法律政治论文范文

法律政治论文范文第1篇

在我国的教育机制当中，其中最重要的一点就是思想政治教育。思维是行动的先导，只有拥有健康的思想，才能指导自己正确的行为。在高中阶段，设置一些法律知识的教育是丰富政治课的教学资源的必然要求，同时也是促进学生思想政治全面发展的有效途径。学生通过学习、掌握一些法律知识，可以强化他们的法律意识，因此，在政治课的教学中，教师要不断地向学生渗透一些法律知识，以补充政治课程中的教学内容，丰富政治课堂教学的资源，从而让政治课的教学达到思想道德教育和法律知识教育相结合的双重教育作用，促进学生全面健康的发展，为提高政治课堂的教学效益服务。

二、结合案例进行教学，让教学更具说服力

在教学法律知识的时候，结合具体的案例教学具有特殊的意义。因为在对案例进行必要的分析与探究时，既能使法律条文更加的生动、具体，而且这些真实存在的案件又可能对法律的条文提出一定的挑战，引发学生的思考，提高学生对相关法律的认识和理解。此外，案例教学也有助于“活化”政治教材，而且还能够改革过去传统的教学模式，有效地解决理论知识与实际生活相联系的问题，逐渐提高学生分析问题和解决问题的能力；将现实生活中发生的一些实例引入到政治课堂教学中，能增强学生学习政治知识的主动性、积极性，激发他们学习的兴趣，有效地促进教学相长，为构建高效率的政治课打好坚实的基础。比如，在组织学生探究“依法办事，树立社会主义的权利义务观”的相关内容时，为了更好地突出教学效率，让学生更好地吸收这些知识点，教师就可以举一些现实生活中的邻里关系，特别是居民楼中上下楼层之间的相处关系。学生也举了很多这方面的真实案例，通过学生间的讨论、分析等，让学生知道了依法办事的重要性：依法办事关系到国家与社会的安定，同时也关系到每个公民的切身利益。把权利与义务统一起来，树立起社会主义的权利义务观，是实行依法治国的思想基础。让学生掌握一些与自身实际生活相关的法律知识，逐渐地促使学生养成遵守法律的好习惯，让学生在行使权力的时候能够依法办事，自觉地去履行相关的权利和义务的理念。

三、在实践中深化学生的法制意识与观念

学习政治知识切忌死记硬背，因为死记硬背的收获是微乎其微的，因此，在传授法律意识的时候，教师要寓法制教育于丰富多彩的实践活动当中，这样不但能让政治课堂“活”起来，而且还能够激发学生积极参与的热情。比如，在课堂教学中，教师可以组织学生模拟选举人民代表或者模拟法庭；讨论一些关于“青少年应该如何维护好自己的合法权益”的辩论赛；也可以让学生自编一些法制小报展评的知识竞赛等。这些实践活动的开展既能活跃课堂的教学气氛，还能锻炼学生的实践能力，促使课堂教学达到预期的效果。实践活动的开展也能够提高学生的学习能力，

四、结语

法律政治论文范文第2篇

一、中国法治建设的道路需要执政党的政治权威

当达国家的法制现代化起步于自由资本主义时期，并伴随着市场经济的发展和市民社会的成熟而逐步地、自然而然地实现的，是一种自下而上的，由社会生活领域推动的运动过程。在这个过程的开始阶段，政府扮演的仅是一种消极的“守夜人”角色。而当代中国的法治变革发生于二十世纪最后二十年，这时的中国社会缺乏商品经济对民主法治意识的启蒙，更面对着政治、经济和法制飞速发展的世界。发达国家的政治影响和经济压力，国内人民要求富裕和民主的渴望，决定了我国的法治建设同时担负着民主化以及发展、稳定等多重任务。其任务的艰巨性和操作上的精巧，客观上需要有一个充分行使公共职能的强大政府来推动法制的转型，需要政府自觉地担负起正确引导法治发展的时代责任。因此，中国被迫同时也是必然地走上了一条自上而下的政府推进型的法治道路。本来，限制政府权力是法治的出发点和基本内涵，但我国的法治建设则要将限制政府权力与维护政府权威统一起来，从而增加了制度设计的难度。但更深层次的问题在于执政党在这种政府推进型法治道路中所扮演的角色。

众所周知，根据马克思列宁主义关于无产阶级政党的理论，党在整个无产阶级体系中居于最高的领导地位，它应该而且必须领导国家政权。因此，如果说中国走的是政府推进型的法治道路，那么实际上这个政府就是党抑或说是党领导下的政府。在法治建设中维护政府的权威本质上是维护执政党的政治权威。

政治权威是一种使人们信从的政治力量，它集中体现在个人或某些集团身上。从人类社会发展的角度看，政治权威的出现标志着人类从蒙昧到文明，从自在到自为的发展过程。近代以来，政党取代其他传统政治力量领导政治生活，成为政治文明发展与进步的重要标志之一。据统计，在当今世界二百多个国家和地区中，除二十多个国家和地区是严格的君主制或政教合一体制而无政党外，绝大多数国家都存在着政党，实行政党政治。①对于努力实现法制现代化的发展中国家，特别需要有一个强有力的政党。因为，一个国家实现法治的过程，一般来说是与这个国家整个现代化过程分不开的。现代化过程本身就是利益机制的调整过程，而法制的现代化从理念来说是强调一套民主、公正、自由和法的至上性的观念体系，在制度上则是要建构一套对权力进行限制和约束的制度体系。其与中国传统的观念体系和权力格局的矛盾与冲突，要比经济领域的改革来得更加激烈。而且，随着这一进程的推进，原有的社会政治机制逐步丧失了维护政治稳定的功能，而需要建立一种新的社会政治机制来维护新的政治秩序。强有力的政党与有效的政党制度，无疑是这种新的社会政治机制的核心内容，同时也是维持变革社会中的政治秩序的中坚力量。程燎原、江山二位学者在研究了法治与政治权威的关系后，指出了政治权威在推进法治进程中的作用，即阐述或传输法治理念；制定法律和调适法度；循章守法和监督法律的施行。①看来中国法治建设不能没有执政党的政治权威。而实际上，十一届三中全会以来，中国共产党正是凭借自己的执政地位和政治权威，有力地推动了中国的法治化进程。她领导全国人民在法治理论上进行拨乱反正，确立了“在法律面前人人平等”等现代法治观念；提出了加强民主法制，实现依法治国的法治现代化任务；面对几乎空白的现代法制建设，领导制定了法制现代化纲领和宏大的立法规划，并在短短二十年间，完成了西方国家上百年走过的立法路程，初步形成了以宪法为核心的社会主义法律体系；领导了大规模的普法教育，有规划有组织地传播法律知识，肃清封建法制观念，培育现代法治意识。总之，在当代国内外背景下，没有中国共产党的政治权威和政治领导，希望像西方国家那样通过市民社会的成熟，自下而上地实现现代法治，是一种不切实际的幻想。

二、执政党的政治权威必须建立在合法性的基础之上

我国法治建设的政府主导性，客观上要求维护执政党的政治权威。但是一个执政党能不能彻底完成推进法治，并最终建成“社会主义法治国家”的历史任务，取决于它在多大程度上获得人们的认同，在多大程度上获得真正的尊严和威信，以维持并加强自己“统揽全局，协调各方”的政治权威地位和力量，即解决法治化进程中执政党政治权威的合法性问题。

合法性是政治哲学中的一个重要概念，它不是简单地指合乎法律，而是指公民对政治权威的自愿接受性。合法性是政治统治的基本要素，它是政治权威“合法”行使权力或施行统治的重要前提，也是法治得以维系的重要条件。一些现代西方政治学家认为：：“如果大多数公民都确信权威的合法性，法律就能比较容易地和有效地实施，而且为实施法律所需的人力和物力耗费也将减少。……一般说来，如果合法性下降，即使可以用强制手段来迫使许多人服从，政府的作为也会受到妨碍。如果人们就哪一个政权具有合法性的问题发生争论，其结果常常是导致内战或革命。”②从根本上说，政治权威的合法性提供了政治权力“正当”、“合法”运转所必需的资源和支持。它一方面表明政治权威具有使被治者认为其统治是“正当”“合法”的特性；另一方面表明被治者在没有强制力迫使其服从的情况下对政治权威的自愿服从、支持乃至忠诚。一旦政治权威具有这样的合法性，政治权威所制定、倡导和实施的法律，就能获得被治者的普遍信仰和尊崇。所以，政治权威的合法性不仅使政治统治成为了“正当”、“合法”的统治，而且能使政治统治成为成本较低且相对持久稳定的统治，法治的实现也因此而具备了较好的条件。

政治权威如何获得合法性呢？德国的政治学家马克斯·韦伯提出和论述了政治权威合法统治的三种类型，即传统型、魅力型和法理型。认为不同类型的政治权威获得合法性的途径不同。传统型统治以政治权威自称的、官员和公民相信的历代相传的神圣传统为基础；魅力型统治则以被统治者相信政治权威具有超凡的魅力、品质、才能，从而愿意服从其统治为基础；法理型统治则以政治权威、官员和公民都只对理性的法律负责为基础。③从历史角度看，一个国家的政治权威模式一般要依次经历以上三种类型。近代以来的政治权威合法性，则主要以政治权威出自于民主程序、服从法律和公众对法律的至高无上的普遍信仰为基础。

建国以后到改革开放之前，中国执政党政治权威的合法性建立在中国人理解的传统马克思主义理论和领袖个人的超凡魅力的基础之上。随着的结束，中国执政党原有的合法性基础逐渐丧失：带来的灾难，驱散了领袖身上的光环，领袖“走下神坛”标志着个人魅力型政治权威时代的结束；改革开放和市场经济的初步尝试，就否定了传统的“阶级斗争”理论，以及“社会主义是有计划的大生产”等对马克思主义的教条主义理解。由此，中国执政党政治权威的合法性基础发生了重大转变：一是选择了亨廷顿所谓的“政绩合法性”①，用邓小平的表述就是“不改革开放，不发展经济，不改善人民生活，只能是死路一条”。②二是通过加强民主法制建设和政治体制改革，建立民主合法性基础。虽然党的领导人认识到政治体制改革与经济体制改革相协调的必然性，但为建立民主合法性为目的几次政治体制改革均因危及稳定的较大风险而停滞。在整个80年代甚至90年代，执政党致力于经济发展，通过改善人民的生活水平，换取人民对自己的支持。政绩的合法性使其成功地经受住了“八波”的严峻考验和国际敌对势力的挑战。

但是，执政党的政绩合法性基础在90年代未又遇到了严峻的挑战。首先，20年的改革，效率是有目共睹的，但公平问题却突显出来，基尼系数从80年代初期的0.288扩大到90年代中期的0.388，15年间增加了10个百分点③。弱势群体不满情绪在增加，报复社会的案件和有组织犯罪的逐年增长就是对社会公平状况的一种反映；其次，社会分层复杂化，作为执政党传统的阶级基础的工人和农民阶层无论在政治上还是在经济上，其社会地位在下降。而新的社会阶层由于按照执政党的传统理论，很难进入利益表达的官方渠道。第三，就是以权钱交易为主要特征的政治腐败问题愈演愈烈。严重损害了执政党的形象，人们甚至怀疑执政党治理腐败的决心和能力。上述三种社会现象对执政党政治权威合法性的损害并未因经济的持续增长和人们生活水平的提高而改善。看来政治权威的政绩合法性是有条件的。尤其是当这种“政绩”导致了社会关系的重大变革时，政治权威体制如果不与时俱进地进行改革与调整，这种“政绩”给现有政治权威带来的合法性将走向反面。

为解决新形势下的合法性问题，中国共产党一方面提出了“三个代表”的理论，适时地将执政党政治权威的合法性从单纯的政绩转移到政治、经济和文化的先进上。同时通过对“三个代表”的阐释，扩大了执政党的社会基础，以期使执政党的政治权威获得更广泛的支持。另一方面，将“建设社会主义法治国家”作为政治体制改革的目标，明确依法治国是党在新形势下的执政方式，以期将党的领导同法律权威统一起来，使执政党的政治权威发展为法理性权威，增强执政党政治权威的合法性。从逻辑上讲，三个代表最根本的是代表广大人民群众的利益，在一个追求法治的国家，广大人民的利益是通过宪法和法律来体现的。因此，要实现三个代表的要求，巩固执政党的政治权威，克服政治腐败，增强合法性基础，唯一可行的途径就是尊重宪法和法律，并按照法治原则对执政党的政治权威体制进行设计和创新。

三、执政党政治权威体系的法治建构

可以肯定地说，改革开放20多年来，中国的执政党一直在理论和实践两个方面探索如何改善党的领导，企图建立一种法理型的权威结构。如在党与人大的关系上改变了过去那种以党的名义制定和法律文件（取代人大行使立法权）的作法；在党与政府的关系上，改变了过去党委对政府进行对口管理的党政高度一体的模式；在党与司法机关的关系上，取消了党委审批案件的制度。但总的说来，执政党的法理型权威模式的建构尚未取得突破性进展。一个明显的例证就是讲了多年的“党政分开”，“党要管党”并未取得多少预期的效果。因为，党政分开是西方多党制下的政治运行模式，由于不同的政党轮流执政，而不是一个政党永久执政，政党与政府①之间形成了明确的界限，再加之有比较完善的文官制度为基础，所以执政党执政主要表现为执政党领袖组织内阁（政府）并通过内阁来主持政务，贯彻执政党的方针政策。而在我国，由于共产党是唯一执政的党，执政党与政府之间容易建立某些固定联系，从而使执政党和政府的界限越来越模糊，及至出现党政合一的现象。虽然中共十三大开始了党政分开的大胆尝试，但1989年后，这一尝试基本停止了。在1989年8月28日党中央向党内《中共中央关于加强党的建设的通知》中，又部分恢复了党政不分的领导体制。②有学者将目前党政合一现象概括为党的权力的“全面性和总体性”，具体表现为全面掌握政治录用（通过党管干部原则）、利益表达（通过控制舆论工具和对各种代表的遴选）、利益综合（通过“将党的意志上升为国家意志”）和资源配置（主要通过控制政治资源而支配其他资源）的权力。③这种现实表明，在我国的政治格局中，企图通过“党政分开”，然后再建立党政之间良性互动的法治框架的制度设计几近空想。既然党政没有分开，也不可能分开，而法治又是不可避免的，那么法治架构的设计就不能抛开执政党的制度建设而空谈国家权力结构的法治化。当然这是一个十分艰难的课题，笔者在这里也只是提出一些初步的设想。

1．非政党式竞争选举制。公共权力来源于人民的授予，这条法治社会的公理成了政治权威进行合法统治的根据。当然这是指国家权力，而对于实际掌握公共权力的执政党其权力来源于何处？这个问题对于西方的政党来说是明确的，因为西方近代意义上的政党是在议会民主中发展起来的，议会政治需要通过政党的竞争产生议会、总统或内阁，以帮助政府获得合法地位。在竞选中获胜的政党组织政府，执掌政权并贯彻执政党的政策。因此，西方政党执政的合法性来源于它们对国家现政权的贡献与支持，来源于公民根据宪法所进行的选择。而中国的执政党是在战争中产生的，人民在中国近代各派政治力量的斗争中选择了中国共产党，中国共产党又通过领导人民革命战争的胜利而缔造了国家，建立了政府。因此，这个政府只有体现党的意志才具有合法性，国家政权的合法性来源于政党。至于宪法，只是把这种革命成果“肯定下来”的一种政治记录而已，其必然的逻辑就是成为执政党“办事的参考”。对于执政党的权力，虽然党的章程和领导人的讲话、报告都说是“人民给的”，但“是我们打出来的”的潜意识却无处不在。几十年后的今天，“打出来的”合法性已经失去了往日的说服力。如前所述，执政党也通过提出建设法治国家重设自己执政的合法性基础。而法治国家最起码的标志就是对国家领导人的定期选举，以获得选民“同意的统治”，通过定期选举赋予政治权威以合法的地位和权力，同时通过选举对政治权威予以约束。人民的授权以及对权力的约束正是法治精髓之所在。我国也进行着定期的选举，但迄今为止，选举一直是间接的，既使在县乡两级也只能是直接选举代表。况且，在党政不分的前提下，执政党控制着几乎所有重要领导职务的提名权（有的要与派协商），加之大部分领导人产生于等额选举之中，于是选举流于形式。当人们觉得自己的选举行为不是一种权利，而仅仅是证明什么的工具时，他们对选举的参与热情与对选举结果的认可度必然下降。根据北京大学“人民代表大会与议会研究中心”近两年来在全国近20个点的调查，在各种选举中，选民不经动员主动参加选举的不到被调查者的50％。调查还显示受教育程度高的人如果认为选举的对象是重要、有作用的，选举程序公正民主，会比一般人更积极参与选举；相反，他们会更为消极，甚至抵制选举。④这样的选举会使政府的民意基础下降，同时由于选举程序（包括候选人提名程序）的透明度低，也削弱了执政党的政治权威。笔者认为，为了提高政府的民意基础和执政党政治权威的合法性，必须增强选举的竞争性，既然在一个政党执政的前提下，政府的选举难以形成竞争局面，那么首先就将增强竞争性的重点提前到执政党内的提名程序中，科学设计“非政党式竞争选举”的程序，①同时在政府选举中，不再实行等额选举制度，大大提高差额选举的比例，以增加选民选择的机会。这样经过党内“非政党式竞争选举”的候选人，再一次经过大差额比例的竞争性政府选举，当选者既有执政党的支持，又具备较雄厚的民意基础。执政党的政治权威地位也会由于本党当选者（一般为执政党某一层次的领袖）的民意基础而得到巩固。

2．执政党官员的任期制。任期制是法治社会对公权力的一种限制，“所谓绝对的权力，不仅是指在空间范围上不受法律限制的权力，也是指在时间长度上不受法律限定的权力。因此，从保障自由、防止专权和厉行法治的目的出发，给那些行使政治权力的政治权威确定一个法定的任期，而且不得终身任职，就成为限制和约束政治权威的一个重要方法”。②在美国大革命时期，政治权威的任期制就为政治家、制宪者所重视，形成了“终身任职不符合人民和民主选举的理念与逻辑要求”的共识。美国第三任总统杰斐逊就指出：“理性和经验向我们证明：一个国家元首那样连选连任，就是一个终身官职。当一代或两代证明这是一个终身的官职的时候，每逢继任势必招致阴谋、贿赂、暴力，甚至外国干涉。”③到1951年，美国22条宪法修正案将华盛顿开创的总统连续任职不得超过两届的惯例上升为宪法规范。

从我国宪法的有关规定来看，我国绝大部分部级领导职务有“不得超过两届”的任职限制（中央军委主席的任职未作规定），而地方领导职务却没有连续任职限制。问题在于党政不能分开，而党又居于领导地位的体制下，撇开党内领导职务的任期而考察国家领导职务的任期是没有意义的。而作为党内根本法的《中国共产程》对党内领导职务的连续任职是没有任何限制的，只是邓小平在80年代初对“领导职务的终身制”曾提出过严厉的批评。执政党也为取消“领导职务终身制”制定了相应的内部规范，如司局级60岁退休，省部级65岁退休等。但是取消终身制与设置任期制毕竟是两个问题。前者的重点在于防止领导层的年龄老化；而后者的重点在于对权力的限制，以及公民平等，轮番为政的民主意图。这是人治与法治的两种不同的思路。问题在于在实际操作中，由于党内职务无连续任职限制，国家职务的连续任职限制也只是针对某一特定的职务，那么执政党就可通过掌握的政治录用权在某人的某一职务任职届满时，“安排”到其他国家职务上去。一个人可以在各种国家职务间流转，逃避了宪法和法律的约束，延续了领导职务实际上的终身制，使宪法规定的连续任职限制形同虚设。这样一种实际违反宪法和法治原则的作法，极易形成政党的官僚化和既得利益集团，堵塞广大公民和普通党员进入管理层的道路，削弱执政党的群众基础，减损政治权威的合法性。

既然党政未能分开，又选择了法治道路，党的章程和规定在形式上和实际运作中不得违反宪法，这是“在宪法和法律范围内活动”的基本要求。其可行的办法是按照宪法规定的任期制，设计党内领导职务的任期制，取消党内领导职务实际存在的终身制。推荐到国家机关任职的领导人的任期，按照宪法规定任期届满不得轮换它职。这不仅是党内民主和人民民主的要求，也是防止“每逢继任势必招致阴谋、贿赂、暴力”等政治不稳定因素的治本之策。

3．执政党内的权力约束制度。法治理论对公共权力予以约束的观点来自于以下两种基本共识：一是政府权力的扩张性是民主与法治秩序的最大威胁，如果不对其严加约束，那么，它必将形成专制的力量。二是政府权力与公民权利存在着矛盾的，要保护公民权利就必须对政府行使权力的范围与行使权力的方式进行限制，否则公民的权利必将受到破坏。这里的权力是人民“让渡”的公共权力，同时又是由公务人员行使的管理国家事务和社会事务的权力。在我国党政不分的政治格局中，执政党政治权力具有了公共权力的性质。因此，要实行法治，对公共权力的约束和控制就必然延伸到党内来。对这一问题执政党已经有了较深刻的认识，如在建党八十周年讲话中指出：“建立健全依法行使权力的制约机制和监督机制。关键要加强对领导干部的监督，保证他们正确运用手中的权力。”“坚持标本兼治、综合治理的方针，从思想上筑牢拒腐防变的堤防，同时通过体制创新努力铲除腐败现象滋生的土壤和条件，加大从源头上预防和解决腐败问题的力度。”可见，体制创新成为约束权力的主要方法。笔者认为，在党政不能分开的情况下，约束权力的体制创新也应先从党内的体制做起。

目前执政党内的权力约束制度主要有横向的集体讨论和纪委监督，以及自下而上的批评建议和党内选举。但是这些监督制度都缺乏透明的、可操作性的程序性规定。比如第4条规定：党员“对党的决议和政策如有不同意见，在坚决执行的前提下，可以声明保留，并且可以把自己的意见向党的上级组织直至中央提出。”党员还可以“向党的上级组织直至中央提出请求、申诉和控告，并要求有关组织给以负责的答复。”这即是对党员权利的保障，也是对党内决策的监督。但是，关于党员批评、建议、申诉、控告的时间、效力、方式，以及有关组织不予答复的后果及纪律责任，则没有具体规定。缺乏程序支持的规定只具有宣告的意义，不具有实质的和制度层面上的效果。笔者认为，所谓体制创新在党内约束权力方面则必须加强、党规、党纪的程序制度建设，使所规定的原则和制度成为刚性的、可操作的具体规则。

这里需要讨论的是纪律检查委员会在党内的地位。纪律检查委员会建立20多年来，的确发挥了维护党纪，纯洁党的作风和组织的重要作用，是监督和制约机制的主要力量。但是，制度设计上的缺憾使之不能充分发挥监督和制约功能。首先，制度设计上存在矛盾之处。规定，党的纪律检查委员会由同级党的代表大会选举产生，并向同级党的代表大会报告工作，但是却要接受同级党委的领导。据说这样规定是由于第十条规定：“党的最高领导机关，是党的全国代表大会和它所产生的中央委员会。”这样就有了两个最高领导机关：党的全国代表大会和党的中央委员会。但这样是不符合逻辑的。况且，还规定，党的中央委员会由党的全国代表大会产生，前者对后者负责并报告工作。可见，党的全国代表大会才是党的最高领导机关，由它产生的党的中央委员会和纪律检查委员会应该对党的全国代表大会负责、报告工作，并在各自的职权范围内分别行使领导决策、党纪监督的职权。其次，党纪监督体制上存在盲区。根据的规定，纪律检查委员会监督、检查党员和党的组织执行党的纪律、履行党员义务的情况。但是，“各级纪律检查委员会发现同级党的委员会委员有违犯党的纪律的行为，可以先进行初步核实，如果需要立案检查的，应当报同级党的委员会批准，涉及常务委员的，经报告同级党的委员会后报上一级纪律检查委员会批准。”（中国共产程第44条）也就是说，纪委无权单独对同级党委常委立案调查。由此，纪委对同级党委的监督制约功能大大减弱。更令人不安的逻辑结论是，中央纪律检查委员会由于已无上一级纪律检查委员会，则对中央委员会委员和政治局委员也无立案检查权。对党的中央一级的纪律检查和权力监督就成了空白。这样一种制度设计必须要有两个前提：一是党的最高决策层永远不会滥用权力；二是即使有滥用权力、决策失误的情况，自己也会迅速纠正。但历史和逻辑都告诉我们这是不可能的。明智的制度设计则是：明确党的全国代表大会在党内的最高权威地位，明确纪律检查委员会对同级党的代表大会负责并报告工作的制度，加强纪委对同级党委常委的监督和制约。

