法治历史，我们可以看到一个国家公众的法律信仰的培养对于其法治化的形成，其作用是非常重要的。培养社会公众的法律信仰就能很好地促成一国法治精神的形成，从而达到一国法治化状态的确立。现在，我国正在建设社会主义的法治国家，一方面需要自己的不断摸索，另一方面也需要从其他法治国家中吸取经验。而上述的古希腊罗马和西方对法律的崇高追求之情以及信仰之理念正是我们所可以借鉴的，这对于我国法治国家的构筑是不无裨益的。2．培养法律信仰是法治的内在需要。“法治应当优于人治”①.，这已成为定论，尤其是中国的现代化建设 更需要法治。前面我们已经提到了一个国家法治应具备两方面的条件，其中社会公众对法律的忠诚的信仰是法治得以实现的关键，因而，仅从这一点我们就可以肯定培养社会公众的法律信仰是法治的一种内在需要。首先，我们讲一个国家要实现法治化，就必须有足够的社会公众对法律的尊重、认可和接受，没有社会公众的尊重、认可和接受，即没有社会公众对法律的信仰，法律就会丧失稳定性，法律就会没有权威，犹如一纸空文，那么法治就会论为人治了。正如亚里士多德所讲，“法律能见成效，全靠民众的服从”， “邦国虽有良法，要是人民不能全部遵循，仍然不能法治”。②其次,社会公众对法律的信仰，是法治精神形成的重要保证，或者说是法治的“软件”系统设立的基础，其深刻反映了法治的内在意蕴、精神气质；反过来说，法治的这种内在意蕴、精神气质又是整个社会的精神、情感和意识的反映和表达，而构成整个社会的精神、情感和意识的，无疑是那生活干社会之中的全体社会公众对法律的普遍的、共同的精神、情感和认识，即对法律的信仰之理念。因而，从这一意义上讲，培养社会公众的法律信仰，有利于整个社会法治的精神的形成，从而有利于法治社会的构建。最后，从法治本身的内涵来讲，法治所要表达的意义是：法治是社会公众普遍具有的共同的一种精神和信仰、意识和观念，是一种典型的社会心态；法治的精神在于合法颁布的具有普遍性的法律应当被全社会尊为至上的行为规则。然而，这些“公式”所要成立的条件是社会成员对法律的信仰，没有社会成员对法律的信仰，这一切只能成为“空中楼阁”。诚如伯尔曼所讲，“所有的法律制度都不仅要求我们在理智上承认——社会所倡导的社会美德，而且要求我们以我们的全部生命献身于它们，所以正是由于宗教激情、信仰的飞跃，我们才能使法律的理想和原则具有普遍性。”① 二．培养法律信仰，推进法治精神形成所面临的障碍分析 首先，受中国传统法律文化、旧的法律观念的影响，封建帝制的皇权至上，宗法、特权观念、专制观念、权力至上等与现代法治精神相悖的思想产物，即长久的封建人治传统的中国所构造的法律观念，潜移默化地渗透在社会生活的各个领域，在人们的思想中根深蒂固。在中国这种传统法律文化以皇权至上为特征的权力本位的价值体系中，法律被放在了次要的地位，只是“一直确认并全力维护专制王权的绝对至上性。”②这种权力本位的传统法律文化深深地影响着现代人，人们在权力和法律面前总会出现权力高于法律、法律低一等的认识，从而对法律失去信心和认同感，便不会自觉地寻找法律的保护，也更谈不上对法律的尊重和信赖了，法律就如一纸空文。伯尔曼也曾说过：“法律必须被信仰，否则形同虚设。”③毋庸讳言，若真的如此的话，那不仅将对法律的培养造成障碍，同时也将给中国法治现代化建设造成极大的障碍，使中国法治面临被抛弃的危机。 其次，立法的膨胀，法律出台时间的缩短，使得法律价值很难转化为主体价值所追求的目标。据统计，自1979年到1993年，全国人大及其常委会共制订248部法律和有关法律方面问题的决定，国务院颁布了700多件行政法规；此外，国务院各部和有关地方人民政府也制定了数以千万计的行政法规、规章。④近些年来，立法的速度仍在不断地加快，法律、法规的出台一部接着一部，特别近两年，立法速度更是惊人，几乎每天都新的法律或法规的出台。这股汹涌的立法大潮一方面说明了我国在市场经济下建设法治社会的“硬件”系统的逐渐完善，然而，另一方面却也给法律难以被信仰种下了隐患。这种法律、法规数量猛增的社会实践，使得社会公众对它们根本无法全面知晓，据有关调查的推算，公民对法律的认识程度只达到近几年法律制定总数的5%；再加上这些法律为适应经济发展，社会变化发展的需要，还要适时地对它们进行修改，使得社会公众更加无法知晓，更别说了解和掌握，就是一个专门从事立法工作的立法工作者也无法对它们作全面理解和掌握，那其实告诉了我们许多法律等于是虚设。也就是说，这种立法的膨胀状态，使作为客体的法律无法满足作为主体的社会公众的生活需要，从而造成主客体间的隔阂，其最终结果是导致社会公众由于对法律的陌生感而使法律信仰无从产生。再次，司法体制存在着弊端，法律效益低下，难以满足社会成员和组织的法律期望值。在我国司法体制中，公安制度、检察制度、审判制度等许多方面还不完善，法院的独立审判权难以行使，那些有法不依、执法不严、贪污受贿、徇私枉法、吃卡拿要、以言代法、办关系案、办人情案等腐败现象依然大量地存在 。在司法实践中，诉讼缺乏其公正性，打官司褪变演化成了打关系，打官司成了完全是金钱、关系和人情的较量。一个同样的案子在不同地方、不同法院却得出了不同的结果；还有，有的当事人即使打赢了官司，其诉讼也难以得到实现，诉讼价值也难以得到实现，审判结果成了“法律白条”、“一纸空文”。这带给社会公众将是对法律后果的失望和缺乏信心，这样就会使他们萌发出“有法无法一个样”的心理模式。万一这一心理模式成为定势，那法律信仰的培养，法治精神的培育只能是一个“乌托邦”式的构思。 最后，法治理论中法律工具主义思想的存在，冷却了社会公众心中炽热的法律情感。法律工具主义论者认为法律只是统治者手中用于对社会进行有效而强力的控制的工具。然而，大家都知道，工具是一种没任何思维和良知的东西而已，它是一种静的没有活力的物品。如果说法律是一种工具的话，法律将失去其内在的价值和活力，失去其灵魂和良知，成为伦理价值缺失的残疾之物。当人们服从法律仅仅是因为害怕国家强制力制裁的话，那法律就无法成为人们信仰的对象。“一个法律制度之实效的首要保障必须是它能为社会所接受，而强制性的制裁只能作为次要的和辅助性的保障。”① 三、培养法律信仰、推进法治精神形成的对策分析 法律信仰作为现代法治精神的内核，其形成和发展是一个自然历史的过程，同时又是人们有意识地选择和培育的结果。然而，大量的社会现实告诉我们现行的法律没有能够真正成为社会公众所信仰的对象，从而决定了培养社会公众崇尚法律的情感的艰难程度。可是中国要走向法治化，要建立成法治社会，就不得不对社会公众法律情感的培养，激发起他们对法律高度认同的热情，也不得不将法律作为整个社会所信仰的对象，从而以社会公众内心的原动力支撑起法治大厦的精神层面。为此，笔者认为应该从以下几个方面考虑： 1．增强社会公众的权利意识，重视社会主体的自我意识，这是培养法律信仰和培育法治精神的前提条件。社会公众的权利是一部法律的重要组成部分，一部没有权利内容的法律就激发不了公众对它的渴望。应该说公众的权利意识和法律信仰是一种互相推动的关系，权利意识的增强必然会导致社会公众对法律的认同及法律所含的价值的褒扬，从而萌发了信仰的雏形；同样，采取对法律信仰的认同和鼓励也会引发起社会公众对权利意识的重视。我们说权利意识的培养主要在于主体——社会公众的自我意识的苏醒。然而，在现代社会实践中，立法者一直崇拜和迷信国家政权的强制与威慑，而忽视了作为社会主体的社会公众的主体性与自我意识。社会公众在国家的强制和威慑下，无可奈何地被动服从法律，逐渐麻木了其自主判断的思维，也逐渐泯没了其参与的热情，这样其独立的人格丧失了，而顺从的、充满奴性的依附人格便长成了，权利意识在其心中就荡然无存，那么我们所倡导的法律信仰就无从谈起。 2．把法治精神的建设同社会化、专业化、现代化的市场经济建设紧密结合起来，这是培养社会公众法律信仰观念的重要基础。我们“必须看到，法治和经济并非是绝对的因果关系，而是一种结构上的功能互动的关系。法治为经济的发展创造提供一种理想的次序和制度环境，经济为法治提供某种基础。”①英国著名历史学家汤因比在对古希腊罗马法治精神起源的考察之后，认为生产要素的流动特别是劳动力的流动带来得最显著的政治法律后果就是打破了以等级和特权为基础的社会关系格局，建立了自由、平等、契约的新的格局，从而孕育了和催化了人们对法律神圣、法律至上的精神追求。现在，我国正处于市场经济的状态之下，而市场经济本身就是一种法治经济。市场经济所倡导的是公平、自由的竞争，随之产生的《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等法律制度防止社会各种弊端的滋生，从而最大程度地保护公民和法人的合法权益。这样，就会使社会公众普遍形成一种崭新的法律态度，普遍对法律产生一种高度的认同，认识到法律不是自己生活的障碍，反而是与自己生活密切贴近的必备条件了。社会公众没有了对法律那明显的敬畏和距离感，有的只是对法律所产生的归属感与依恋感，从而激发了他们对法律的信任、信心和尊重。这种社会公众的法律情感成为了构造法律信仰和培育现代法治精神的沃土。3．现代法治理论要消融国家优位理念，树立起社会优位理念。这种生活优位理念应包含以下观念：国家是为社会服务的，而不是社会为国家服务的；社会是目的，国家是为公众服务的工具。潘恩曾说：“政府不过是一个全国性的组织，其目的在于为全体国民——个人的集体的——造福。”②这正说明了社会优位这一理念。现实中，国家 立法机关制定的各项法律是所有社会公众意志的体现，它们是面向整个社会的，其目的是为了维护社会公众的利益和社会秩序的有序化，而不是国家单方面的命令和国家手中依靠强制力保障的“大棒”。假使法律的出台是国家单方面的命令，这就会使社会公众丧失对它的信任而成了一味地消极服从，从而弱化了他们内心的法律情感。那“没有了神圣的渊源，也就没有了永恒的有效性。”③正如伯尔曼所说：“正如心理学研究已经证明的那样，确保遵从规则的因素象信仰、公正、可靠性和归属感，运较强制力更为重要。法律只在受到信任，并且因而并不要求强制力制裁的时候，才是有效的；依法统治者无须处处都是警察。”④社会的主体是广大的社会公众，那么树立起社会优位的理念也正是国家为社会、为广大的社会公众服务的理念，这样的一种理念是培养法律信仰、促成现代法治精神形成的重要条件。 4．加强对国家公职人员特别是执法、司法人员的教育和管理，增强他们的法律观念，是培养国民法律信仰的有效保证，也是培育现代法治精神的重要环节。由于国家公职人员作为由人民委托执掌一定权力的代表和法律的卫士，是法律的具体执行者和操作者，“其身正，不令而行；其身不正，虽令不从。”①假使执法者、司法者自己首先知法执法又犯法，就会“违背全国人民的意志，违背党的领导，也会损害全国人民的利益。”②这样的话，就会众叛亲离，甚至会使政府和法律的威信丧失殆尽。这并非是危言耸听。这也诚如培根所言：“一次不公的司法判决比多次不平的举动尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判决则把水源败坏了。”③因而，为了法律信仰的培养和法治精神的培育，一方面要切实加强对公职人员的法素质教育，增强其形象意识和责任意识；另一方面要进一步健全民主监督、民主考核评估等各种制度，扶正祛邪。 四、简短的小结 实行依法治国，建设法治国家，就要唤起社会公众的主体意识、公民意识和权利意识，就是要使社会公众重视自身的独立人格、自由和利益，就是要使权利本位在他们的法律观念中占中心位置，从而激发起他们内心对法律信赖、信任和尊重的灼热的情感，并进一步在无形中培养了他们对法律的忠诚的信仰，并且是类似于宗教那虔诚的信仰。这种虔诚的信仰会促成现代法治精神的形成，即将法律内化为一种民族的精神，从而加速完成建立法治社会的历史使命。 （作者单位：中国矿业大学文学与法政学院法学系） ①亚里士多德著：《政治学》，商务印书馆1983年版，第199页。 ② 亚里士多德著：《政治学》，商务印书馆1983年版，第81，199页。①「美伯尔曼著：《法律和宗教》，三联书店1991年版，第54页。② 张文显著：《法理学》，法律出版社1997年版，第191页。③ 同①，第8页。④参见杨解君：《立法的膨胀》，载于《法学》1996年第2期，第43页。①「美博登海默著：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第344页。①赵震江主编：《法律社会学》，北京大学出版社1998年版，第325页。 ②马清槐等译：《潘恩选集》，商务印书馆1981年版，第264页。 ③「美伯尔曼著：《法律和宗教》，三联书店1991年版，第42页。④同上，第43页。 ①《论语·子路》 ② 彭真著：《论新中国的政法工作》，中央文献出版社1992年版，第169页。③「英培根著：《论司法》，《培根论说文集》，商务印书馆1983年版，第193页。