4．执政党活动的法制化和政治责任制度。

在我国政治生活中，执政党处于领导地位，但是领导地位并不等于就是绝对权力。因为绝对权力本身就是反法治的。执政党必须在宪法和法律的范围内活动，“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”（宪法第5条）执政党服从宪法和法律，是他们政治权威地位被尊重和服从的基本前提。正如罗伯斯庇尔所说：“公职人员所受到的尊重，与其说由于他所掌握的权力，远不如说是由于他自己对于法律的尊重。”①如果政治权威自己背弃法律，他就无法去号召被治者自愿服从法律和他自己。因此，执政党要巩固自己的政治权威地位，必须同时建构使自己服从宪法和法律的体制。笔者认为，这样的体制包括两个大的方面：一是依据宪法、法律规定的权限和程序将执政党的意志上升为国家意志，以体现执政党的领导。二是完善宪法监督制度，以落实执政党的政治责任。

对于第一个方面，必须在宪法和法律中对党的活动方式加以规定。目前各国宪法和法律对政党加以规定的不多。但是，鉴于政党制度在我国政治生活和社会生活中的影响，有必要将政党立法放在重要地位。目前。我国宪法虽然规定了党对国家事务实行领导的基本原则，但是对党的性质、职能和活动方式没有任何规定。至于执政党如何将自己的意志经过法定程序上升为国家意志、党组织如何向人大推荐重要干部、党组织与人大产生分歧时的协调和处理程序、执政党在人大开展活动的范围和方式、各级人大中执政党党员的比例等都无法可依。实践中各级党组织只好各行其是。在这种情况下党必须在宪法和法律范围内活动的原则往往不能落实，一些人甚至利用立法空白大搞政治腐败。②为此，有必要修改宪法和制定政党法，形成执政党在宪法和法律范围内活动的制度体系。

对于第二个方面，要通过完善我国的违宪审查制度来实现。我国目前的违宪审查制是以国家最高权力机关为主体，以地方权力机关为补充的体制。审查范围主要是以一府两院的行为尤其是抽象行为为对象。至于政党的行为并不在审查范围之内。对于实行两党制或多党制的国家，由于存在政党式竞争选举，执政党的决策失误或政治腐败往往成为败选的原因。因此，对执政党行为的违宪审查并不显得那样重要。即使这样，不少实行违宪审查制的国家也将政党行为纳入违宪审查范围，以规范政党行为，明确政党的政治责任，体现宪法和法律的至上性。而我国，一方面，由于历史的原因，没有形成政党竞争选举的局面；另一方面，我国的违宪审查制并不审查政党行为。从而使具有“全面性和总体性”权力的执政党实际上处于无监督的政治格局中。这不仅与法治的客观要求相去甚远，而且由于“绝对的权力”造成的腐败，严重地削弱了执政党的政治权威。在目前政党体制下，可行的办法是完善我国违宪审查制，将政党行为纳入到违宪审查范围，使执政党承担与其权力相应的政治责任。这里的问题是人大能不能通过违宪审查监督执政党。从理论上说，这是不成问题的。因为按照我国宪法，“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”而执政党违宪必在受追究之列，人大和人大常委会又负有监督宪法实施的法定职责，因此，执政党接受人大监督和违宪审查，并承担违宪责任是符合法理的。执政党对人大工作实施领导，并不排除人大对执政党的监督和违宪审查。一个循法而治，依律而为并具有明确政治责任的执政党才具有充分的合法性，才能有效地巩固自己的政治权威地位。

作者单位：中共河北省委党校政法教研部

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电话：0311－6839576－8387

①周淑真著，《政党和政党制度比较研究》，第3页，北京，人民出版社，2001。

①程燎原、江山著，《法治与政治权威》，第196－212页，北京，清华大学出版社，2001。

②[美]加布里埃·A阿尔蒙德、小G·宾厄姆·鲍威尔，《比较政治学：体系、过程和政策》，曹沛霖等译，第36－37页，上海，上海译文出版社，1987。

③[德]马克斯·韦伯著,约翰内斯·温克尔曼整理，《经济与社会》，上卷，林荣远译，第239页，北京，商务印书馆，1997。

①[美]亨廷顿：《第三波——20世纪后期民主化浪潮》，中译本第58、59页，上海三联书店，1998。

②《邓小平文选》第三卷，第370页，北京，人民出版社，1993。

③世界银行：《共享增长的收入——中国收入分配问题研究》，中译本，中国财政经济出版社，1998。

①在本文中指广义的政府。

②参见：郭定平著，《政党与政府》，第273页，杭州，淅江人民出版社，1998。

③沈远新，《政党政治与发展进程中的政治腐败》，《中国研究》，1998年9月号。

④《中国能不能提高选举的民主化程度？》，《南风窗》，2002年3月19日。

①有人将参选各方非以政党名义参加的选举称为“非政党式竞争选举”。笔者认为，在一党之内为争取候选人提名而进行的竞争性选举也可称之为“非政党式竞争选举”，参见：崔之元，《中国政治改革的新思路：非政党式竞争选举》，《今朝风流》网站，。

②程燎原、江山，《法治与政治权威》，第185页，北京，清华大学出版社，2001。

③《杰斐逊选集》下，刘祚昌、邓红风译，1023－1028页，北京，三联书店，1993。

法律政治论文范文第3篇

1、有序无乱的等级政治思想“政”的含义

在《论语》中大致有:(l)政治之意;(2)从政、为政、治政之意;(3)政令、政策、法令之意。后两层含义将与“刑”的含义一起分析。孔子所生活的社会环境是春秋末年,等级制破坏,奴隶制解体,当时臣拭君、子狱父,诸侯潜越天子,陪臣膺越大夫的现象十分普遍,孔子对此十分不满。齐景公曾问政治于孔子,孔子回答:君要象个君,臣要象个臣,父亲要象父亲,儿子要象儿子。(“君君臣臣父父子子”《论语•颜渊》)。这就是孔子有序无乱的等级政治思想。孔子政治要求的最高目标是恢复夏、商、周以来的等级名分制。若孔子为政(治理)国家,那么他的第一件工作就是“正名”,改变“名失则想”(《左传•哀公十六年》),天下无道的现象。他认为“天下有道,则礼乐征伐自天子出。天下无道,则礼乐征伐自诸侯出。天下有道,则政不在大夫;天下有道,则庶人不议。(《论语•季氏》)。孔子的政治主张针对性很强。在他生活的鲁国,季氏专权偕越,搜刮民财的行为十分严重,为此他提出了“均无贫,和无寡,安无倾”(《论语•季氏》)的主张。即财富平均,则没有贫富悬殊;团结别人,就可得道多助;国泰民安则社会稳定。后来,孔子的政治思想又进一步提升,在《礼记•礼运》中记载了孔子主张“天下为公”,世界“大同”的政治理想。

2、刑以济政的法律思想

《论语》中“刑”的思想大致有两个层次,一个层次为刑律、刑戮之意;第二层含义有法制、法度之意。这些含义按现代意义理解当属政治法律思想。当然,孔子的政治法律思想又不能以见“刑”字才可以分析,那样就过于机械了,因为“刑”字通篇《论语》也不过只见五处,而他的刑律,法制思想却多处有所表现。《论语》中,孔子一般把“刑”与“政”一起使用,应当作为政令和刑律或刑罚解释。同时,孔子又常常把政令之治与道德之治、刑律之治与礼法之治加以对立。一方面陈述它们的不同作用,并有所侧重,另一方面,又使它们相辅相承。如《论语•为政》记载了孔子对治国为政的两种作法的不同意见,一种治国为政的方法是“道之以政,齐之以刑”,一种是“道之以德,齐之以礼”。其中的“刑”字有刑律、刑罚之意。从整体来看,孔子的《论语》强调治国应该是仁政德治,这是他的主要方面。但是孔子并不反对“刑罚”“刑律”和法令在治国中的作用。如果以君子和小人的名分冠以对德(道德)、刑(法令)、土(乡土)、惠(实惠)的不同态度,那么,他认为“君一子怀德,小人怀土,君子怀刑,小人怀惠”(《论语•里仁)))。这里的“刑”,有法令,法度的意思。在施用刑罚之时,又有量刑适中之意。孔子认为:处理刑事诉讼的目的在于“无讼”,如何达到无讼呢?其中之一重要方法,就是量刑适中。孔子在修订过的《尚书》中有“刑期于无刑”,“罪疑惟轻,功疑惟重。”(《书•大禹漠》)的说法,即舜帝称赞大禹使用刑罚,正是期望以后不再使用刑罚为目的。大臣皋陶则赞颂舜帝,量刑时如果还有疑问,要从轻量刑,尚功时,如果有可轻可重的疑问,就从重赏赐。孔子所谓“刑罚不中,则民无所措手足”,则是指量刑适中,否则百姓将不知举手投足向何处了。

二、孔子“政”“刑”思想的实践观

1、孔子“政”的思想的实践观

为政、从政的实践观是孔子“政”的思想的又一重要含义。孔子一生中孜孜以求的是为政作官,但他为官,是为了实践他的一贯主张,以为政的手段,实现他的仁道德治的政治,恢复周以来的有序无乱的等级制度。他最不能容忍的也就是那些偕越等级,收敛财富,为富不仁的人。他在鲁国,五十一岁开始作官,官从中都宰升至小司空,由小司空升至大司寇,摄相事,凡四年,终因其政治观受阻而不得不被迫流亡,弃国它乡十四载,六十八岁回鲁国。他一生从政、流亡、教育三件大事,但是一直没有忘却他的政治主张和为实现这一主张的为政之道。概括起来,孔子为政的实践观表现在如下几个方面。第一,重社樱,孝祖先。尧、舜、禹之于孔子应该说是伟大和仁爱的典型了。孔子对禹的评价很高,他说,我对禹真是没得可说了。他自己穿得不好却很重视祭祀时的服饰华美(重视社樱诸神),自己住的很简陋却把力量用在治理和兴修水利上(重视人民,贵民的思想)(“子日:禹,吾无间然矣。非饮食而致孝乎鬼神,恶衣服而致美乎献冕,卑宫室而尽力乎沟恤。禹,吾无间然矣。”《论语•泰伯》)。自夏、商、周王朝以来,那些从上到下,层层等级所进行的祭鬼神的追远活动是统治者政治的一部分,通过这些追远活动,后辈不可忘记神灵的恩赐和祖辈的恩德,更有利于代代相传,世世相袭,稳定政权。第二,为政要“足食、足兵、民信”,这是孔子的另一为政实践观。要想治理好一个国家,必须作到“足食、足兵、民信之矣”(《论语•颜渊》)。“足食”,让百姓吃饱,有充足的粮食储备。“足兵”,有装备完善,后备充足的兵源,以应付内外的威胁。“民信”,国家要取信于民,这是国家最为重要的方面,没有人民的信任,任何国家都不能自立。第三,贵贱有序,智愚不移,名分不可颠倒,是孔子为政实践观的又一思想。孔子认为:“贵贱无序,国将不国。”当地晋国贵族把治国的刑法铸在鼎上,要求臣民共同遵守,孔子很不以为然,认为把人民的权利、义务铸在鼎上,与王公大臣平起平坐,让人民去监督法律的实行,等于是打破了上下尊卑贵贱的有序性。所以他反对铸刑鼎(《左传•昭公二十九年》),“民可使由之,不可使知之”(《论语•泰伯》),百姓只有俯首听命的义务,而没有过问政治的权利。孔子的这些思想与他的贵族后裔的世界观是紧密联系在一起的。他认为:上智者,即生而知之者也,下愚者,为困而不学者也,是改变不了的。等级名分是不可更改或不可颠倒的。即使是后天学习,也只能是各守本分,各尽职责(“唯上智与下愚不移”、“君子学道则爱人,小人学道则易使也。”《论语•阳货》)。基于上述认识,孔子认为,为政的第一件大事就是要“正名”。第四,先之劳之,表帅作用的实践观。孔子学生子路问政,孔子说:自己先带头,永不懈怠,才能让百姓勤劳工作。季康子曾向孔子请教政治,孔子说:“政”字的意思就是端正,如果你自己带头端正自己,那么谁还敢不端正呢?(“政者,正也,子帅以正,孰敢不正?”《论语•颜渊)))。季康子是鲁哀公时的正卿,发愁盗贼太多,问孔子怎么办?孔子毫不客气地指出:假如您不贪求过多的财富,就是奖励抢偷,他们也不干。(“苟子之不欲,虽赏之不窃。”《论语•颜渊》)。孔子十分重视为政者的言行是否端正,是否讲求道德`他认为统治者之于人民“其身正,不令而行;其身不正,虽令不从。”(《论语•子路》)。如果单靠杀戮来治理政治,那就更不可取,关键还是靠德政。季康子问政于孔子说,如果杀了坏人,亲近好人,怎么样?孔子说,你为政,何必要杀戮?如果你自己想善,那么百姓就会善,君子的道德象风,百姓的道德象草,风向哪边吹,草往那边倒。这就是孔子的身帅以正,孰敢不正的实践观。第五,举贤才的为政实践观。孔子的学生仲弓做为季氏的总管,向孔子问政治:孔子回答说,先作好本职工作,给工作人员带个好头,不计较别人的小错误,提拔优秀人才。(“先有司,赦小过,举贤才”《论语•子路》)。孔子从统治者的利益出发,批评那些妒忌贤才的人。并且把正直的人提拔上来,位置在邪恶的人之上,则能使邪恶的人也正直。例如,舜有天下,在众人中选拔,把皋陶提,坏人就不好再作坏事了,汤有天下,从众人中选拔了伊尹,那些不仁德的人也不好存在了。(“举直错诸枉,能使枉者直”《论语•颜渊》)(“举直错诸枉则民服,举枉错诸直则民不服”《论语•为政》)。统治者真正做到“举贤才”,那就不仅仅是恢复先王之道,而且是扩大统治人才的选拔范围,使更多的人人尽其才,以巩固统治者的政治地位。第六,以刑济政的实践观。“刑”自古以来被认为是一种推行政治的强制性手段或者被理解为一种暴力,这是统治者执行政令所不可偏废的一个重要方面。但是统治者最终目的是长治久安,而长治久安不能靠压服,关键在于人心的向背。因此,孔子的政治思想中,在调整统治者与被统治者的关系中,最着重的不是暴力、刑律和刑罚。着重的是“德、礼”教化在收取民心中的作用。但是却决没有可以忽视或放弃刑法、刑罚作用的意思。政令与刑罚有着德和礼所不可替代的作用,德礼的教化使人民可以知道真善美和廉耻,但是它却不是万能的,它无法避免那些以身试法的犯罪。孔子在鲁国官至司寇三年。司寇是掌管刑法及纠察之职,它的职能是:“使帅其属而掌邦禁,以佐王刑邦国。”(周礼•秘官》)。当然孔子曾说“司寇之官以成义”,“以之义,则国义,所遥苍刑罚暴乱,奸邪不胜,日不义。不义则伤司寇。”(《孔子家语•执髻)))。司寇以义治邪,如果滥用刑罚,不能治理奸邪,那么就应追究司寇的责任。这说明孔子在掌管刑法中以刑济政,以仁义实刑的为政思想。不难看出,孔子“政”的思想的核心是恢复周朝以来被破坏了的等级制度。然而,在这个动乱的时代,整合已经分崩离析的礼乐等级制度又谈何容易呢?孔子以他渊博的历史知识和丰富的个人阅历,认真总结和分析了等级膺越,君臣父子仇杀,篡权反叛的各种现象。最后,他以拯救国难的历史责任感,指出世态动乱的根源在于德之不修,仁道的丧失,至使名不正,言不顺、事不成、礼乐不兴、刑罚不中。为此,他从教育入手,要求学生和自己要关心政治。在流亡他国时也不忘自己的政治主张,并且努力宣传和推行他制定的从天子到诸侯到卿大夫、士及百姓的各种行为规范。但是,孔子在天下无道,礼乐征伐应出于天子而自诸侯出,应出于诸侯而出于大夫,下级层层偕越上级已经是司空见惯的历史环境下,教育、游说、作官又如何实现得了自己的主张呢?此时,孔子在发出“君子怀德”的同时,又发出“君子怀刑”的感叹就不足为怪了。

2、孔子“刑”的思想的实践观

《论语》中,有关“刑”的思想叙述和发挥并不多,然而,这并不能说明他对“刑”的思想抱以偏见予以贬损之意。相反,孔子认为要实现或恢复周天子的等级名分制度,离开“刑”的实践是不可能的。第一,刑法从属于等级政治制度的实践观。孔子认为当时政治的核心问题是“君君臣臣父父子子”的等级名分制度(《论语•颜渊》)。他的学生子路告诉他,卫君等待孔子为他治政,那么您先做什么呢?孔子回答说是先“正名”。孔子认为等级无序是一切祸事的根源,刑罚也不过是恢复等级制的手段而已。如名分不正,刑罚也不可能切中要害,(《论语•子路》)。刑罚从属于等级名分制度的例子莫过于孔子批评晋国“铸刑鼎”之举措了。孔一子担心的是把成文法公布于众(铸在鼎上),打乱了等级、名分、贵贱,破坏了“民可使由之,不可使知之”的律条,造成了以下制上的君不君、臣不臣的混乱局面。《左传•昭公92年》记载了孔子对晋国铸刑鼎的批评:“晋其亡乎!失其度矣。”“贵贱不衍,所谓度也。”“今弃是度也,而为刑鼎,民在鼎矣,何以尊贵,贵何业之守,贵贱无序,何以为国?”这就是说刑法只能掌握在君臣统治者的手里,否则,在法律面前人人平等,那也说是民官无别,贵贱无序,等级制国家也就必然由此告终了。这里,刑从属于政治并为等级制服务的实践观是孔子“刑”的思想的出发点和归宿。第二,“德、礼”不可替代“政、刑”的实践观。《论语•为政》中有一名句:“道之以政,齐之以刑,民免而;道之以德,齐之以礼,有耻且格”。这句话的完整含义应该是,政令与刑律,道德与礼治在为政治民之中的作用是不同的。政令和刑律带有强制性,是以外在的推动和外部的威慑为力量的。即当从内心教化,以德、礼疏导而不能见效,没有收敛时,不得已而为之(用刑)的办法。从效果上讲,“民免而”虽有威慑作用甚至可免除刑罚却不能从内心使犯罪者感到耻辱,而德礼的教化则不然,它的作用首先是使百姓知道耻辱,结果使被教化者人心归服。有教化则有教而不化,教而不化,犯上作乱,则以刑齐之。这就避免了只要德礼教民的不足了。第三,“君子怀刑”的实践观。孔子一生“怀刑”,尤其是他在鲁国和作官期间乃至晚年表现得更加显著,而这一实践观却被其更多的仁德论述和后人在这些方面更多的夸张所掩盖了,孔子也就变成了仁人德治的君子。其一,孔子诛少正卯,是其政刑思想顺理成章的发展结果,《荀子•有坐》关于孔子诛少正卯的记载颇详。然而自唐宋以来,尤其是清朝以来多有学者对此持怀疑态度。理由依据,今人匡亚明先生概括为三点:l、所说诛杀少正卯之事只是见于《荀子•有坐》、《史记》、《孔子家语》等书,不见于《论语》、《春秋》、《左传》等“经传”。2、孔子朝七日,以一大夫而杀一大夫(少正卯)发生在春秋孔子身上,是不可想象的:

3、孔子的核心思想是“仁”

他坚决反对轻易杀人,孔子朝七日就杀“乱政大夫少正卯”似与孔子一贯思想相悖。(见匡亚明先生《孔子评传》第47一57页)。清人崔述引证《论语,颜渊》一段话而否证有诛少正卯之事,“季康子问政于孔子日:“如杀无道,以就有道,何如?”孔子对日:“子为政,焉用杀?子欲善而民善矣。君子之德风,小人之德草。草上之风,必堰。”这段话为孔于面对权倾鲁国的大夫季氏而言。季氏掌握实权,孔子以教师和长者(季康子为季桓子之子)的身份宣传他的为政以德,反对把杀放在为政的第一位道理。但是这里决没有为政不可用杀之断语。孔子官为司寇掌握行刑大权,又得到专权的季氏支持,杀“乱政之大夫”少正卯为何不可呢?如果一生不动杀机,只求仁和,那么孔子作司寇时文事武备的“夹谷之会”,强行消弱大夫专权的“堕三都”之事,年逾古稀请鲁哀公讨伐拭君之臣陈恒之事又作何解释?岂不是变得不可思议了?其三,文事武备的“夹谷之会”是孔子“怀刑”思想之必然。夹谷之会使孔子名声大振。鲁定公十年(公元前500年)齐与鲁欲烤和,鲁定公与齐景公约会于夹谷(今山东莱芜市南)。当时孔子为鲁司寇,又懂礼仪之事,被鲁国定为相礼陪同鲁君赴会。齐君本想以强自恃,借会盟以压鲁称臣于齐,并事先布置武力欲劫持鲁君。然而孔子则“有文事者必有武备”“有武事者必有文备”(《史记•孔子世家)))。由于准备充分,一见齐人动手,即命卫士还击,孔子以礼斥之,使齐君从礼和军事上俱被动,只好定立盟约,并承认错误把侵占鲁国的土地归还了鲁国以谢罪。此事可佐证孔子的政治才干。其三,强行消弱大夫专权—堕三都。这是孔子以政治暴力强制恢复鲁国公室权力,消弱专权的大夫权力的一次尝试。春秋后期鲁国公室的实权已经操纵在以季氏为主的“三桓”之手(即鲁桓公后裔),三家卿大夫各自为政,各筑城邑以增强自己的实力。“三桓”各有费邑、成邑、领邑。后来三邑的建立与最初的愿望相反,这三桓的家臣常占据城邑发动叛乱,家臣专权,使三桓反受其害。孔子提出堕三都拆掉三个城邑,直接原因是以防各家臣的叛乱,开始也得到了三桓的认可。孔子以古之律法,和自己司寇之身份向鲁定公提出“家不藏甲,邑无百锥之城”(《公羊传》定公十二年)“今三家过制,请皆损之”(《孔子家语•相鲁》)。在实行期间季孙氏家臣公山不狙先发制人,举行叛乱,孔子令鲁国大夫申句须、乐欣打败之,遂堕费邑。后来堕成邑未果,三桓也开始察觉堕三都实为消弱自己的力量,便不与支持。孔子消弱卿大夫专权加强鲁公室权力的尝试以失败告终。但是,这一事件可以说是孔子以刑律政令强行恢复等级制的一次大胆尝试。也正是这样一次尝试,孔子逐渐失去了鲁国贵族的信任,至使后来流亡异国他乡十四载。其四,请鲁君讨伐陈恒。这是孔子动杀机维护君臣等级的典型事例。孔子一生如果说鼓励善政,胜残去杀,为政以德。那么他在年愈古稀(七十一岁时)当他听到齐国陈恒(田成子)杀了齐简公,孔子便急不可待去见鲁哀公及三桓,请求讨伐田成子,以正君臣之义,可谓孔子“刑”的思想实践观的典型表现。“陈成子栽简公。孔子沐浴而朝,告于哀公日:`陈恒狱其君,请讨之。’,公日:`告夫三子’。孔子日:以吾大夫之后,不敢不告也。君日,告夫三子者!之三子告,不可。孔子日:以吾从大夫之后不敢不告也!”陈恒事件说明孔子对仁政、德政的主张是有一定限度的,就君之人,破坏君臣关系之人是不能容忍的,更不能给以德治。这充分体现了孔子“君子怀刑”以刑佐政的深刻思想。