法律学论文范文第8篇

【内容提要】医事法（又称卫生法）究竟是属于民法的调整范畴还是属于行政法的范畴，对此，国内学术界争议很大。从医学科学与医疗行为的本质特征看，医患关系并不具备民事法律关系所必须具备的主体平等、双方自愿及等价有偿互惠互利三大特征中的任何一个特征，同时也不存在行政主体与行政相对人的关系。为此，首次提出医事法既不调整横向的民事法律关系，也不调整纵向的行政法律关系，而是调整斜向的医事法律关系的一门独立的法律体系的理论。【关 键 词】医患关系/法律特征/法律属性【 正 文 】1 医患关系不属民法调整最近，国内不少媒体和一些民法学家均认为医患关系就是民事法律关系，故应受民法调整，并由此而延伸，认为医疗纠纷应受消费者权益保护法（下称消法）调整，其中最集中地表现在最高人民法院1992年3月24日民他字第13号关于对天津李新荣医案的解释及最近最高法院关于对医疗赔偿问题的三项指导性意见中。浙江省还通过了地方立法，明确规定“医疗纠纷应适用消法调整”。笔者认为，以上观点和解释均是违背医学科学规则的，是对医学科学和医疗行为之特点缺乏了解的结果。《民法通则》第二条明文规定，“民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”根据这一定义，民事法律关系必须具备三个基本特征：一是主体平等，二是双方自愿，三是等价有偿。这三个特征已明文写入了《民法通则》第二条与第三条规定之中。这三个特征缺一不可，缺少其中任何一个特征均不构成民事法律关系。然而，医患关系并不等同于民事法律关系。首先，在医患关系之间，它并不具备主体平等的特征。医生给病人看病时，是处于主导地位的；病人只能处于配合的地位。病人若不予配合，则必须承担由此而造成的后果。第二，在医患关系之间也不存在自愿的特征。这种自愿，必须是双方自愿，只要有一方不自愿，就不能构成民法上的自愿原则。现在虽然有人提倡病人可以选择医生，但医生不可以选择病人却是肯定的，况且就是病人可以选择医生也是有限的，在学术界还有较大的争议。第三，医患之间也不存在等价有偿的特征。目前，我国医疗收费仍未按成本核算，仍是要由国家投入的社会福利性事业。另外，以上特征还体现在《执业医师法》第二十四条及第二十八条关于医务人员不得拒绝抢救及应当服从国家调遣的规定之中。这两项规定，既不能体现等价有偿的特征，也不能体现自愿的特征，而是具有明显的行政法律关系特征。我国《专利法》第二十五条还明文规定医学科学的发现及疾病的诊断和治疗方法是不授予专利的。这一特征也是用一般民法理论所不能解释的。众所周知，医患关系是属于医事法（亦称卫生法）调整的一种法律关系，过去的一些教课书，均习惯于将卫生法纳入行政法的范畴，认为卫生法是行政法的一个分支学科。也有的学者将其归入社会法的一个范畴。而行政法及社会法均属公法的范围，因此，卫生法（包括医患关系）不属于私法范畴的民法调整，应当说是早有定论的。但为什么国内有人硬将它划入民法的调整范围呢？这除了对医学科学的特征缺乏了解外，主要是出于英美国家也是把医疗纠纷纳入民事诉讼范围并用民法予以调整的认识。殊不知，英美法系国家它是没有行政诉讼的，它对所有的行政案件均是放到普通的民事法庭去审判的。然而，在大陆法系国家，尤其是东南亚一些国家，同我国一样大多都是由卫生行政部门通过行政程序来处理的，一般很少进入诉讼程序，即使进入诉讼程序，也以行政诉讼为多。有些国家如英美法系国家虽然没有行政法院，也没有行政诉讼，但是，在英国一般是由医疗总会、护理总会或牙科总会等行业自律组织受理医事违法案件的，对处理不服的，则由类似于大陆法系国家行政法院的枢密院受理上诉。美国联邦最高法院第十五巡回区还设立有精神卫生法院，专门审理精神卫生方面的案件。在国内，许多卫生法学教课书均将卫生法肢解为两大块，即把卫生行政监督与卫生执法归于行政法的范畴，而把医患关系纳入民法的范围。认为卫生法既调整横向的民事法律关系（医疗服务）关系，又调整纵向的卫生管理关系[4,7～9]，有的则干脆将卫生法分解为卫生民事法和卫生行政法两大块。很显然，以上将卫生法中的医患关系纳入民法调整范围的归类法，不 仅与卫生法在总体上是属公法范畴的法律属性是相悖的，而且也与民法的三大基本特征不符。因此这种归类法是错误的，并不能正确地反映医患关系的本质特征。2 医患关系不属行政法调整我国学者胡晓翔先 生通过大量的研究，证实了医患关系除了行为主体和诉讼主体与行政法律关系不符之外，其他所有特征，均几乎同行政法有着惊人的相似之处。于是胡先生提出应当把医疗行为看作是一种行政授权行为，故应属行政法调整。如果说医患关系也是一种契约关系的话，也当属行政合同关系[12]。但是这种解释有一个不可逾越的障碍是，医院不是行政机关，医务人员也不是行政人员或国家的公务员，其医疗行为用行政授权来解释未免有些牵强，故难以为法学界所接受。3 医事法（卫生法）是一门独立的法律体系医患关系既不归属于民法，又不归属于行政法，那么应当归属于什么法律体系呢？笔者认为，医患关系只能归属于医事（卫生）法，受医事法调整，而医事法本身就是一个独立的法律体系，它既不调整纵向的行政法律关系，也不调整横向的民事法律关系，它调整的是斜向的医事（卫生）法律关系。医事法是一个完全并列于民法和行政法的一个独立的法律体系。卫生（医事）法是一个独立的法律体系之观点，并非是笔者首次提出，早在1988年王镭等人及1992年刘平、刘培友等就提出了卫生法是一个独立的法律体系之观点，只不过王镭等人认为卫生法是属于社会法下面的一个二级法律体系。而明确将医事（卫生）法并列于民法与行政法的，是在1999年6月北京，由中华医学会、中国卫生法学会与北京大学法律系联合主持召开的中国卫生法制建设理论研讨会上由笔者首次提出来的。当笔者第一次提出这一观点时，就受到了一些法学界同仁的反对，说“法律只有三大体系，即民法、行政法和刑法，你怎么弄出四大体系来了呢？”殊不知，法学理论是不断发展与不断完善的，回顾我国与世界法制史，在最早的时期，在审判程序上，刑、民是不分的。在国外最早将民事审判从刑事审判中独立出来的是法国，距今也不过500年的历史，直到1804年《拿破仑法典》的诞生才趋向成熟。在我国直到清朝末年才引进了“民法”的概念。后来才又将行政法与行政诉讼从民法中独立出来。我国的行政诉讼是以1989年《行政诉讼法》的颁布为标志的。在未颁布行政诉讼法之前，也是行、民不分的，所有的行政诉讼均是按民法与民事诉讼程序调整的。近年来，我国学者又将经济法从民法中独立出来了，从此在人民法院中也就相应地设立了经济审判庭。其实，民法调整的人身关系，是指与人身有关的权利主体相关联的人格权和身份权，如生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、自由权、亲权等，并非指人体本身，对于人体本身则是由医事法来调整的。这种法律关系所调整的范围非常广泛，它是涉及到每一个人的生老病死的大法，可以说一个人尚未出生即已受医事法《母婴保健法》（围产期保健医疗行为）的调整。因此，无论从何种角度看，医事法比经济法有着更多的特殊性，它更有资格成为一个独立的法律门类。由于医事法与行政法确有许多惊人的相似之处，甚至有人认为在适用举证责任上，也要引进行政诉讼中所特有举证倒置原则[13～15]。因此，笔者认为，“医事法系独立的法律体系”这一观点尚未被普遍接受之前，与其说医患关系是一种特殊的民事法律关系，倒不如说是一种特殊的行政法律关系更为贴切。4 医学科学及医事法律行为的特征医事法是一门独立的法律体系，这决不是凭空想象出来的，而是由医学科学规律及医疗行为的特征所决定的。那么，医疗行为有什么特征呢？笔者认为，它相对于其他科学与其它行为而言，主要有以下四大特征：4.1 高科技性医学科学是所有科学领域中的一门最高难的科学，是集所有自然科学与社会科学于一身的科学。在自然科学方面，它不仅要应用生物学与化学等方面的知识，而且还要各种自然科学知识和社会科学知识，事实证明，对人体的“修复”要远比卫星上天、机器人的制造更为复杂，更为高难。可以说人类对天体世界有多少未知的领域，那么，人类对人体本身也有多少未知数。许多国家对报考医学院校的学生均有比其他专业更高的要求，如非本科毕业、非第一流的学子，不得报考医学院校。由于医学科学实在太高太难，有太多的未知领域，因此，在诺贝尔奖这一世界级的奖项，有时也难免会将诺贝尔生物医学奖评错，据统计，诺贝尔生物医学奖的错评率相对于其他奖项的错评率是最多的。4.2 高风险性医疗服务的高风险性特性，一方面是由医学科学的高科技性所决定的，正是由于医学科学有太多的未知领域，这便决定了医疗服务行为具有比其他服务行业更多的不确定因素，每一项不确定因素均可能成为医疗风险的一个成因。加之每一种药物均有一定的毒副作用，所谓“是药三分毒”；每个个体均 有其特殊的个体特征。因此，世界上没有绝对安全 的治疗措施。开刀会对病人造成直接伤害，打针会有针眼和疼痛，把药物注入人体就是一种异物的侵入，服药有毒副作用；就是许多检查措施，也可能会有一定的危险性，如心包穿刺、腰椎穿刺、肝脏穿刺等。另一方面，与医学的“双重效应”有关。医学本身就是一把“双刃剑”，它既有治疗疾病的功能，同时又有可能给人身造成伤害的后果，这在社会学上叫“双重效应”。这种“双重效应”，很容易被人们误解为是由于医生的医术不高或医疗过失所造成的。因此，后一种风险同人们对医学的误解与无知有关。“一只脚在法院内，一只脚在医院内，”这向来是对医生职业风险的真实写照。4.3 社会福利性由于医疗行为的服务对象是人，维护的是人的生命和健康，而生命和健康是无价的。它不仅涵盖面广，关系到每一个人的生老病死，而且要求高，我国古代医家就有“医乃仁术”之说，即医术是实施人道主义的技术，不以盈利为目的。世界上没有一个行当会象医家这样重视自身的职业道德修养。我国《职业医师法》明文规定，医生不得拒绝抢救，在有疫情或灾难时，必须服从国家的调遣。我国《专利法》规定，医学科学的发现及疾病的诊断与治疗方法不得申请专利。医学的这种“社会福利性”特征已远远超越了一般的“诚实信用”、“等价有偿”的道德准则与要求。为什么当今社会，人们视服务员小姐收取小费为理所当然，而对医生收取红包却视为不道德的行为？其区别正是在于医乃“仁术”而非一般的商业消费。如果将医疗服务视为互惠互利、等价有偿的商业消费，并在医患关系的处理中直接适用普通民法或消法来调整的话，就必然会使你有钱就为你治病，你给的钱多服务就好，否则，服务就差。“医院大门八字开，有病无钱莫进来”，成为合理合法的制度而存在。所以这决不是改革，而是一种倒退！这种倒退必然会降低医生的职业道德标准，毒化医患关系，使原先建立在相互信赖基础之上的良好的医患关系，变得紧张而不可信赖。并使以“救死扶伤”为宗旨的崇高医学人文品格及“天使”般的心灵受到亵渎！这无论对社会还是对医疗卫生事业本身均是有百害而无一利的。4.4 职务性医疗行为的职务性是区别于一般民事法律行为的重要特征，正是由于职业的要求，所以《职业医师法》第二十四条规定，医师对急危患者，不得拒绝抢救，否则便应当追究其不作为的法律责任。第二十八条规定，在有灾害、疫情、重大伤亡事故发生时，医师应服从调遣。上述规定是一般的民事法律行为和其他服务行业所没有的。根据医疗服务的职务性特征，在追究医务人员的过错责任时，一般不适用普通民法主观过失责任中的关于“疏忽大意的过失”和“过于自信的过失”的理论来追究行为人的法律责任。所谓疏忽大意的过失是指行为人应当预见自己的行为可能会产生某种危害社会的后果，由于疏忽大意而没有预见，以致产生了这种后果的。然而，作为医务人员一般并不存在“应当预见……而没有预见”的问题。有哪一位医生不知道“是药三分毒”的道理？又有哪一位麻醉师和外科医生不懂得给病人麻醉可能会发生麻醉意外？给病人开刀，可能会产生失血、休克、损伤周围组织器官及其他手术意外的可能？因此，对于医生一般不存在没有预见的问题。所谓过于自信的过失是指行为人已经预见到了自己的行为可能会发生某种危害社会的后果，但是由于轻信能够避免，以致产生了这种后果的。从这一定义可以看出，民法或刑法中的关于对过于自信的过失，应当追究其法律责任的立法本意，是要告诫人们：既然行为人已经预见到了自己的行为可能会产生某种危害社会的后果，那么，行为人就不应当去干，否则，就应视为违法，如果产生了“应当预见”或者“已经预见”的后果，就应当依法追究其法律责任。然而，医生却不能因为已经预见到了“服药可能会产生毒副作用”而不给病人服药，手术、麻醉可能会产生麻醉意外和手术意外而不给病人作麻醉和手术。这是医疗行为的职务性特点所决定的。如果将疏忽大意的过失，过于自信的过失理论用在医疗行为上的话，那么，所有医疗行为均不能干了，只是将医院关门才能避免预见中的后果。这显然是违背医疗规则及立法本意的。笔者查阅了国内十几种版本的《卫生法学》或《医学法学》教科书，无论是法学界还是医学界的著作，几乎无一例外地均将民事与刑事的这一过失责任理论套用在医疗行为上，这实在是对医学科学及医疗行为的一个极大误解。有位作者在谈到医疗事故犯罪的主观过错责任时，曾举了这么一个例子：“某外科主任医师在给一名患腹腔晚期肿瘤病人作手术的过程中，病人曾两次出现心力衰竭，均经及时抢 救好转，助手们劝其暂停手术改期进行，但该医师固执己见，继续手术，以致病人心脏出现第三次衰竭，终因抢救无效死亡。”该文的作者分析说：“该医师的心理活动主要是自信，轻信凭借自己的技术和经验，也会象第一、二次控制心力衰竭一样使病情得以控制，但却未能如愿，致病人死亡。”[16]文章没有交待这位主任医师是否真 的受到了刑事追究。但作者举这个例子的本意是非常明白的，就是要告诉人们，“这位主刀医师的行为，已完全符合医疗事故罪的主观构成要件。”这是无视医疗行为的职务性特点，将医疗职务行为混同于一般民事行为的典型例子。也是将一般刑法学或民法学上的过错责任理论生搬硬套地用在医事法学上的典型情形。如果说该病人的死是由于主刀医师的过于自信的过错责任“所致”的话，那么该医师根本就不应当为该病人制定“手术治疗”方案，因为按照这位作者的观点，在医生为该病人制定手术方案时，即已经走出了犯罪的第一步！难道该主任医师在决定让该晚癌病人上手术台之前，就没有预见到该病人可能会发生心力衰竭或心脏猝死？如果病人在手术过程中发生了第一次心衰时，就要关腹的话，难道在下一次手术时，病人就不会有发生心力衰竭的可能？问题是很明白的，象这种晚癌病人在任何时候给他作手术均随时都可能发生心衰。为什么预见到了可能会发生心衰的结果，还要为他制定手术方案？这就是医生的职务性特征所决定的。医生不能因为预见到了有医疗风险，而放弃对病人的治疗。医生若因此而放弃治疗，这才是应当受到法律追究的违法行为。为什么在手术台上第一次及第二次发生心衰后，这位主任医师还要继续为他作手术？这正是因为这位主任医师已经预见到了如果这一次关腹了，下一次开刀也存在着同样的危险，为了避免病人开两次刀，受二茬罪，才决定在两次发生心衰后仍继续为其作手术的。宁可自己多担点风险，也不愿让病人经受二次风险与痛苦，这正是高度的负责精神与敬业精神的体现。这位医生非但不存在主观上的过错，而且其职业道德是非常高尚的！治疗失败，完全是难免性并发症所造成的。根据《医疗事故处理办法》第三条第3项的规定及可容性危险原则，可使其违法性得以阻却，而不构成医疗过错，更不存在有医疗犯罪的问题。疏忽大意的过失及过于自信的过失理论，通常只适用于一般民事法律行为，这一理论对于一般民事行为只有在非常情形下，如紧急避险或正当防卫时，才不予适用。而对于医疗行为恰好相反，它在通常情形下（即对正常的诊疗护理工作）是不能用这种理论来追究医务人员的法律责任的，只有在非常情形下，才予适用。例如，有一护士在为病人注射青霉素时，本应当先做皮试的，但是由于凭着自己的经验，工作几年都未碰上1例过敏的病人，于是未作皮试就为病人作了注射，结果发生了青霉素过敏性休克反应，由于该护士是故意违反诊疗操作规程，是属于非正常情形下发生的事件，因此对该护士的处理才应当适用“过于自信的过失”给予相应的处罚。由于我国法学界对医患关系的法律属性还没有吃准弄清，对医事法是并列于民法和行政法的一门独立的法律体系缺乏认识，因此，在法学理论上及司法实践中均产生了太多的误区，不仅在民法上，同时还突出地表现在修订刑法时，未将危害公共卫生罪单列一章，而是将医疗事故罪等职务性的过失犯罪纳入到刑法的第六章，与暴力抗法、聚众斗殴、寻衅滋事、**、嫖娼、盗墓、倒卖文物、吸毒、制毒、贩毒以及组织黑社会犯罪等故意妨害社会管理秩序的犯罪，归到同一类型的犯罪中去了。使原先由检察机关管辖的职务性犯罪案件，莫明其妙地当作一般主体犯罪划归由公安机关管辖了，这实在也是对医事法的一个极大的误解，使法律界与医务界都不胜尴尬。【 ，王国平．卫生法学[M]．北京：人民出版社，2000.20． 胡晓翔，邵祥枫．论国家主体医疗卫生事业中医患关系的法律属性[J]．中国医院管理，1996,4:13．[12] 胡晓翔．六论国家主体医疗卫生事业中医患关系的法律属性——论医患关系为行政合同关系[J]．中国卫生事业管理，1997,2:105．[13] 梁慧星．医疗赔偿难点疑点剖析[N]．南方周末，1999-01-08(8)．[14] 民法专家声援泸州中院[ N]．南方周末，1999-12-17(16)．[15] 民法专家梁慧星认为，医院应负举证责任[N]．检察日报，2000-02-01(7)．[16] 刘革新．医与法[M]．北京：中国公安大学出版社，1997.196.http://www.zhlzw.com/

法律学论文范文第9篇

1.法律素质与公民素质的关系

何谓“公民”？古希腊时期，公民是国家中的一个特权阶层；中世纪时期，公民是指由于商业的兴起和发达而形成的市民阶层；近代以后，公民资格以国籍为标准，在内涵上体现的是人与人之间的平等地位。在当今社会，公民概念有多个方面的涵义。在法律上，公民是指具有一国国籍的人；政治意义的公民概念涉及个人与国家的关系，公民是一个国家享有充分权利的成员，是国家的主人，能参与国家的治理，而不是只是能俯首称命的臣民。亚里士多德认为，公民可以界定为分享决策权或统治权的人，不管是通过实际担任公职还是通过在公民大会或司法中享有表决权。民主制中身为公民的人在寡头政体中并不一定是公民。一个人是否是公民最终取决于政体的类型，而不是取决于诸如地理或国籍之类的因素。“素质”一词本是生理学概念，指有机体与生俱来的生理解剖特点，即生理学上所说的“遗传素质”。人的素质是以先天禀赋为基础，通过后天环境和教育的熏陶、培养而形成。人的素质是个体的才智、能力和内在涵养的综合，一旦形成就具有相对稳定的特征，它对一个人的思维模式、行为习惯、处事方式等方面都起着重要作用。具备一定的知识并不等于具有相应的素质，只有通过对日常生活和工作学习中所获得知识的内化和融合，并真正对思想意识、思维方式、处事原则、行为习惯等产生影响，才能上升为某种素质。东汉时期许慎在其所著《说文解字》一书中解释：法，刑也，平之如水，从水；所以触不直者去之，从去。律，均布也。从“法”的词源看，“法”具有“公平、正义、正直”之义，“律”字具有“整齐、统一、一致”之义，“法律”喻意公平和正义。法律素质是指一个人所具有的法律知识和必要的法律意识，以及认识和运用法律的能力或素质。法律素质主要包含法律知识、法律意识和法律能力三种要素，法律知识即指对法律法规的了解和熟悉程度；法律意识即有权利义务、自由民主和公平正义观念，遇事能想到法律，法律至上而不是权力至上，尊重规则而不是重视关系；法律能力即在日常生活、工作学习和社会交往中运用法律的能力。其中，法律知识是法律素质的基础，法律意识是法律素质的核心，法律能力是法律素质的关键。公民法律素质的高低，是衡量一个民族、一个社会、一个国家文明程度的重要标准。法律素质是公民个体素质的重要内容，也是法治社会良性运行的重要保障。大学生作为公民中受教育程度较高的成员，未来将成为社会发展的中坚力量，大学生法律素质对其他公民具有重要的示范意义。我国高校大学生法律素质如何，将直接影响当前和未来一个阶段我们的法治建设，影响整个社会的和谐、稳定和发展。

2.培养大学生法律素质的意义

重视大学生的法律素质是建设社会主义法治社会的迫切需要。党的十五大明确提出了依法治国的方略和建设社会主义法治国家的任务。九届全国人大二次会议通过宪法修正案，将“依法治国，建设社会主义法治国家”载入宪法，赋予这一治国方略以最高法律效力，确立为一个宪法原则，这在中国几千年发展史上是具有里程碑意义的标志性事件。通过大学教育，使大学生拥有较高的法律素质和较强的法治文明意识，这对于提高全体国民的法律意识和法律素质，贯彻实施依法治国基本方略、推动我国法治进程、建设社会主义和谐社会，必将产生积极而深远的影响。第一，对个人而言，法律素质是现代公民的必备素质。具备优良的法律素质，使既能防止无意中侵犯别人的合法权益，也可以用法律武器保护自己的合法权益。全国首例因为铁路部门违约引起乘客状告铁路部门的民事纠纷案中，浙江某大学生金某持卧铺车票在郑州乘火车去往杭州，金某仅因未主动找乘务员换票而被剥夺卧铺使用权。后，郑州铁路局向金某赔礼道歉，并退还金某车票差价款并赔偿金某经济及精神损失费。第二，对整个社会而言，大学生增强法律素质教育有助于树立社会正气，形成遵纪守法的良好氛围。我们都生活在一个庞大而复杂的社会系统中，社会的正常运转不仅需要自律的道德，更需要强制的法律。大学生是推动社会发展进步的重要力量，可以用自己的实际行动护法扬法，维护弱势群体利益，促进社会正义。浙江大学学生雷闯，经过两年的不懈努力，拿到浙江省也是全国第一张乙肝病毒携带者从事食品行业的健康证，这是争取乙肝病毒携带者权益的重大胜利。第三，对于国家而言，大学生的法律素质对于建设法治国家、和谐社会和经济发展具有重大意义。法治保证社会的公平正义，有利于社会的和谐与稳定；法治促进社会资源的合理配置，有利于激发国民的创造性和积极性，从而最大限度地推动社会生产力的发展。法治是中国必然的选择，实现法治的关键是提升公民法律素质，国民信仰法律、敬畏法律、法律至上，“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”。

二、当代大学生法律素质现状及影响

因素大学生法律素质的现状令人担忧，主要存在对法律重要性认识不足、法律知识匮乏、法律意识淡薄、法律能力欠缺等问题。

1.父母培养方式不当

家庭法律教育缺失中国大多数家长通常都抱着“望子成龙”、“望女成凤”的期待，所以，父母把大多数的精力都花在提高孩子文化成绩上，从而忽略了对子女的法律意识教育。由于现在的子女大多数为独生子女，所以父母教育大多属于宠溺型的，而孩子也在这种环境下丧失了法律教育的第一课堂。

2.高校对学生法律素质的培养和教育不够重视

各大高校囿于国情，比较注重学生的政治教育。高校开设了法律基础课，但对法律基础课的重要性认识不到位，法律基础课内容过于简单，课时过少，尤其是学校的法制教育从属于德育教育，并没有自身独立的地位，法律基础课与思想道德修养课合并后，大大削弱了法律教育的地位。按照道德教育的思路和模式开展法制教育，难以达到法制教育的有效性和吸引力。

3.高校对学生的法律教育内容比较单一

缺乏实用性各大高校虽然开设了相关的法律教育课程，但是这些课程往往重理论轻实践，导致高校大学生对法律的理解大多停留于书本的文义理解上。在日常生活中，学生碰到法律问题时，即不能用法律思维分析问题，也不能用所学的法律知识解决问题。

4.社会法律文化的缺失

我国正处于社会的转型期，社会主义法治国家是我们的建设目标，依法治国的理念也逐渐深入人心。然而，在当今社会发展的过程中，“官本位”、“人治”、“权力大于法”、“人情关系”以及“媒体审判”等现象将会使大学生对法治的期许和执着逐渐变为失望和不信任。

5.社会现实的冲击

由于我国处于社会主义初级阶段，民主法制建设尚待进一步完善，社会中存在、、等现象，大学生的世界观、人生观、价值观尚未完全定型和成熟，对外界信息吸收能力强，情绪反应周期短，现实社会法制环境对他们薄弱的法律意识的消解作用也十分明显。立法质量不高、执法不严以及司法腐败导致人们感到法律形同虚设，对法治缺乏信心。

三“、六法”并重

知行合一，提升大学生法律素质面对令人堪忧的现状，社会、学校应为大学生法律素质的提升提供良好的环境和制度保障。高校应以“高素质公民”为人才培养目标，把法律素质列入“高素质公民”的必备素质之中，在提升大学生法律素质方面应重视以下几点：

1.学法、知法

做社会法律的弘扬者“问渠哪得清如许，为有源头活水来”，学习知识是我们认识世界、理解世界，形成正确认知和价值观的重要途径。法律知识是一个庞大的系统，只有认真学习，才能逐渐明了法律原理，理解法律的真谛，真正做到知法、懂法。仅仅有专业技术知识已不能适应社会发展的需求，法律知识的匮乏会给生活带来不必要的麻烦，甚至会因为一些疏忽或误会而悔恨终生。当然学法、知法的要义不仅在于能保护自己，更在于能通过自己的学习把法律知识宣扬传播，去帮助更多的人，从而做一名法律的弘扬者。

2.懂法、守法

做社会良知的坚守者学法、知法是法律素质形成的基本阶段，法律不是僵死的教条，要真正地去理解法律的内涵，不能只是背诵法律条文，而要理解法律的精神。孟德斯鸠在《论法的精神》里指出法律同政体、自然地理环境、宗教、风俗习惯等各种因素有关系，法律之间也有关系，这些关系构成“法的精神”。法律不应是压制和控制人民的工具，而是限制政府权力与保障公民权利的公器，是权利和义务的统一。仅仅懂法还不够，还要能把法律运用于实践中，做到守法、用法，从对法律的理性认识到对法律的自觉遵守和灵活运用，完成法律素质由抽象的知识到实际的行动的提升，做一名社会良知的坚守者。

3.尚法、护法

法律学论文范文第10篇

培养大学生法律素质的意义重视大学生的法律素质是建设社会主义法治社会的迫切需要。党的十五大明确提出了依法治国的方略和建设社会主义法治国家的任务。九届全国人大二次会议通过宪法修正案，将“依法治国，建设社会主义法治国家”载入宪法，赋予这一治国方略以最高法律效力，确立为一个宪法原则，这在中国几千年发展史上是具有里程碑意义的标志性事件。通过大学教育，使大学生拥有较高的法律素质和较强的法治文明意识，这对于提高全体国民的法律意识和法律素质，贯彻实施依法治国基本方略、推动我国法治进程、建设社会主义和谐社会，必将产生积极而深远的影响。第一，对个人而言，法律素质是现代公民的必备素质。具备优良的法律素质，使既能防止无意中侵犯别人的合法权益，也可以用法律武器保护自己的合法权益。全国首例因为铁路部门违约引起乘客状告铁路部门的民事纠纷案中，浙江某大学生金某持卧铺车票在郑州乘火车去往杭州，金某仅因未主动找乘务员换票而被剥夺卧铺使用权。后，郑州铁路局向金某赔礼道歉，并退还金某车票差价款并赔偿金某经济及精神损失费。第二，对整个社会而言，大学生增强法律素质教育有助于树立社会正气，形成遵纪守法的良好氛围。我们都生活在一个庞大而复杂的社会系统中，社会的正常运转不仅需要自律的道德，更需要强制的法律。大学生是推动社会发展进步的重要力量，可以用自己的实际行动护法扬法，维护弱势群体利益，促进社会正义。浙江大学学生雷闯，经过两年的不懈努力，拿到浙江省也是全国第一张乙肝病毒携带者从事食品行业的健康证，这是争取乙肝病毒携带者权益的重大胜利。第三，对于国家而言，大学生的法律素质对于建设法治国家、和谐社会和经济发展具有重大意义。法治保证社会的公平正义，有利于社会的和谐与稳定；法治促进社会资源的合理配置，有利于激发国民的创造性和积极性，从而最大限度地推动社会生产力的发展。法治是中国必然的选择，实现法治的关键是提升公民法律素质，国民信仰法律、敬畏法律、法律至上，“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”。

二、当代大学生法律素质现状及影响

因素大学生法律素质的现状令人担忧，主要存在对法律重要性认识不足、法律知识匮乏、法律意识淡薄、法律能力欠缺等问题。

1.父母培养方式不当，家庭法律教育缺失中国大多数家长通常都抱着“望子成龙”、“望女成凤”的期待，所以，父母把大多数的精力都花在提高孩子文化成绩上，从而忽略了对子女的法律意识教育。由于现在的子女大多数为独生子女，所以父母教育大多属于宠溺型的，而孩子也在这种环境下丧失了法律教育的第一课堂。

2.高校对学生法律素质的培养和教育不够重视各大高校囿于国情，比较注重学生的政治教育。高校开设了法律基础课，但对法律基础课的重要性认识不到位，法律基础课内容过于简单，课时过少，尤其是学校的法制教育从属于德育教育，并没有自身独立的地位，法律基础课与思想道德修养课合并后，大大削弱了法律教育的地位。按照道德教育的思路和模式开展法制教育，难以达到法制教育的有效性和吸引力。

3.高校对学生的法律教育内容比较单一，缺乏实用性各大高校虽然开设了相关的法律教育课程，但是这些课程往往重理论轻实践，导致高校大学生对法律的理解大多停留于书本的文义理解上。在日常生活中，学生碰到法律问题时，即不能用法律思维分析问题，也不能用所学的法律知识解决问题。

4.社会法律文化的缺失我国正处于社会的转型期，社会主义法治国家是我们的建设目标，依法治国的理念也逐渐深入人心。然而，在当今社会发展的过程中，“官本位”、“人治”、“权力大于法”、“人情关系”以及“媒体审判”等现象将会使大学生对法治的期许和执着逐渐变为失望和不信任。

5.社会现实的冲击由于我国处于社会主义初级阶段，民主法制建设尚待进一步完善，社会中存在、、等现象，大学生的世界观、人生观、价值观尚未德育与学生工作完全定型和成熟，对外界信息吸收能力强，情绪反应周期短，现实社会法制环境对他们薄弱的法律意识的消解作用也十分明显。立法质量不高、执法不严以及司法腐败导致人们感到法律形同虚设，对法治缺乏信心。

三“、六法”并重，知行合一

提升大学生法律素质面对令人堪忧的现状，社会、学校应为大学生法律素质的提升提供良好的环境和制度保障。高校应以“高素质公民”为人才培养目标，把法律素质列入“高素质公民”的必备素质之中，在提升大学生法律素质方面应重视以下几点：

1.学法、知法，做社会法律的弘扬者“问渠哪得清如许，为有源头活水来”，学习知识是我们认识世界、理解世界，形成正确认知和价值观的重要途径。法律知识是一个庞大的系统，只有认真学习，才能逐渐明了法律原理，理解法律的真谛，真正做到知法、懂法。仅仅有专业技术知识已不能适应社会发展的需求，法律知识的匮乏会给生活带来不必要的麻烦，甚至会因为一些疏忽或误会而悔恨终生。当然学法、知法的要义不仅在于能保护自己，更在于能通过自己的学习把法律知识宣扬传播，去帮助更多的人，从而做一名法律的弘扬者。

2.懂法、守法，做社会良知的坚守者学法、知法是法律素质形成的基本阶段，法律不是僵死的教条，要真正地去理解法律的内涵，不能只是背诵法律条文，而要理解法律的精神。孟德斯鸠在《论法的精神》里指出法律同政体、自然地理环境、宗教、风俗习惯等各种因素有关系，法律之间也有关系，这些关系构成“法的精神”。法律不应是压制和控制人民的工具，而是限制政府权力与保障公民权利的公器，是权利和义务的统一。仅仅懂法还不够，还要能把法律运用于实践中，做到守法、用法，从对法律的理性认识到对法律的自觉遵守和灵活运用，完成法律素质由抽象的知识到实际的行动的提升，做一名社会良知的坚守者。

法律学论文范文第11篇

(一)缺乏坚定的法制观念和法治信念

进年来，由于我国司法系统的腐败现象比较严重，接连出现多起执法者知法犯法的现象，使得部分大学生对法律的信念发生了动摇。当前出于一些经济利益，在部分相关职能部门的执法者不把人民赋予的权力当作责任，却利用权力大肆为自己谋取利益。这成为了他们发家致富、寻欢作乐的“护身符”。另外当前社会请客送礼风气严重，另外权力的大小、职位的高低成为财富多寡的象征等等这些现象使得当前的大学生迷失了方向，使得他们缺乏了对法律的坚定信念。另外有部分女大学生为了贪图享受，采取了部分不合法的做法，如陪酒伴舞、甘当情妇等手段来实现自己的想法，最后走上不归路。这些现象都说明了当前部分大学生未能树立坚定的法制观念和法治信念，未能使用法律素养精神来抵制各种与法不容的歪风邪气。

(二)法律意识比较薄弱，诉求法律维护权利的意识不强

大学生在大学阶段虽然通过课堂学习了相关的法律知识，但缺乏法律意义的理解，对生活中的法律现象也没有能注意到。当自身周边发生了法律事件，比如自己的合法权益受到侵害以后，许多学生不懂得用法律武器来保护自己，而是选择了忍让。通过相关数据我们可以看到，在全社会的案件当中，大学生作为案件原告的少之又少，这不说是大学生没有纠纷，是说明他们利用法律进行维权的意识不强，法律素养较低。

(三)没有形成法律思维习惯

以法治国的理念在我国实现的时间还短，全国人民包括大学生都还没有形成一定的法律思维习惯，当发生纠纷时往往不会采取法律的办法来解决，更没有想到，怎么样使用法律来维护自己的权益。

二、当前我国大学生法律素养缺失原因分析

(一)当代大学生心理发展不成熟

在校的大学生处于生长发育最关键的阶段，在心理方面不断的走向成熟，但不算是完全的成熟，他们往往自控力不强、心理承受能力较差、性格敏感冲动，精力比较旺盛。而且在校的大学生大多是80后或者90后的独生子女，从小受到长辈的过分宠爱，性格通常比较自我，这些学生无论是在家庭，还是在学校，都没有接受过完善的法制教育，所以，他们在遭遇学习、感情以及工作上的困难时，会因为无法承受，做出过激的行为，轻者给自己带来损失，重者还会伤害到其他人。

(二)社会转型期对当代大学生的冲击

现阶段，中国社会还处于转型的阶段，无论是文化结构、政治结构，还是人们的思维理念、行为方式、道德水平、价值理念以及生活模式都发生了翻天覆地的变化。大学生群体往往思维很活跃，这种社会的变化对他们的影响很大。改革开放至今，中国的经济得到了飞速的发展，而一些不正确的观念，例如个人主义、拜金主义，也开始冲击人们的价值观，有些人失去了法律的信仰，不再坚持公平公正的理念。同时，在转型的过程当中，中国的法治进程也刚刚开始，法律制度还不是很完善，对权力不能很好的约束，程序方面也不是很健全，这让有些人乘虚而入，损害了法律应有的权威。

(三)学校法制教育的缺失

在应试教育的模式之下，在小学以及中学阶段，学校看重的只是学生的成绩，却不看重法律素养的培养。而高等教育开始普及之后，学生的数量越来越多，他们具有的法律素养也是高低不等，高等院校虽然在法制教育方面加大了力度，也取得了很好的效果，但是还是有不足之处。现阶段，各个高等院校还是很重视专业发展、学科建设以及科研成就，对法制教育的重视程度还是不够。目前，非法律专业的学生只有《思想道德修养与法律基础》这门课程，《法学基础》课程被取消，但是通过《思想道德修养与法律基础》很难学到全面的法律知识，更不可能培养法律素养，这是法制教育的一个弊端。

三、新形势下加强大学生法律素质培养的对策

(一)加强法律教育的教师队伍建设，创新大学法律教学手段

要加强法律教育，就要重视教师队伍建设，而关键就是对师资力量进行强化。只有这样，才能很好的培养当前大学生的法律素养。高等院校法律教育师资队伍的素质决定了大学生法律素养的水平。现阶段，在国内的高等院校中，特别是一些理工院校，进行法律教育的师资力量还是很匮乏。对于这种局面，我们可以从下面几个方面进行完善:第一，对高等院校从事法律教育的老师展开培训，不断提高老师的专业水平以及教学能力。第二，招聘具有较高法律素质的专业人才，这样可以壮大法律教育师资力量，对于队伍的结构，也是一种优化，有利于师资水平的提高。第三，开拓教学思路，可以邀请那些具有法律实践经验的法律从业人员到学校来讲课，比如检察官、法官以及律师等。只有解决高等院校法律教育师资队伍的问题，才能让学生得到更好的法律教育。

(二)拓展法律素质教育实践途径

在当今的社会背景下，想要提高大学生的法律素养，应该拓宽法律教育的实践途径。培养大学生的法律素养，不应该仅仅局限于高等院校的教材。要通过各种方式开展教育实践活动，并且引导学生主动的参与进来。第一，学校可以和某些基层组织进行联系，例如街道、社区以及农村等，让大学生参与这些组织开展的各种法律实践活动，通过这些实践，使学生领悟到法律的精神。第二，学校可以和某些法律服务机构进行联系，例如检察院、法院、公证处、法律援助中心以及律师事务所等，邀请这些机构的从业人员到学校进行讲课，也可以让大学生到当地的检察院、法院、公证处、法律援助中心以及律师事务所等机构实习，使学生了解法律的运行程序。

(三)营造良好的校园法治氛围

对于高等院校来说，一项关键的工作就是打造校园法治氛围，通过这个工作，可以让大学生正确的认识中国的法律制度，并且得到很好的内化，这可以调动大学生的积极性，主动的提高法律素养。而想要完成这项工作，需要从下面几个方面着手:第一，高等院校要注重培养大学生的主人翁精神以及公民意识，其核心也就是追求真理、追求理性、追求法治。第二，要将法律文化特有的导向功能很好的发挥出来。利用法律文化的引导以及规范作用，合理的约束大学生的各种行为，防止出现违背法律精神的行为方式和价值取向。第三，高等院校在行政管理建设当中，要完善行政公开制度，建立民主科学的决策制度，促进行政管理制度的法治化，从而提高学生的法律素养。

(四)完善依法治校

在当今的社会背景下，加强大学生的法律素养教育，不能缺少正常的校园法治建设作为制度保障。依照法律治理校园，创建正常的法治氛围，想要实现这个目标，需要从下面几个方面进行完善:第一，对高等院校教学以及行政管理方面的规章制度进行完善，并且落实到实处。第二，要实现高等院校行政管理行为的法制化，也就是用法律以及规章制度来明确学校、老师、学生之间的权利和义务，依据法律行事。第三，创建平等以及民主的高等院校法治文化。高等院校应该大力提倡自治精神，使更多的老师和学生参与到行政管理当中来，打造出一种“依法治校、共同参与”的校园法治环境，大力宣传平等、自由、权利等法治理念，让这种先进理念深入人心。