三、孔子“政刑”思想的根源及其关系

法律政治论文范文第4篇

选举纠纷的解决

双方试图协商解决，广西省参议会于6月11日将选票邮寄内政部仲裁之后，在第二天的休会中，两方都派出代表作会外的交换意见。由于双方都怀有南京复电会有利于自己的心理，因此协商没有得出结果。由于协商失败，双方试图通过表决与仲裁等方式解决纠纷。表决的方式是现代社会纠纷解决途径的一种选择，双方都曾先后主张采用这种途径，双方实际上有共同的思维方式，即都借己方参议员占优之势，欲强行通过表决解决纠纷。但最终，表决没有成功。第二种解决方式是仲裁。根据省参议员选举条例的规定，省参议员选举，以内政部长为选举监督。广西省参议会成立之时，内政部长张厉生并未出席，而是以广西省高等法院院长申守真代行监选。在双方看来，代行监选之职责与正式监选之职责应该完全相等。议长选举纠纷形成之后，请申守真仲裁，而申守真选择了回避，拒绝发表意见。7月24日，白崇禧在致黄旭初的回电中称，应否重选，错字是否有效，唯一的办法就是召集全体参议员开会表决，并表示内政部部长张厉生亦表示同意。但是，从内政部复周公谋、陈锡珖及省参议会的各次电文，可知内政部并没有在意白崇禧的立场。白崇禧要想解决议长纠纷一事，必须获得的认可。8月上旬，白崇禧就广西省参议会选举纠纷一事与面商。表示选票上被选人名字书写既有错误，自宜依法重选。白崇禧与张厉生交涉，在这种情况之下，张厉生只得表示同意再选。但是，张厉生知道一旦重选议长，陈锡珖必定失败，为避免李任仁当选议长，遂要求李、陈二人放弃竞选，另举其他适当人物参选。白同意张之要求，至此，双方达成妥协。1946年8月29日，白崇禧飞抵桂林，先后找李任仁、陈锡珖面谈，把的意思分别传达。在此压力之下，李任仁、陈锡珖二人只好放弃竞选。8月31日下午，广西省参议会召开第29次会议，选举正副议长。选举结果正如事前所安排，蒋继伊获44票当选为议长，岑永杰获39票当选为副议长。至此，新桂系在此次广西省参议会选举纠纷中获得了最后的胜利。可见，选举纠纷表面是字误问题，实质是派系政治双方在角力。在这里，派系双方是陈果夫、陈立夫为首的cc系与以李宗仁、白崇禧为首的桂系。陈果夫、陈立夫为首的cc系是内最大的派系组织，他们垄断了的党务，其势力还渗透到行政，立法、教育和经济部门；cc派成员具有很强的意识形态色彩，不少人是三民主义信徒。cc系的后台是。桂系是通过乡籍和同学关系聚合在一起的、主要在广西活动并影响民国发展的政治军事集团。广西是桂系的基石，桂系的军官多来自四所军校：陆军小学、预中学、保定军校、陆军大学。桂系的领导者是李宗仁、黄绍竑、白崇禧、黄旭初等人。所以，这场纠纷本质上是桂系与的争斗。

派系政治与南京国民政府时期的法律

作为国民政府主席，扮演的就是这样一个角色，既成为各派争取自身利益的关节点，也同时意味着成为党内各种矛盾冲突的焦点所在。虽然国民政府各职能部门一应俱全，但实际上整个权力运作的制度化程度极低。自40年代始，行政大权集中于委员长，行政机器的运转充满了个人化的非理性色彩，科层制度的合理化被破坏殆尽。在内部，一切不是按法律，而是看蒋的手令办事。国民政府有完善的法律体系：六法全书、三权分立体制与行政体系，但是都没有发挥应有的作用。在本案中，1张选票将錫字的易字边少写一撇，在当时，《省参议员选举条例》规定：一，凡不依式书写者；二，夹写他字者；三，字迹模糊不能认识者；四，不用制发之选举票书写者，均作无效。当时法律缺乏对参议长选举的规定，同时法律缺乏对参议长选举争端解决机制的规定。可以说，法律规定是存在缺陷，法律缺陷也是造成纠纷长时间得不到解决的原因之一。事实上，这可以通过对《省参议员选举条例》法律解释来解决问题，使之能够适用于参议长选举。但是，问题的实质不在法律，有学者对参议员的派系归属进行了研究，认为在广西省参议会第一届第一次大会整个会议期间，当选参议员93人分属于李任仁方和陈锡珖方两大阵营：属于李任仁派的为莫光庭、黄研真、卢世标等45人，属于陈锡珖派的为杨世贤、黄鲁、覃克勤等48人。在民主社会里，不但有选民及其选举资格、候选人、选举单位、选举方式和投票方式，选举监督和选举争议解决机制也有完善的规定，选举中存在分歧是正常的，分歧会有一个有效、公正、公开、合法的解决途径。在缺乏民主的条件下，在存在派系政治的情况下，即使有法律，也不会得到实施。所以，在本案中，派系争斗引发的纠纷，无法用法律解决，只有靠各个派系相互妥协，当各个派系无法妥协时，就由做出最后的裁决。这一事件中，充分体现了南京国民政府的法律规定与实际政治运作的关系。

法律政治论文范文第5篇

提要：人权是指每个人享有或应当享有的权利。国权是通过宪法确立的国家权力。两者在政治、法律和价值层面存在着种种的冲突。政治和法律层面的冲突侧重于权利本源性问题，价值层面的冲突涉及本体性问题。关于冲突的协调，笔者提出促成人权与国权的和谐，具体分成三个步骤。人权与国权也应当是和谐的，这是政治国家存在和发展的前提。

关键词：人权;国权;冲突;和谐

一、人权与国权――政治层面冲突

首先，西方启蒙思想家认为，国家权力的来源是与自然权利、社会契约和人民的理论相联系的：天赋的“自然权利”通过社会契约的中介，导出“在民”的结论。因此产生了人权与国权的冲突：国家权力来源于公民权利的让渡，人权高于国权。[1]按照传统的政治理论解释，在国家和法律产生之前，人类处于一种“自然状态”之中，人们遵从者理性，即自然法，拥有并享受与生俱来的作为一个人应有的自然权利。在天赋权利受到侵犯时，由于人们自己充当纠纷的裁判者和执行者，因而会产生无法解决的冲突，造成混乱。这促使人们相互订立“社会契约”，每个人都自愿放弃自己的一部分权利，集合成为国家权力，把它交给契约社会的政府去行使。自然状态的人们只要一致同意联合成为一个政治社会，这点就能办到，而这种同意是完全可以作为加入或建立一个国家的个人之间现存的或应该存在的合约的。因此开始组织并实际组成这种政治社会的，不过是一群能够服从大多数而进行结合并组成这种社会的自由人的同意。这样，而且只有这样，才曾或才能创立世界上任何合法的政府。〔[2]〕

另一方面，从人权的保障与实现的条件来看，尽管人权的保护趋于国际化，然而人权的保障是以国权的实现为基础的。历史经验表明，没有国权就没有人权，离开了国权人权也无从谈起。一个丧失了国权的国家的人民是没有什么人权可言的，只能沦为帝国主义，殖民主义统治下的“奴隶”，甚至连起码的生存权也不能保障，更不用什么“民主”、“自由”等基本人权。[3]从这个意义上说，国权高于人权。

二、人权与国权――法律层面的冲突

基本人权在当代文明各国具有共同性，人权的权利价值认同具有绝对性。各国对人权的确认主要有三种形式：一是在基本原则中确立人权；二是不显示人权字样，但是规定人权基本权利的具体内容；三是原则上确认基本人权，较少规定人权基本权利的具体内容。[4]基本人权对于人是不可缺乏、不可替代、不可转让、和不可分割的，所以基本人权的权利性质具有绝对性。然而各国宪法对国家机构的规定通常十分具体，诸如各种国家机关的产生、性质、地位、组成、作用、职权、以及与其他国家机关的关系等。这体现了宪法规范的具体性，也体现了国权的权力性质受到了普遍认同。那么人权与国权的冲突主要从权利与权力的冲突考察：肯定个人权利意味者要限制国家权力。人们的目光投向了公民权利与国家权力的关系。有学者提出，公民权利和国家权力的关系是宪法学的研究对象。[5]在这一问题上，有几种观点：大部分学者主张“权利本位”，这里使用“权利本位”的第二层含义，即在权利与权力的关系中，权利本位的法律精神意味着公民的权利是国家权力的源泉，也是国家权力配置和运作的目的和界限，即国家权力的行使必须是合法和正当的。在权利与权力的关系中主张权利本位，反对权力本位，意在权利从权力中解放出来，以克服官本位、国家本位。而有学者从实证角度出发认为，形式意义上来说是国家赋予了公民权利。因此，从法律权利权源上来说，人权与国权的冲突非常明显。

三、人权与国权――价值层面的冲突

按“人权”的固有涵义，人权是凝结在法律（尤其宪法）中的政治权利，其内容、力量和依据来自于道德理念。这个道德理念的核心是人性平等和人的尊严神圣不可侵犯性。[6]英国法学家L.J.Macfarlane认为，人权以普遍性、个体性、至上性、可行性和强制实施性等五种固有特性而区别于其他道德权利。[7]因此人权的基本属性为道德权利，道德上的“正当”或“正义”即为法律人权的价值取向。这里的道德权利特指应然状态下的人权，或者说人权是最低限度的道德权利。[8]从价值层面分析人权，只能从应然人权的角度入手，由于法定人权只是道德权利的制度化和法律化。

国家权力指依据一个国家宪法产生的体现国家对社会进行控制和管理的公共职权。国家通过军队、警察、法庭、监狱等机关的威慑力和强制力保证实现。国家权力是政治国家的产物，它的存在是旨在建立政治国家的基本法律秩序，有效地组织社会资源，保证公民的基本权利，促进社会的物质文明和精神文明的建设。[9]该定义揭示了国权的依据、性质和目标，宪法是国家权力唯一合法来源。国家权力的基本属性是公共职权性，其目标为建立文明政治国家。从这一意义上说，国权的价值取向归结为合宪性与合理性。合宪性保证国权来源的合法，合理性是国权实现的道德要素，它为国家权力长期发挥作用提供源源不断的动力，以期实现实现国权的目标。显然，考察国权的合宪与合理只能从实然的角度入手，由此产生了人权与国权首要的价值层次的冲突。

其次是人权与国权在价值内容上的冲突。我们已经知道人权是每个人都享有或应该享有的权利。一般说来，人权概念是有权利与人道两个概念构成的，它是这二者的融合。[10]这两大基本属性与人权的内在精神直接相关。从人权的精神来看，人权具有三大价值和意义：人道价值、法治价值和大同价值。[11]从人的生存和发展来看，人权富于人道价值。众所周知，任何人类历史的第一前提无疑是有生命的个人的存在，任何权利对没有身体、健康生命的躯壳是毫无意义的。人权强调“人之作为人所应有”，强调维护人的尊严和价值。在这种意义上说，人权是一个以人作为人道的主体，以人道作为社会进步目标，以权力推行人道的权威性概念。从治国方法来看，人权富于法治价值。人权原则为社会政治秩序的合法性奠定基础，而且为谋求社会安定，和谐提供了较好的方法。作为道德权利的人权，是解决政治秩序（如争取全人类的解放，消灭人剥削人、人压迫人的社会现象）的合法性的基本对象。人权原则要求法治以个人基本权利为核心价值，并通过对基本权利的确立和保护来实现法律的权威，只有这样，法治才有别于工具主义的规则之治。[12]这样，人权就解决了社会政治秩序的道德合法性问题。从整个人类进步来看，人权富于大同价值。从人权概念出发，尽管人权概念存在许多的模糊和混乱，但人权无疑是迄今为止得到最大多数人类共同认可的一个社会政治原则。人权主张人类一律平等，实际上已经为处理人类关系提供了一个共同的准则，这便是人权富有实现世界大同理想的基础价值。

国权作为与宪法相伴而生的政治权力，从政治意义上来看，富于公共价价值、强力价值和效率价值。从国权的效力和主体来看，国权富于公共价值。国权由一国宪法所规定，并由宪法赋予国家及其公职人员权力，因此国家权力效力范围一般只及于一国之内，且以国家为中心，以国家利益为本位。该价值的冲突面是人权的以人为中心和实现世界大同的目标。从国权的实现方式来看，国权富于强力价值和效率价值。国权是国家通过军队、警察、法庭、监狱等机关的威摄力和强制力保证实现，强力是国权的手段价值，效率是国权的目标价值。而强力容易导致“”，效率容易损于公平，这都是与法治的精神相悖的。

四、人权与国权的和谐

人权与国权的冲突主要表现在政治方面，法律方面和价值方面，其中价值层面的冲突从冲突的内因上进行分析，构成了政治、法律方面冲突的。从这个意义上说，价值层面冲突的协调是问题解决的关键。在这里将引用社会学上的和谐理论，国外不少学者把中国传统中的儒家和谐观念归结传统社会不讲人权而凸显国权的主要原因，这是西方式人权概念对中国传统和谐观念的误解。当今社会上的和谐是指人参与的系统的一种一致性。[13]在广义的权利的系统中，为了达到人权与国权的一致性，需把人权与国权的和谐分成以下三个步骤进行：

1、用和谐的观念统摄、推升人权。在人权系统中，应当突出人的主体性，但也要注重协调各种矛盾冲突。首先要注重个体的地位和价值，和谐不是一统，个体的独立和自由是整体和谐的必备条件。其次也要注重各种矛盾的解决。用和谐的观念统摄人权就不能再从抽象的个人的绝对权利出发构设权利义务关系，而是要把人权放在具体的社会关系中来研究和推行。只有人权系统本身处于和合谐一的状态，才有可能进入新的系统，以便形成更大的系统。

2、用和谐的观念规范、整合国权。和谐意味着内部结构的合理和结构要素的兼容性。[14]这在国权系统中体现为权力结构的合理，即国家权力机关资源合理配置及权力在国家机关间的分配应形成合力，一种国家权力资源合理配置的合力。这是第一层次的国家权力分配上的和谐，第二层次应为国家权力使用上的和谐。一方面，国家权力的使用是为了国家目标的实现和公共利益的维护；另一方面，国家权力的使用对立面是人权的保护。所以，应当到达以下和谐：国权使用手段与人权保护的和谐，国家目标与人民利益的和谐。

3、人权与国权的内在和谐。在人权系统与国权系统达到和谐状态之后，人权与国权的内在和谐将是和谐社会的重要特征。人权与国权的内在和谐从根本上说是人权与国权的价值取向冲突的协调。道德上的“正当”或“正义”与法律上的合宪和合理分别从抽象的视角和具体的视角描述和谐系统。道德上的抽象指导法律上的具体，法律上的具体反作用于道德上的抽象，从而达到内在的统一。

总之，人权与国权也应当是和谐的，这是政治国家存在和发展的政治法律前提。具体体现在人权与国权何者为先的政治法律冲突上，用“权利本位”的理论来解释是不合适的。从法律上看，真正与权利对立的是权力，而义务只是权利内部和权力内部对立的一种表现形式。[15]况且，义务不仅与权利相对应，也与权力相对应。每一种权力必有一种与之相对应的义务（表现为法定职责、责任等）。权利义务关系理论也揭示了权利义务具有相对性的原理

：公民的权利就是国家和国家机关的义务；国家机关的权力就是公民的义务，即公民必须承担服从国家机关行使权力的义务。所以从“权利本位”到人权本位的推理是站不住脚的。综上，从实证角度出发，人权与国权在政治、法律和价值层面存在种种的冲突，最好的解决办法是促成人权与国权的和谐。

[参考文献]：

[1]杜力夫.权力监督与制约研究[M].长春.吉林人民出版社,2004.10~11.

[2]洛克.政府论(下)[M].北京:商务印书馆,1996.61.

[3]高连升:当代人权理论[M].北京:军事科学出版社,2004.195.

法律政治论文范文第6篇

一

光绪二十四年（1898年），要求改革维新的被以慈禧太后为首的顽固统治集团血腥镇压了，当时的顽固守旧派是站在“仇视一切改革的立场”。不足四年即光绪二十八年（1902年）四月，慈禧太后却上谕，要求对“祖宗之法”——《大清律例》进行“增改”[1]。短短几年，顽固守旧派对待改革维新的态度迥异，表面看来，似乎是有些突然，但详加研究，其实是当时历史发展的必然。

鸦片战争前夕，“随着封建社会后期商品生产的发展”，“中国封建社会内部已经出现了资本主义因素的萌芽，社会经济发生了重大的变化。商业活动已逐渐受到了人们的重视”[2]。1840年鸦片战争后，中国海禁大开，外国资本主义的经济侵略，破坏了中国长期的占统治地位的自然经济。男耕女织的自给自足经济逐渐解体，商品经济迅速发展，中国的民族资本主义也随之获得长足发展。据统计，“1895年民族资本总额为二千四百二十一万四千元，到1911年增加到一亿三千二百余万元，增加了三倍多”[3]。正如所说，外国资本主义的侵入，“不仅对中国封建经济的基础起了解体的作用，同时又给中国资本主义生产的发展造成了某些客观的条件和可能”[4]。

庚子赔款，其庞大的数额给国库已空虚的清政府带来了严重经济危机，这迫使清政府将“重农抑商”经济政策转向了农工商并举，相应地要求在经济法律制度上作出调整，以适应日益发展的民族资本主义的经济需要。以商部的设立为标志，清末重商主义政策开始全面实施。随着晚清经济政策的改变以及民族资本主义经济的迅速发展，统治阶级也逐渐意识到制定有关经济法规的重要性。1902年3月，清廷的上谕称：“为治之道，尤贵因时制宜。今昔情势不同，非参酌适中，不能推行尽善。况近来地利日兴，商务日广，如矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条”[5]，从而谕令各出使大臣“查取各国通行律例，咨送外务部”，并令袁世凯、刘坤一、张之洞等督抚大员“慎选熟悉中西律例者，保送数员来京，听侯简派，开馆编纂”[6]。

二

随着外国资本主义经济侵略的加深，尤其是《辛丑条约》的签定，外国列强对我国矿山、铁路垂涎三尺，屡屡索要和侵夺。清统治集团中一部分有识之士如两江总督刘坤一、湖广总督张之洞等认为，“（列强）知我于此等事务，尚无定章，外国情势，未能尽悉，乘机愚我，攘我利权”，欲筹挽救办法，只有“访聘著名律师，采取各国办法，秉公妥订矿路划一章程”，以使“华洋商人一律均沾”[7]。

外国资本主义侵略的步步深入，导致中国社会再次出现“银贵钱贱”的严重现象。广大贫苦民众等被压迫阶级的贫困和灾难开始超乎寻常的加剧，而旧法律上的弊端，则加深了人民的苦难，人民已无法照旧生活下去。

早在道光二十五年，清户部就在“奏议银钱出纳章程”中指出，由于银价过昂，而使“关税”、“盐课”、“捐输”都发生困难，甚至还因加征而激起官民对抗，“如湖南湖北之耒阳、崇阳，及近日福建之台湾，浙江之奉化，百姓滋事，皆因州县征收加重所致”[8]。咸丰元年曾国藩奏折中也说，“昔日两银换钱一千，则石米得银三两，今日两银换钱二千，则石米仅得银一两五钱，昔日卖米三斗输一亩之课而有余，今日卖米六斗输一亩之课而不足”[9]。广大农民生活正日益穷困，阶级矛盾开始极度尖锐。

而此时，法律上的不合理条款与规定，致使民众对清政府更为反感。如：“在清初的法律制度中，旗人享有种种特权，如旗人犯罪免发遣、免刺字，可减等”[10]。旗人明显的特权地位受到了汉人的怨恨与不满，尤其是1905年以孙中山为首的革命党人提出“驱逐鞑虏，恢复中华”后，满汉相仇更为明显，这很不利于清王朝的统治。光绪二十八年（1902年）十一月，刑部核议大员赵尔巽仅就满汉流放远近、年限长短不同导致后果而上奏朝廷说，尤其汉人“军流徒犯”，“配逃日众，法制几成虚设”[11]，倘不“洞明积弊，损益因时”，“仍不思变通”，任由下去，则“隐患潜滋，贫弱愈甚”[12]，岌岌可危的封建政权，随时可能陷于混乱。

旧律例文字表述的晦涩难懂更是给污吏压民提供了方便。在当时，即使“知法律者”胥吏，也不能尽懂旧律的所有内容与涵义，只有“刑名专家”才能明了律意，而这些专家，却“上以助官广通声气，下以助官压抑平民。颠倒黑白，淆乱是非，任上下其手而莫能禁止”[13]。这进一步恶化了阶级矛盾，更加迫切地需要律例行文与体例皆简单明了的律法。因为只有“明了浅易”的律法出台，并在全国、在民众间真正推广、施行，使“村夫野老聚首闲谈，亦知某事为犯何律，某事为例所不禁”，才能让“差役不敢以无罪相欺，官府不敢以非理相难，势豪土棍不敢视为蠢陋而鱼肉之”[14]。

此外，法律的执行过程也对清廷统治不利。清统治者中的一些人士认为，“中国幼年犯罪，向分七岁、十岁、十五岁为三等”，“如因犯罪而拘置于监狱，熏染囚人恶习，将来矫正匪易”，主张对一般犯罪，尤其青少年罪犯，要仿西国，改良监狱，行惩治教育，即“惩治教育为不可缓也”。所谓惩治教育，“始行之于德国，管理之法略同监狱，实参以公同学校之名义，一名强迫教育”。英国一直“励行不懈，颇著成绩”[15]。同时，对重犯、死囚，也需要科学地执行处决。中国历来的统治者都是让重犯、死囚游街示众，公而正法，目的在于“杜其残忍之端，而导之于仁爱之路”[16]，而近时这种行刑效果却不仅未能达到其目的，有时却正好相反。因为虽将重犯、死囚“示众以威，俾之怵目而警心”，但罪犯之恶行却“未得众弃之本旨”，“且稔恶之徒，愍不畏死，刀锯斧钺，视为故常，甚至临市之时，谩骂高歌，意态自若，转使莠民感于气类，愈长其凶暴之风。常人习于见闻，亦渐流为惨刻之行。此非独法久生玩，威渎不行，实与斯民心性相关，有妨于教育者也”[17]。尤其在当时被处决、重判的犯人当中有着不少爱国或反封建先进人士，其视死如归、大无畏斗争精神与英雄面貌，为百姓所景仰，其临刑的豪言壮举虽有助于民心与社会进步，但显然不利于清封建王朝的统治。

故而有人认为“近年以来，都下每值决囚之际，不独民人任意喧呼拥挤，即外人亦诧为奇事，升屋聚观，偶语私议，摄影而去”。这“即属有乖政体，并恐别酿事端。此又周防不密，

未可忽略者也”。而“查东西各国刑律，死刑有密行、公行之分”，“其行刑之所，或在监狱一隅，或别择障围之地”，“其制颇可采择”[18]。

阶级矛盾的激化，致使清末修律之前，中国的农民起义及资产阶级的政治斗争频繁发生。而中国当时的旧律所实行比附定罪与三权不分的原则，使得“死生罔由于法律，轻重必因乎爱憎”的情况严重，这则更加剧了人民的不满情绪。因为历来“人之严酷慈祥，各随禀赋而异”，若“律无正条而任其比附”，则必然致使“受罚者不知其然，举事者不知其法”[19]，将严重影响到法律行使的准确、统一。正是这种不合理原则的实行，才导致了部分清正廉明的官吏不知以何标准去统一“定刑量刑”；也使得大批官吏营私舞弊，造成更多冤假错案的产生，使当时的法律执行掺入了过多的人为因素与感情成分。至于清末旧律行政、司法、立法三权混淆，使得“酷吏之严刑峻法，每锻炼周内入狱，以矜其能，论者又恶其不仁。然此非独其人之过，盖以一身兼行政、司法，适足以为酷吏之藉也”[20]。

从上可见，旧律实在是“为其压制社会之意多，而监督官府之意少。举立法司法行法三大权，尽握于一二人之手。据上流者惟所欲为，莫敢谁何”[21]。正是由于行政、司法权集于一身，才使不法官吏得以作威作福，为害百姓。“况定例之旨（即比附定罪），与立宪尤为抵捂，立宪之国，立法、司法、行政三权鼎峙，若许署法者以类似之文致人于罚，是司法而兼立法矣”[22]。行政、司法、立法三权的混淆不分，导致了地方官吏的专权，为广大民众所厌弃。

1851年，在政治、经济、法律状况皆发生变化而迫切需要调整而未调整的情况下，阶级斗争迅速恶化并引发了太平天国运动。这场运动沉重地打击了封建统治势力，其颁布的政治、经济、法律、文化等法令也极大地冲击了清王朝的封建秩序与统治权威。1894年，孙中山为首的革命党人建立了“兴中会”，随后便开始了一系列的武装起义，革命党人的声势也日益壮大。1898年，维新派登上历史舞台，掀起了声势浩大的戊戌维新运动。1900年，席卷全国的义和团运动扫荡了祖国大地，沉重打击和孤立了清王朝，削弱了清政府的统治力量，打乱了清王朝的封建统治秩序。因为凡是义和团活跃地区，“官吏熟视之，而莫敢谁何，纪纲法度，荡然无存”[23]。特别是那些“羽翼洋人，趋炎附势”的卖国求索和投机钻营的官吏，在义和团运动中皆受到了严厉惩罚，有的被义和团处死。这就存在了大片因义和团破坏而需重建“纪纲法度”的地区，一方面这些地区呼唤着新律例重建法律秩序，另一方面又为新律例提供了许多“试验田”，即实行新律例的地区与空间。与此同时，清廷上下非常震惊，也纷纷寻求“杜绝乱源”的办法。于是“变革政体，实行立宪”的呼声迅速高涨，“朝野上下，鉴于时局之阽危，谓救亡之方只在立宪。上则奏牍之所敷陈，下则报章之所论列，莫不以此为请”[24]。

经过义和团运动的猛烈冲击，清王朝已难以照旧维护其反动统治秩序。为了维系人心，更为了继续维护其封建统治，清政府必然要寻求新的自救道路，这可以说是清王朝之所以发动清末修律的一个重要原因。