(五)重视家庭教育

法律学论文范文第12篇

（一）师资队伍不稳定由于独立学院创办时间不长，在政治理论课程教学方面主要是聘请母体高校政治理论课程师资队伍，或是聘请相关的离退休教师进行教学，很少有独立学院专门建立相对独立的、稳定的政治理论课程师资队伍。作者查阅了一百多所独立学院的网站，只有若干所独立学院建立了政治理论课程教研部门，这说明独立学院“思想道德修养与法律基础”课程师资队伍不稳定。这种情况势必导致“思想道德修养与法律基础”课程教学质量参差不齐，课程教学改革难以推动，教学质量难以保障。

（二）教学模式单一由于独立学院创办时间不长，办学模式不够完善，办学经验不够成熟，政治理论课程教学方面照搬母体高校教学模式。“思想道德修养与法律基础”课程教学中，主要采用传统的填鸭式、满堂灌、照本宣科的教学模式，以教师为中心，注重教师的权威，强调学生的接收。缺乏讨论教学、体验性教学，更是缺乏师生互动，教学气氛呆板，教学手段单一。

（三）课程内容选择缺少特色目前独立学院都是按照国家统编教材和一些示范性课程教学方案（PPT）开展教学，在教学内容的选择、课时分布、教学重点难点的确定等方面没有充分结合自身特殊性。由于沿袭其他院校的教学内容选择方式，导致课程内容上以理论知识为主，实践性知识和操作性知识较少，如视频影视内容少、道德两难情景设计少、法律案例设计过少，等等。

（四）实践教学环节薄弱独立学院“思想道德修养与法律基础”课程与其他院校一样，存在实践教学缺乏的问题。具体表现为：实践教学没有制度化，没有列入课程计划；有的院校采用课外实践的方式，导致实践教学流于形式，教学内容与生活实际脱节，缺乏知识应用的环节等等。实际上，道德认识、道德情感、道德意志与道德行为相辅相成，缺一不可。法律知识与法律素质、法律能力也是相辅相成、缺一不可。实践教学在知识与素质、行为的转化过程中具有重要意义，可见独立学院“思想道德修养与法律基础”课程的实践教学环节迫切需要加强。

（五）考试评价方式不科学独立学院“思想道德修养与法律基础”课程考核与评价方面，一般采用书面考试的形式进行。实际上，学生的道德素质与法律素质很难通过书面考试的形式形成科学结论的。书面考试只能考核到学生的道德认识和法律认识，并不能很好地考核到学生的道德素质与行为能力、法律素质与行为能力。而知识与素质、能力并不一定能建立一致的关系。

二、改进“思想道德修养与法律基础”课程教学的路径

独立学院要根据独立学院人才培养规格和独立学院学生特征，在把握教学规律的基础上，建立一套科学完整的“思想道德修养与法律基础”课程教学方案。

（一）建立稳定的师资队伍独立学院是适应市场经济发展需要而诞生的新型高等教育机构，以应用型人才作为培养定位，这种人才的具体规格是：综合素质高、专业基础好、应用能力强、具有创新精神。另外，独立学院具有与其他类型高校不同的学生特质，其优势表现在：（1）大部分学生为实现自己的人生价值和理想，学习目的非常明确，学习十分刻苦，具有强烈的进取精神和学习欲望，这是独立学院学生的主流和根本性特质所在；（2）大部分学生的人际交往能力和社会实践能力较强；（3）部分学生基于家庭背景等原因使得信息接收渠道比较多，见识比较广；（4）很多学生知识面比较宽；（5）小部分学生特长比较突出。其不足之处表现在：（1）整体的知识文化基础相对薄弱；（2）部分学生的自律意识和自控能力较差；（3）部分学生的学习方法不科学；（4）极少数学生缺乏人生的理想和目标，内心世界比较空虚，对自己的认识、定位和未来的职业生涯发展比较迷茫；（5）少数学生缺乏刻苦精神，没有很强的进取意识。针对独立学院的培养定位和学生特质，建设一支高素质的专业化政治理论课程教师队伍，对于独立学院人才培养目标的实现具有重要意义。独立学院要利用灵活高效的民营办学机制，选拔和培养一支高效精干的政治理论课程教师队伍，以适应独立学院思想政治理论课程教学。而且要经常性地通过教学比武、教学研讨等形式，引导政治理论课程教师根据独立学院培养定位和特质，开展有针对性的教学，以提高教学质量和教学效果。

（二）创新教学模式“思想道德修养与法律基础”课程必须破除传统的以教师和书本为中心的教学模式，构建多样化、新颖化的教学模式。一是要构建师生互动性教学模式，以增强教学效果。如增加讨论课程环节，就一些“道”与“法”严重冲突的问题开展讨论，激活学生思维。二是要构建案例教学模式，重点引入典型案例教学，运用典型案例分析的方法，带领学生总结出一般性、规律性的结论，便于学生学习、效仿和运用。三是构建主题教学模式。主题教学可以是针对某一社会热点问题进行讨论，或是针对某一敏感问题开展专门论述，或是针对某一似是而非的问题进行旗帜鲜明的思想教育，或是针对某一案例进行深层次剖析，等等。在主题教学中，教师不能回避现实矛盾，要紧紧围绕学生关心的热点、难点问题，层层深入，让学生既能明理，又能动情，还能应用。

（三）精选教学内容“思想道德修养与法律基础”课程涵盖哲学、思想政治教育、心理学、法学等多学科知识，内容非常庞大，如何精选教学内容成为改进教学的关键所在。独立学院“思想道德修养与法律基础”课程教学内容，既要全面兼顾（核心价值体系、理想信念、爱国主义、“三观”、“三德”、法律基础），又要重点突出。如在职业道德知识模块的讲授中，要重点突出大学生求职心理、求职技能。在法律基础知识模块中，要突出劳动法律法规。作者在担任“思想道德修养与法律基础”课程教学中，就专门用两节课时间讲授《劳动合同法》，让学生掌握如何保护自己合法权益的本领。如何统筹全面性和重点性两者的关系，我们认为，教师要从大处着眼、小处入手，通过细小的知识点推及到大道理、大主题、大方向。此外，在课程内容的选择方面，要格外注意突出道德与法律的关系，促进学生的道德观念和法律素质的完美结合。在这方面，必须要充分突出法律与道德的联系及区别。如在讲授法律与道德的互补关系时，作者经常运用“大义灭亲”（违反法律关系）和“见死不救”（违法道德关系）的案例来论述道德与法律的关系与区别，使学生能深刻体会到“以德治国”和“以法治国”相结合的必要性和重要性。

（四）加强实践教学为加强“思想道德修养与法律基础”课程实践教学，一是要根据独立学院应用型人才培养目标，在课时的分布方面设置实践课时。设置这种实践课时不是放任学生随意去实践，而是在教师的引导下开展有目的、有计划、有组织的实践。如组织学生到福利院看望孤寡老人，参加无偿献血活动，参观监狱，组织模拟法庭，等等。教师在这些实践课时中要认真设计，精心组织，细致总结。二是要根据独立学院应用型人才培养目标，在理论课程中穿插情境性教学和讨论性教学。因为该课程课时有限，不可能设计过多的专门实践课时。所以要提高教学的生动性和培养学生的知识应用能力，还需要在理论课堂教学中，想方设法将理论知识与实际生活有机结合。在课堂教学中多采用情境式教学和讨论性教学，实际上也是在强化知识应用能力培养，是一种间接的实践教学形式。

法律学论文范文第13篇

法治已经成为我们这个社会的共识。法治社会的形成不仅依赖于法律制度的完善，而且依赖于法律思想对诉讼活动提供的思考资源和理论向导。中国的立法经历了一次又一次的重大起伏，一个勿庸置疑的事实是，中国法律思想的创造依然贫乏。这当中的原因很复杂，既与西方法律思想在中国的法律实践中没有实现成功转化有关，也与当代中国法律实践经验的缺乏有关，但是，对中国古典法律思想的忽略也是造成这种窘迫情形的重要因素之一。 虽然我们一再提出要吸收古典思想的精髓，弘扬民族文化，但是，在中国古典法律思想的研究领域，对这些问题的回答一直都很含糊，法律从业者对此往往也鲜有思考者。本文首先试图通过对一些在中国历史上有过深刻或者广泛影响的法律命题，以及这些命题的解决方法和表达方式的阐述，探讨进入中国古典法律思想的方法；然后论述中国古典法律思想在当代中国的遭遇，最后分析中国古典法律思想究竟能给中国当代的诉讼活动提供什么样的观念、经验和思考？它能为当代中国的法制建设贡献什么？ 一、重“外在解释”轻“内在创造”的古典研究 在学界，一直以来都有人不承认中国古代有法学一说，比如美国法学家昂格尔考察了公元前5—前3世纪，也就是从春秋末期到战国时代中国的变革历史之后，指出，构成“法的支配”（rule of law）的要素和条件，在当时的中国是不存在的。（P77～79）日本著名的中国法律史专家滋贺秀三也说，他在东京大学法学部为一年级的学生讲授“法律史”的课程，在洋洋洒洒地讲过罗马、中世、近世各国的法学之后，到“中国法学”这一节时，却没有在同等层次上与前面的内容并列的东西。（P17注2）与此对应的是，人们认为，中国古典法律思想完全不能与西方法治思想对接，它的主体是封建糟粕，能适应现代社会的不过只鳞片甲，它不能为当代中国的民主法制建设提供多少有效的资源。因此，中国古典法律思想的研究在中国法学的研究领域一直很边缘化，在大学里，这门课程也一直是可有可无的点缀品。 出现这种评价的主要原因，当然与曾经盛行一时的西方中心主义分不开，因为这种思潮是西方人以胜利者的姿态抬高自己的文明，他们的骨子里将西方的文明看作是唯一符合历史进步的文化，其他的文明类型至多不过是人类进化史上的半成品而已，如此一来，与西方相比，不要说中国古典法律思想，就是整个中国古代文明都是可以完全否定的遗物，甩掉包袱，全方位接受西方文化，才是中国人真正的出路。另一方面，自近代以来，反思战败的原因时，中国学者往往把根源追溯到中西文化的差距上，激发了学界介绍、学习西学的热情，这种热情对西方中心主义的思潮起了推波助澜的作用，在这种背景之下，中国古典法律思想被冷落，几乎注定是无法避免的命运。 那么，中国古典法律思想的研究者，是如何经营这个学科的呢？简单说来，这些学者的研究可以大体分为三种类型。 第一种研究是整理中国古典的经史子集和官方典籍，把与“法”“刑”相关的内容摘录下来，进行归纳。有不少学者在书写中国古典法律思想的时候，都没有逃出这个窠臼。这种研究模式的目的是为了让人们知道，中国古代也有法律思想，中国古人的学说也可以用“法律”这个词来界定。他们认为，尤其是在西学对中学取得压倒性优势之后，用“法律”来界定中国古典思想就变成必要的事了。这种研究方法，无非是把每个古代思想家说过的，仁政爱民，明德慎刑，轻徭薄赋之类话说了又说，它们的区别只不过是每个古人的表达方式不同罢了。给人留下的印象是材料堆积，浅白无力。这样的做的结果，很难让人信服中国古代真的有法律思想，即使有，不过是一点朴素的想法，上不了档次，怎么能谈得上“思想”呢？ 第二种研究突破了经史子集和官方典籍的局限，从社会史材料、档案、民俗、文学作品中，挖掘古人的关于诉讼的想法。应该说，与第一种研究比较，这种方法是一个不小的进步，因为研究对象不再囿于经史子集和官方典籍，毫无疑问就大大扩展了研究的视野，其实法律思想在这些材料里出现的机会，远远大于经史子集和官方典籍，至少让读者感觉到，研究的主题和诉讼沾了边。其实，这类研究使用的是考据学、史学、社会学、或者历史社会学的方法，它试图从一个客观中立的立场来复原古典法律思想、古人法律观念的原貌，通过史料与观念互证的方式来解释中国古典法律思想存在的原因和理由。但是，这到底还算不上是对法律思想本身内在理路的感悟和融通，更算不上推展和创造了。 第三种研究运用西方法律的知识类型和方法，重组中国古人关于诉讼的表达和实践。这些学者大多 受过西学的训练，对于西方法律的历史、逻辑、结构、功能等都比较了解，他们围绕西方中心主义者提出的研究类型，对中西法律进行细致的对比和填充。虽然他们的使用的是西学的概念和方法，但是在材料的运用上大多都很扎实，这样他们的研究自然就超越了早期西方中心主义者的空疏，他们得出的结论往往容易走向两个极端：要么是西方的法律思想，中国古典社会里也有，不过它们的表现形式不同罢了；要么是西方的法律思想在中国根本就没有，然而，对应于特定的范畴，中国古典社会有自己独特的内容。这批研究成果一般都很扎实，风格别具一格，很吸引人。但是，思想产生的次序不是先定好一个解释框架，然后才进行创造的，更何况这种解释框架是古典思想的创造者在当时无法想象的。次序的颠倒对解释法律思想也许影响不大，因为解释的多元也属于知识上的增加。但是，对于法律思想创造的影响却是不可忽视的，它可能有决定意义，因为每一个创造者在创造思想的时候，是不允许、也不希望他的思想是有歧义的，或者被人家多元解释的。所以，从思想产生的路径来说，法律思想的创造应该决定对它的解释，而不是反过来。即使研究者用自己的解释框架对法律思想的解读有知识上的贡献，也应该注意，这种解释给思想添加了多少内容？修改了多少内容？歪曲了多少内容？解释的合理限度在哪儿？实际上，这种解释无异于一个外来人用他的生活经验观察我们的生活方式，并对看到的表面现象指指点点，虽然不同的视角能让我们对自己的生活有新奇的认识，但是，我们能完全信赖他的观察吗？我们能完全信任他的评价吗？我们能指望他先和我们过一样的生活，完全理解和接受我们生活，再参与我们的生活创造吗？所以，对于中国古典法律思想的研究而言，这种方法只是提供了一种参照而已。 上述三种研究类型都属于对法律思想的外在研究。即把中国古典法律思想当作一个客观存在的现象，去解释它存在的理由和原因，研究者要尽量使自己的结论客观、科学，就象胡适议论阮元时说的，把一个时代的思想归还给那个时代，显出古代的本色。 （P108事实上，由于史料、档案、文学作品歧义纷争，风俗人情因时因地而异，这些成果不可能有唯一正确的答案，至多是大家从不同的角度对古典法律思想内容作了文字上的还原，或者背景性的阐释。就中国古典法律思想的研究而言，外在的解释者应该知道自己的局限，即这种研究的任务是帮助读者了解法律思想产生的条件、历史背景，以及法律思想与国家、百姓生活的联系等，它涉及的是对有法律要素的思想内容的解释，对于理解和推展古典法律思想来说，它只是一种边缘性的工作，它的贡献只能以文献学、史学、历史社会学的标准去衡量，而不是以法律思想来衡量。以外在解释来完全替代中国古典法律思想的意义探寻，对这个学科来说无异于“捡了芝麻，丢了西瓜”。 那么，中国古代有没有法律思想呢？如果从功能主义的立场来看，中国古人同样要面对国家与私人的关系，同样要面对与他人的争端，同样依赖于一个权威机构来解决这些问题，最后与西方一样，同样为解决这些问题构建了一套诉讼制度。虽然我们的古人设置的诉讼模式和内容与西方有不小的差异，但是，如果把法律看作是解决争端的最有效的工具的话，毫无疑问，中国古人自有他们的一套办法，也就是说，中国古代是有法律的。而贯穿于这些法律当中的世界观、价值观、伦理观，操作这些法律时积累起来的实践经验，围绕这些法律形成的争论、认识和观念，慢慢地积聚起来，形成了中国独有的法律传统，这种传统所包孕的精神意义、文化意义、历史意义，可谓丰富而精深，这正是中国古典法律思想的内容。 在我看来，中国古典法律思想基本上可以用六个字来概括：“天理、国法、人情”。当然，这只是一个概括的说法，具体说来，就是这六个字在诉讼活动中的体现，以及在判决中的作用。但是，今天，在对这六个字进行感悟、融通基础上，进行推展和创造的奠基性作品，我们几乎没有看到。问题到底出在什么地方？ 我们知道，对思想的阅读，不仅是进行外在解释的问题，更重要的在内在传承和实践，换句话说，阅读者进入思想的前提条件就是传承思想传达的价值观念和人生意义。中国古典法律思想不仅仅是材料事实，它的内容还涉及诸多蕴含在法律当中的“天理、人情”等价值问题，它的精神指向的是一种“天人合一”的心灵意向和“人情练达”的人生境界。只要在心性的修行上能“体天悟道”、“区别善恶”，就有资格在断案中“揆诸天理、人情、国法”。所以，在中国古典法律思想的内在层面，思想本身要求阅读者必须传承它的价值判断，就是以“生命的实践”为中心，展开它的教训、智慧、学问与修行 。只有当阅读者的心灵充满了这些预设的意向时，并进行实践时，他才能够理解大量充斥在中国古代司法判决书当中的“天理”和“人情”是什么意思？它们与“国法”是什么关系？否则，我们就会感到困惑：那么多的古代官员在判决里讲“天理”，讲“人情”，但是，到底什么是“天理”，什么是“人情”，为什么他们却从没有一个明确的答案：“天理在人心”，怎么个“在”法？在哪个人的“心”里？ 其实，在中国古典法律思想中，“天理”、“国法”与“人情”是统一的，它们都是天道在不同事情上的显现形式而已，天道在宇宙表现为“天理”，在朝廷表现为“国法”，在百姓表现为“人情”。它们在本体的意蕴上是同一的，之所以要用不同的词语来称呼，只不过是天道在不同情境里妙用的显现而已。所以，在诉讼过程中，“理”“法”“情”的作用是同样重要的，在中国古典文献中，我们可以看到古代官员在判决时说“揆诸天理、人情、国法，实属罪无可逭”，“其逆恶之罪，已为天理人情所不容，又岂国法王章可少贷”（卷16），“国法人情，必衷诸天理”（卷6）；在表扬他人的审判得当时说“揆之天理而安，推之人情而准，必之国家律法，而无毫厘之出入。吁，何其神也”（序言）；在批评别人时说“情理法，三者皆不讲”（卷17）。当“国法”与“天理”“人情”不符时，中国古代的官员不会受到法律条文的严格制约。（P29）因为虽然“法”与“理”“情”都是天道的显现，但是，“国法”是成文的、实定的，而“理”与“情”则是不成文的，没有实定性。受到形式的限制，倘若实定的“国法”不能为当前的诉讼带来一个公平的、让人信服的判决，就得依照“理”“情”进行变通。 然而，让很现代人感到困惑的是，天理与人情的具体内容到底是什么？如果没有一个明确的界定，看着中国官员的动不动用“情理”判案，对“情理”又说不出个所以然来，这如何能让人信服？我们又怎么能知晓古代官员是不是感情用事？是不是翻手为云，覆手为雨，是不是以“情理”这等模糊的辞藻为遮掩，玩弄审判于股掌间？ 其实，在中国古典法律思想中，“天理”与“人情”并不是没有内容的空洞物，情理只是一个总目，它们不是一个语言表述的问题。就象“仁”一样，“仁”与“情理”的基础是共同的天道，只不过它是天道在人心的显现。在《论语》中，我们可以看到，孔子的弟子很多次问他什么叫“仁”，孔子每次的回答都不相同，可见，对“仁”是无法定义的，它是在许多具体的情形中显示出来的。孔子说“能近取譬，可谓仁之方也”。由此推断，“仁”的用法，即使在孔子那里，也不以《论语》所列为限，它的含义超越了已知的事例之外。所谓“书不尽言，言不尽意”，就是如此。和“仁”一样，对“天理”与“人情”而言，判断上的个别类比不够，完全归纳则不能，它蕴涵中国古典传统的价值信念，这种价值信念没有清晰的定义，只能在个人对真实生命的内在体验中被呈现出来。 由于现实的需要，“国法”虽然获得了实在的内容，但是，以固定的语言来表述与天地大化同流的“道”，自然会产生僵化的形式与流变的内容的冲突，所以，体天悟道者就得有依“天理”“人情”平衡“国法”的能力，要能“上察于天，下错于地，塞备天地之间，加施万物之上；微而明，短而长，狭而广，神明博大以至约”，如此，方能通晓事情，谙练法律，明辨是非，作出合乎“情理”的法律裁决，至于文辞畅达，妙笔生花，文采涌动，那不过是裁判文书各种风格的展示而已。象西方法律那样制造一堆专门的词汇，使用严密的逻辑推理，建构可验证的客观体系，在中国古人看来，是大可不必的，因为只有人才能通神明，悟天道，裁是非，把人间的纠纷完全交给冰冷的逻辑，是不可能得到什么好结果的。更何况依赖程式化、固定性的逻辑体系，有鼓励人们争讼的嫌疑，只有息讼、无讼的和谐秩序才是制定国法的目的。 那么，“天理”、“国法”、“人情”怎样在诉讼活动中的把握和平衡呢？孟子说：“尽其心者，知其性也。知其性，则知天矣。存其心，养其性，所以事天也。夭寿不贰，修身以俟之，所以立命也。”[12]所以，对“理”、“法”、“情”的理解和运用，关键要在“修身立命”入手。“修身立命”则心性挺立，境界开显，对“理”、“法”、“情”的处理自然可以得心应手，圆润透达，这就是中国古代社会对裁决者的素质要求。从这个角度来说，中国古代没有单独的法律思想，关于诉讼形成的观点、观念、作品等，只能从围绕中国人的精神构建起来的中国传统思想的整体当中去理解，否则，无论是对中国古典法律思想背景的外在研究，还是以西方的法律概念和法律范畴这些并不合适的工具 解释中国的古典法律思想，都无异于隔靴搔痒，很难真正进入思想本身。 中国古典法律思想的主题关涉人的生命终极关怀，也就是说，它不仅关心外在的法律条文和诉讼活动，而且关注人们内在的道德生活和人生体验。显然，这一套话语对于我们今天的人来说，显得比较陌生。因为这是一门很独特的学问，很难与我们接受的现代教育对接。以现代讲究逻辑论证而形成的知识理解中国古典法律思想，由于双方的差距太大，结果就象是照哈哈镜一样，得到的是非驴非马的效果。所以，想要真正进入中国古典法律思想，就必须首先进入古人的诉讼文案和判词，与古人进行建立在内在传承基础上的生活经验的沟通，这就要求交流者与被交流者同处于特定的心灵平台，处于同一个“收视”频道，才能展开“天理”、“国法”、“人情”的对话，“情理法”的内涵才能如同在古人身上一般，在交流者身上显现，离开相关的生活感受、审判经验和缺乏相应的精神信念，思想的交流就会变得困难，有时候，双方的心理距离简直有天壤之别。这就出现了如下在当前屡见不鲜的情景：从研究者们使用的词汇上看，好象在谈中国古典法律思想，但是，实际上他们不过在自说自话，与古人根本不相干。 所以，一句“同情的理解”，看似容易，但是，真正的同情必须是以对生命的相同理解、对内在体验的相互认同、对精神信念的共同实践为基础的，同情必然是动情的，客观的解释算不上同情。当然，人们会问：我们已经远离了古人的生活圈子，时过境迁，世异时移，我们能如何遥契先人的心灵？其实，虽然“国法”未必时时能与“天理”、“人情”符合，虽然“情理法”在不同的时代，它们的表现形式不同，这当中也有被独裁专制者用来美化自己王权合法性的情况，但是，仍然有相当多的内容以民间习惯的方式顽强地存在着，影响着我们今天的生活，所以，在进入中国古典法律思想上，与中国之外的学者相比，我们在语境上要容易得多。另外，从义理上来讲，“情理法”体现了中国人对良心的一致看法，也就是说它们属于中国人共同的价值取向。价值取向一旦触及根本，便人同此心，心同此理，对这些价值的关切，古今的诉讼判决都绕不过去。因此，只有对“天理”、“人情”和“国法”能真正同情地理解的人，才可以体验得到中国古典法律思想历久常新的魅力。 虽然我们和古人所处的时代不同，但是，只要双方在基本义理上的旨趣和对相同精神信念的执守基本一致，即使在内容上出现差异，那么，我们今天的感受和体验实际上就是对“情理法”的推展。推展思想就是进入思想，传承思想，对思想进行内在的再创造。正如德国哲学家施莱尔马赫所说：体验者必须比作者理解他自己更好地理解作者。[13]（P248）这就是说，我们必须把内在创造建立在体验基础之上，内在创造是对“天理”、“国法”和“人情”的重构，这种重构必然使许多古人尚未体悟到的东西被发掘出来。这样，“情理法”就既能把它的本色活波波地呈现在我们面前，又能直接进入我们当今的法律生活，构成我们今天法律思想的一部分。只有这时，一门叫作“中国古典法律思想”的学问才能真正立得住脚。 所以，只有对中国古典法律思想进行内在的传承和创造，才能谈得上为中国当代法制建设提供有益的思想资源。那么，中国古典法律思想和中国当代法律思想之间究竟是什么关系呢？它如何能转化为中国当代的法律思想呢？ 二、“变异”的西化模式与“潜藏”的古典思想 我们知道，法律思想必须建立在具体的制度上，它的目标也必须通过具体的制度的实践操作来实现，法律制度是法律思想的重要载体，法律制度的内容和它的实施是孕育法律思想的沃土，一个国家法制的完善与否往往会决定这个国家法律思想是否贫乏，反过来，一个国家深刻的法律思想又能够渗透到诉讼实践当中，成功地指导具体司法审判活动，促进法律制度的革新。但是，无论是法律思想还是法律制度，它们归根结底源于人们处理具体纠纷时积累的生活经验，法律的生命在于实践，“离开了具体法治，那种宏大而高扬的法治只不过是引起空气振动的口号而已”[14]（自序，P4）。也就是说，法律制度和法律思想不仅是名词，也不仅是知识，只有当它们能够建立起一种真实的社会秩序，强烈地影响人们的思想观念、行为方式和风俗习惯，消融于老百姓的日常生活，构成人们法律思维的一部分，它才是这个国家真正的法律。否则，它们不过是一些空洞的口号和抽象的条文而已，和老百姓的生活关系不大。 从鸦片战争开始，面对西方列强的入侵，中国不得不进行法律制度的变革和社会结构的调整，以图实现国家的独立和强大、民族的复兴和繁荣。在 这一变革过程中，人们认为，西方的法律知识是一种现代文明的制度，是一种能够对国家富强作出美好承诺的“进步体制”，由此，它在中国获得了合法性。于是，我们依赖集权式的国家力量，成功地推动了对传统社会现实生活的全面改造，摧毁了宗族社会结构，使得宗族、家族都不再作为一个社会的政治单元而存在，在这种条件下，以古典法律思想伴随着传统法律体系的土崩瓦解而日趋衰弱。 于是，我们以西方国家为样板，对它们的法律概念、法律术语、法律制度、法律体系、法律部门、法律推理、审判技术等进行了全方位的移植和借鉴。经过这160多年来一波又一波的法律改革，从知识系统上来说，中国现代的法学已经基本上成了一门“西学”。无论在思想上还是制度上，当代中国人的对法律制度的制定和对法律观念的理解，其中有相当部分是西方法律的传播产物。例如，对公民、权利、义务、法治、侵权、合同、无因管理、不当得利、犯罪构成、数罪并罚等概念的了解；对宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法等法律部门的划分及其条文的模仿；对诚信、意志自由、罪刑法定、无罪推定、程序正义、实体正义等法律原则的理解；对形式理性化的国家法的接受等，都带有十分明显的西方色彩。可以说，对西方法律的移植从整体上建构了当代中国法律知识的框架。 但是，由于中西之间还存在着生存环境、历史传统、风土人情、政治理念、教育模式等诸多方面的差异，这些差异就决定了中国人有中国人自己的法律问题，有些问题中西之间根本就没有可比性，有些问题看起来很相似的，但是，用西方人的解决办法却没有效果，如果强行照搬西方法律思想和制度，无视中国的现实，不但解决不了纠纷，对中国的法制建设来说还有消极作用。所以，我们面对的有些问题，在西方并没有现成的答案，西方的法律不可能满足中国法律实践的所有要求，但是，仍然有人一再声称，西方法律是现代诉讼经验最成熟的总结，中国出现的问题是由于我们太落后，与其遮掩自己的家丑，不如一步到位，接受最先进的西方法律，虽然会有暂时不适的“阵痛”，但是，经过一段时间的磨合，自然会生根发芽，知道茁壮成长。其实这种观点只是理论家的空想，法律制度的作用在于解决眼前的纠纷，法律思想的意义在于关照法律制度解决法律纠纷的导向，而不是给社会制造混乱。执着于一种和我们的实践没有关系的法律，对中国人来说，只能是纯粹为研究而研究罢了。 我们今天面对的现实是，由于我们对西方法律的模仿只停留在众多概念和一个大框架上，对具体法律制度的移植不是很成功，所以，西方法律思想对当代中国法律思想的影响就受到了很大的限制。在中国的司法审判活动中，西方法律思想蕴含的大量的司法观念、诉讼经验、审判技术等知识，并没有完全转化为可以为我所用的思考资源和理论向导。这些法律观念在中国的法律生活中十分脆弱，对司法领域的实践者没有太大的强制力，给中国的老百姓也几乎没有留下什么太深的痕迹，今天他们能接触到的无非是一些“正义”、“公平”、“法治”之类的抽象理念而已，所以，西方法律思想的中国化实际上主要是在知识论的层次上发挥作用，对法律实践的影响是有限的，西方的法律思想并没有为中国的法律从业者担当起提供思想资源的重任。因此，在这种情况下，西方的法律思想在中国法律实践中的发挥的作用还很有限，它所取得的成就主要体现在知识层面，而不是在具体的诉讼审判活动中，西方法律思想的种种思考仅仅给我们提供了可供研究的知识，它无法直接转化为我们现实中的诉讼经验。 其实，人类社会的法律发展史已经表明，法律对具体时空的要求要比其他的一般学科要严格得多，它不是思考者呆在家里想通了一个只在理念层次可玩的智力游戏，或者设计一套只在逻辑上成立的宏大理论，法律必须在特定的时间、特定的地点、解决特定人物之间的特定纠纷，这就意味着各个国家的法律只是为解决自己的具体诉讼纠纷而设，法国人立法的时候，不会考虑这条法律对中国人产生什么影响，除非是涉外法律。