三

资本主义的在华发展，必然地引起了中国当时社会结构的新变化和阶级关系的新变动，遂出现了中国的资产阶级和无产阶级。新兴的中国资产阶级要求营造一种合适的经济环境，迫切需要政府不仅在政策上，而且在法律上承认和保护民族资产阶级合法权益，支持和鼓励民族工商业的发展。甲午以前，民间资本企业始终在法律上处于不利地位；甲午战后，民族资本在新式工矿企业和近代交通、通讯以及金融保险等业都有了长足发展，但工商业者仍然未能在法律上获得与其经济地位相适应的独立人格和有利于从事近代工商业的权利，加之社会上各种传统陋习的桎梏与层层封建势力的刁难，都使得工商业者举步维艰。“激励工艺，反为行规压制；制造新颖，指为搀夺；工厂女工，诬为藏垢纳污；土货仿照洋式，捏为妨碍厘规”[25]。在这种情况下，原本实力薄弱的工商业者在与外国的竞争中，既得不到本国法律的保护，又无法洞悉世界各国律法通例为自己辩护，只得忍受外商欺诈侵吞之苦。因而提高商人即新兴资产阶级的社会地位，通过经济立法来促进民族工商业的健康有序发展，已成为新兴资产阶级的迫切要求。

至于以广大农民、手工业者、破产中小商人等为基础的劳动群众，其对地主、坊主、行帮主的人身依附关系进一步削弱，也要求更多的民事平等权利。即使是处于社会底层的奴婢和贱民，对于人身自由的渴望和斗争也达到了前所未有的程度。可以说整个社会无论是新产生的资产阶级和无产阶级，还是原有的农、工、商阶层都迫切要求确认和保护他们的人身关系和财产关系，这成为了推动清末修律的强大社会动力。

清末出现的这种社会政治经济遽变，已超出了旧有律例即《大清律例》的调整范畴和机能运行，它强烈呼唤新律例，尤其是经济律法的出台。

1901年1月，流亡西安的慈禧遂下诏变法说：“世有万古不易之常经，无一成不变之治法。……大抵法积则敝，法敝则更”[26]，“法令不更，锢习不破，欲求振作，须议更张”[27]，即同意并宣布对旧律例进行修订。稍后，在政治改革上，清政府整修内政、裁撤冗员、清除腐败、剔除积弊等；在法制领域里，对旧有《大清律例》进行了一些删改、完善工作。

注释：

[1]《清德宗实录》卷495。

[2]宁靖：《鸦片战争史论文专集》续集，第316页，人民出版社1984年版。

[3]汪敬虞：《中国近代工业史资料》2辑下册，第649页，科学出版社1957版。

[4]《选集》第2卷，第620~621页，人民出版社1952年第二版。

[5][6]《光绪朝东华录》第5册，总第4833页。

[7]同上，总第4803页。

[8]中国史学会主编：《奏议银钱出纳章程》，《鸦片战争》第4册，第304页,神州国光社1954年版。

[9]曾国藩：《备陈民间疾苦疏》“咸丰元年十二月十八日”，《曾文正公全集》，奏稿，卷一。

[10]《清末司法制度的几个问题》郑秦/历史档案1988年3期130页。

[11]《光绪朝东华录》第5册，总第4967页。

[12]同上，总第4970页。

[13][14][21]闵暗：《中国未立宪以前当以法律遍教国民论》，《东方杂志》第2卷，第12号，第223页、第224页、第221页。

[15]故宫博物院明清档案

部编：《清末筹备立宪档案史料》下册，第849页，中华书局1979年版。

[16]（清）沈家本：《历代刑法考》第4册，总第2060页，中华书局1985年版。

[17][18]同上，总第2061页。

[19][22][20]《清末筹备立宪档案史料》下册，第848页、第876页。

[23]劳乃宣辑：《拳案杂存》，《义和团》第4册，第451页，神州国光社1951年版。

[24]《清末筹备立宪档案史料》上册，第25页。

法律政治论文范文第7篇

关键词: 宪法解释/政治法律化/司法释宪 内容提要: 政治法律化的中心内涵是以宪法和法律规范政治生活, 保障公民权利, 宪法解释 是实现政治法律化的主要途径之一。司法释宪受制于形式化的司法程序与规则, 在弥合规范与现实之间的冲突、消除事实与价值之间的紧张、调和主观与客观之间的矛盾、兼顾民主与自由之间的统一方面起着重要作用。 政治法律化是以宪法和法律规范政治生活, 保障公民权利, 包括以宪法和法律解决政治争议和冲突, 它是一种高度形式化的过程。 司法释宪是一种以宪法文本规范为依据, 以宪政制度为依托, 具体在司法或者中立机构的操作下通过扩充宪法规范的内涵来解决政治生活中的冲突和争议的一种机制。司法释宪通过解释扩充宪法的内涵, 避免频繁修宪冲击宪法的稳定性, 造成宪法权威的失落, 以此缓解政治与法律不同属性所形成的矛盾。司法释宪的形式化特征主要表现为两个方面: 一是宪法成文主义, 一是政治与审判分离。没有成文宪法, 就没有宪法解释, 也无法判断政治行为的合宪性; 宪法成文主义不仅仅表现为宪法的文字和语词, 还包括宪法结构、各部分的宪法地位、相互之间的逻辑关系, 并且, 作为整体的宪法所反映和体现的原则和价值理念也是宪法成文主义的内容, 它们共同构成了法官在释宪过程中的基本依据。在解释宪法和法律过程中, 独立的审判机关可以通过其自身的专业性、封闭性, 程序化的审判规则, 及一套推理能力来解释和发展宪法和法律的内涵, 而不是以机械方式适用法律。一、司法释宪可以弥合规范与现实之间的冲突 规范与现实之间的冲突是法律与政治不同属性的表现之一。宪法和法律的规范属性与社会政治的现实属性经常发生冲突, 在此冲突中, 人们对究竟是规范服从现实, 抑或是现实服从规范一直争论不休。以规范与现实的二分法为前提作出的判断都有不可避免的弊端。如果牺牲规范, 服从现实, 则有可能使政治之河泛滥成灾, 宪法和法律所宣扬的价值无法贯彻和体现在现实社会之中, 宪法和法律的规范价值将无从体现。如果服从规范, 无视客观现实生活的运行规律, 则无疑使僵化的规范成为束缚社会变革的桎梏, 而规范体系自身也不可能得到发展与更新。并且, 如果一味强调规范价值, 宪法和法律不能反映冲突的政治力量之间的此消彼长, 则这些政治力量有可能积聚为反体制力量, 冲破制度与规范约束酿成更大规模的社会动荡与革命。这一非此即彼的困境暴露出方法论上的固有弊端, 故必须超越将规范与现实割裂与对立开来的二分法,突破思考框架本身的局限, 将规范与现实置于同一体中并以动态的眼光重新审视二者之间的关系。 规范与现实并不总是呈现对立状态, 而是相互促进的。这是因为, 规范既是稳定的, 也需要不断革新; 而现实既是不断变化的, 也蕴涵着合理因素。在规范与现实关系上, 一方面需要用规范衡量和评判、约束现实的发展; 另一方面也需要将现实中的合理成分上升为规范, 既为合理的现实发展提供宪法和法律保障, 也为宪法内容的更新和变革提供源泉, 增强宪法的科学性与现实适应能力,使宪法和法律不至于沦为僵死的教条。 司法释宪在弥合规范与现实之间的矛盾问题上有相当的价值, 并突出了其形式化特征。多元实质理性中各种相互冲突的主张是政治与现实的表现; 稳定性、可预见性和持续性的形式理性正是法律与规范的特性。司法释宪既可以避开那种流于被实质理性也即现实所左右的局面, 防止宪法学变成纯粹的事实学, 也可以避免那种凯尔逊式的绝对的实证主义法律理性, 不使现实绝对地服从于规范。同时,&nb sp;司法释宪过程也是一种自助制度, 该制度充分尊重个人的自主意志, 依靠个人的司法行动来实现法律的管理。它既能够运用个人的自主行动来创造法律上的自由空间, 同时又能够运用法律的程序技术, 来维持法律的稳定性与中立性, 实现规范与现实的统一。二、司法释宪可以消除事实与价值之间的紧张 事实与价值之间的冲突是政治与法律不同属性的另一种表现。社会政治总是表现为不可避免的事实; 法律和规范则是价值, 也即正义的集中体现, 而事实是否总是符合正义或者宪法与法律的价值规范则并不一定。究竟是事实服从价值还是价值服从事实也是一个争论不休的问题。政治的正义性既需要以价值衡量和评判事实, 也需要将事实中富于价值的成分给予宪法和法律规范上的肯定。这就必须排除那种事实与价值的两分法, 将事实与价值放在同一整体中衡量。事实与价值不是两个固定不变的对立体系, 事实是不断发展、变化的, 既是传统的, 也是现实的; 而价值体系也是开放的。事实中不仅包含着一些价值成分, 而且变化的事实还孕育和产生一些新的可欲价值; 价值体系的开放性则需要不断更新。这既需要注意那些变化的事实中与价值发生偏离的部分, 通过价值衡量和价值评判否定某些事实, 也需要在变化的事实中及时发现那些富含价值的部分, 将其纳入到价值体系之中,上升为宪法与法律规范。并且, 正义并不是既定不变的普通正义, 而是体现在具体事物中的特殊正义。而宪法解释有可能对事实中的价值成分给予充分关注, 从而不断扩充宪法的内涵, 在个案中实现正义。 解决规范与现实冲突的综合评价规范方法就包含这一认识。该理论认为, 必须把规范与现实置于同等价值体系中加以考察。这一规范和普遍性要求就是价值, 也即规范是价值的法律表现形式, 此其一。其二, 受宪法规范调整的社会生活是宪法发挥功能的基础, 为宪法的发展不断提供必要的营养。并且, 规范中包含着现实生活的价值, 构成宪法的规范不可能从现实中分离, 同现实处于对立状态。如果宪法规范不能对人类行为模式产生实际影响或在实际生活中得不到遵守, 规范便成为死的文字。宪法的社会现实意义正体现在它在实际生活中的被遵守。并且, 只有与宪法和价值体系保持开放与反思能力时, 宪法和价值体系才能包容冲突, 解决问题, 增强其现实适应性, 否则, 如果价值与规范呈僵化与封闭状态, 则因其可能阻碍社会变革而被废止。 将事实提升为价值的方式可以有多种, 包括修宪和释宪, 释宪是在社会政治冲突不那么剧烈的情况下的一种兼顾规范与现实的方式。特别是司法释宪, 可以经常性地提炼和发现事实中的价值成分, 从而将事实上升为价值, 成为宪法或者法律保护的内容。因为, 并不是所有价值都以法律规范方式表现, 事实中存在的价值要不要获得宪法保护是一个值得认真思考的问题, 美国法官以行动回答了这一问题。他们承认有些价值并未以明示方式获得规范性的宪法地位, 但这并不妨碍它们具有宪法价值。美国宪法史充分证明, 美国宪法权利内容的扩充除了通过宪法修正案这一形式外, 更主要是通过司法释宪来实现的。在确定基本权利的过程中, 法官分化为解释派与非解释派, 而非解释派就是依据事实确立某一权利的价值与宪法属性的。前者是以宪法文本和规范即以宪法明示权利为依据, 进而解释某些权利何以成为宪法权利; 后者是从事实中发现价值, 确认其宪法权利的地位。从事实中发现价值的非解释方法首次运用在1942年的“斯金纳诉俄克拉荷马州案”中。该案裁定对某些罪犯实施绝育违反了平等保护, 并强调了婚姻和生儿育女的重要性。在发现和形成这些宪法外权利的依据问题上, 司法界承认有两种方法可以识别哪些可以成为宪法权利, 它们是非解 释派确立宪法权利的依据: 其一是依靠传统和习惯得来的价值观; 其二是以一种动态方法来确定那些包含在有秩序的自由概念中的价值观。这两种方法虽然有一定的差异, 但两者都承认事实中蕴涵着价值成分, 这些价值可以获得宪法地位并成为宪法权利。在此过程中可以清楚地看到事实与价值之间的关系。美国一些评论家也赞同这一点。这一判例的特点是承认和确证事实中的价值成分, 主张给予其宪法地位, 使其获得宪法保护。而事实中的价值取得宪法地位的恰当和便捷方式就是纠纷解决过程中的宪法解释。三、司法释宪可以调和主观与客观之间的矛盾主观与客观之间的矛盾是政治与法律不同属性的又一表现。通常认为, 政治决定的作出是主观的, 带有主观随意性, 立法过程体现了不同利益集团的主观意志, 是主权者的意志表现。宪法和法律则是客观的, 这既是人们一直赋予法律的基本特征和优点, 也是法律与政治不同属性的区别所在。政治法律化就是要在政治服从于宪法和法律, 服从于规范和客观性, 排斥专断和任意的前提下保持政治问题自主处理的空间。宪法解释特别是司法释宪是一个融主观与客观为一体的过程, 它在一定程度上可以消除政治与法律因不同属性所造成的矛盾。 首先, 政治和法律的主观与客观是相对而非绝对的,且政治与法律之间呈互动状态, 而不是截然对立关系。关于客观性, 波斯纳认为其有三重含义: 一是主张与外部实体相符合的本体论上的客观性; 二是强调可复现性的科学意义上的客观性; 三是讲求合理性的交谈性的客观性。他认为, 法律的客观性既非本体论上的客观性, 也不是科学意义上的客观性, 而是交谈的客观性, 这种客观性就是合乎情理, 不任性、不个人化和不政治化。 政治不是绝对主观的, 而宪法和法律也非绝对客观。不能因为政治更多地反映了人们的主观意愿就无视政治本身具有的客观性, 也不能因为成文的宪法文字是客观的就排斥制宪者制定宪法之时的主观意图, 及法官在释宪过程中的主观因素。政治既有主观属性, 也表现出一定程度的客观性。一方面, 法治国家的政治通常受到了一定程度的规范, 宪法规定了国家各机构的权力、公民与国家之间的关系; 另一方面, 社会政治的运行, 包括国家机关的活动、各种社会力量之间的此消彼长有其自身的逻辑和客观规律, 表现出政治运行本身的客观性方面。这提供了政治法律解决, 以宪法判断政府行为及政治合宪性的依据。同时, 政治的主观性方面要求政治绝对服从法律是不可能的, 这正是司法释宪过程中回避政治判断的根据。这是因为, 一方面, 要求政治绝对服从法律有可能阻碍变革的力量或者忽视政治自身特有的灵活性: 另一方面, 在政治判断问题上, 法院的能力受到限制, 无法用宪法和法律决定所有的问题。立法机构在解决政治问题, 诸如社会经济问题方面具有比法院更高的水平或能力。这正是由政治的主观性决定的。同样, 宪法和法律也并不是绝对客观的, 渗透和体现着人们的主观意愿, 宪法制定过程本身就说明了这一点。此外, 释宪过程中人们执着与苦苦寻求的制宪者的意图就说明宪法本身的主观性, 说明任何时候, 宪法和法律也并不呈现一种绝对客观状态, 而是一个集主观与客观为一体的过程与表现。 其次, 司法释宪带有很强的技术性和一定的中立性,是一个结合、超越或者独立于主观与客观的过程, 这是由司法释宪的形式化特征决定的。司法释宪的客观性表现在它受制于宪法文本和已经获得正当性的解释秩序。宪法成文主义所表现的宪法文字、宪法结构与宪法的整体价值秩序在相当的程度上制约着解释者对宪法的任意理解,它们与解释程序、技术一起制约着解释者的 主观随意性。司法释宪的主观性表现为宪法结构的开放性, 在解释过程中, 解释者本人并非机械地适用宪法文字, 而是要根据特定案件的具体情况对宪法作出解释, 以回应社会现实。法官个人的直觉、价值判断、政治与哲学偏好等主观因素也会影响解释过程和结果。这是司法解释主观性的表现。 所以, 司法释宪是一个中立的技术过程, 既有主观性, 也有客观性。如果认为解释宪法的过程是一个纯粹的遵循逻辑演绎的结论推导, 那就等于认为解释是纯粹客观和科学的; 而否认这一点也并不就是否认其客观性。宪法的开放性结构允许解释者在解释过程中回应现实和政治发展, 这一主观性不是要求放弃宪法和法律的客观性目标; 而宪法文本、原则、先例规则、宪法语言及司法过程本身约束着法官随意地创制宪法和法律。因此, 主观与客观结合是宪法解释既能遵守宪法文本所体现的基本价值, 又能灵活地回应现实的发展。“实证的政治理论”的法律解释观就是基于这一立场, 该理论既反对把法院视为独立的政治过程之外, 也不赞成将法院视为受利益集团支配的机构。也就是说, 法律解释既不是绝对独立和客观的, 也不是纯粹政治和主观的, 其职业化、专业化和形式化的特性决定了它是一个超越主观和客观的中立过程。司法偏好并不来源于个人私利或实体性的意识形态, 而产生于法院所处的制度性单位及程序所导致的价值。因此, 解释的客观性与法官的自由裁量并不矛盾, 虽然每一个解释者个人都参与了这种秩序的创制, 但创制的结果却并非个人所能左右。四、司法释宪可以兼顾民主与自由之间的统一 民主与自由是政治与法律不同属性的表现形式之一。司法释宪在很大程度上提供了对民主概念新理解、调和民主与自由之间关系、将民主地参与和决定事物的能力与受到同等尊重的权利和自由统一在一起的契机。 作为法治国家中的一种制度运行常态, 司法释宪过程一直被人批评为违反了民主原则, 认为法官解释宪法的过程既是一种制宪活动, 也是在造法,而这两种活动都违背民主价值, 是以法官自己的决定代替本应以民主方式作出的决定, 或者推翻、评判立法机关的制定法。传统观念认为, 民主是一种多数人的参与、表决或者决策的过程与机制, 而个人自由则是防卫国家侵犯的权利, 在很大程度上, 民主与自由是对立的, 民主对个人自由也是不友好的。这是一种将民主理解为一种统计学意义上的民主,即多数至上主义民主的概念。如果按照这一概念机械地理解民主, 法官就只能囿于制宪者意图进行解释, 即原意解释, 而不能采用或者发展其他方法, 否则, 司法释宪判断法律的正当性就被指责为违反民主, 但是, 如果将民主定义为一种“合宪性的民主”或者“共同兼顾的民主”, 则法官释宪就会具有更多的灵活性, 而不会招致违反民主的批评。与传统民主概念不同,“合宪性的民主”概念否认集体决定总是或通常是大多数或相对多数公众赞成的观点, 而认为集体决定是由政治机构作出的, 而这些政治机构的结构、组成和实践是将社会所有成员都视为一个个体, 并予以同等关注和尊敬。 法官可以将宪法作为整体性的价值秩序来评判这一决定的合宪性与正当性而不必拘泥于条文的原意, 而可以有更多的选择, 从而采取或者发展多种解释方法。 首先, 法官能够坚持宪法原则和价值对多数决定的正当性进行评判。法官是任命的而非民选的会影响法官在解释过程中的判断, 保证法官不会太多地受到民意和社会力量的压力, 而能够单纯从宪法和法律的一般规则中寻求对个人自由的保护。并且, 法官的独立性和对少数人的信仰的敏感性也要求法院在个人权利和自由受到限制时给予特别的关注。前述分析表明, 立法过程中的多数决定需要接受进一步的检验, 特别在有异议的情况下。这是因为立法机关的多数决定是一个寻求政治妥协的过程, 它有可能放弃和牺牲一些重要的原则。而宪 法成文主义昭示出宪法始终是这些原则的体现者和守护神, 故必须由特定机构坚持以宪法原则和价值重新判断多数决定的正当性问题。司法释宪通过采用目的论、哲学的或者整体解释方法, 解释体现在宪法中的原则和价值, 以此在每一个具体的判例中评判法律的正当性, 实践“民主的合宪性”这一概念。 其次, 法官可以在释宪过程中以“整体性”方法解释宪法, 根据宪法原则确定个案自由, 弥补修宪周期的缓慢与滞后及宪法条文空缺。无论宪法文本和宪法修正案, 都不能避免一个突出的“民主空缺”或者“宪法空缺”问题。因为形式化的宪法文本并不能包容或者穷尽所有的宪法权利, 宪法文本以外还有许多权利需要宪法保护。如果机械地按照宪法字意, 则这类权利无法获得宪法地位, 不能抵制政府立法中的任意与专断, 自由也就无从得到保障。但是, 法院在释宪过程中可以使用整体性解释方法对宪法进行解释, 从而将宪法条文中所没有列举的权利包括进去, 使其获得宪法保护。这是因为, 宪法成文主义的含义表明, 宪法文本不仅仅是条文的载明, 它还是宪法原则、价值与理念的体现。 德沃金就坚持这一观点。“除了法律条文以外, 法律体系作为一个整体还包括法律原则。当法官在处理具体案件过程中找不到可适用的条文时, 法律原则就会作为处理案件的指针。” 美国宪法实践也表明, 许多美国宪法中没有提及的个人自由和权利并不是通过宪法修正案成为明示的宪法权利的, 而是通过法院的释宪获得了宪法保护, 成为美国人民心目中根深蒂固的宪法权利。如契约自由、公司的宪法人格、隐私权、婚姻权、州际旅行的权利等。这正是司法释宪过程中将宪法视为原则和宪法成文主义的体现和结果。“因此,司法释宪在矫正民主的滞后、给予权利的即时性保护方面有着修宪所不可比拟的优点。 注释: 李猛:《除魔的世界与禁欲者的守护神》, 载《韦伯: 法律与价值》, 上海人民出版社2001 年版, 第191 页。 一般而言, 价值由“应当”, 而规范由“是”来表示。就实在法与自然法的关系来看, 作为实在法体现的规范似乎不属于价值, 而是一种现实。但是,“实在法, 作为一个规范, 从其本身的内在角度说, 是一种‘应当’, 并因而就是一种价值, 并在这种外观下, 面对着人的实际行为的现实, 实在法评定这种行为是合法的或非法的行为。”在此, 规范同时体现为“应当”和“是”。参见〖奥〗凯尔逊:《自然法学说与法律实证主义》, 载《法与国家的一般理论》, 中国大百科全书出版社1996 年版, 第429 贞。 [ 美] 杰罗姆•巴伦等:《美国宪法概论》, 中国社会科学出版社1995 年版, 第110 页。 梁治平:《解释学法学与法律解释的方法论》, 载《法律解释问题》, 第96, 97 页。 郑戈:《法律解释的社会构造》, 载《法律解释问题》, 第82、83 页。 [美] 德沃金:《对美国宪法的道德解读》, 上海人民出版社2001 年版, 第21 页。 德沃金区别了法律原则和规则的不同, 他认为, 法律不仅包括规则, 而且也包括原则和政策。他以1889 年纽约州法院关于里格斯诉帕尔默案为例分析了这一点。该案的被告是其祖父所立遗嘱的财产继承人, 他为了及早获得遗产而将其祖父杀死。如果按照继承法字面上的理解,这一遗产应归这个杀人者所有。法院判定, 杀人者不能得到财产, 其依据是“所有的法律和契约的作用及效果都受普通法的一般的、基本的准则的控制,&nb sp;不容许人们以本人的欺诈行为而得利⋯⋯以本人的犯罪行为而获得财产”。因此, 这是一个依据原则而非规则作出的判决, 说明了法律原则与规则的不同。在该案中,“任何人不应从自己的错误中得利”属于一个法律原则, 而“遗嘱非经三个证人签署不得成立”则是一个规则。参见沈宗灵:《现代西方法理学》, 北京大学出版社1992 年版, 第128、129 页。另参见《法律帝国》, 第14- 19 页。 王晨光:《从“错案追究制”谈法律运行中的不确定性》, 载梁治平编:《法律解释问题》, 法律出版社1998 年版, 第254 页。

法律政治论文范文第8篇

关键词：党建工作；法律监督；基层检察院

基层检察院党建工作是基层党的建设的重要组成部分，在基层检察院履行打击敌人、保护人民、惩治犯罪、服务经济建设的职责中具有举足轻重的作用。随着新形势的发展，基层检察院的党建工作也面临着一些新情况、新问题，如何在新时期、新形势下践行科学发展观，加强和改进基层检察院的党建工作，以党建促队建，全面提高基层检察院的法律监督能力成为基层检察院党建工作的一个重要课题。笔者拟结合基层检察院党建工作中存在的一些问题进行思考，并提出一些改进的设想，以期对今后的基层检察院党建工作有所启发，有所裨益。

一、基层检察院党建工作存在问题辨析近年来，基层检察院都把党建工作作为一项提高干警素质、推动检察工作发展、改变工作作风、塑造检察形象的系统工程来抓，在建立组织机构、制定工作制度、组织开展活动、实施考核评比等方面做大量的工作，井且取得一定的效果。但用发展的眼光看，在基层检察院党建工作中还存在一些有悖于科学发展观的问题，基层检察院党建工作滞后于检察业务工作的状况依然存在，亟待改进和完善。

（一）党建工作定位不够明晰

这里所说的定位，特指人们对某种事物发自内心的普遍认知度，或者说是人们在某种事物上的普遍价值取向。基层检察院的党建工作应当如何定位？这本来是一个常识性的基础问题，但遗憾的是多年来人们往往习惯于从宏观上去解读，往往唯书唯上，人云亦云，很少从基层检察院自身的特点和工作实际出发去准确诠释基层检察院党建工作的定位。位子定不准，谈何工作？根据《》和《中国共产党基层组织工作条例》关于基层党建工作的有关规定，基层检察院党的建设的定位应当也必须是检察事业前进的政治方向，是基层检察队伍发展的精神动力，是基层检察业务建设的根本，是无可替代的。只有把这个定位化作基层检察院一致的普遍认同，党建工作才能真正有位，上位，到位。

同时，由于基层检察院党建工作定位的问题没有解决好，基层检察院中往往未设专职党干部，支部书记、副书记及党支部委员往往要同时兼任行政职务，他们平时抓业务工作的多，对党员的思想教育和管理少，机关党建工作往往只求过得去，不求过得硬，甚至导致了一系列的职责混乱，推诿扯皮，出现有人没工作、有工作没人干、有人干工作效率低下的非正常现象，党建工作难有实效。

（二）党建工作体制不够顺畅

《人民检察院组织法》规定，上级检察院领导下级检察院的工作。基层检察院的党建工作本应当坚持“是否有利于检察工作主题的落实，是否有利于检察事业的发展，是否有利于和谐检察院的构建”这三个有利于的标准，以服从和服务于检察事业为核心，以全体党员为主体，以领导干部为重点，以理顺领导体制、完善工作机制为基础，按照科学发展观的基本要求，统筹协调，妥善处理党建工作和业务工作的关系，在全面落实《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》和上级检察机关关于党建工作的有关文件中提出的各项党建任务，特别是在谋划基层检察院党建工作出成果、出品牌、出知名度上下功夫，以保证基层检察院党的建设全面、协调、有序、健康发展，给基层检察“二次创业”提供强有力的政治保证和组织保证。可在基层检察院党组织设置上却具有鲜明的地方行政化色彩，与法定的基层检察院领导体制相悖。正是这种领导体制上的“二元结构”造成了现实中基层检察院党建与检察业务的“两层皮”，极大地制约了“检察一体化”效能的充分发挥。

（三）党员队伍建设不够坚强有力受到社会各种思潮的冲击和影响，个别党员理想信念发生动摇。个别党员长期放松理论学习，党性观念淡薄，人生观、价值观和世界观出现错位。由于没有牢固树立“立检为公、执法为民”的思想，一些党员全心全意为人民服务的宗旨意识淡化，要么特权思想严重，执法中官僚作风严重，服务意识欠缺，对待群众态度蛮横；要么精神状态萎靡不振，工作得过且过，生活随波逐流，缺乏进取意识和创新精神，工作效能低下，甚至影响到检察工作的正常开展和绩效。

（四）基层党组织的保证监督职能发挥得不够好明确规定“:各级党和国家机关中党的基层组织，协助行政负责人完成任务，改进工作，对包括行政负责人在内的每个党员进行监督。”但由于基层检察院党组织对党员的教育和管理模式显得陈旧，与现实严重脱节，很多时候仍然停留在开会传达精神、学习文件、读读报纸等“一言堂”的老路子，对党员的教育缺乏针对性，同时管理、监督又缺乏有效的机制。近几年部分基层检察院制定了不少制度，但由于配套措施不力、可行性不强，部分制度流于形式，无法对党员的管理、监督产生理想的效果。部分领导对党组织工作重视不够，实际上在人事处理、干部任免的过程中，几乎很少征求党组织的意见，这样一来党组织就失去了最基本的监督职能。

二、加强和改进基层检察院党建工作的一些设想

（一）用检察一体化的模式完善基层检察院党建工作的领导体制近年来，“检察一体化”从理论到实践，在最大限度整合内部资源确保检察院正确行使司法监督权方面，已日益彰显出其勃勃生机。实施“检察一体化”与检察院法定的领导体制相一致，是遵循检察工作客观规律的必然结果。这就意味着基层检察院内设机构的改革方向应当和“检察一体化”相适应。目前，与“检察一体化”改革方向差距最大的莫过于党建工作的“二元结构”领导体制。检察工作是以上级院领导为主(条条)，而党建工作则以地方党委领导为主(块块)，这种条块分割的体制不利于“检察一体化”的全面实施。比如地方党委在安排部署具体的党建工作上，不可能也不必要考虑到某一个业务部门的特点和规律，因而在执行时“相脱节”、“两层皮”的现象难以避免。为此，必须打破基层检察院党建领导体制上“二元结构”的瓶颈。具体设想是：理顺领导体制，用“一元结构”替代“二元结构”，精心打造基层检察院党建工作新模式，变更基层检察院党建工作领导体制，由以地方党委领导为主改为以上级检察机关垂直领导为主。鉴于基层检察院内部党建工作现行领导体制中党组、党总支（党支部）并存的“二重结构”的瑕疵，以建立“一元化”领导体制为好，即设立“中共*市(区)人民检察院总支部委员会”作为基层检察院党建工作的最高领导机构，实施“一元化”领导。

（二）尊重和保障全体党员的主体地位，完善以“知情权、话语权、监督权”为基础的党内章规定早已明确：基层党建工作的主体是所在单位的全体共产党员。但由于我党历史上曾长期受到“左”的干扰，广大党员的主体地位和党内民利也一度得不到应有的尊重，经常是强调遵守党的纪律、履行党员义务的多，而对党员的党内民利讲得少，过问得少，落实得更少。古人云：“士为知己者死，女为悦己者容”，其实讲的都是领导科学中如何尊重人、关心人、实现人才效应最大化的道理。基层检察院党建工作要有新作为，就必须在充分尊重党员主体地位的前提下，充分发扬党内民主，充分保证每一名党员都能够正确行使党内民利。党员参与党内事务的民利主要是知情权、话语权和监督权。三权中又以知情权为重中之重，不知情则话语权纯属无的放矢，不知情则监督权无从行使。因此，一要建立健全党（检）务对内公开的范围、内容、方式和程序，把知情权还给全体党员。要充分利用网络资源，把检察内网办成发扬民主、畅通言路的“民主和谐文化之家”，提升党（检）务对内公开的档次和效率。二要坚持以人为本，经常分析党员状况，从政治、思想、工作和生活上真心实意地关心、爱护、帮助党员，及时解决思想问题和现实问题，增强党内民主的渗透力和凝聚力。三要教育党员领导干部严格执行民主集中制，带头发扬党内民主，切实尊重党员的主体地位和党员的民利。要通过公布党员热线电话、设立党员意见信箱、建立网上党员意见建议平台等多种形式，畅通党员领导干部直接听取党员意见建议的渠道。党员领导干部要坚持每季度至少与所在支部的一名党员谈一次心，党总支部书记每年与本支部的每名党员至少谈心一次，倾听基层党员群众的意见建议。要在检察院内部凝聚一种浓烈的民主和谐氛围、团结包容氛围、蓬勃向上氛围和职业道德氛围，使每一名党员干警都无法拒绝这种氛围强大的吸引力和感召力，自觉自愿地为之奋斗、为之奉献。

（三）完善党务干部权责利相统一机制，培养造就一批党务精英同志有句名言：“正确路线确定之后，干部就是决定因素”。党建工作亦是如此，如果没有一批基层党务工作精英，再好的工作蓝图也无从落实。目前，基层检察院党务干部队伍的状况不容乐观，一方面是数量不足，中央文件规定“专职党务干部一般占院人员总数的1-2%，直属单位和人员较多的可适当增加比例”，基层检察院基本上都是兼职；另一方面是党务水平不高，现有的专兼职党务干部中很少受过党务工作专业培训，加之向业务部门倾斜的用人机制又使得党务干部青黄不接。因此，努力建设一支政治强、党务精、作风正、威信高的基层党务干部队伍已迫在眉睫。一要加强党务干部队伍建设，落实中央文件精神，按照素质较高、数量适当、结构合理和专兼职结合的要求选好配齐党务干部。在当前人员编制较为紧张的情况下，可以考虑：一是选择一批50岁左右、经验丰富、群众公认且善于思想政治工作的各领导干部改任党务干部，二是把有培养前途的年轻干部放到党务岗位上锻炼。二要切实加强培训和管理，着力改善基层检察院党务干部队伍的层级结构，通过各种教育培训方式和渠道，培养造就一批精于党务善谋划、联系群众有威信、善于做检察人员思想工作的党务精英；要有计划地安排院党务干部轮流到党校或对口高校学习深造；专兼职党务干部要自重、自立、自强，率先强化党员意识、先锋意识、忧患意识和责任意识，立足本职岗位，在上情与下情、理论与实践的结合上谋新招、做细功、求实效，多方积累胜任工作的资本，争当党务精英。

三要关心爱护基层党务干部，建立健全党务干部激励保障制度。

要按照上级党委有关规定并结合实际合理解决党务干部的职级待遇、疏通职务晋升渠道，赋予党务干部与党建工作相适应的人权和事权。要时时处处关注党务干部的精神需求和物质利益，做到精神奖励与物质奖励同步，精神关爱与物质帮助同步，让党务干部无后顾之忧。四要建立基层党建投入机制，为党建工作提供物质保障。核定党组织工作经费，从行政经费中列支。逐步加大硬件建设力度，夯基础增活力，全面推进党建工作的开展。

（四）坚持与时俱进，积极推进党建工作创新发展一是党建观念创新，以与时俱进的精神和求真务实的态度加强机关党建工作。以社会主义法治理念为指导，把党建工作融入到检察工作的全过程，以检察业务绩效来检验党建工作的成效，从而改变过去重业务轻党建的倾向。努力认识和把握在当前社会主义市场经济形势下开展党建工作的客观规律，将机关党建工作放在改革、发展、稳定的大局中去思考，充分体现机关党建的时代精神。二是党建内容创新，以保持党的先进性、排头兵实践活动、创建共产党员示范岗为主题加强对党员的教育和管理。三是党建机制创新，通过党内监督、量化考核、建立奖惩激励制度等手段建立长效机制，不断增强党组织的活力，使基层检察机关党建工作逐步走上制度化、规范化的轨道。四是党建载体创新，以现代科技手段拓展党建工作渠道，在形式载体上力求丰富多彩，增强吸引力和感染力。充分利用局域网、多媒体等现代的教育及信息传播手段，在党员教育和培训中产生双向互动和寓教于乐的效果。同时要利用网络、多媒体等科技手段将检察系统优秀党员干部的先进事迹广为传播，对党员进行引导和教育，拓展基层党建工作新渠道，开创基层党建工作新局面。

法律政治论文范文第9篇

分析当代中国所遇到的诸多海洋权益争执，我们会发现，以海洋权益争执形式表现出来的绝不仅仅是主权国家间仅仅基于经济资源而产生的利益分歧。很多时候，海洋争端的加剧反而是来自地缘政治版块的重组和某些大国干扰和遏制中国的一个具体策略。在这种实践背景下，我们关于海洋权益问题的研究大多是在因应实践斗争逻辑的背景下展开的，具有很强的具体指向性。但是也要看到，这种策略的局限在于，如果我们认可且唯一认可了这种就事论事般的斗争策略，将可能导致因具体问题具体分析而形成应对规则之昨是今非的情形，甚至可能成为利益争夺相对方以彼之道还施彼身的口实。

笔者认为，实践逻辑当然必要，它为激活我们的海洋意识提供了一个现实促动，对提升国家安全硬实力和文化软实力也是极大的推动。但是，如果要更大限度地发挥海洋的上述功能，仅仅侧重海洋权益争端的斗争层面是不够的，过度放大或渲染海洋资源或海权的权利意识，也可能带来一些意想不到的消极结果，如它会强化国际争端的民族主义、甚至民粹主义情绪，人为地增加问题的复杂性等。因此，基于维护我国海洋权益的现实需要，基于培育和发展理性的海洋意识和海洋文化，构建综合性的海洋战略体系具有重要意义。这个综合性的海洋战略体系体现了微观规则与宏观文化的层级递进和彼此支撑，其核心要素体现为国际法、国际海洋政治战略和海洋文化三个方面的因素。从逻辑结构方面看，这三者反映了一种逐级递进的关系，比较而言，国际法则体现了微观的海洋权益纠纷处理策略，海洋政治战略则是一国政治战略在海洋问题领域的基本立场和战略定位，而海洋文化则是一个更为宏观，也是最具包容性的概念。建设海洋强国，从根本上要构建一种海洋文化和海洋意识，这对以陆地文化为传统的我国而言，是尤其需要强调的。而发达的海洋文化与理性的海洋意识需要明确的海洋战略来体现和表达，一国关于海洋问题的政治立场和战略，则表现为国际法等更为微观的规则和利益平衡策略的制定和运用。

一、海洋权益争端中的海洋法和国际法

在当代海洋权益纠纷解决过程中，最典型的机制就是诉诸由一系列海洋法所确定的国际法纠纷处理框架。

1982年12月10日，经过九年漫长和反复的磋商与谈判，第三次联合国海洋法会议在牙买加的蒙特哥湾落幕。这是迄今为止最为漫长的一项国际多边谈判。会议通过了由17个部分、320条款项以及9个附件组成的一个庞大的海洋法体系，形成了管理全球海洋资源、处理国际海洋纠纷的国际法框架，这就是《联合国海洋法公约》(以下称《海洋法公约》)。

《海洋法公约》确认了诸多形式的国家行为的正当性，如它允许各国在距海基线200海里以内的区域建立专属经济区。在专属经济区内，沿海国家有权勘探和利用海床以上、海床本身和海床以下的自然资源。从法理上看，对专属经济区这种新型海洋区域的确认，实际上是对传统国家权力结构的一场革命，它把传统的主权形态与海洋领土之间的关系进行了拆解，从而为当前争端国之间采取共同开发和共享利益提供了法律框架。在某种程度上，《海洋法公约》体现了相关国家基于分享海洋权益的目的而建立新型国际法和海洋秩序的要求，公约前所未有地提供了基于国际法准则处理海洋权益纠纷的制度性框架，在处理国际海洋权益争端过程中发挥了积极作用，客观上有助于各国维护自身正当海洋权益，由此，《海洋法公约》获得了世界海洋宪章的赞誉(王铁崖，2002：337)。但是，基于现实主义的考量，我们还需要注意到，以《海洋法公约》为代表的国际法在处理主权国家间海洋权益纠纷方面还存在着不可回避的局限。

首先，《海洋法公约》以一部整全性规范，把全世界不同区域、不同地理环境和不同经济发展水平的国家的海洋利益以均质化、平面化的方式进行了一体性规定，这就回避了基于不同的历史和地理因素而导致的不同性质的海洋权益诉求;其次，基于国际法所具有的非强制性特征和基于缔约国可接受的需要，《海洋法公约》在实质内容上还是为缔约国进行利益保留提供了实施的可能，如公约对历史性水域的规定仅限于概念的使用而避免对内涵做具体而明确的界定，如在程序设计上诸如用尽当地补救规则的规定也为当事国选择性援用公约提供了便利;再次，美国等大国基于保护本国利益的考虑，拒绝签订公约，这使得公约本身的代表性大大减损。在第三次海洋法会议期间，作为主要的谈判国家，美国曾积极参与了公约的起草过程。海洋法会议结束前夕，美国政府一反常态，突然宣布对即将通过和签署的海洋法公约有重大的保留意见;最后，有关国家同样以国际法的方式来修改和排斥《海洋法公约》的内容。在美国的主导下，有关国家对公约中有关深海底采矿的条款举行了两轮15次非正式磋商。联合国大会于1994年7月以121票赞成、7票弃权、零票反对通过了关于执行1982年12月10日《联合国海洋法公约》第十一部分的协定。该项协定对海底管理局的决策，审查会议、技术转让、生产政策等一系列重大海底制度的规定都做出了修正。

本文并不主张国际法虚无主义思想，但值得思考的问题是，我们应该如何来看待海洋法和国际法在解决海洋权益纠纷过程中的实质意义及其限度，如何看待《海洋法公约》等国际法规范对国际海洋政治和我国海洋事业整体发展的影响。这个问题可以从两个角度来理解，一个是基于国际法规则上的规范实效，一个是基于国际法发展轨迹中的观念启示。

其次，关于国际法规则的规范意义。众所周知，《威斯特伐利亚和约》奠定了近代国际关系的基本体系，开创了政府间通过协商来解决国际争端的先例，由此确定了国际关系中应遵守的国家主权、国家领土与国家独立等原则，在威斯特伐利亚体系之后，基于进攻性现实主义的国家安全战略开始变得越来越不适合时代(唐世平，2003：145)。这对近代国际法的发展具有重要促进作用。但是，《威斯特伐利亚和约》并没有改变基于国家实力消长基础上的国际权势格局的重组这一国际关系的历史主线。即使在各国之间高度依赖、共同利益日渐凸显的当今世界，国际无政府状态仍是世界政治的一个根本结构特征，国家之间的争斗也仍是世界政治的基本方面(何志鹏，2013：23)。二战之后建立起一些国际组织和国际规则，但这不意味着国际关系进入一个国际法上的新时代。不仅仅是因为人类似乎还远没有(也许永远也不可能)完全脱离野蛮时代，国家间的冲突仍旧频频发生，而在防止冲突和解决冲突的问题上，国际组织和机制仍然显得有些苍白无力(唐世平，2003：145)。

需要看到，《海洋法公约》本身就是大国政治妥协和利益分割的产物，是以为发展中国家所不具备的科技和专业法律优势而确立的规则。由于确定大陆架外部界限等技术规则的高度复杂性，以及法律手段的专业性，主权国家间法律意义上的海洋边界的确立仍将会经历一个长期、反复的过程。这也意味着全球海洋秩序和海洋利益格局的最终确立也必将是一个复杂和艰难的过程。这个最终确立过程，在形式上虽然表现为统一的、全球性的海洋法和国际法框架的确立和普遍实施，但其实质过程则是大国政治和地缘利益格局的反复博弈和此消彼长。巴里布赞(1981)关于20世纪中后期海底政治问题的细致分析典型地证明了如上的论断。确切地说，我们至今仍处于这个过程之中，格老秀斯意义的国际法并不是这种政治角力的开端，只是它的一个近代形态，而当代的海洋法和国际法则不是格老秀斯气质意义上的国际法(何志鹏，2013：282)，相反，其更多地体现了霍布斯意义上利维坦气质(阿瑟努斯鲍姆，2011：89)，只不过这种强权和控制力乃是对外指向其他主权国家的。

就此而言，海洋法和国际法的限度并不仅仅在于宽泛的条款和执行的困难，还在于它并没有反映蛰伏在国际法规范背后的主权国家的政治立场和战略取向，而这种政治战略才是制约海洋权益争端的核心要素。所以，对于以海洋法和国际法表现出现来的法律战，并不能彻底涵盖我们关于海洋权益争端的本质性理解，由此，我们需要阐释关于海洋的政治取向问题，从而把海洋权益争端的实质从技术性转入本质性的层面。

二、海洋政策与海权战略的政治取向

从国内维度来说，海洋成为我国现代化发展战略格局中的组成部分经历了一个相对连续的历史过程，其大体上经历了从把海洋视为现代政治国家之一般组成部分，到把海洋提升为经济发展之重要资源支撑，再到把海洋视为国家安全与强国建设的实践基点这样一个过程。尽管后两者在时间和表现方式上有若干重合之处，但这种重合不能掩盖两者在对外关系方面的实质性不同：经济层面的海洋斗争策略可以或被迫实施共同开发，而政治和主权层面的争斗则不可能永远搁置争议，并且更为重要的问题是，不能通过无规划或无时间表的共同开发和搁置争议来反向强化争端相对国对争议确认，乃至对属于己方的确信。基于现实主义的考虑而采取的搁置争议和共同开发策略，它必须是建立在主权明确，立场鲜明基础上的权宜之计，但又绝不能让这种权宜之计侵蚀我们对海洋主权的一贯与明确的政治主张。这不仅关系到我们在国际海洋政治方面的基本立场与态度，更关系到国际政治战略的制定与实践。由此也凸显了超越国际法规则来构建应对方案的必要性，即把海洋权益争端纳入到政治战略中进行考量，建立连贯和有针对性的海洋政治战略。

从世界范围来看，海权在世界范围内兴起的历史机遇在于中世纪晚期出现的地理大发现，对海洋的不同态度和不同处理，影响了不同的国家命运。但是，并不是海洋和海权意识决定和支配了世界历史格局的走向，相反，是基于资源需求或政治需要而推动了海洋开发。马汉的海权理论正是建立在强国战略基础之上，是基于国家战略而制定和实施海洋战略。在马汉看来，强大的国家、繁荣的商业贸易和稳定的政治格局与国家的制海权强弱休戚相关。一支强大的海军，以及由海上战略性岛屿组成的军事基地，并不仅仅在于保护美国的海外商业利益，同时也表明了一种政治性存在。这种海权战略的物化成果本身是服从和服务于整个美国的国家利益的。如果对海洋势力范围的维持构成了国家的负担，海洋将不会成为优先考虑的因素。这种结论也为西班牙、葡萄牙和荷兰等传统老牌殖民强国的发展历史所验证(阿尔弗雷德塞耶马汉，2011：1-20)。海权意识的萌生和海上利益的争夺，乃是老牌殖民国家强国政治战略的组成部分。这同样说明了海洋政治(战略)对一国海洋事业的实质意义。

刘中民较鲜明地指出了海洋政治所指的对象：海洋政治是指主权国家之间围绕海洋权力、海洋权利和海洋利益而发生的矛盾斗争与协调合作等所有政治活动的总和。在他看来，世界海洋秩序的演变历程体现的是从海洋霸权政治向海洋权利政治发展的历史趋势，这是从西方国家争夺和扩张海洋霸权，侵蚀殖民地、半殖民地以及发展中国家海洋权利，到发展中国家奋起抗争，重建国际海洋秩序的过程(刘中民，2009：78-79)。海洋政治就是主权国家间基于海洋权益制定和实施的政治战略。

笔者认为，用权利政治取代霸权政治来概括海洋秩序的发展历程并不能揭示海洋权益纠纷的本质动因，相反还有可能过分高估了基于国际法框架解决海洋权益纠纷的可能性和有效性(当然这不意味着我们可以忽视国际法的实质功能)。本文认为，我们要突破传统的海权意义范畴，把海权从其一般意义(海上军事力量)层面解放出来，把海权构建成一个国家整体力量在海洋领域的战略体系范畴，而不仅仅是军事和政治力量。由此，海洋权益在国际法层面，也就不再是一个传统意义上的法律正当性问题。比如以南海问题发生史为例，如贾宇教授所指出的，南海问题的由来和发展是一个从无到有、从小问题发展为热点问题、从岛礁主权和海洋权益之争到海洋战略利益博弈的过程(贾宇，2012：27)。而这个过程绝不是简单地基于经济资源而产生的物质利益纠纷，它是政治利益发酵和地缘政治格局变动的副产品。就此而言，我们在整理和重述南海、东海海洋利益纠纷的历史成因时，就不能再简单地把肇因仅仅归结为油气资源的再发现，否则就是用可计算的经济利益来替换或遮蔽无法进行物质利益计算的政治利益。换言之，岛屿纠纷、海洋权益纠纷等并不真正肇始于经济资源，只是经济因素在某一个具体时间点上扮演了先锋官的角色而已。而在近期的海洋争端中，经济因素已经不再显著，政治战略因素日益凸显，比如吉原恒淑和霍姆斯在其《红星照耀太平洋：中国崛起与美国海上战略》中对中国海权战略的发展走向做出了攻击性解读，认为中国海权的崛起将影响美国在亚洲的海洋战略。

进而言之，晚近关于南海问题的论辩话语依旧集中于《海洋法公约》等国际法规范层面，这一方面显示了法律战和基于国际法的斗争策略的重要性，但法律战并不是真正的战场，我们应该看到的是，在南海争端的法律战这种表象形式之下的，是各利益相关国家对国际政治局势的实质性定位。同时，这也从根本上解释了国际法规则所具局限的主要缘由，国际法在规则的碎片化和内容上的歧义性在很大程度上降低了基于国际法解决纠纷的有效性，但这不是国际法规则本身的局限导致的，其根本上是由作为协议的国际法的多边协议主体的利益保留所导致的。国际法的开放性给国际习惯法发挥作用提供了可能和必要，比如对历史性权利的承认和确认就是一种具体表现，但是，这种虽然先于国际法，同时也为国际法所确认的历史性权利原则，却首先甚至主要是一种政治原则的表达。