对不同的国家而言，在适用法律的问题上，就是一个“如人饮水，冷暖自知”的事情，因此，所谓模仿别人的法律，终究是为了解决自己的诉讼问题，如果由于问题太过特殊，没有模仿对象，或者模仿不成功的时候，自己的路还得自己走，别人无法代替。 就此而言，中国法律思想的建构主要还得从法律制度的完善与实施、法律经验的积累中着手。虽然我们今天的立法已经覆盖了社会生活的许多方面，很多法律制度已经不断地得到完善，法律制度的实施也在不断改进，但是，法律条文的漏洞依然很多，法官的审判经验也比较缺乏，我们距离一个法治国家的目标还有不少的路要 走。法律制度的不健全和法治环境的不成熟是造成当代中国法律思想尚未成形的最重要的原因。 那么，在法律制度不完善、法律思想资源淡薄、审判经验缺乏的情况下，当代中国的法官面对疑难案件的时候，能不能到法律条文之外寻找判决的根据呢？这种根据的从何而来？它与中国古典法律思想有什么关系？寻找的过程会给当代中国法律思想的积累带来什么样的影响呢？ 我们先来看看现代法治社会判决的产生过程。法治最重要的基础之一是法官必须严格按照法律来判决，所以，但是，这只是针对一般的情形而言，即使法治社会的法律再完善，也不可能满足所有的现实需求，为了应付实际存在的复杂情况，有些法律会给法官留下空间，让他们在一定的幅度内裁决；有些法律的规定只是原则性的，或者根本就没有规定，判决就得依赖法官的自由裁量，但是，自由裁量不是随意裁量，法官必须给当事人给出合理的依据和正当的理由，才能让双方心服口服。所以，当法官审理一个案件的时候，如果法律没有具体的规定，在从法律中找不到板上钉钉的答案时，法官往往会求助于法律以外的资源来解决纠纷，这时，逻辑、历史、习惯、社会福利、效用、理性、良心、公道、和谐、情理等因素都是单独或者共同影响法官判决的力量。[15]（P69，P43，P45）这些内容由此进入了法律，成为法律思想中最有活力的因素。在非常特殊的情况下，当用法律裁决显失公道的时候，法官甚至会弃法律不用，对上述的因素加以平衡，提出一个明智的解决办法。其实，除了法律本身蕴含的思想之外，这些因素恰恰为法律的发展提供了宝贵的精神财富。 法律之外的思想资源进入判决，在西方发达国家的诉讼活动中，也是比比皆是的事情。其实，在任何一个国家，法律都为法官留下了一个相当宽阔的裁量领域。与西方国家的法律和审判活动相比，当代中国的法律漏洞和留给法官自由裁量的空间远远要大得多。在具体的诉讼活动当中，法律没有提供答案，或者无法可依的情形时有发生。那么，在这种情况下，法官判决的依据到底是什么？我们不可能用西方人的逻辑思维来理解法律，也不可能把西方的历史、习惯、社会福利、效用、理性、良心、公道、和谐、情理等作为判决的依据。毫无疑问，我们只能在中国人生活中去寻找这些内容，构建支持裁决的思想资源。 在当代中国的诉讼活动中，直接不能适用法律条文的案件，要占相当一部分。在这些案件中，法官究竟是怎么判决的？我们来看一个近年影响颇大的因非法同居引起的遗产继承纠纷案件。 被告蒋伦芳与丈夫黄永彬于1963年结婚。1996年，黄永彬认识了原告张学英，两人同居。2001年4月22日，黄患病去世，在办丧事时，张当众拿出黄生前的遗嘱，称她与黄是朋友，黄对其财产作出了明确的处理，其中一部分指定由蒋继承，另一部分总值约6万元的遗产遗赠给她，此遗嘱经公证机关于4月20日公证。遗嘱生效后，蒋却控制全部遗产。张认为，蒋的行为侵害了她的合法权益，按《继承法》等有关法律规定，请求法院判令蒋给付遗产。法院受理之后，公证机关又作出《关于部分撤销公证书的决定》，撤销了原公证书中“抚恤金和住房补贴金、公积金中属于蒋伦芳的部分”，维持其余部分内容。一审法院驳回了原告张学英的诉讼请求。张向上级法院提起上诉，二审法院作出维持原判的终审判决。[16] 根据《继承法》第三章第十六条的规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体、或法定继承人以外的人。”在这个案件中，黄永彬的遗嘱是他真实意识的反映，但是，两审法官的判决根据都是《民法通则》第7条的规定，“民事活动应当尊重社会公德”。法官认为，黄永彬与张学英长期非法同居，他们的行为破坏了社会风气。黄永彬基于与原告张学英的非法同居关系而立下的遗嘱，违背了法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了社会公共秩序，是一种属无效民事行为。如果按照《继承法》的规定，支持了原告张学英的诉讼主张，那么也就滋长了‘第三者’、‘包二奶’等不良社会风气，而违背了法律要体现公平、公正的精神。[17] 针对本案，有些人认为，《继承法》是按照《民法通则》的基本原则制定的，《民法通则》的效力等级在法律体系自然高于《继承法》，法官可以直接适用《民法通则》而不采用《继承法》。但是，人们自然可以对此提出相反的意见，《民法通则》的总则只是一个原则性的规定，《继承法》正是对《民法通则》明细化、具体化，前者是特别法 律，后者是一般法律，特别法律的等级当然要高于普通法律。其实这些争论都掩盖了问题的本质。我们来看看《民法通则》第7条的内容——民事活动应当尊重社会公德。注意，法条这里使用的是“应该”，而不是“必须”，如果是“必须”的话，那就要求每一民事活动都要以社会公德来衡量是否合法，这样一来，所有的民法就会被道德取代。显然，这是荒唐的。因为尽管一个社会绝大多数的法律与道德的基本原则都是吻合的，但是，也不排除法律与道德冲突的可能存在，有时候，道德可能会战胜法律，促使法律的衰败或者改变；有时候，法律也可以压制道德，使道德灭亡；有时候，在法律与道德的较量中，道德与禁止它的法律长期并存。[18]（p172）所以《民法通则》第7条虽然规定民事活动应当尊重社会公德，但是，民事活动应当尊重什么社会公德，法律并没有规定，显然，并不是所有的公德内容都可以作为法律依据来使用的，这里的“应该”一词，实际上已经隐含着，第7条只是在具体条文缺席时的一个带有倾向性的指导原则。在本案中，有配偶者与他人同居是非法的，但是，《继承法》并没有禁止他把自己的遗产赠给同居者，那么，非法同居者是否有权利把他的遗产赠给和他同居的第三者，在法律上出现了真空。本来，按照法治的原则，法律没有禁止的，就是公民可以去做的。但是，两审法官都认为如果判决黄永彬的遗嘱有效，使与之非法同居的张学英受益的话，将会带坏社会风气，违背公平、公正的精神。[12]显然，两审法官都以道德、情理、社会风气、社会效果作为依据来判决的。 其实，法律之外的因素进入诉讼活动的情况，在当代中国是一个很普遍的现象。例如，被告与受害人开始是通奸关系，后来受害人不愿意维持这种关系，但是被告觉得受害人欺骗了她的感情，所以，就杀害了受害人。在中国，通奸是道德上的过错，而不是法律上的过错，在案发之前双方都没有什么法律上的过错，双方的过错都是道德上的，但是，在量刑中，法官往往会含糊地说：“受害人也有过错”，并且把它作为判决的酌定情节来处理，判处被告死缓。实际上，这个酌定情节酌定的是道德因素。这种道德过错除了在因为感情纠纷引起的杀人案件中考量之外，在家庭纠纷引起的杀人案件、邻里纠纷引起杀人案件、以及由受害人引起矛盾激化的杀人案件中也会对法官的判决产生影响，被告往往不会被判处死刑立即执行，而是酌情从轻处理。 再比如，在一起夫妻争吵引起的自杀案，丈夫被判处刑。法院判决的一个重要理由是丈夫违反了夫妻之间相互帮助、相互扶助的义务。但是，这种义务在法律上主要指的是夫妻一方没有独立生活能力的情况，在这种情况下，如果一方对另一方没有帮助、扶持，进而遗弃，导致被遗弃者死亡的，是以不作为的方式犯了故意杀人罪。至于夫妻平时生活中的帮助、扶助义务主要是道德和情理上的义务。本案中，法官显然将夫妻之间的道德、情理义务上升到了法律的层面，以道德、情理作为根据来进行判决。 显然，在法律制度、法律思想缺席的情况下，或者即使不缺席，也不能带来一个令人满意的判决的情况下，当代中国的法官往往求助于公正、道德、情理、社会风气、社会效果等因素。这些法律之外的思想因素，支配了相当部分的疑难案件，它们不是从西方移植来的，而是活生生地在当代中国人的生活中存在。如果再深究下去，就会发现它们与中国古典法律思想是一脉相承的，有些是古典法律思想在当代的直接显现，有些换了一种表现形式，有些潜藏在人们的意识深处。中国古典法律思想在当代并没有灭亡，而是以或“显”或“隐”的方式出现在诉讼案件的判决中。 比如，中国的老百姓对“公平”、“正义”这些名词就比较陌生。但是，对“天理”大家都能心知肚明。抛开“天理”的神秘主义色彩，以及古代帝王以“天理”为自己的专制通知辩护这些内容，其实，天理在中国古典法律思想中，有一个更重要的含义——天之义理。这个义理就包含“真理”、“公平”、“公道”、“正义”、“道义”、“铁面无私”等内容，从抽象的意义上来说，“天理”与西方法律思想中的“自然法”、“公平”、“正义”等概念是互通的，它们都反应了人们呼唤超越的理念来关照现实，给社会一个美好的坐标，给人们的生活一个稳定、安乐、和谐的基础。但是，从具体的意义上来讲，由于信仰、价值、理想、文化、传统教化等方面的差异，中国人和西方人对超越理念的理解就一定不会完全相同，“天理”与“自然法”、“公平”、“正义”的具体内容在判决中的含义也不会一样。所以，从具体层面来讲，象在上述非法同居者继承遗产案中法官所理解和引用的“公平”、“正义”，就更接近中国古典法律思想中的 “天理”，而不是西方法律思想中的“自然法”、“公平”和“正义”，只不过，由于历史原因，今天中国的法官不再使用“天理”这个词罢了。但是，无论是否使用“天理”这个词，当代中国法律思想中“公平”与“正义”等具体内容，绝对不是西方的。 人情也一样。人情与道德是界限很模糊的两个词。按照中国人一贯的理解，西方人所说的道德应该包括在人情当中。在当代中国，人情包括我们平常所说的道德、良心、情理、关系、风气、风俗、习惯等内容。不可否认，中国人的人情与西方人的道德、习惯、效用、理性、良心、和谐、情理等因素有一些共同的地方，但是，由于生活环境、文化、天性、信念、观念、心态等方面的差异，两者的内容就不会相同。在上述案件和诉讼活动中，法官的判决把公德、情理、社会风气等因素作为判决的依据，人情进入司法实践是明显的事实，而影响判决的人情，肯定不是西方的道德、习惯、效用、理性、良心、和谐、情理等因素，而是沿袭了古典法律思想的内容，当然，这种沿袭不是通过官方的权力体制完成，而是通过民间习惯传承下来的。尽管时代不同了，但是，今天中国人心目中的人情与古人没有并很大的区别，要说区别也主要是在“事”上，在“理”上大体是一致的。 因此，当代中国法官在判决中使用的公平、公正、公德、情理、社会风气、社会效果等，和中国古典法律思想中的“天理”、“人情”基本上是一脉相承的。有鉴于此，我们只有立足于当代中国人的现实生活，结合中国人信仰、价值、理想、文化、传统、教化、文化、天性、信念、观念、心态等内容，传承中国古典法律思想中的合理因素，并把它们应用在具体司法实践当中，才能将传统发扬光大，为当代中国的司法审判提供丰富的思想资源。 三、结束语：当代法律思想的形成路径 思想是一个民族的灵魂，法律思想是一个法治国家的精神财富。没有法律思想的交流、积累、传承和创造，法律终将死亡。由于当代中国的法制尚不完善，法治环境还不成熟，法律思想处于正在形成的过程当中。除了诉讼实践的自发积累之外，无论从研究上来说，还是从创造上来说，当代中国的法律思想基本上都没有步入正轨。 当代中国法律思想的创造，首先要在法律制度的完善和实施上下功夫，健全的法律制度和优秀的法律从业者是法律思想积淀的土壤。通过法律从业者的诉讼活动，不断积累司法经验，强化官员和百姓对法律的理解，这是中国法律思想最重要的创造渊源。当然这其中也包括专家、学者对法律的论证、修改、批评等贡献。 其次，要使移植的西方法律制度和法律思想，在中国实现成功的转化。早在上个世纪30年代，著名法学家吴经熊就指出“缺乏强有力的道德根基，被移植的制度与观念无从获得本地沃土和持续成长的养分，不管移植者技巧如何娴熟高妙，这样的法律都是不可能有效生长的”“只有法律之树根植于价值观念能指明方向的沃土时，才有可能为后代结出希望之果。”[19]（第2卷，P212，P213）所以，一定把源于西方诉讼生活的法律思想中国化，使它真正融入当代中国的司法实践中，进入中国人的日常生活和观念中，才能成为中国法律思想的重要内容，否则，它只能是隔岸之火，和我们的冷暖没有多大关系。 最后，传承中国古典法律思想，并对它做创造性的推展，使它成为当代诉讼活动的重要思想资源。就目前的情况来看，古典法律思想在当代中国的境遇是十分令人扼腕的。我们知道，中国古典思想的最大特征是在具体的传承历程中展示自己的意义，中国古典法律思想只有进入诉讼生活当中，才能真正为它本身赢得了存活和再创造的机会。在当代中国的司法实践中，古典法律思想虽然以潜藏的方式顽强地影响着众多法官的判决，但是，由于缺乏系统的总结和提炼，法官对它要么处于“百姓日用而不知”的状态，要么在理解和使用上由于过于随意而造成混乱。在学术界，对它的研究已经走入了一个深深的误区，学者所做的研究，既进入不了思想，也和当代人们的法律生活没有任何关系。所以，研究者一定要进入思想本身，传承思想，体验思想，并结合诉讼实践提升思想，创造思想，使当代的中国人在对法律思想既能“日用”，也能“知晓”，他才能和司法实践者和普通百姓一道成为古典法律思想的传承者和创造者。否则，把自己当作孤立于古典法律思想之外的评论者，其实也就把自己孤立于中国人的法律生活，这样的研究就走入了死胡同。 总之，只有以上三个方面形成良性的互动，当代中国的法律思想才能真正形成自己的体系。虽然一个国家法律思想的成熟需要几代甚至几十代人的努力，但是，作为历史的一部分，当代 的每一个人也同样是法律思想的载体，我们都有责任为未来的中国人营造法律“城邦”出一份力气，随着时过境迁，将来的人回过头来审视的这段历史时候发现，也许我们的思考贡献甚微，但是，毕竟我们努力过了。 注释： 在中国古典思想中，仁、义、礼、乐、智、信、善、心、情、性、命、诚、天理、人情等，是天道在不同具体情境中的显现，它们之间的界限是比较模糊的，但是它们的本义是同一的。荀子说：“仁义礼乐，其致一也”（《荀子·大略》），牟宗三先生也说：“礼义智信皆仁也”（牟宗三：《心体与性体》（中），上海古籍出版社，1999年版，第181页。），表达的都是同一个意思。时下看到的许多很有影响的著作以逻辑知识从外在视角解释中国古代的诉讼观念之间的关系，它们都把“天理”、“人情”、“国法”看作是纯粹孤立的三件事，连篇累牍地考据、论证三者的区别与联系，支离繁琐不堪，把简单的事情越说越复杂，得出的结论无非是“相互区别、相互联系、相互影响”之类的空洞无物的话，让人摸不着头绪，最后把古人的思想说成了一团乱麻。 对中国古典思想的整体研究而言，人们经常说，这几乎这么多年过去了，我们的研究仍然出不了赶得上甚至超越梁漱溟、冯友兰、费孝通、牟宗三、钱穆等大师的水准的作品，这几乎成了当代人的心病。这种情形的确让人很窘，追根究底，除了个人的天分不足，生活时代的不同、教育环境的差异，以及思想传承的断裂等因素之外，一个根本的原因就是，我们只是把古典思想当作一个可以从外部考察的客观对象，不注重内在传承和与古人生活经验的沟通，我们老是在思想的外面观望，进入不了思想，这就隔绝了对思想的传承，妨碍了思想的创造。 比如破产观念与制度在中国的命运就是如此。按照西方国家的通例，企业资不抵债的时候，就应该让它彻底死掉，把剩余的有价值的设备和资金分给债权人。随着我们国家市场经济的发展，为了保护债权人的合法利益，鼓励企业之间的竞争，促进资金的良性循环，增加企业的效益，也学习西方，于1986年制定了《中华人民共和国企业破产法》，只在全民所有制企业适用。但是，真正操作起来，就出现问题了。首先，有些的国营企业债务缠身，已经符合破产的法律规定，债权人也对其提出了破产申请，但是，这些老企业职工人数庞大，一旦企业破产，他们就都得失业，而我们又没有西方国家那样完善的社会福利保障，这样，那些年龄偏大、学历不高、没有什么技术特长的老工人以什么来度日？拿什么来养家糊口？如果处理不当，这就不是一个简单的法律问题了，将会带来一场严重的社会危机，所以，我们国家对大型国有企业的破产持非常谨慎的态度，《破产法》第三条也规定：“公用企业和与国计民生有重大关系的企业，政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的，不予宣告破产。”这样破产法的实施也就大打折扣了。但是，更为奇怪的现象跟着也出现了，有些企业开始打破产的主意，它们先暗地里把有用的设备和年富力强的技术工人转移出去，成立一个新的企业，然后自己申请老企业的破产，借此机会不花一分钱就甩掉了一切债务。国家很快觉察到了有些企业的这种不良企图，收紧了对企业破产的控制，鼓励通过并购和股份制改造来救活濒临破产的企业。但是，并购引资都是吃力活，更何况被并购的企业将失去自主权，一切由新主人说了算，原有企业的领导和员工都很被动，领导担心失去自己的职位，员工担心被新主人裁掉。至于股份制改造同样面临集资难度大，激化企业内部矛盾等困难。从自己的利益出发，有些企业觉得还不如玩转移资产这种偷梁换柱的手法更实惠。于是出现了有些企业竞相托人情、拉关系、走后门、甚至行贿跑破产的跟风现象。很明显，这种做法损害了债权人的合法利益，破坏了法律保护的债权债务关系，而债权债务关系是人与人交往的可靠保证，是人们进行经济活动的基础，它是所有国家法律的最重要的内容之一。“挤破脑袋跑破产，利用破产扭亏为赢”，中国人对破产观念的这种理解，恐怕是任何一个西方的破产法专家做梦也想不到的。如果深究这种怪异的现象的根源，肯定和立法者对法律的现代化与法律的西方化的关系理解得过分简单有分不开得关系，所以，照搬西方的破产法观念和制度不能解决中国的问题。 当然，这并不是说研究西方的法律思想就没有价值，毕竟同在一个世界的大家庭，随着交往的日益频繁，至少我们也有了解各国法律思想的必要。如果我们研究的西方法律思想让西方人读了也受益非浅，认为推动了西方法律思想的内在创造，那将是中国法学在这一研究领域的骄傲。但是，想要给自己的大作冠之以研究的话，至少应该象 前文论述过的，进入思想，接受思想，传承思想，与自己的生活经验沟通，才能称得上和思想交流，才能理解西方的法律思想的精髓，否则，如果对西方的法律传统、法律生活、诉讼经验、审判技巧、职业教育缺乏了解和体验，对西方人解释法律的工具了解太浅的话，这种研究就有如雾里看花，边看边发几句高论，看者朦朦胧胧，我们再看他看到的东西，更是云里雾里。所以，时下我们看到了许多打着“西方”旗号的著作和文章，把西方法律家的观点粗糙地重复了一遍又一遍，行文中充斥着花里胡哨的名词、西式的表达、饶舌的论述，作者好象非要把文章写得故意让以中文为母语的人读不懂一样，硬着头皮啃完之后，往往会发现文章绕来绕去的还是介绍人家的东西，作者自己连基本的问题意识都很淡漠，这类“成果”充其量也就是掺水式的介绍而已。说句不客气的话，把这种大作再翻译成外文，恐怕西方人未必愿意多瞧两眼。 例如，在英国，14世纪末期形成的衡平法院，最早，它的主审法官通常由神职人员或者教会人士担任，按照个别事实来来认定如何审理。当时的情形是，没有任何法律约束法官的判断，法官仅依照自己的良心判断如何审理，而神职人员的良心来自于上帝的语言——《圣经》。衡平法早期的理念是法律与道德的一致，在缺乏法律规定的情况下，它用道德的内容代替法律，通过理性联系诚信和德行，以道德化解争端，避免了一场法律危机。（参见潘维大、刘文琦编著：《英美法导读》，法律出版社2000年版，第27页。） 类似的情形也发生在清教主义对美国法律的影响。清教一直坚持的一个基本主张是个人行为的“理性诚实的自愿契约”学说。清教主义把个人良知和个人判断置于首位，没有官方权威可以合法地强制他们，但是每个人必须遵守他们自己选择的后果。这样产生的一个结果就是把每一件事情理解为道德问题，并由此使之成为法律问题。由于道德原则是针对个人及其具体情况的，在适用道德原则时必须考虑到环境和个人。清教主义面对的问题是，如果每个问题都被当作道德问题来对待，涉及道德问题的争论将被视为具体案件来解决，那么，个案之间的解决就可能有所不同，案件当事人就可能被那些有权力斟酌案情和对个案适用道德原则的人所支配。所以，清教主义要求适用稳定、绝对、统一的道德原则，个人订立契约必须遵守和依赖这些原则。可见，在法律上，清教赋予契约的是抽象道德观念，它在把道德法律化的同时，也把道德教条化了。道德的教条化当然会带来对道德的单一、狭隘和肤浅的理解，但是，它却对在具体案件中灵活地运用衡平原则的权力进行了顽强的反击，从而导致了在州法院里衡平法的衰落。（参见[美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，夏登峻校，法律出版社2001年版，第29—30页。） 有一对夫妻感情不合，妻子经常闹着要自杀，丈夫对此已经麻木了。有一天，夫妻吵架，妻子又说要自杀，丈夫没有规劝，反而说了句气话，然后走开了，结果妻子自杀身亡。最后，丈夫被法院以故意杀人罪，判处有期徒刑4年。参见《中国审判案例要览（1996年）》（刑事审判卷），中国人民大学出版社1998年版，第34—35页。 [