在国际海洋权益纠纷日益增多，我国实施建设海洋强国战略的背景下，提出国际海洋政治的概念具有战略意义，在实践层面有助于我们在国家整体发展的大格局下构建有针对性的国际海洋战略，从而有效地应对日显严峻的海洋权益纠纷。在理论知识体系方面也有助于我们改变基于学科分治而形成剪刀手般的各取所需式的策论视角。作为智库的一个基本主题，国际海洋政治是发展主题在海洋领域的集中表达，它需要融合基于当代国际关系状况而构建的支撑海洋强国所需要的，包括海洋文化观念、海洋发展方略和海事法律制度体系在内的一整套海洋理论和战略体系。首先，从国家利益原则这一角度去诠释新时期国家海洋关系，从而确立海洋利益是我国经济与社会的国内发展维度，以及以和平崛起和民族复兴为主题的国际维度的结构性因素;其次，国家海洋政治战略要回答当代中国海权的基本意涵。当代国际海洋秩序已经发生了重大的变化，我们需要超越传统海权观念，适时地反思传统的有限的、防御型海权原则，构建与当代中国整体发展相适应的海权新内容和新思维。再次，重视和有效利用国际法来维护国家主权和海洋利益，准确地把握国际法在处理国际海洋关系时的有效性。

三、海洋文化与重构海权观念的实践内涵

在准确利用《海洋法公约》等国际法的基础上，有针对性地构建当代中国的海洋政治战略体系，还需要营造一种理性的海洋文化。海洋文化，是人们认识海洋的过程中形成的人类关于海洋的基本思想和观念意识，以及在利用海洋的实践活动过程中基于处理人与人或国与国之间的关系而构建的观念习俗和规则制度，它是观念和制度的统一。海洋文化为海洋法和海洋政治战略提供更为基础性价值观念系统。

构建适应当代中国海洋强国战略的海洋文化，与强调海洋文化所自身具有的诸如开放性、外向性、多远性、兼容性、冒险性、神秘性、开拓性、原创性和进取精神等理由之间并没有必然和必要性的逻辑关联;也不必以我国人民在长期的航海生活与商业贸易实践中创造了海洋文化这种追本溯源的方式来以彰显我国海洋文化的源远流长。构建当代的海洋文化，就是基于当代中国发展的需要。在新的历史形势下，面对日益复杂的地缘政治格局，我国海洋文化的构建应该明确其核心要素，并在这一核心要素的辐射下来制定和实施我国海洋发展战略。在笔者看来，这一核心要素就是构建新型的海权观念。通过重新解释海权的当代实践意义，来支撑当代中国海洋文化的构建。

十八大报告提出要提高海洋资源开发能力，发展海洋经济，保护海洋生态环境，坚决维护国家海洋权益，建设海洋强国。这是海洋强国第一次上升为国家方略。在笔者看来，海洋强国战略的提出，一方面有经济全球化背景下经济和资源因素的影响，另一方面也不能忽视越发激越的民族认同情绪对海洋强国意识萌生的推动作用。比如，近年来日益公开化的岛屿主权争端，海域划界纠纷等，适时刺激了国人关于捍卫海洋国土，彰显海权意识的神经。而马汉的海权理论和他对日益强大的中国的担忧，则更是一种有形的提示(阿尔弗雷德塞耶马汉，2011：153-175)。

从我国海权意识萌生的历史过程看，早期中国海洋文化观的一个核心特质在于对海防意识的强调(张作兴，2006：4-5)。在国人的观念中，海洋首先是一个海上军事防御问题，而改革开放三十年来，海洋文化观念的核心关注已逐渐扩展至包括军事与经济的海洋安全领域(倪乐雄，2010：130-132)。有论者指出，在当代中国语境中使用海权时，应该强调的是一种隶属于中国主权的海洋权利而非海洋权力，更非海上霸权中国海权的概念应该包括从中国国家主权引申出来的海洋权利和海上力量，而就海权权利而言，包括诸如《海洋法公约》及其他国际海洋法认可的主权国家的各项海洋权利。后者则包括各种经济、政治和文化利益(张文木，2010：7)。

一个理性的海洋文化观念的核心要素在于对海权意识的科学理解和解释。一国的海洋力量包括硬实力与软实力两个方面的内容，它既包括海上军事力量的实质性存在，也包括主权国家对海洋事务和海洋利益的解释力和执行力。作为海洋文化观念的一个核心要素，海权既表达海洋领域中经济、政治和军事能力等硬实力，也表达一国关于国际法、国际海洋政治和海洋观念的软实力。现代海权不是对传统海权的简单重复，不同社会制度的国家，不同战略意识的国家演绎着的海权，有同，也有异，也就是说，海权的国家烙印十分鲜明(张炜，2011：4)。我们需要把海权从海上军事力量的单一解释中开放出来，强大的海权和成熟的海权意识，以及理性的海洋文化，应该是包括了有效的制海权，繁荣的海上贸易、先进的海洋开发能力及完善的海洋管理制度等方面在内的综合体系(林国基，2012：5)。在海洋文明成为人类文明的一个组成部分之后，人们关于海洋的想象和开发改变了传统的制度和观念，甚至改变了人们对自身未来世界的预期和行为。正是在这个意义上，德国法学家卡尔施米特认为，海洋意识与属于海洋国家的普通法、代议制民主、自由贸易、市场资本主义一起，组成了宏大的制度组织及其社会观念系统(高全喜，2008：141)。由此，逐渐改变西方战略学者对中国海权定位的不准确理解。

四、结 语

法律政治论文范文第10篇

一、行政与法的关系

日本行政法的法治主义理论的逻辑起点，是行政与法的关系问题，日本学者认为，“行政概念与法本无关系，行政即是政策的实施，它与国家同时产生，并不是没有法律的允许就不能行政，实际上，行政（机关）能够根据自己的主动权实现其固有的意思”。（注：南博方、原田尚彦、田村悦一编：《行政法（1）》，有斐阁，日文版，第10页。 ）近代以前的行政不是法治，而是人治、封建领主、专制君主以布告、敕令等法规形式单方地推行行政，这些所谓的“法规”，只约束人民，不拘束领主、君主。法国大革命以后的近代国家，开始以法的合理性抑制行政的恣意与专断，抛弃行政中的人治。由此，法治主义开始确立，近代行政法（学）得以产生，与此相适应，也出现了行政与法的关系问题。

在日本，对于行政与法的关系，有两种观点：

1.行政先于法的观点。日本行政法的一般教科书，大都从论述“行政”开始，认为，如果法治行政是“依法的合理性抑制行政的恣意”，那么，从理论上讲，其前提是存在“性质上本来恣意的行政”，“合理的法”是后来才规范、制约在理论上或事实上先行存在的行政，事实上，“行政（或一般国家活动）即使在法律规范未存在时也能够存在。”在“历史上，即使不存在‘法治行政’或‘法治主义’观念的时代，也存在国家活动。”（注：雄川一郎、监野宏、园部逸夫编：《现代行政法大系》，有斐，日文版第4页。 ）将不受约束的绝对主义国家或警察国家的行政活动纳入法的制约之下，这正是近代法治主义的意义。

2.法先于行政的观点。对于行政先于法的观点，一些日本学者提出了强烈的批判，指出：行政决不会先于法而存在，从理论上讲，只要法不先行存在，行政的观念就不能成立。日本学者柳濑良干认为：“先行存在的是行政法，而不是行政，行政与行政法的关系必然是，后者在先、前者在后，因此，对此作相反理解的一般思想，在此意义上，不得不说是完全错误的。”（注：柳濑良干：《元首与机关》， 日文版， 第253—254页。）

对于上述两种观点，日本学者认为，它们都存在一面的真理，因为，近代法治主义或法治行政在历史上具有不容质疑的重要意义，“依据法的合理性抑制行政的恣意”作为其主要内容，也表明了行政先于法而存在。然而，行政厅或行政机关的各种具体活动，之所以能够成为行政活动，其理论前提是法律规范的存在，在此意义上，“行政”概念是在某个法律规范存在的前提下，才能得以成立，不仅如此，对于行政与法的关系问题，仅从上述谁先谁后的角度，还难以分析清楚。

为进一步理解行政与法的关系问题，日本学者田中二郎将“法先于行政”的观点看成“行政与组织规范”问题，将“行政先于法”的观点看成“行政与行为规范”问题。田中二郎认为：“行政法中，也可考虑权限规范、组织规范或组织法与行为规范或行为法的区别”。（注：田中二郎：《依法行政的原理》，日文版，第7—8页。）并且，将行政真正作为国家行政的理论前提的法律规范，即是组织规范（行政组织法），而根据法治主义的要求对行政给予制约的法律规范，即是行为规范（行政作用法）。这种理论模式仍为现在的日本行政法学所继承。从这个意义上看，行政活动，不论是法律活动还是事实活动，要作为国家作用，组织规范的先行存在是必要的。即是说，行政主体只有在组织规范授予的权限或权限规范内才能够活动，即使无法律根据也能够行动的行政指导，现在也能在各省厅设置法中看出其行为的终极根据，现行的日本《行政程序法》更是明确规定了行政指导的权限范围，一般原则、方式与有关程序，因此，权限规范或组织规范为行政主体的活动能成为行政活动，赋予了资格，确定了界限。盐野宏在其所著《行政指导》一书中进一步认为，即使将某个行为当作“行政指导”的前提基础进行理论论述时，也必然要承认“权限规范”的先行存在。因此，从这个意义上可以认为，现代法治国家，法应先于行政而存在，法治主义也仍是现代行政的理论基础和活动前提。 转贴于

二、法治主义的模式

法治主义与各国的历史性等诸条件相适应有不同的表现，其具体内容与功能也不尽相同。日本学者据此抽象出了三种理论模式，即“依法行政”模式、“法之支配”模式、“狭义依法行政”模式。（注：雄川一郎、监野宏、国部逸夫编：《现代行政法大系》，有斐门，日文版，第8—11页。）

1.“依法行政”模式。亦称德国式“法治国原理”，其代表是德国近代行政法学创始人ottoMayer的“法律的支配”理论， 该理论模式中制约行政恣意的“法”，是指作为国民代表的议会所制定的“法律”，其基本观点是：（1 ）所有行政活动都不能违反现行法律（即法律优先）；（2）没有法律的授权不能进行行政活动（即法律保留原则）； （3）代表国民的议会的意思（法律）一旦改变， 它就具有优先于议会过去意思的效力（即后法废除前法原则）。当然，“依法行政”理论并不否定特别权力关系、行政裁量、行政审判制度等作为法治主义的“例外”而存在。

由于“依法行政”理论根源于并依存于德国立宪君主制，因此，室井力认为：“依法行政”的原理只是从形式上要求行政的合法性，而根本不问其法律内容，因此，它又可称之为“形式意义上的法治主义”。（注：（日）室井力主编：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社，中文版，第21页。）

2.“法之支配”模式。该模式以英国学者戴雪提出的“法之支配”理论为代表，其主要观点是：（1）政府没有专横的自由裁量权， 即正式的法绝对优先于专横权力；（2）法律平等， 即官员执行职务的行为和私人行为一样，受同一法院管辖，适用同一法律原则；（3 ）公民的权力不是来源于宪法，而是由普通法院的判例所形成的，实际上，宪法的一般原则是法院对涉及私人权利的特定事件的判决结果。（注：参见（英）戴雪：《宪法研究导论》，第479—202页。）因此，“法之支配”所指的“法”即为抑制行政恣意所要求的法，它根源于个人权利、自由的保障，最终意义上，它是指历史地、经验地积累起来的个人权利救济结果的总和，而不是一般的、抽象的“法律”。

3.“狭义依法行政”。该理论模式的独特之处是，“狭义依法行政”的“法”，不同于前两种模式，并不是“法律”或“传统的法”之类的形式性存在，而是“更本质的”或“真的”法。该理论模式最关心的基本问题是，谁怎样地发现“真正的法”或“实质的法”，并认为，排除行政恣意的最大依据是信赖有能力更好地发现这种“法”的人如党的干部、圣职者、居民、大众等。实际上，“狭义依法行政”的所谓“法”，就是自然法或理性法学派所讲的“理性”、“正义”。

三、日本法治主义的实证发展

近代社会以来，与法治主义理论相适应，法治主义在各国也经历了几个实证的发展模式或阶段。日本学者田上穰治认为，在近代警察国家之后，法治国家经历了实质法治国、形式法治国和社会法治国的发展进程。（注：（日）田上穰治著：《行政法要说》，有斐阁，第179—202页。）

日本的法治主义或法治行政开始于明治维新特别是明治宪法制定之后。此时，主要借鉴法、德法律文化，奉行德国式“依法行政”原理，并且，又根据日本国情对德国式法治主义作了重大修改，形成了日本式的形式法治主义或天皇制法治主义。当然，日本依法行政原理在此时也存在不少“例外”，如特别权力关系论、侵害保留理论、自由裁量论、行政行为公定力论、行政审判制度等。这些“例外”妨碍着法治主义的实际贯彻。

二战前到战后初期的这段时期，日本法治主义有一定程度的发展。其基本发展趋势是克服“依法行政原理”的上述“例外”，将“依法行政原理”逐渐地、全面深入地贯彻到行政领域中去。为了依法限制行政权自由的“包括性”支配权限及“裁量权”，曾作过各种理论上的尝试；对于特别权力关系，提出了“特别权力关系内部的支配权界限论”及承认对特别权力关系中行使某种权力进行司法审查的可能性理论；对于自由裁量，作了目的裁量（权宜裁量）与法规裁量（羁束裁量）的区分，提出了“自由裁量界限论”，主张对自由裁量进行司法审查等。不过，在此发展过程中，并没有对作为行政相对人的国民的权利、利益加强保护。

日本国宪法（现行宪法）制定以后，由于行政民主化以及英美法的影响，日本法治主义取得了实质性的发展，其主要发展趋势是从“依法行政”模式逐渐向“法之支配”模式（或从形式法治主义向实质法治主义）转化，其发展的主要表现是（1）司法国家制度的采用， 即用单一的司法法院制代替行政法院与司法法院并存的二元体制，司法权得到扩大和强化；（2）“基本人权”概念和制度的导入，国民权利、 利益的保护更加充分；（3）国民主权的确立， 提供了依法制约行政的更广泛的理论根据。同时，行政权原来意义上的自由活动领域也逐渐丧失。

日本宪政体制上的民主、法治原理的确立与发展，使日本法治主义在理论与实践上还取得了更深层次的发展与进步。

1.特别权力关系逐渐被否定。本世纪50年代中期以后，日本行政法学界对特别权力关系进行了新的批判性探讨，提出了“一般及形式性的否定说”，认为“法治主义也全面适用于特别权力关系”；“个别及实质性的否定说”，主张对“特别权力关系的每个法律关系进行个别的、具体的研究，原则上把这些法律关系进行个别的、具体的研究，原则上把这些法律关系作为非权力关系来理解，在此基础上，再考虑这些行为的权力性、非权力性或效力的问题”以及是否或怎样适用法治主义。据此，室井力认为，日本“学说中几乎克服了特别权力关系论。”（注：（日）田上穰治著：《行政法要说》，有斐阁，第179—202页。）原田尚彦也得出结论：“在现行制度下，不论理论上，还是现象上，特别权力关系概念都不再必要，已经失去了存在的基础。”（注：（日）原田尚彦著：《行政法要论》，学阳书房，日文版，第80页。）

2.对传统的“行政主体”与“私人”二元对立思维模式的批判与挑战。日本学者认为，行政与国民的关系即“行政主体”与“私人”的相互关系，对此的理解与把握，是法治主义的前提。

日本传统行政法学认为，行政法主体分为行政主体与私人，行政主体的内部构成、内部组成两种关系。后者属于行政内部关系问题，对其进行规范调整的是行政组织法。与此相反，行政主体与私人之间属于行政外部关系，对其进行规范调整的是行政作用法。而且，认为行政主体与私人之间二元对立的思维模式，是与“依法行政”模式的法治主义相对应的，即是说，此时的法治主义是在确认行政主体与私人间二元对立关系的基础上，依据作为国民代表的议会制定的法律，约束、限制行政权，保护国民的权利、利益以防行政权的侵害。

随着日本“依法行政”模式向“法之支配”模式转化，日本行政法学者对传统的行政主体与私人的二元对立理论，提出了批判与挑战，其中，具有代表意义的是所谓“机能行政组织论”和“行政过程论”，日本学者远藤博也在“机能行政组织”观念之下，认为参加政府社会管理活动的行政主体，除了国家行政组织、地方自治行政组织之外，还包括由业界团体或同业者组织的“自主行政组织”和由町内会、团地自治会组成的“非定型行政组织”。（注：（日）详见远藤也著：《行政法Ⅱ》（各论），日文版，第90—97页。）原田尚彦等提出的“行政过程论”认为，现代行政是以法律作为手段之一而运行的综合过程，该行政过程是创造性的政策决定过程，是由议会、行政组织内部的各种机构以及利害关系人、地方居民等调整、合意的综合过程。因此，行政过程的主体之间在本质上是一种统一关系、协作关系，而不是对立关系。根据上述理论可以认为，现代法治主义发展的一个基本方向，是重视居民自下而上对政策决定过程的参与权，即行政的民主化，与此相适应，统合社会意思的“行政程序”或“行政的事前程序”更具重要性。（注：（日）雄川一郎、监野宏、国部逸夫编：《现代行政法大系Ⅰ》，有斐阁，日文版第25页。）

3.呈现从行政实体法向行政事后程序法再向行政事前程序法的发展进程。

二战前，日本行政法（理论）是以实体法为中心，“法律对事前行政程度的规定是极其缺乏的，即使在行政法学中，人们对有关事前程序的法律规定所寄予的关心程度也是极低的。”（注：（日）室井力主编：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社，中文版，第176页。 ）与此相适应，日本“传统上受德国行政观念的强烈影响，对法治主义作形式上的理解，将对个人因违法、不当的行政行为而受到的损害救济委托给事后的行政争讼。”（注：（日）参见南博方、原田尚彦、田村悦一编：《行政法（2）》， 第一编第一章的行政程序的理念与现实部分。）即是说，“为保护国民的权益既使要对行政活动采取限制措施，这也完全可以在实体方面加以限制，通过行政诉讼和诉愿及其他事后程序对行政活动作担保即可，依照法律规定事前程序将阻碍行政的效率性、灵活性、妨碍依行政迅速实现公益目的。”（注：（日）室井力主编：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社，中文版，第176页。）

二战后，由于英国自然主义理论和美国公正程序理论的影响以及战后的民主化改造，日本宪法规定了实质性法治主义，因此，履行公正程序即保障国民有根据公正的程序接受行政决定的权利，就成为必然发展趋势。这在实践上推动了日本行政事后程序的发展与健全，对于国民的行政救济更加充分，1948年日本制定实施了《行政案件诉讼特例法》、1960年行政管理厅颁布实施了《行政案件调停处理纲要》、1962年公布实施了《行政不服审查法》与《行政案件诉讼法》，在此基础上的日本行政事后程序的发展，日本行政法学界基本上是予以肯定。但近年来，有学者在回顾与思考的基础上提出了日本行政事后程序发展的新趋势。雄川一郎指出，日本“行政诉讼的制度和法理今后的问题，是在回到行政审判性控制的基础上进行反省的同时，寻求与现代型行政纠纷相对应的理想状态。”“现代型行政纠纷的处理，一般而言，在行政诉讼能适应的方面，不能不存在限度。”（注：（日）参照雄川一郎在日本公法会第47届大会第2 部会上所作的《行政案件诉讼法立法的回顾与反省》报告。）南博方也认为，现代型纷争具有新的特征，“常常以与政策相关联的社会利益及价值观的冲实的形式出现”，“在纷争的解决需要高度的科学技术性智慧的情况下，裁判也不能发挥其应有的机能。”因此，司法救济的适用必然存在一定的界限。与此相适应，“最近，在通过司法进行纷争的解决有困难的领域，非司法化的机运高涨，出现了司法外的代替性纷争解决制度的普遍化倾向。”“人们深深地认识到，有必要在这种时代背景之下构筑解决现代型纷争的制度。”（注：详见人大复印资料：《宪法学·行政法学》，1996年第4 期所载《日本行政法的现状与课题》（南博方著，杨建顺等译），第62—63页。）

另一方面，日本学者也认识到，要从实质上保障行政活动的公正，反对违法、不当的行政行为，以维护个人的权利自由，仅仅事后救济是绝对不够的，必须重视行政事前程序，并逐渐使之法律化、实证化。据此，日本许多单行法规中规定了听证、公听会、附加理由、咨询、行政审判等事前程序。1953年，日本行政审议会了国家行政施行法纲要（草案），但所规定的程序并不成为行政行为成立的有效要件。1964年2月，日本第一次临时行政调查会提出了《有关行政程序法草案》， 同年9月，该调查会在《有关为确保行政公正的程序法改革意见》中， 提议制定统一的行政程序法。1983年3月14日， 日本第二次临时行政调查会提出了《有关行政改革的第五次呈报》，提议制定统一的行政程序法和为此设置专门的调查审议机关。1983年11月，设置于行政管理厅（现总务厅）的行政程序研究会提出《行政程序法研究会报告》，公布了统一的行政程序法试行方案。1989年10月，第二次行政程序法研究会，再次公布了统一的行政程序法试行方案。1990年4月， 第二次临时行政改革推进审议会，提议设置专门的调查审议机关以推进处分程序等法制的完备和早日实施，该建议被接受。1991年12月，第三次临时行政改革推进审议会，以《有关公正、透明的行政程序法制的完备的呈报》，向政府呈报了统一行政程序法纲要案。1993年11月12日，日本《行政程序法》正式颁布，并于1994年10月1日实施。

日本《行政程序法》的颁布实施，在日本行政法治主义的发展过程中具有划时代的意义，它主要通过对申请的处分、不利处分和行政指导的程序规制，达到“确保行政运营中的公正，提高其透明性，以易于保障国民的权益”的目的，该法的颁布实施，必将带来日本行政法学研究的又一高潮和繁荣时期，也会在很大程度上推进日本重实体轻程序、重事后程序轻事前程序传统的变化和转轨。当然，日本《行政程序法》规定的内容有限，对行政立法、行政计划等未作规定，并且，有关规定中的适用例外太多等，这极易导致作为一般法的行政程序法的空洞化、形式化，并为日本行政法学者留下了不少有待继续研究的课题，也为日本行政法治主义的发展提出了新的更高的要求。

四、日本法治主义的主要内容

在日本，关于行政法治主义（或法治行政原理、依法行政原理）的主要内容，有两种观点，一是认为“依法行政原理”的内容就是（1 ）法律的法规创造力；（2）法律优先；（3）法律保留三原则。（注：（日）雄川一郎、监野宏、园部逸夫编：《现代行政法大系Ⅰ》，有斐阁，日文版，第31页。）二是认为法治行政包括（1）法律的保留；（2）法律优先；（3）司法审查三个原理。 （注：（日）南博方著：《日本行政法》，杨建顺等译，中国人民大学出版社，第10—11页。）与此相近似的有我国学者提出，日本的法治行政具体包含三项原则（1 ）保留原则；（2）法律优先原则；（3）司法救济原则。（注：胡建淼著：《中国行政法——比较研究》，中国政法大学出版社，第237—238页。）

（一）法律的法规创造力原则

原田尚彦认为（注：（日）原田尚彦：《行政政法要论》，学阳书房，日文版，第82—83页。），古典行政过程是由依法决定国民的权利义务（行政行为）和义务的强制（行政上的强制执行）两阶段所构成，而现代行政的内容极其复杂，除古典行政之外，还包括了各种各样的行政活动。因此，现代行政已经不是简单的法的执行，大多是基于行政本来的自由或法律广泛授与的行政裁量而有计划地实施行政活动。并且，古典行政向现代行政的转变即是从法的执行向形成行政转变，通过行政立法、行政计划设定依法行政的基准，就成为法治主义的补充。为了防止行政立法或准立法等损害国民的权利、自由，致使法治主义徒具形式，必然要借助“法律的法规制造力原则”。

日本学者历来认为，“只有法律才能创造法规”，“行政机关只要没有法律的授权就不能设定法规”，因此，法律的法规制造力又称为“法律的专属性法规创造力”。这里所谓的“法规”，在日本有不同的观点，一般认为，法规意味着“涉及国民权利义务变动的一般规范”，那么，法律的法规创造原则，具体是指有关国民权利义务的行政立法（即法规命令），没有法律的授权就不能进行。

如果仅从形式效力的方面看，“法规”概念可被定义为“不经合意也能拘束执行机关，成为法院争讼裁判基准的法律规范”，那么，法律（并且只有法律）才一般地具有这种法的性质。而且，法律还能够授权执行机关，使之享有制定具有这种性质的规范的权能，应该说，这才是法律的专属性法规制造力原则的固有意义。

（二）法律优先原则

法律优先原则意味着法律高于行政，行政服从法律，该原则包含在日本国宪法第41条“国会是国权的最高机关”的规定中，南博方等认为，法律优先“是依法行政原理的消极方面，它意味着，行政主体的一切措施都不得违反法律，而且，也不得以行政措施改废、变更、删除法律。”（注：（日）南博方、原田尚彦、田村悦一编：《行政法（1 ）》，有斐阁书，日文版，第12页。）原田尚彦认为，（1 ）法治行政原则，本身就意味着行政机关在实施与国民权利义务有关的作用时，必须服从国民代表议会制定的法律，使行政权在法律的约束下行使而不致过多地干涉国民的自由。（2）在法治国家， 行政机关必定从属于法律（即组织规范）规定的权限范围。（3 ）行政官员不仅对国家负有守法的义务，在对国民的关系上也负有依法行政的义务。总之，“法治行政原理，意味着要立足于民主主义的理念，使法律特别是国民代表议会的意思优越于行政判断，因此，任何行政活动都不能违反法律的规定。对国民实施与法的宗旨相抵触的命令和行政指导不用说，就是在行政组织内部，违反法的宗旨的通告和职务命令，也是违法的。”（注：（日）原田尚彦著《行政法要论》，学阳书房，日文版，第72—73页。）

法律优先原则适用于各种行政活动，即不问是规制、侵害、强制性的权力行政活动；还是诱导、促进奖励、给付等非权力性行政活动，也不问是侵害国民权利自由的作用，还是给付权利利益的作用，法律优先原则都一律适用。但详细考察，该原则是否得到了实质性的贯彻，决不是没有问题和如此单纯，实际上，在判例中已经出现了承认行政指导或指导纲要优于法律的可能性或事实上已呈现优先。

（三）法律保留原则

法律保留原则即是“行政活动必须有法律根据（即法律的授权）”的原则，它是指行政权的活动必须基于法律根据，公行政只要没有国会制定的形式意义的法律根据，就不能活动。实际上，法律保留原则是在法律优先原则的基础上，对行政的更进一步的制约，因此，根据法律保留原则，行政机关既使在不与既存法律有什么抵触的情况下，只要没有议会所制定法律的明示而积极授权，都不能实施行政活动。

法律保留原则运用于行政活动中的什么范围，这是日本行政法学界历来争议最多的问题。

1. “侵害保留论”。 最初倡导法律保留原则的德国行政法学者otto Mayer认为，该原则的适用范围只限于侵害臣民“自由与财产”的行政活动，这之外的行政活动只要不与既存的法律相抵触，就得自由进行，这就是所谓的“侵害保留理论”，之后，该理论在德国行政法学及日本行政法学中成为传统的共通观点。日本学者认为，只有在行政权单方地限制、剥夺国民的自由或财产时，才有必要得到法律的授权性规定。而其他行政作用（给与国民利益，实施不与国民的权利义务直接相关的活动等），则是属于行政本来的自由领域，即使没有法律的一一授权，行政机关也能依靠独自的判断而活动。因此，在“行政活动自由性的前提下，只有权力性限制或侵害国民的自由与财产的行为，才为法律所保留。”（注：（日）原田尚彦著：《行政法要论》，学阳书房，日文版，第74页。）

二战后，西德在60年代出现了否定侵害保留理论的“全部保留理论”，认为大凡行政机关的所有行动，都应有明示的法律根据与授权。日本行政法学界从50年代中期开始，也对侵害保留理论进行了强烈批判，并在此基础上提出了各种法律保留理论。

2.“全部保留论”，日本学者认为，在明治宪法所确立的立宪君主制下，行政权（以君主为中心）拥有自身的固有权威，行政机关能够依独自的判断进行自律性的活动。但是，在立宪君主制崩溃，国民主权原理确立的民主国家，仍留下依行政官的独自判断而实施公行政活动的领域，是不适当的。特别在日本现行宪政体制下，行政应该完全按照国民的意思行动。原则上，所有公行政作用（包括行政指导等非权力行政作用在内），都必须具有作用法上的根据，没有法律根据，所有的行政活动也不能进行，必须否定“自由的行政领域”之类的观念，并将全部公行政置于法律的保留之下，这称之为“全部保留论”。

3.“社会保留论”与“本质保留论”，这类理论对侵害保留论的批判不如全部保留论那么彻底，认为，在现代国家，公权力不只是维护国民的自由与财产，实际上，确保国民生存权（社会权）也是重要的行政责任。据此，“社会保留论”认为，不仅侵害行政领域，给付行政领域也要置于法律保留之下，以社会权的确保为目的所实施的生活保障行政也必须有法律根据。“本质保留论”认为，关系到国民的自由、平等的重要行政作用或本质性事项必须有法律根据。总之，欲将法律保留领域扩大到重要的给付行政领域，这是他们的共通观点。

对于上述“全部保留论”、“社会保留论”、“本质保留说”等法律保留扩大的理论，日本学者也提出了质疑与批判。室井力指出，人们对全部保留说提出了三方面的批判：“（1 ）从议会在宪法上的地位考虑，不能立即得出一切行政活动需要法律的依据，（2 ）行政权也是构成三权分立之一的宪法上的机关，不是完全从属于国会的机关；（3 ）现代行政是一种创造性活动，目标是指向维护民众生活，所以在无法律根据时，应承认它根据自己的责任与判断，适宜地使用非权力手段，以适应行政的需要。”（注：（日）室井力主编：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社，中文版，第25页。）原田尚彦认为，对法律保留扩大理论的批判有四个方面的理由：（1 ）行政机关如果无法律规定就不能实施任何活动，就不能履行其职责，缺乏临机应变地应付变化着的行政需要的能力。（2）现代行政要积极地介入市民社会的活动， 担负着保障国民健康、发展国民福利的使命。因此，行政机关在特定情况下，可以实施法律补充性的行政作用。（3 ）没有法律的规定就不能进行任何行政活动的观点，过份地形式化，不适合现实行政。（4 ）现行宪法下，行政机关基于独自的判断与责任，担负着综合性地管理与推进公共事务的权限、责任，因此，把行政机关单纯地看成法的机械执行机关，是不适当的。（注：（日）原田尚彦著：《行政法要论》，学阳书房，日文版，第75—76页。）南博方等也认为，依法行政原理作为政治原理的最初动机，是要求侵害国民权利、自由的行为需要法律根据。而行政机关是能够依照自己的主动权实施政策、承担义务的活动体，并不是国会延伸的手足。因此，“虽然把法律保留原则仅限定于严密意义的侵害行为，未免失之狭隘。不过，没有法律根据，就不能进行补助奖励措施、公共设施建设与行政指导，行政无论如何也不能完成其任务，在此意义上，可以说，全部保留说缺乏现实性。”（注：（日）南博方、原田尚彦、田村悦一编：《行政法（1）》，有斐阁，日文版，第12页。 ）

4.“权力保留论”，在批判上述法律保留理论的基础上，日本学者又提出了“权力保留论”，即认为行政机关以权力性行为形式进行行政活动，必须有法律的授权。在现行法治条件下，行政机关采取权力性行为形式，单方地决定国民的权利义务时，只要它是侵害国民权利自由的活动，尽管是给与国民权利或免除义务，都要求有法律的授权，在无法律根据的情况下，尽管在公益上有必要，也不允许行政机关运用行政立法、行政处分之类的权力性行为形式，向国民命令，或诉诸行政上的强制手段，发动物理性的强制力。当然，尽管无法律根据，行政机关是适应行政需要而运用行政指导、行政契约等非权力性手段的情况可以除外。“可以说，权力保留说构成了当今法治行政原理的内容。”（注：（日）原田尚彦著：《行政法要论》，学阳书房，日文版，第78页。）“今天人们几乎都承认，至少权力行政需要法律依据。现行法也基本持这种态度。”“对于非权力行政是否需要法律，不能一般性地、抽象性地一概而论。应当以宪法为基准，对该行政活动的性质及其现实作用和与此有关的国民各种人权等作出具体的判断。”（注：（日）室井力主编：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社，中文版，第25、26页。）

（四）司法救济原则

法律政治论文范文第11篇

一、对法的本质的辩证认识——批判和建构

法的本质问题是全部法理学的核心，一直伴随着60年法理学的发展。建国初期，批判旧法观念，批判在一部分旧的司法人员中存在的“六法全书本身是好的，只是没有很好执行”的观念，对于树立马克思主义法律观起到了积极的作用；但是，57年反右，批判法的继承性，否定不同社会的法具有共同性；改革开放后，随着对“以阶级斗争为纲”的批判，对法的本质问题出现了新的争论，法的本质是阶级性还是社会性成为争论的焦点。以孙国华教授为代表的老一代人民大学的学者一方面肯定法的社会性对认识法的本质的重要意义，指出“阶级性是法的重要属性，但并非唯一属性，因此不应把法的属性简单地归结为一个阶级性，也不应把法看做单纯是阶级斗争工具。法有多方面属性，法的社会性就是法的属性的另一重要方面。”[1]但是，肯定法的社会性，绝不意味着否定法的阶级性。不能把法的阶级性和“以阶级斗争为纲”划等号，不能洗澡把脏水连同小孩一起泼掉。[2]人大学者主张法的阶级统治职能和社会公共职能是法的同一本质的两个方面，既相互制约，又相互联系。法的阶级统治职能以社会公共职能为基础，而社会公共职能又以阶级统治职能为目的。[3]

同一逻辑也贯穿到对法的价值的认识上。传统的观点单纯从法是阶级斗争的工具出发理解法的价值，而忽视了法的另外一个重要价值，即和谐价值。法能够协调社会中不同个体、群体的利益，也能在一定意义上压制强者的利益保护弱者利益，以缓和尖锐的利益矛盾。在《家庭、私有制和国家起源》中，恩格斯就曾指出：国家是社会日益分裂成两大对立阶级并且阶级矛盾不可调和的产物。而从另一方面看，正是国家的出现使得社会中的尖锐矛盾得以缓和，将对立和冲突限制在一定秩序的范围内，而法就是这个秩序最主要的化身。[4]

法的本质的争论自然涉及到如何看待马克思主义法学的问题。人大老一代法理学家把马克思主义法学作为自己的学术信仰和研究指南，不仅有大量的马克思主义法学基本理论，马克思主义法律思想史的的奠基性著作，而且把马克思主义贯彻到西方和中国法律思想史的研究中，为形成马克思主义法学的中国学派做出了开创性的努力。[5]

在新的历史条件下，新一代人大学者对马克思主义法学的历史意义进行了新的思考：对资本主义法律制度的批判和对社会主义法律制度的建构是诞生于19世纪的马克思主义法学的主要组成部分。对资本主义法律制度的批判产生了对法的本质的深刻认识，马克思主义创始人解构国家与法律的社会与阶级基础，指出法并不是什么“永恒公平”观念的体现，而只不过是“被奉为法律的统治阶级意志”，这个意志的内容受到物质生活条件制约。[6]换句话说，“批判”、“解构”、“颠覆”，是资本主义时代马克思主义法学的主要特征。

在社会主义条件下，马克思主义法学的批判精神仍然具有现实意义：第一，在共产党执政的条件下，革命的任务并没有消失。在新的历史条件下，共产党面临着一个不断地证明自己是无产阶级和最广大人民群众利益的代表，而不是少数特权和既得利益者的代表的问题。究竟代表谁的利益仍然是我们评判一个政党、国家和法律性质的最终标准。第二，从全球的角度，世界资本主义仍然是占统治地位的力量，社会主义和第三世界国家人民在世界的经济、政治和文化的较量中仍然处于劣势。这种力量对比不仅影响着国际关系、国际法，而且影响着国内关系和国内法。当我们分析一个国家的国内法律制度的变化时，国际力量对比是其中的一个重要因素。

但是，只批判和解构旧制度，这对新社会的建设显然是不够的。虽然对社会主义法律制度的建构在马克思主义创始人的著作中也占有重要的地位，但是由于历史条件的限制，特别是社会主义法制建设实践经验的缺乏，没有形成成熟的理论。因此，在新的历史条件下，必须结合法制建设的实践，勇于探索，发展马克思主义法学。改革开放前30年的探索，曾经希望通过党的领导和群众运动创造出党、政府与人民群众之间的一种新型的关系，但是没有法治，要么走向不受控制的集权，要么走向无政府主义；改革开放后30年的探索，我们终于找到了一条把党的领导、人民当家作主和依法治国统一起来的中国特色社会主义政治的发展道路。[7]

二、法律与政治的关系——法律是一种规则政治

在法与政治的关系问题上，我们也看到了同样的逻辑。

解放初期在批判旧法观念的过程中，也批判了那种认为法律可以脱离政治、独立于政治的观点，树立了法律必须服务于政治的马克思主义法律观；但是后来却走向了另一个极端，认为党的政策本身就是法律，否定法律形式对政治的重要性。老一代人大学者早在50年代就提出不能以党代政，以党的政策代替社会主义法，但在当时的条件下受到了批判。在改革开放初期，孙国华教授重申自己的主张：党的政策本身就是法的观点，表面上看来是在强调党的政策的重要性，但实际上却是否定了贯彻党的政策的一个有力武器——社会主义法律。虽然法律是党的政策的体现，但是法律和党的政策相比又具有国家意志性、国家强制性、相对稳定性和规范性。把党的政策与法律看作是一个东西，会助长以党代政，助长强迫命令，而忽视必要的耐心细致的思想工作，而且会否定制定法律的必要性。[8]另一方面，有人反对“党的政策是法的灵魂”，“法律是党的政策的条文化、具体化”，认为“法的灵魂应该是人民的利益，是客观规律，是法的基本价值。”人大学者在两条战线作战，针锋相对地指出：“法律的灵魂是人民的利益，法律也应反映客观规律，法律也有基本价值，但这一切都不应是反对党的政策是法律的灵魂，法律是党的政策的条文化、具体化的根据。”这种提法的实质会把党的政策和国家的法律，人民的利益等等割裂开来、对立起来。[9]

进入新世纪以来，法与政治的关系又成为争论的主题，司法是否要“讲政治”成为争论的焦点。人大学者充分肯定政治对法律、对司法的重要意义，但不是简单地认为法律就是政治，而是指出法律是一种规则政治，它来源于不同政治力量之间的实力对比，是把社会中占主导地位的经济、政治和文化关系以规则的形式表现出来。但规则政治与政治的原型，赤裸裸的政治关系不同，它是一种游戏规则。毫无疑问，法律要随着政治关系的改变而改变，但法律又不能因为政治形势的任何微小的变动而立即改变，法律具有自己的相对稳定性。反之，社会上的任何强大的政治力量认为自己的力量已经足以打破现有的力量平衡，而不顾已有的法律，必然使自己的行动失去合法性的基础。同时，法律是规则政治并不意味着法律是一种僵化的措施，它也有一套使现实政治能够渗入到法律调整过程中的方法。比如，对法律的一些原则性规定，可以做出伸缩性很大的解释，可以为执法者留下较大的自由裁量的空间。而且在法律与政治，法律与其他社会调整方式之间并不存在一条清晰的界限，问题在于要学会用法律手段，在法律的框架内把它们联系起来。如果推开法律，在法律之外另搞一套，那就谈不上规则政治了。[10]

三、关于民主、人权与法治——在人与法之间

民主、人权与法治的关系，也经历了反反复复的争论。在这些争论的每一个阶段，人大法理学人都鲜明地提出了自己的观点。

谈到法治，列宁曾经有过这样一句话：“专政是直接凭借暴力而不受任何法律约束的政权。”[11]长期以来，人们把它看作是在社会主义条件下要人治不要法治的根据。在1978年三中全会召开之前，孙国华教授就敏锐地感到这一问题的重要性，专门发表文章指出：列宁的意思是说，国家政权并不是靠法律获得和维持的，而是直接凭借暴力获得和维持的。而根本不是说，无产阶级专政可以不要法律，或者制定了法律可以随便违反，更不是说国家机关工作人员和公民，可以不按社会主义法律办事，可以借口实行“专政”，无法无天，为所欲为。[12]不久，谷春德教授、吕世伦教授和刘新教授联手，史论结合，突破禁区，鲜明地提出要法治，不要人治，人治与法治不能结合的观点。这是国内学界发表最早的有关法治与人治问题讨论的文章之一。[13]

1989年的政治风波以后，理论界有人针对当时的情况提出，在社会主义条件下再提争民主的任务，必然站在同现行民主对立的立场，就是把矛头指向人民民主。人大学者指出，在如何对待民主、自由、人权的问题上，应该保持清醒的头脑。在批判资产阶级自由化思潮的同时，不应对争民主的主张和行为一概反对。在中国共产党领导人民争得了民主，建立了社会主义民主的条件下，民主建设的任务并没有完结，还必须继续领导人民为捍卫、发展和完善社会主义民主而斗争。这个斗争必须在现存法律秩序内进行，民主建设必须纳入法治轨道。[14]

1990年代以来，中国人权理论获得了很大的发展，人民大学专门成立了人权研究中心，对人权理论的发展做出了积极的贡献，一方面坚持马克思主义的人权观，强调人权受到物质生活条件的制约，人权发展的阶段性，人权的意识形态性，另一方面又鲜明的提出人权是走向自由的标尺，对人权的普遍性和相对性，人权与国家主权，个体人权的集体人权，政治权利与经济权利，人权与公民权等关系以及欧盟人权法、国际人权进行了深入探讨。[15]

1997年党的十五大提出“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略，第一次改“法制”为“法治”。早在1993年孙国华教授就提出“法制与法治不应混同”，有国家，有法制，如果没有民主政治，或者法制本身是反民主、反人类的，或者法律只是用来管制老百姓的，当权者可以不遵守，事实上不存在法治。[16]这一主张为十五大从“法制”到“法治”的转变做了理论准备。孙国华教授阐述依法治国对社会主义的意义：“社会主义找到了法治就找到了最佳的治国方略，法治找到了社会主义就走上了为人类解放服务的金光大道”。[17]

在新的历史时期，以人为本的科学发展观的提出，促使人大学者从更高的层次上看待人与法的关系：改革开放以来强调制度建设的初衷，是认为制度比人更重要，不能把党和国家的命运寄托在一两个人身上，制度问题更带有根本性、全局性、稳定性和长期性。批判人治，走向法治，是十一届三中全会以来法制建设的主旋律。但是，在人与制度的关系问题上还有更带根本性的一面，在我们进行制度建设、法制建设的时候，必须记住一个基本原理，人不是为制度、为法律而存在，相反，制度和法律是为人而存在。无论是制度的建立还是实施，都是为了人。从 “为人民服务”到“以人为本”这似乎是一个回归，但它是一个经过制度建设环节的回归，由于有了制度建设、法制建设，以人为本，以人的全面发展为中心才有了更加强有力的制度体现和保障，也恰恰是由于以人为本，才使得制度建设、法制建设牢记自己的根本和方向。[18]

注释:

[1] 孙国华，朱景文：《论法的阶级性和社会性》，载《法学研究》1982年第4期。

[2] 参见孙国华：《再论法的阶级性和社会性》，载《西北政法学院学报》1985年第4期；《法学中的一个重大理论问题》，载《阵地与熔炉》1992年第2期。郭宇昭：《试论法的概念》，载《法学研究》1981年第2期；《法的基本概念的再探讨》，载《中国法学》1988年第2期。

[3] 参见孙国华、朱景文：《论法的社会公共职能》，载《浙江法学》1985年第3期。

[4] 参见孙国华：《论法的和谐价值》，载《法学家》2008年第5期。

[5] 人大马克思主义法学研究的主要著作包括孙国华主编：《马克思主义法理学研究——关于法的概念和本质的原理》，群众出版社1996年版；《法的形成和运作的原理》，法律出版社2003年版；《社会主义法治论》，法律出版社2002年版；《邓小平理论，“三个代表重要思想民主法制导论》，人民大学出版社2003年版。吕世伦主编：《马克思恩格斯法律思想史》，法律出版社2002年版；《列宁法律思想史》，法律出版社2002年版。郭宇昭：《社会主义法的基本理论》，人民大学出版社1993年版。朱力宇：《彭真民主法制思想研究》，人民大学出版社1999年版；《依法治国论》，人民大学出版社2004年版，等。

[6] 参见马克思、恩格斯：《共产党宣言》，《马克思恩格斯选集》第1卷，第268页。

[7] 参见朱景文：《革命的马克思主义法学和建设的马克思主义法学》，载朱景文：《跨越国境的思考：法理学讲演录》，北京大学出版社2006年版，第208-218页。

[8] 参见孙国华：《党的政策与法律的关系》，载《光明日报》，1979年2月24日。

[9] 参见孙国华：《“党的政策是法律的灵魂，法律是党的政策的具体化条文化”的提法错了吗？》，载《云南法学》1990年第1期。

[10] 参见朱景文：《法律是一种规则政治》，载《法制日报》，2007年7月15日。

[11] 《列宁全集》第28卷，第218页。

[12] 参见孙国华：《一定要加强社会主义法制》，载《人民日报》，1978年11月24日。

[13] 参见谷春德、吕世伦、刘新：《论人治与法治》，载《法学研究》1979年第5期。参见罗耀培：《我与》，载《中国社会科学院报》第19期，2008年12月11日。

[14] 参见孙国华：《民主建设必须纳入法治轨道》，载《中国法学》1990年第5期。

[15] 参见谷春德主编：《当代中国人权理论与实践》，党建读物出版社1999年版；《人权：从世界到中国——当代中国人权的理论与实践》，党建读物出版社1999年版。孙国华主编：《人权：走向自由的标尺》，山东人民出版社1993年版。吕世伦：《西方人权思想选评》，中国人权百科全书1998年版；《论人权的几个对应范畴》，载《金陵法律评论》2004年春季号。朱力宇，袁钢：《欧洲人权机构：巴黎原则的一种尝试》，载《法学》2007年第7期。朱力宇，张小劲：《中欧人权观的异同及其对中欧关系的影响》，载《国家行政学院学报》2002年第4期。叶传星：《人权概念的理论争论》，载《法学家》2005年第6期；《在公民权利、国家权力和社会权力的错落处》，载《法学家》2003年第3期，等。

[16] 参见孙国华：《法制与法治不应混同》，载《中国法学》1993年第3期。

法律政治论文范文第12篇

一、行政与法的关系

日本行政法的法治主义理论的逻辑起点，是行政与法的关系问题，日本学者认为，“行政概念与法本无关系，行政即是政策的实施，它与国家同时产生，并不是没有法律的允许就不能行政，实际上，行政（机关）能够根据自己的主动权实现其固有的意思”。（注：南博方、原田尚彦、田村悦一编：《行政法（1）》，有斐阁，日文版，第10页。 ）近代以前的行政不是法治，而是人治、封建领主、专制君主以布告、敕令等法规形式单方地推行行政，这些所谓的“法规”，只约束人民，不拘束领主、君主。法国大革命以后的近代国家，开始以法的合理性抑制行政的恣意与专断，抛弃行政中的人治。由此，法治主义开始确立，近代行政法（学）得以产生，与此相适应，也出现了行政与法的关系问题。

在日本，对于行政与法的关系，有两种观点：

1.行政先于法的观点。日本行政法的一般教科书，大都从论述“行政”开始，认为，如果法治行政是“依法的合理性抑制行政的恣意”，那么，从理论上讲，其前提是存在“性质上本来恣意的行政”，“合理的法”是后来才规范、制约在理论上或事实上先行存在的行政，事实上，“行政（或一般国家活动）即使在法律规范未存在时也能够存在。”在“历史上，即使不存在‘法治行政’或‘法治主义’观念的时代，也存在国家活动。”（注：雄川一郎、监野宏、园部逸夫编：《现代行政法大系》，有斐，日文版第4页。 ）将不受约束的绝对主义国家或警察国家的行政活动纳入法的制约之下，这正是近代法治主义的意义。

2.法先于行政的观点。对于行政先于法的观点，一些日本学者提出了强烈的批判，指出：行政决不会先于法而存在，从理论上讲，只要法不先行存在，行政的观念就不能成立。日本学者柳濑良干认为：“先行存在的是行政法，而不是行政，行政与行政法的关系必然是，后者在先、前者在后，因此，对此作相反理解的一般思想，在此意义上，不得不说是完全错误的。”（注：柳濑良干：《元首与机关》， 日文版， 第253—254页。）

对于上述两种观点，日本学者认为，它们都存在一面的真理，因为，近代法治主义或法治行政在历史上具有不容质疑的重要意义，“依据法的合理性抑制行政的恣意”作为其主要内容，也表明了行政先于法而存在。然而，行政厅或行政机关的各种具体活动，之所以能够成为行政活动，其理论前提是法律规范的存在，在此意义上，“行政”概念是在某个法律规范存在的前提下，才能得以成立，不仅如此，对于行政与法的关系问题，仅从上述谁先谁后的角度，还难以分析清楚。