法律学论文范文第14篇

【内容摘要】金融法在经济发展中起着重要的作用，作为金融法指导思想及观念基础的金融法基本原则更有着积极的作用。金融法的基本原则，指在一定金融法律体系中作为金融法律规则的指导思想、基础或本源的综合性、稳定性的重要的法律原理和准则，它是贯穿一国金融法律体系始终的主线和纲领。一方面它通过对若干重大基本问题的定性和定位，对国家金融法制建设起基础性的导向作用，它体现了金融法律的本质和根本价值，是金融法律的灵魂和基本精神所在，对金融活动具有根本性的指导意义和统帅作用。另一方面金融法的基本原则不仅对金融法制改革具有导向作用，而且是构成正确理解金融法律规则的指南，只有立足科学的基本原则，才能提高金融立法的质量，确保金融法律制度内总协调统一，以及补充金融法律规则漏洞。本文在论述法律原则及其构成的基础上，论述了金融法的四项基本原则，主要是：在稳定币值的基础上促进经济发展的原则、维护金融业稳健的原则、保护投资者和消费者利益的原则、与国际惯例接轨的原则。金融法发展在当代经济发展过程中居于核心和先导地位，金融法的基本原则更是体现了这一部法的本质基础，因此有着极其重要的意义。当然，法律不会是一成不变的，尤其是经济法、金融法的基本原则也会随着经济的不断发展要求更加完善有着更深远的意义。法律原则指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本源的综合性、稳定性的法律原理和准则。法律原则的特点是,第一在内容上,往往直接反映了法律体系或某一部分法的基本价值目标,是法律体系或部门法的指导思想和观念基础。第二,在形式上,法律原则不具备法律规则必备的三个要素,它往往只指出立法者对于某一类行为的倾向性要求,而没有提供具体的行为模式,这种高度抽象和概括的性质使法律原则比规则更具有稳定性,适用的范围也更为广泛。由于法律基本原则的内容具有高度的概括和抽象，它并不一定就显现于具体的法律规范条文中，但都隐现于法律的规定和精神之中。从一般意义上说，构成法的基本原则的条件和标准是：1.被确认的法律原则，必须真实、全面、集中地反映具有特殊规定性和同类性的某一类型的社会经济关系对法律的调整和规范的要求。这是构成法律原则的客观方面的要求。2.确认的法律原则， 必须能够科学地抽象和概括出以某一类型的社会经济关系为存在条件的某一独立法律部门，或者某一类内容、性质和价值取向相近似的法律规范（通常构成一个独立法律部门的子部门）的基本精神和共同本质。这是构成法律原则的主观方面的要件。3.确认的法律原则，必须为某一独立的法律部门或子部门所明确肯定或者认可。这是构成法律原则的立法方面的要件。上述三要件缺一不可。要使金融法原则对金融关系的发生、变更和消灭起到应有的指导作用，也必须依上述要件和标准抽象、概括出金融法原则。金融法的基本原则,指在一定金融法律体系中作为金融法律规则的指导思想、基础或本源的综合性、稳定性的重要的法律原理和准则是贯穿一国金融法律体系始终的主线和纲领。它通过对若干重大基本问题的定性和定位,对国家金融法制建设起基础性的导向作用。它体现了金融法律的本质和根本价值，是金融法律的灵魂和基本精神所在，对金融活动具有根本性的指导意义和统帅作用。就金融立法而言,只有立足科学的基本原则,才能提高金融立法的质量,确保金融法律制度内部协调统一,在我国加入WTO,金融法制不断变革完善的今天,金融法的基本原则对金融法制改革具有导向作用。就金融法的实施而言,金融法的基本原则构成了正确理解金融法律规则的指南,及补充金融法律规则漏洞的基础。我国处于金融体制转轨的重要历史时期，金融法制日趋健全，我认为金融法应包括下列基本原则：一、在稳定币值的基础上促进经济发展的原则在一国经济体系中,金融居于关键地位。金融促进经济的发展,也受到客观经济规律的制约。其中最重要的一条就是必须保持货币价值的稳定。经济的发展是指经济持续、稳定、健康、协调的发展,而非单纯指经济的增长速度。一味追求经济的高增长而非经济地增发货币,固然可能在短期内刺激投资和生产,增加就业,但充其量不过是表面的虚假的、暂时的和病态的经济繁荣。在这一点上,无论发达国家还是发展中国家,都不乏深刻的教训。不少西方发达国家曾奉行凯恩斯主义以低通货膨胀刺激有效需求的经济政策,最终误入“滞胀”的泥淖和怪圈;很多拉美国家牺牲物价稳定,以图经济的超快攀升,却欲速不达,反使经济良性发展的机制遭到破坏。相反,一些新兴工业化国家重视货币稳定,倒更快地实现了高增长率。货币的稳定,无疑是经济持续、稳定、 健康、协调发展的必要条件。货币的稳定,必须由制度来保证。《中华人民共和国中国人民银行法》明确规定：“中国人民银行的货币政策目标是保持货币币值的稳定，并以此促进经济增长。”可以认为，把保持货币币值的稳定作为金融法的目标，是国际、国内宏观经济管理经验教训的总结。在亚洲金融危机中，在东南亚和部分东亚国家及地区的货币纷纷贬值的情况下，作为亚洲大国的政府，中国政府对此做出了对本国、对整个亚洲经济发展负责任的决策：人民币不贬值。从根本上来说，人民币不贬值对中国国民经济发展有着重大意义。我国现行金融立法特别是中央银行立法,以经济建设中曾经出现的失误为鉴,吸取外国成功的立法经验,全面、充分地贯彻了稳定货币的立法精神。诚然,我国的中国人民银行与国际通行的中央银行相对独立于政府的法律地位相比,还有一定的差距,这在一定程度上影响了中国人民银行独立地执行保持人民币币值稳定的货币政策。但近年来的发展可以看出，中央银行的独立性在不断提高，当然这也有待于立法的进一步完善。二、维护金融业稳健的原则金融业是从事货币资金的特种行业,是时刻面临多种类型风险威胁的高风险行业。这些风险包括信用风险、国家风险(转移风险)、市场风险、利率风险、流动性风险、操作风险、法律风险、声誉风险等。风险的存在,严重影响着金融业的安全运营,并有可能影响到整个社会的经济生活和国家安定,必须加以防范和化解。因此,防范和化解金融风险,促进金融机构的审慎经营,维护金融业的稳健,杜绝金融危机,是各国金融立法刻意追求的核心目标,也是当前国际金融监管合作的中心议题。对于金融稳健的超常重视,其根据有以下三种不同的理论:(1)金融脆弱性理论。金融业是高风险产业,比之普通工商企业,金融机构面临的风险要多得多也大得多,而它们的自有资本,相对于庞大的资产负债规模,却数量甚微,在风险缓冲和亏损吸收上,作用十分有限。由于竞争的加剧、投机的升温和市场的波动,金融业的脆弱性更显突出。(2)系统性风险理论。货币信用经济的高度发展,在强化金融体系内外部联系的同时,也使金融危机具有了超强的传染能力,加大了局部金融危机诱发大面积金融风潮的可能,此即所谓系统性风险。随着国际经济一体化程度的提高,爆发系统性风险的范围,已突破国界,扩大至全球。(3)社会成本理论。金融业作为货币资金运动的主渠道和重要组织者,与国民经济的方方面面有着既深且广的联系。单个金融机构的失败,所致损害不只限于自身,与之往来的客户和同业,会不同程度地因此承受直接的经济损失;同一类型、同一区域乃至全国的金融机构可能因此受到牵连,遭致无形的信誉伤害;经济生活的正常运行,亦会受到或大或小的冲击。而对于濒危金融机构的挽救,往往代价沉重,并且不一定奏效。所以,金融机构丧失稳健,不单会产生相应的个别成本,而且必然产生巨大的社会成本。实现金融业的稳健,一要完善市场机制,强化市场约束;二要健全金融法制,严格金融监管。改革开放多年来,我国金融业在取得长足发展的同时,也出现了一些问题,突出表现在资产质量大面积下降,违法违规经营屡禁不止,金融犯罪直线上升。为了整理金融秩序,防范金融风险,确保金融稳健,我国从20世纪90年代开始加快了金融立法的进程,在改善金融监管上也采取了相应的措施。如强化了中国人民银行的金融监管职能，并成立证监会、保监会、银监会三会实施具体的金融监管职能；严格金融市场的准入控制；对各种破坏金融秩序犯罪和金融诈骗犯罪，依法加强了打击力度等措施。当然,在维护金融业稳健上,我国现行金融立法和金融监管还存在许多不足,比如监管力量薄弱和监管任务繁重之间的矛盾就十分突出,因此有必要增强行业自律组织的管理作用,并考虑引入外部审计制度。 三、保护投资者和消费者利益的原则本文所称的投资者,指在金融交易中购入金融工具融出资金的所有个人和机构,包括存款人。加大对投资者利益的保护,具有十分深远的意义。其一,投资者乃一切金融交易的资金来源,如其利益不能得到公平、有效的保护,则资金融通势必成为无源之水、无根之木。其二,投资者中大部分为小额个人投资者,他们高度分散,力量单薄,多半欠缺信息渠道及准确判断市场变化和化解金融风险的能力。突出对投资者利益的保护,更能体现法律的公平理念。这部分投资者也是消费者,理应得到消费者保护法的保护。其三,多数金融工具所具有的流通性,决定了投资者 的不特定性和广泛性。因此,投资者利益得到保护的程度,不仅事关金融秩序的稳定,而且会影响到社会的安定。其四,投资者是金融市场不可忽视的社会监督力量,用以保护投资者的各项法律措施,有利于提高金融市场透明度及其规范运作的程度。我国经济发展的资金有70%依靠银行信贷，而银行信贷资金来源中，居民存款占居第一位。从某种意义上讲，是居民储蓄的存款支撑了我国国民经济的高速发展。只有保护投资者和存款人的合法利益，才能使他们信任金融业并对其有信心。而投资者和存款人的信任和信心，是金融业生存和发展的前提。一旦他们的权益不能得到保障，他们的信任和信心就会被破坏，这极易导致发生银行业的挤兑并造成金融恐慌，从而危及国民经济。法律对投资者利益的保护,大体有普通法保护与特别法保护两个层面。前者指投资者作为普通权利主体(金融资产的所有权人和金融交易中的债权人)依民法、刑法等所享有的保护,后者则是以前者为基础,由金融立法及其他相关立法针对投资者所提供的专门保护。各国金融立法,围绕投资者利益保护,大多已形成一定的规范体系和制度框架,而最常见、最核心亦最能体现保护投资者利益精神的,主要有:(1)信息披露制度。其核心是赋予金融市场筹资主体(主要是股票和债券发行人)及金融机构以依法公开指定信息的义务,用以保证投资者公平地获取信息,并在全面、准确的信息基础上进行投资决策。(2)银行保密制度。金融机构必须信守客户秘密。除法律另有规定外,不得向任何人披露所掌握的客户财务资料和其他信息,否则须赔偿客户由此遭受的损失。(3)存款保险制度。即由专门的政策性存款保险机构在投保金融机构倒闭时对其存户提供补偿。在我国金融立法中,进一步加强保护投资者特别是既是投资者也是金融服务的消费者的利益具有十分重要的意义。在电子银行时代,我国理应加强有关电子银行的消费者保护立法,以促进电子银行业的发展,也更全面地贯彻保护投资者和消费者利益的原则。四、与国际惯例接轨的原则在当今各国经济相互依赖程度不断加深,世界经济加速一体化,我国加紧社会主义市场经济建设的历史条件下,必须重视并厉行国内金融立法与国际惯例的接轨。首先,国际惯例通常是成熟的金融交易和金融监管经验的结晶,与国际惯例接轨,可以有效地避免立法失误,提高我国金融立法的水平和金融监管的质量。其次,与国际惯例接轨,有助于改善我国的金融法制环境,减少和降低涉外金融交往中与外方不必要的冲突与摩擦,促进金融的进一步对外开放,为积极引进和利用外资创造条件。最后,放眼世界,谋求各国金融制度某种程度的统一,确立最低的国际金融监管标准,并以此降低因各国制度差异所形成的竞争扭曲的程度,已然成为一股不可逆转的国际潮流,而国际惯例无疑是各国金融制度趋同化的方向。中国金融法与国际惯例接轨,不仅能够推动我国金融市场的国际化,也将使中国在营造新的国际金融秩序方面,有所作为与贡献。市场经济是开放型经济,封闭型立法不可能适应经济对外开放的需要,中国金融立法应当而且必须与国际惯例接轨。当然,与国际惯例接轨,绝不是要片面、机械、简单地将国际惯例移植于中国,因为中国有自己的国情,处于自身特定的发展阶段。我国新时期金融立法所取得的丰硕成果以及立法质量的不断改进,应该说在一定程度上是得益于与国际惯例的接轨。金融发展在当代经济发展过程中居于核心和先导地位。金融法的基本原则更是体现了这一部门法的本质基础，因此有着极其重要的意义，上述金融法的几项基本原则均体现在现行金融法律中.当然，法律不会是一成不变的，尤其是经济法，金融法的基本原则也会随着经济的发展要求，不断完善有着更深远的意义。【

法律学论文范文第15篇

我国的传统法文化是典型的公法文化，具有浓厚的国家崇拜色彩。在计划经济和高度集权的政治体制下，国家祟拜观念被创造性地转换成以国家为核心的“新传统”法观念，本文称之为法律国家主义。世纪之交的中国正走向市场经济与法治社会，法律国家主义作为计划经济和人治社会条件下产生的法观念已经并必将进一步严重地阻碍迈向法治社会的进程。所以有必要对它作全面的评析，并通过对它的扬弃，塑造适应市场经济和法治社会的法观念。 一、作为认识论的法律国家主义 法律国家主义是以国家为根本立足点和基本价值取向的法学认识论和方法论以及相应的认识成果和法律行为方式，其典型的理论概括为：“国家制定法律规范、监督它们的遵行，并对不遵守法律规范的人采取强制措施。另一方面，法是实现国家基本任务和职能的主要手段，是在立法上确认国家机构的主要手段，没有国家，法就不能存在；同样，没有国家制定的法律规范，单只有国家也是不行的，”1可见法律国家主义的核心判断是：法律是国家的附属物（或最多是伴生物），法产生于国家，法是实现国家职能的手段，没有国家就没有法，而国家如不造法，只是“不行”而已。从这一基本前提出发，演绎出一系列以国家利益、国家意志为根本价值取向的分论点群。 1、法律本体的国家意志论。在法律国家主义的理论体系中这是最根本的论点。任何规范只要打上国家的印记就是法律；反之，任何社会规范只要未有国家印记就不是法。这使得国家法律越出理性批判的视野。 2、法律特征的国家强制论。学者们强调：“法由国家这一阶级专政组织制定或认可，总是与国家强制力相联系”，“法以法庭、监狱等国家机器为后盾，以国家强制力来保障”，并以此来作为法律区别于原始习惯，道德等现象的根本特征。 3、法作用论的国家工具论。已有学者评析了法律工具主义2，法律工具主义实乃法律国家主义，法律是国家的工具。是国家达到不同目的、完成不同职能的工具。法律的职能随国家职能的转变而转变。诚如维辛斯基所言：“由于国家职能的变化，因而法也发生了特别重大的变化”。3 4、法律渊源的制定法唯一论。既然法律是国家意志，由国家制定，合乎逻辑的结论便是制定法为唯一的法律渊源（国家认可的习惯实际上成了制定法的一部分），于是判例法、习惯法便被排斥于法源之外，文明国家公认的第二位的法源——公认的价值观和权威理论——更无从谈起。法律渊源理论只是简单地描述制定法的几种形式，并将行政机关的自主性法规规章（非委任立法）统统列为法源，皆因其出自国家机关。甚至将“地方各级人民代表大会依法通过和发表的决议和地方各级人民政府依法的决定和命令”悉列为法源。4 5、法类型的公法唯一论。既然国家垄断了法源，经法律调整的关系都是“公”的，拒绝公私法的划分在所必然。在前苏联，以法皆出自国家权力为由否认私法存在，在我国则变成了一切法律关系皆是“公的”，是国家造就和调整的关系，从根本上否认公私法划分的社会基础。 6、立法政策中的国家利益至上论。“个人利益服从集体利益、集体利益服从国家利益”作为对公民的道德要求本没有错，几十年来在法律国家主义影响下，这一道德原则上升成为立法根本原则；在个人利益与国家利益完全一致的虚幻前提下，实际上否认个人利益的合理性、合法性，导致社会利益与国家利益关系的严重倒置。 7、法律地位的人治论。这是国家高于法律的逻辑结论。国家创造法律、高于法律，法律只是国家表达意志（国家意志）、达到目的、完成职能的手段；国家本身又是阶级的工具，阶级是组成政党的、政党是由领袖领导的，这一系列的命题的最终结论将必然是：领袖人物的话高于法律。社会和国家的幸福、繁荣仰仗领袖的领导而非人民与领袖一体服从人民的法律。法治的核心观念“法律至上”长期被批为资产阶级观念，而“任何国家的本质都是统治阶级专政，专政是直接凭借于强力而不受任何法律限制的政权”5便被奉为经典之论。迟至80年代，“应当实行社会主义人治”的理论仍然势不可挡。 二、法律实践中的国家主义 国家主义法律观产生了法律行为中或法律实践中的国家主义。表现为：法律实践的主导方面是国家而不是社会，社会只是国家的法律行为所指向的对象，居于被动、次要的地位；国家是法律实践追求的最高目标，公民的权利只有与国家利益共存时才为法律所保障；国家本身的行为常常超越法律之上。法律实践中的国家主义可以区分为两方面： l、立法中的国家主义。国家 是阶级统治的暴力机关，法律只是实现国家职能的工具之一，而且是一种“束缚手脚”的工具，国家应当不受任何法律约束。这样，立法权便始终是国家管理社会的权力，而无法上升为一种义务，其必然结果是立法行为不积极，多用政策和领袖的思想进行灵活的统治。这种立法虚无主义倾向在各种政治运动中逐渐强化。1957年，一些法学家因主张加快立法步伐而惨遭厄运，及至文化大革命更到了谈法色变的地步。它的直接后果是建国30年几乎没有一部法典（除名存实亡的1954年宪法和宣告权力的1975年宪法外），各项单行法规极其简陋。 除了上述立法虚无主义以外，立法实践中的法律国家主义主要表现为三方面。 （l）立法总体式样选择的国家主义价值取向及简约粗疏的立法形式，即选择了一条低合理化的最大限度地扩充国家利益、维护国家任意权力的道路。立法的国家主义价值取向表现为对平等、自由、权利等社会价值需求或明或暗的排斥。就平等而言，法律是实现国家职能、对社会进行管理的工具，那么：第一，处于管理人地位的国家及其公职人员与管理的民众就谈不上平等；第二，既然国家是部分人手中的工具，被假设为国家主人的人与被统治的人就不能平等；第三，由于各种人及集团在实现国家职能过程中的作用不同，其地位也不能平等。由此，不同所有制企业的不平等、工农的不平等、城乡户口的不平等、干群的不平等就自然而合理。就自由而言，它则成为秩序的附属物。当然，除了极端时期（例如文革）外，法律国家主义并不绝对排斥自由，而是主张公民的思想、行为只要符合政府的愿望就是自由的或符合政治权威确认的“正确”思想和行为方式便是自由的。因此当国家决定搞大跃进时，你就有拥护大跃进的自由；当领导人发动文化大革命时，你就有参加的自由；被界定为牛鬼蛇神的就有接受批斗的自由。但是，这种思维与行为模式是否与自由共存很值得商榷。自由即个人拥有思想与行为的不受他人干预的适度空间，相对于国家而言的自由，应指国家承担适度的不作为义务，不干预个人思想与行为，同时承担作为义务对个人自由予以保障，这是以承认行为人的认识、选择能力为前提的，如果思想行为悉由政府规定，公民只能与政府一致，则自由就不能不大打折扣了。这种自由观在公法领域中的突出表现是将确定宪法规定的基本自由的立法变成赋予国家管理权的立法，在民事立法领域中对契约自由的过度限制及至对私法自治的完全排斥。就权利而言，则一度被视为国家利益的对立物、在理论上否认权力来自公民的权利或同意，而认为权利来自权力，这必然在立法行为上奉行义务本位。其结果是权利长期处于不确定状态，权利保障法律制度长期发育不良，只要当政府认为“国家需要”或“统治需要”则相应的权利便不受保障。 与立法价值取向一致的是立法形式的粗疏简约。法律的明确性、规范性、确定性、不矛盾性等形式合理化要求本自与管理者的“方便”相对立，它本身是对官员任意的限制，所以站在国家主义立场而不是社会立场上的立法者必然追求立法的“原则性”，以维护行权者的自由裁量空间，以避免“民有争心”而有损官员的权威。所以“宜粗不宜细”长期成为立法原则，规范的“例外”比比皆是以至使许多规范失去意义，条文的粗疏以至几乎官员的任何行为都“合法”，相互冲突的规范长期共存，更严重的是长期以来各种形式的内部法无法根除。 （2）立法体系的失衡。首先整个法律体系显现出浓厚的公法文化色彩，公法（确认管理权的公法而非控权的公法）相对发达而民商法显著滞后。十多年来，全国人大及其常委会制定的法律和有关法律问题的决定250多部（项），民商法所占比重很小，国务院制定的行政法规达700多个，地方性法规达3000 多个，这两者极大部分为公法。尚不包括难以统计的政府规章和地方规章在内，这两者几乎全为公法。 其次，公法中的控权法滞后，管理法膨胀。由于将公法定位为统治法、秩序法甚至专政法，“控制国家权力”便意味着与统治阶级相对立，因而控权法便一直难产。同样一部法律，从民主宪政的角度来看应以控权为目的，而在立法中却成为管理法、行权法。人们常将这种倾向看作优越性而加以强化。这种倾向在行政立法中表现得最为明显。一部部规定行政管理、处罚的法律几天中便能产生（有的省、自治区、市人大三天出台一部地方性法规，国务院6天制定一部行政法规），而规范行政处罚权的法规则姗姗来迟，至今没有一部公务员财产申报法，迟至1995年才由中共中央办公厅、国务院办公厅印发法律地位不明的一个《通知》，其实质性内容仅5条，不足500字，几乎无法实施。 再次， 经济法突起，民法落伍。改革开放以后，各种形式的经济法律汹涌而来，许多经济法律法规，尤其是地方性法规规章，其实只是经济权力的宣示，地区和部门甚至是管理者利益的宣示；相反，作为现代市场经济必备的民法典却迟迟不出台。《民法通则》原则简陋，合同法支离破碎，产权法、侵权行为法尚符厥如。据民法学家预测，本世纪内不会完成民法典的制定。这意味着世界上人口最多的国家在立国半个世纪以后却没有一部民法典，背后的主要原因无疑是法律国家主义。因为民法典将圈定一个国家权力不能任意进人的或大或小的私法自治区域，赋予社会抗拒国家权力的神圣权利。最后，实体法先行程序法迟后。因为程序法是对行权主体的限制，所以程序法普遍受到立法者的轻视。79年才有了刑事诉讼法，10年过后有了行政诉讼法，立法程序法与大部分行政程序法都难产。 （3）部门立法中的国家主义倾向。（A）宪法中的非宪政精神是法律国家主义的典型表现。1954年宪法是一部较好的宪法，但不久便实际上失去效力，其中的宪政精神在法律实践中一度被抛弃。只要将1954年宪法与1975年宪法作一比较便十分清楚：1954宪法“公民的基本权利和义务”计19条，至1975宪法只剩下区区4条！一部宪法几乎完全成了权力宣言。（B）刑法中的重刑倾向。重刑倾向从80年代开始日趋明显，遇到问题就设立新的罪名，大幅度提高法定刑，死刑的过多过滥，以至各罪刑罚难以保持平衡。（C）民法的“公法化”倾向，否定私法自治，将民法当作实现国家经济目标、国家计划的工具，而不是作为公民实现自身经济利益的手段。（D）诉讼法中的职能主义倾向以及仲裁立法行政化。 2、司法中的国家主义。司法是法律实施的最后屏障。在前现代社会中，司法权原属行政权，是国家控制社会的重要手段，是推进行政权力的工具。法律现代化的过程、现代法治社会建立的重要成果或标志就是司法权向社会的回归：司法权从纯国家的变为既是国家的又是社会的，一方面司法权代表国家作出司法判断，另一方面它又在国家与社会间作出判断（对立法和行政的司法审查），保持国家与社会的平衡。司法机关通过司法活动，维护作为社会理性的法律及社会的一般价值观，以保持社会的独立地位，保障国家为社会服务而不是相反。司法中的国家主义与法治社会的司法观与司法实践相反，从司法机关的组建、任务的设定无不以国家为根本立足点，社会成为司法控制的对象。其表现有：（A）司法机关地位低下、权源严重不足。从《共同纲领》和《中华人民共和国中央人民政府织织法》确定的体制开始，法院的地位事实上低于行政机关，1975宪法则干脆实行法院院长由政府任免、向政府负责的制度。6时至今日，起码在地方上，法院的地位与权威仍远不如政府，如果象有些法律解释那样，仍将公安机关、司法行政机关与法院、检察院并列为司法机关，那么至今为止，起码在观念上，司法机关仍是行政机关之一部分，法院只是司法机关之一种。法院的权源不足也是严重问题，法院（最高法院除外）没有法律解释权。最高人民法院也只享有法律解释权的一部分：司法解释权中的审判解释权。甚至审判解释权也是不完整的，受制于行政机关，存在“由最高人民法院送请国务院作出解释或裁决”的制度。7法院更没有对立法行为的司法审查权，对行政行为的司法审查范围极其狭窄，甚至完全不能审查所谓“抽象行政行为”。（B）法院以维护秩序为主要任务。从1954年的第一部法院组织法始，法院的任务即被界定为惩办犯罪分子、解决纠纷、保卫国家制度、维护秩序、保卫公共财产等方面，维护公民权利被置于极其次要的地位，至于控制国家行为本身，则从未被列为司法审判的任务。 上述组织法中的司法国家主义对司法实践产生了全方位的国家主义导向，对司法造成了极其严重的影响。第一，司法独立难以落到实处。1954宪法第 78条规定审判独立，但第二天通过的人民法院组织法却规定“高级人民法院和专门人民法院的设置，由司法部报请国务院批准”（第二条），不久司法独立受到批判；1982宪法有类似1954宪法的规定，但司法独立在习惯上仍被视为异端，至于法院实际地位则实在难说符合宪法第126条的要求。第二，司法需求的萎缩。既然司法的目的不在于保护个人或团体的利益不受他人、垂直的方式一—镇压、国家调控一一发生作用，最大的司法需求：公民或团体的利益纠纷便长期处于审判视野之外，或起码仅视为“田土细事”；既然司法只是实现国家目的的手段，且它远不如行政、直接暴力来得“高效”与便捷，国家自然乐于选择行政手段；既然法院不具足够的权威——执行难是其突出表现——久而久之公民便对诉 讼失去信心而走“关系”、“信访”甚至私了的途径；既然司法的主要目的不在保障公民利益，则“司法成本昂贵”就有所必然，“赢了官司输了钱财”的现实必然使人民远离司法。“三角债”由国家注人资金的实践、行政诉讼“未盛即衰”的现实是最好的说明。第三，司法中的不平等公开化、合法化。国家是阶级利益的保护神，而掌握国家权力的人又自然是无产阶级的代表，这一简单的推理导致了司法中的不平等公开化、合理化。8久而习非成是，“急于黎庶、缓于权贵”成为司法中不争的事实。第四，重刑事审判、轻民事审判以及刑事审判中的重刑倾向和民事审判的“脱法”现象。法律的作用既然主要限制在自上而下的国家控制、维护秩序，那么平等主体间的民事纠纷必受冷落，及至审判工作一度长期主要指刑事审判，民事审判以婚姻案件为主。在刑事诉讼中，重镇压轻保护，通行“宁重勿轻”的做法，因为“重”是为了国家利益，是阶级觉悟高的表现；而“轻”则有“放纵罪犯”之嫌。刑事审判保护犯罪人不受不正当追究的功能完全被忽略。因为民事纠纷双方的得失于国家关系不大，审判中的“脱法”现象便难以避免。第五，司法的合法性、形式化程度低。司法随形势改变而改变，随国家任务不同而高下，由于形势本身在变化，而人们对“形势”的认识分析又不同、且常变，国家的任务也常变，使司法实践中的法律很不稳定，长期的不断“从重”实际上使法律的规范性大打折扣，加上各种合法、非法的干预，司法本身的“合法性”危机在所难免。人民对司法的信任度是其标尺，作为共生现象，司法的形式化程度必然不高。司法文书粗糙，判决书中一度几乎不说明审判的具体法律依据及其理由，更不对抗辨理由予以记载与分析。时至今日，对判决主文仍缺乏规范性的要求。 三、法律国家主义的理论困惑 法律国家主义在中国古代法文化中有深厚的法文化根基。古文中，法与刑、治同义。李悝法经六篇盗、贼、囚、捕、杂、具，萧何加户、兴、厩三篇，无一不是制民之具。唐六典云“律以正刑定罪、令以设范立制、格以禁违止邪、式以轨物程事，”皆言法出于国家，法为实现国家目的之具。当然，作为现代意义的系统的法律国家主义理论体系和法制行为模式却来自前苏联。 在欧洲，法律与国家的联系原本并不突出。一方面，欧洲人一般承认在制定法上面存在一个更高的法（自然法、神法）；另一方面，教会法、诸侯法、习惯法与国家法共存。同时，欧洲大陆大多数国家都受统一的罗马法文化的影响，或多或少承认罗马法的普遍效力。只是在19世纪前后各民族国家纷纷制定各自独立的法典，法律与国家的联系才为人们所重视，这一过程在法观念上的反映就是规范法学派。在那里，立法被视作国家主权的象征，法律被视作国家的产物。但是规范法学派同时承认法律是公正的体现，有人民限制国家的作用，所以还不能把规范法学派称为法律国家主义。作为系统的法律国家主义，形成于前苏联3O年代。 1938年，维辛斯基批判列斯涅尔在国家法以外还有别的法律的观念，批判他“在法的定义中寻找着造成法和国家强制之间、法和政权之间的某种区别的那种‘社会方面’”的思想；批判斯图契卡法定义中强调法与社会关系联系的方面，开始强化法与国家的联系，9在苏联国家机器强化的同时，苏联法学界完成了法律国家主义思想体系10.20世纪下半叶，法律国家主义东来，随之在人为强化的阶级斗争运动中，在反右、反修和文化大革命中日益走向极端，直至改革开放，它进一步左倾化的势头才受到扼制，但是由于我国的改革开放是国家主导型的变革，因而它在立法司法领域中仍然显示出强劲的势头，法律国家主义仍然是我国占主导地位的法观念。 法律国家主义作为一种观念与实践模式，曾起过积极作用，但就总体来说，它是人为强化阶级斗争和国际冷战时代的产物，是革命的而非法治的。作为认识成果它具有片面性，不符合人类的法律实践；作为法律实践模式，与法治社会的价值追求相背离。这一理论本身是独断的，具有诸多失误。 1、非科学的方法论基础一—思想方法的片面性、教条主义倾向与研究方法的非逻辑性。在本体论上，看到法律的意志性而否定法的理性；在价值论上，看到法律价值的相对性而否定法律相对衡定的价值，走向价值相对主义；在法的作用论上，强调阶级性作用而否定人类性作用，片面强调镇压、调控而否定保护（指包括对被法律处罚的人的保护）作用；在法的认识论上看重形式（国家制定、认可）而忽略法的内容；在法的实践中则偏重内容而忽略形式等等。法律国家主义直接来自教条主义对待经典著作的论述。不研究马思身后100多年法律中的新问题：社会主义法的产生 ，许多国家国内法普选制的实行，国际法地位的提高，地区性世界法的产生，经济贸易法律的世界化问题11等等。研究方法的非逻辑性主要指研究方法的以偏概全。例如，“法律是由国家制定或认可”这一判断来自归纳，但并没有包括归纳的全部事物。在历史上，古希腊规范国家行为的习惯法、中世纪的教会法和商人法均非出自国家。又如，将国家制定法作为唯一法源忽略了这样一个问题：国际法是不是法？ 2、国家社会一元论和国家神圣论。从古希腊始，西方社会就流行国家社会两元论，国家为社会服务（起码是应该如此），马克思的“国家生产社会、高居于社会之上”的思想也是十分鲜明的国家社会两元论。国家是国家，社会是社会，这是不争的事实。但在法律国家主义观里，社会是国家的附属物，除了抽象地承认（在发生学意义上）国家产生于社会以外，社会失去了独立的存在，一切皆纳人国家的框架之中。这一国家社会的一元论观念建筑在三个虚幻的基础上：第一，国家与社会利益的完全一致，因而社会服从国家；二是国家是社会利益的正确认识者和表达者；三是国家自然具有保护社会利益的能力与属性。这三大理想化的判断与现实生活相差甚远。人类的历史早已证明，任何国家都会产生高居于社会之上的独立利益，正因为如此，马克思主义的理想社会里没有国家的立足之地。第二个基础是认识论问题，它隐含着否认人的认识的“可错性”、即推崇人认识的至上性这一明确非科学的论题。至于第三个基础则不但需要国家领导人具备洞察社会与自然规律且不犯错误的神性，而且具备至善的忘我的人性与绝对公正的圣性。立法中的地方保护主义、行业保护主义、集团利益的法律化以及屡禁不止且愈演愈烈的各种形式的摊派早已为国家社会一元论的立论基础划上了句号。 国家神圣观念颠倒了人与人的创造物的关系，人成了自身创造物的附属品。在现代社会，国家本应该为社会服务，为组成社会的个体及其团体服务。而国家崇拜却要求人民为国家服务，为国家而牺牲自身利益，这正是前现代社会的基本价值取向。12 四、塑造法律杜会主义 法律国家主义在巩固新中国政权、调集人力、物力资源推进经济发展过程中曾经起过不可低估的作用，但其隐含的消极作用也随历史的展开而逐渐暴露在人们眼前。现在，面对社会主义市场经济和民主法治建设的历史使命以及和平发展的世界主旋律，法律国家主义便进一步向反面转化。首先，法律国家主义隐含的国家行为自然、必然合理性观念与控权法律的建立格格不入，因而使法治社会无从建立；其次，市场经济需要将国家行为限制在合理的范围内，保障市场运作的自由空间，法律国家主义与这一市场经济的法律需求相冲突；最后，也是最重要的，法律国家主义与马克思主义的社会理想不协调。马克思主义者所要建立的社会是自由人的联合体，“在那里，每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件”，13权力重新回归于社会。这一过程伴随着作为暴力机关的国家的消亡，从现代法学的观念看，也就是法律从国家回到社会的过程。在马克思那里，国家只是人类在一定历史条件下的产物，它使人类付出了代价；对无产阶级来说，国家只是不得已从旧社会继承下来的一个祸害，无产阶级的国家只是“半国家”。由此看来，马克思主义决不主张国家权力的膨胀，更不容忍国家崇拜。因此，无论从近期目标（建立市场经济、法治社会）还是从长远的主义理想来看，我们面临的迫切任务之一是营造强大的社会力量。以制约失控的国家权力，14在法观念及法实践中，必须扬弃法律国家主义，确立“法律社会主义”的观念及法律行为模式。 与法律国家主义相对立，法律社会主义是以社会为根本立足点和基本价值取向的法学认识论和方法论以及法律行为模式。在法律本体论上，确立意志论和理论性相结合的复合法律观；在法律的特征上，确立强制性与公正性统一的思想；扬弃国家工具主义，确立法律是社会目的与社会工具相一致的法律观；法律渊源上确立多元化观念；确立私法是现代社会基础性法律的观念；确立立法政策的社会利益至上论以及法治论。在法律实践中，逐渐扭转国家主义倾向，确立社会主义的法律实践模式。这一模式中，社会应是法律实践行为的主体，国家是社会进行法律控制的主要对象，社会利益是法律行为的最终目的。并依据这一宏观思路，对现实立法和司法中的国家主义逐步予以扬弃，为建立社会主义市场经济和法治社会准备法律条件。