为进一步理解行政与法的关系问题，日本学者田中二郎将“法先于行政”的观点看成“行政与组织规范”问题，将“行政先于法”的观点看成“行政与行为规范”问题。田中二郎认为：“行政法中，也可考虑权限规范、组织规范或组织法与行为规范或行为法的区别”。（注：田中二郎：《依法行政的原理》，日文版，第7—8页。）并且，将行政真正作为国家行政的理论前提的法律规范，即是组织规范（行政组织法），而根据法治主义的要求对行政给予制约的法律规范，即是行为规范（行政作用法）。这种理论模式仍为现在的日本行政法学所继承。从这个意义上看，行政活动，不论是法律活动还是事实活动，要作为国家作用，组织规范的先行存在是必要的。即是说，行政主体只有在组织规范授予的权限或权限规范内才能够活动，即使无法律根据也能够行动的行政指导，现在也能在各省厅设置法中看出其行为的终极根据，现行的日本《行政程序法》更是明确规定了行政指导的权限范围，一般原则、方式与有关程序，因此，权限规范或组织规范为行政主体的活动能成为行政活动，赋予了资格，确定了界限。盐野宏在其所著《行政指导》一书中进一步认为，即使将某个行为当作“行政指导”的前提基础进行理论论述时，也必然要承认“权限规范”的先行存在。因此，从这个意义上可以认为，现代法治国家，法应先于行政而存在，法治主义也仍是现代行政的理论基础和活动前提。

二、法治主义的模式

法治主义与各国的历史性等诸条件相适应有不同的表现，其具体内容与功能也不尽相同。日本学者据此抽象出了三种理论模式，即“依法行政”模式、“法之支配”模式、“狭义依法行政”模式。（注：雄川一郎、监野宏、国部逸夫编：《现代行政法大系》，有斐门，日文版，第8—11页。）

1.“依法行政”模式。亦称德国式“法治国原理”，其代表是德国近代行政法学创始人ottomayer的“法律的支配”理论， 该理论模式中制约行政恣意的“法”，是指作为国民代表的议会所制定的“法律”，其基本观点是：（1 ）所有行政活动都不能违反现行法律（即法律优先）；（2）没有法律的授权不能进行行政活动（即法律保留原则）； （3）代表国民的议会的意思（法律）一旦改变， 它就具有优先于议会过去意思的效力（即后法废除前法原则）。当然，“依法行政”理论并不否定特别权力关系、行政裁量、行政审判制度等作为法治主义的“例外”而存在。

由于“依法行政”理论根源于并依存于德国立宪君主制，因此，室井力认为：“依法行政”的原理只是从形式上要求行政的合法性，而根本不问其法律内容，因此，它又可称之为“形式意义上的法治主义”。（注：（日）室井力主编：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社，中文版，第21页。）

2.“法之支配”模式。该模式以英国学者戴雪提出的“法之支配”理论为代表，其主要观点是：（1）政府没有专横的自由裁量权， 即正式的法绝对优先于专横权力；（2）法律平等， 即官员执行职务的行为和私人行为一样，受同一法院管辖，适用同一法律原则；（3 ）公民的权力不是来源于宪法，而是由普通法院的判例所形成的，实际上，宪法的一般原则是法院对涉及私人权利的特定事件的判决结果。（注：参见（英）戴雪：《宪法研究导论》，第479—202页。）因此，“法之支配”所指的“法”即为抑制行政恣意所要求的法，它根源于个人权利、自由的保障，最终意义上，它是指历史地、经验地积累起来的个人权利救济结果的总和，而不是一般的、抽象的“法律”。

3.“狭义依法行政”。该理论模式的独特之处是，“狭义依法行政”的“法”，不

同于前两种模式，并不是“法律”或“传统的法”之类的形式性存在，而是“更本质的”或“真的”法。该理论模式最关心的基本问题是，谁怎样地发现“真正的法”或“实质的法”，并认为，排除行政恣意的最大依据是信赖有能力更好地发现这种“法”的人如党的干部、圣职者、居民、大众等。实际上，“狭义依法行政”的所谓“法”，就是自然法或理性法学派所讲的“理性”、“正义”。

三、日本法治主义的实证发展

近代社会以来，与法治主义理论相适应，法治主义在各国也经历了几个实证的发展模式或阶段。日本学者田上穰治认为，在近代警察国家之后，法治国家经历了实质法治国、形式法治国和社会法治国的发展进程。（注：（日）田上穰治著：《行政法要说》，有斐阁，第179—202页。）

日本的法治主义或法治行政开始于明治维新特别是明治宪法制定之后。此时，主要借鉴法、德法律文化，奉行德国式“依法行政”原理，并且，又根据日本国情对德国式法治主义作了重大修改，形成了日本式的形式法治主义或天皇制法治主义。当然，日本依法行政原理在此时也存在不少“例外”，如特别权力关系论、侵害保留理论、自由裁量论、行政行为公定力论、行政审判制度等。这些“例外”妨碍着法治主义的实际贯彻。

二战前到战后初期的这段时期，日本法治主义有一定程度的发展。其基本发展趋势是克服“依法行政原理”的上述“例外”，将“依法行政原理”逐渐地、全面深入地贯彻到行政领域中去。为了依法限制行政权自由的“包括性”支配权限及“裁量权”，曾作过各种理论上的尝试；对于特别权力关系，提出了“特别权力关系内部的支配权界限论”及承认对特别权力关系中行使某种权力进行司法审查的可能性理论；对于自由裁量，作了目的裁量（权宜裁量）与法规裁量（羁束裁量）的区分，提出了“自由裁量界限论”，主张对自由裁量进行司法审查等。不过，在此发展过程中，并没有对作为行政相对人的国民的权利、利益加强保护。

日本国宪法（现行宪法）制定以后，由于行政民主化以及英美法的影响，日本法治主义取得了实质性的发展，其主要发展趋势是从“依法行政”模式逐渐向“法之支配”模式（或从形式法治主义向实质法治主义）转化，其发展的主要表现是（1）司法国家制度的采用， 即用单一的司法法院制代替行政法院与司法法院并存的二元体制，司法权得到扩大和强化；（2）“基本人权”概念和制度的导入，国民权利、 利益的保护更加充分；（3）国民的确立， 提供了依法制约行政的更广泛的理论根据。同时，行政权原来意义上的自由活动领域也逐渐丧失。

日本体制上的民主、法治原理的确立与发展，使日本法治主义在理论与实践上还取得了更深层次的发展与进步。

1.特别权力关系逐渐被否定。本世纪50年代中期以后，日本行政法学界对特别权力关系进行了新的批判性探讨，提出了“一般及形式性的否定说”，认为“法治主义也全面适用于特别权力关系”：“个别及实质性的否定说”，主张对“特别权力关系的每个法律关系进行个别的、具体的研究，原则上把这些法律关系进行个别的、具体的研究，原则上把这些法律关系作为非权力关系来理解，在此基础上，再考虑这些行为的权力性、非权力性或效力的问题”以及是否或怎样适用法治主义。据此，室井力认为，日本“学说中几乎克服了特别权力关系论。”（注：（日）田上穰治著：《行政法要说》，有斐阁，第179—202页。）原田尚彦也得出结论：“在现行制度下，不论理论上，还是现象上，特别权力关系概念都不再必要，已经失去了存在的基础。”（注：（日）原田尚彦著：《行政法要论》，学阳书房，日文版，第80页。）

2.对传统的“行政主体”与“私人”二元对立思维模式的批判与挑战。日本学者认为，行政与国民的关系即“行政主体”与“私人”的相互关系，对此的理解与把握，是法治主义的前提。

日本传统行政法学认为，行政法主体分为行政主体与私人，行政主体的内部构成、内部组成两种关系。后者属于行政内部关系问题，对其进行规范调整的是行政组织法。与此相反，行政主体与私人之间属于行政外部关系，对其进行规范调整的是行政作用法。而且，认为行政主体与私人之间二元对立的思维模式，是与“依法行政”模式的法治主义相对应的，即是说，此时的法治主义是在确认行政主体与私人间二元对立关系的基础上，依据作为国民代表的议会制定的法律，约束、限制行政权，保护国民的权利、利益以防行政权的侵害。

随着日本“依法行政”模式向“法之支配”模式转化，日本行政法学者对传统的行政主体与私人的二元对立理论，提出了批判与挑战，其中，具有代表意义的是所谓“机能行政组织论”和“行政过程论”，日本学者远藤博也在“机能行政组织”观念之下，认为参加政府社会管理活动的行政主体，除了国家行政组织、地方自治行政组织之外，还包括由业界团体或同业者组织的“自主行政组织”和由町内会、团地自治会组成的“非定型行政组织”。（注：（日）详见远藤也著：《行政法Ⅱ》（各论），日文版，第90—97页。）原田尚彦等提出的“行政过程论”认为，现代行政是以法律作为手段之一而运行的综合过程，该行政过程是创造性的政策决定过程，是由议会、行政组织内部的各种机构以及利害关系人、地方居民等调整、合意的综合过程。因此，行政过程的主体之间在本质上是一种统一关系、协作关系，而不是对立关系。根据上述理论可以认为，现代法治主义发展的一个基本方向，是重视居民自下而上对政策决定过程的参与权，即行政的民主化，与此相适应，统合社会意思的“行政程序”或“行政的事前程序”更具重要性。（注：（日）雄川一郎、监野宏、国部逸夫编：《现代行政法大系Ⅰ》，有斐阁，日文版第25页。）

3.呈现从行政实体法向行政事后程序法再向行政事前程序法的发展进程。

二战前，日本行政法（理论）是以实体法为中心，“法律对事前行政程度的规定是极其缺乏的，即使在行政法学中，人们对有关事前程序的法律规定所寄予的关心程度也是极低的。”（注：（日）室井力主编：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社，中文版，第176页。 ）与此相适应，日本“传统上受德国行政观念的强烈影响，对法治主义作形式上的理解，将对个人因违法、不当的行政行为而受到的损害救济委托给事后的行政争讼。”（注：（日）参见南博方、原田尚彦、田村悦一编：《行政法（2）》， 第一编第一章的行政程序的理念与现实部分。）即是说，“为保护国民的权益既使要对行政活动采取限制措施，这也完全可以在实体方面加以限制，通过行政诉讼和诉愿及其他事后程序对行政活动作担保即可，依照法律规定事前程序将阻碍行政的效率性、灵活性、妨碍依行政迅速实现公益目的。”（注：（日）室井力主编：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社，中文版，第176页。）

二战后，由于英国自然主义理论和美国公正程序理论的影响以及战后的民主化改造，日本宪法规定了实质性法治主义，因此，履行公正程序即保障国民有根据公正的程序接受行政决定的权利，就成为必然发展趋势。这在实践上推动了日本行政事后程序的发展与健全，对于国民的行政救济更加充分，1948年日本制定实施了《行政案件诉讼特例法》、1960年行政管理厅颁布实施了《行政案件调停处理纲要》、1962年公布实施了《行政不服审查法》与《行政案件

诉讼法》，在此基础上的日本行政事后程序的发展，日本行政法学界基本上是予以肯定。但近年来，有学者在回顾与思考的基础上提出了日本行政事后程序发展的新趋势。雄川一郎指出，日本“行政诉讼的制度和法理今后的问题，是在回到行政审判性控制的基础上进行反省的同时，寻求与现代型行政纠纷相对应的理想状态。”“现代型行政纠纷的处理，一般而言，在行政诉讼能适应的方面，不能不存在限度。”（注：（日）参照雄川一郎在日本公法会第47届大会第2 部会上所作的《行政案件诉讼法立法的回顾与反省》报告。）南博方也认为，现代型纷争具有新的特征，“常常以与政策相关联的社会利益及价值观的冲实的形式出现”，“在纷争的解决需要高度的科学技术性智慧的情况下，裁判也不能发挥其应有的机能。”因此，司法救济的适用必然存在一定的界限。与此相适应，“最近，在通过司法进行纷争的解决有困难的领域，非司法化的机运高涨，出现了司法外的代替性纷争解决制度的普遍化倾向。”“人们深深地认识到，有必要在这种时代背景之下构筑解决现代型纷争的制度。”（注：详见人大复印资料：《宪法学·行政法学》，1996年第4 期所载《日本行政法的现状与课题》（南博方著，杨建顺等译），第62—63页。）

另一方面，日本学者也认识到，要从实质上保障行政活动的公正，反对违法、不当的行政行为，以维护个人的权利自由，仅仅事后救济是绝对不够的，必须重视行政事前程序，并逐渐使之法律化、实证化。据此，日本许多单行法规中规定了听证、公听会、附加理由、咨询、行政审判等事前程序。1953年，日本行政审议会了国家行政施行法纲要（草案），但所规定的程序并不成为行政行为成立的有效要件。1964年2月，日本第一次临时行政调查会提出了《有关行政程序法草案》， 同年9月，该调查会在《有关为确保行政公正的程序法改革意见》中， 提议制定统一的行政程序法。1983年3月14日， 日本第二次临时行政调查会提出了《有关行政改革的第五次呈报》，提议制定统一的行政程序法和为此设置专门的调查审议机关。1983年11月，设置于行政管理厅（现总务厅）的行政程序研究会提出《行政程序法研究会报告》，公布了统一的行政程序法试行方案。1989年10月，第二次行政程序法研究会，再次公布了统一的行政程序法试行方案。1990年4月， 第二次临时行政改革推进审议会，提议设置专门的调查审议机关以推进处分程序等法制的完备和早日实施，该建议被接受。1991年12月，第三次临时行政改革推进审议会，以《有关公正、透明的行政程序法制的完备的呈报》，向政府呈报了统一行政程序法纲要案。1993年11月12日，日本《行政程序法》正式颁布，并于1994年10月1日实施。

日本《行政程序法》的颁布实施，在日本行政法治主义的发展过程中具有划时代的意义，它主要通过对申请的处分、不利处分和行政指导的程序规制，达到“确保行政运营中的公正，提高其透明性，以易于保障国民的权益”的目的，该法的颁布实施，必将带来日本行政法学研究的又一高潮和繁荣时期，也会在很大程度上推进日本重实体轻程序、重事后程序轻事前程序传统的变化和转轨。当然，日本《行政程序法》规定的内容有限，对行政立法、行政计划等未作规定，并且，有关规定中的适用例外太多等，这极易导致作为一般法的行政程序法的空洞化、形式化，并为日本行政法学者留下了不少有待继续研究的课题，也为日本行政法治主义的发展提出了新的更高的要求。

四、日本法治主义的主要内容

在日本，关于行政法治主义（或法治行政原理、依法行政原理）的主要内容，有两种观点，一是认为“依法行政原理”的内容就是（1 ）法律的法规创造力；（2）法律优先；（3）法律保留三原则。（注：（日）雄川一郎、监野宏、园部逸夫编：《现代行政法大系Ⅰ》，有斐阁，日文版，第31页。）二是认为法治行政包括（1）法律的保留；（2）法律优先；（3）司法审查三个原理。 （注：（日）南博方著：《日本行政法》，杨建顺等译，中国人民大学出版社，第10—11页。）与此相近似的有我国学者提出，日本的法治行政具体包含三项原则（1 ）保留原则；（2）法律优先原则；（3）司法救济原则。（注：胡建淼著：《中国行政法-比较研究》，中国政法大学出版社，第237—238页。）

（一）法律的法规创造力原则

原田尚彦认为（注：（日）原田尚彦：《行政政法要论》，学阳书房，日文版，第82—83页。），古典行政过程是由依法决定国民的权利义务（行政行为）和义务的强制（行政上的强制执行）两阶段所构成，而现代行政的内容极其复杂，除古典行政之外，还包括了各种各样的行政活动。因此，现代行政已经不是简单的法的执行，大多是基于行政本来的自由或法律广泛授与的行政裁量而有计划地实施行政活动。并且，古典行政向现代行政的转变即是从法的执行向形成行政转变，通过行政立法、行政计划设定依法行政的基准，就成为法治主义的补充。为了防止行政立法或准立法等损害国的权利、自由，致使法治主义徒具形式，必然要借助“法律的法规制造力原则”。

日本学者历来认为，“只有法律才能创造法规”，“行政机关只要没有法律的授权就不能设定法规”，因此，法律的法规制造力又称为“法律的专属性法规创造力”。这里所谓的“法规”，在日本有不同的观点，一般认为，法规意味着“涉及国民权利义务变动的一般规范”，那么，法律的法规创造原则，具体是指有关国民权利义务的行政立法（即法规命令），没有法律的授权就不能进行。

如果仅从形式效力的方面看，“法规”概念可被定义为“不经合意也能拘束执行机关，成为法院争讼裁判基准的法律规范”，那么，法律（并且只有法律）才一般地具有这种法的性质。而且，法律还能够授权执行机关，使之享有制定具有这种性质的规范的权能，应该说，这才是法律的专属性法规制造力原则的固有意义。

（二）法律优先原则

法律优先原则意味着法律高于行政，行政服从法律，该原则包含在日本国宪法第41条“国会是国权的最高机关”的规定中，南博方等认为，法律优先“是依法行政原理的消极方面，它意味着，行政主体的一切措施都不得违反法律，而且，也不得以行政措施改废、变更、删除法律。”（注：（日）南博方、原田尚彦、田村悦一编：《行政法（1 ）》，有斐阁书，日文版，第12页。）原田尚彦认为，（1 ）法治行政原则，本身就意味着行政机关在实施与国民权利义务有关的作用时，必须服从国民代表议会制定的法律，使行政权在法律的约束下行使而不致过多地干涉国民的自由。（2）在法治国家， 行政机关必定从属于法律（即组织规范）规定的权限范围。（3 ）行政官员不仅对国家负有守法的义务，在对国民的关系上也负有依法行政的义务。总之，“法治行政原理，意味着要立足于民主主义的理念，使法律特别是国民代表议会的意思优越于行政判断，因此，任何行政活动都不能违反法律的规定。对国民实施与法的宗旨相抵触的命令和行政指导不用说，就是在行政组织内部，违反法的宗旨的通告和职务命令，也是违法的。”（注：（日）原田尚彦著《行政法要论》，学阳书房，日文版，第72—73页。）

法律优先原则适用于各种行政活动，即不问是规制、侵害、强制性的权力行政活动；还是诱导、促进奖励、给付等非权力性行政活动，也不问是侵害国民权利自由的作用，还是给付权利利益的作用，法律优先原则都一律适用。但详细考察，该原则是否得到了实质性的贯彻，决不是没有问题和如此单纯，实际上，在判例中已经出现了承认行政指导或指导纲要优于法律的可能性或事实上已呈现优先。

（三）法律保留原则

法律保留原则即是“行政活动必须有法律根据（即法律的授权）”的原

则，它是指行政权的活动必须基于法律根据，公行政只要没有国会制定的形式意义的法律根据，就不能活动。实际上，法律保留原则是在法律优先原则的基础上，对行政的更进一步的制约，因此，根据法律保留原则，行政机关既使在不与既存法律有什么抵触的情况下，只要没有议会所制定法律的明示而积极授权，都不能实施行政活动。

法律保留原则运用于行政活动中的什么范围，这是日本行政法学界历来争议最多的问题。

1. “侵害保留论”。 最初倡导法律保留原则的德国行政法学者otto mayer认为，该原则的适用范围只限于侵害臣民“自由与财产”的行政活动，这之外的行政活动只要不与既存的法律相抵触，就得自由进行，这就是所谓的“侵害保留理论”，之后，该理论在德国行政法学及日本行政法学中成为传统的共通观点。日本学者认为，只有在行政权单方地限制、剥夺国民的自由或财产时，才有必要得到法律的授权性规定。而其他行政作用（给与国民利益，实施不与国民的权利义务直接相关的活动等），则是属于行政本来的自由领域，即使没有法律的一一授权，行政机关也能依靠独自的判断而活动。因此，在“行政活动自由性的前提下，只有权力性限制或侵害国民的自由与财产的行为，才为法律所保留。”（注：（日）原田尚彦著：《行政法要论》，学阳书房，日文版，第74页。）

二战后，西德在60年代出现了否定侵害保留理论的“全部保留理论”，认为大凡行政机关的所有行动，都应有明示的法律根据与授权。日本行政法学界从50年代中期开始，也对侵害保留理论进行了强烈批判，并在此基础上提出了各种法律保留理论。

2.“全部保留论”，日本学者认为，在明治宪法所确立的立宪君主制下，行政权（以君主为中心）拥有自身的固有权威，行政机关能够依独自的判断进行自律性的活动。但是，在立宪君主制崩溃，国民原理确立的民主国家，仍留下依行政官的独自判断而实施公行政活动的领域，是不适当的。特别在日本现行体制下，行政应该完全按照国民的意思行动。原则上，所有公行政作用（包括行政指导等非权力行政作用在内），都必须具有作用法上的根据，没有法律根据，所有的行政活动也不能进行，必须否定“自由的行政领域”之类的观念，并将全部公行政置于法律的保留之下，这称之为“全部保留论”。

3.“社会保留论”与“本质保留论”，这类理论对侵害保留论的批判不如全部保留论那么彻底，认为，在现代国家，公权力不只是维护国民的自由与财产，实际上，确保国民生存权（社会权）也是重要的行政责任。据此，“社会保留论”认为，不仅侵害行政领域，给付行政领域也要置于法律保留之下，以社会权的确保为目的所实施的生活保障行政也必须有法律根据。“本质保留论”认为，关系到国民的自由、平等的重要行政作用或本质性事项必须有法律根据。总之，欲将法律保留领域扩大到重要的给付行政领域，这是他们的共通观点。

对于上述“全部保留论”、“社会保留论”、“本质保留说”等法律保留扩大的理论，日本学者也提出了质疑与批判。室井力指出，人们对全部保留说提出了三方面的批判：“（1 ）从议会在宪法上的地位考虑，不能立即得出一切行政活动需要法律的依据，（2 ）行政权也是构成三权分立之一的宪法上的机关，不是完全从属于国会的机关；（3 ）现代行政是一种创造性活动，目标是指向维护民众生活，所以在无法律根据时，应承认它根据自己的责任与判断，适宜地使用非权力手段，以适应行政的需要。”（注：（日）室井力主编：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社，中文版，第25页。）原田尚彦认为，对法律保留扩大理论的批判有四个方面的理由：（1 ）行政机关如果无法律规定就不能实施任何活动，就不能履行其职责，缺乏临机应变地应付变化着的行政需要的能力。（2）现代行政要积极地介入市民社会的活动， 担负着保障国民健康、发展国民福利的使命。因此，行政机关在特定情况下，可以实施法律补充性的行政作用。（3 ）没有法律的规定就不能进行任何行政活动的观点，过份地形式化，不适合现实行政。（4 ）现行宪法下，行政机关基于独自的判断与责任，担负着综合性地管理与推进公共事务的权限、责任，因此，把行政机关单纯地看成法的机械执行机关，是不适当的。（注：（日）原田尚彦著：《行政法要论》，学阳书房，日文版，第75—76页。）南博方等也认为，依法行政原理作为政治原理的最初动机，是要求侵害国民权利、自由的行为需要法律根据。而行政机关是能够依照自己的主动权实施政策、承担义务的活动体，并不是国会延伸的手足。因此，“虽然把法律保留原则仅限定于严密意义的侵害行为，未免失之狭隘。不过，没有法律根据，就不能进行补助奖励措施、公共设施建设与行政指导，行政无论如何也不能完成其任务，在此意义上，可以说，全部保留说缺乏现实性。”（注：（日）南博方、原田尚彦、田村悦一编：《行政法（1）》，有斐阁，日文版，第12页。）

4.“权力保留论”，在批判上述法律保留理论的基础上，日本学者又提出了“权力保留论”，即认为行政机关以权力形式进行行政活动，必须有法律的授权。在现行法治条件下，行政机关采取权力形式，单方地决定国民的权利义务时，只要它是侵害国民权利自由的活动，尽管是给与国民权利或免除义务，都要求有法律的授权，在无法律根据的情况下，尽管在公益上有必要，也不允许行政机关运用行政立法、行政处分之类的权力形式，向国民命令，或诉诸行政上的强制手段，发动物理性的强制力。当然，尽管无法律根据，行政机关是适应行政需要而运用行政指导、行政契约等非权力性手段的情况可以除外。“可以说，权力保留说构成了当今法治行政原理的内容。”（注：（日）原田尚彦著：《行政法要论》，学阳书房，日文版，第78页。）“今天人们几乎都承认，至少权力行政需要法律依据。现行法也基本持这种态度。”“对于非权力行政是否需要法律，不能一般性地、抽象性地一概而论。应当以宪法为基准，对该行政活动的性质及其现实作用和与此有关的国民各种人权等作出具体的判断。”（注：（日）室井力主编：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社，中文版，第25、26页。）

（四）司法救济原则

司法救济原则的基本内容是，（1 ）一切司法权归属于司法法院（日本国宪法第76条1款）， 这是现行宪法下改革行政法院与司法法院二元结构体制的产物与表现。（2 ）行政法上的一切纠纷均服从司法法院审判的统制。（3）公民的合法权益受到行政机关的不法侵害时， 享有不可剥夺的获得司法法院救济的权利（日本国宪法等31条）。在法治国家，“如果行政官违法对国民不利益措施，就必须保障如下途径，即国民有权诉诸裁判及其它救济手段，要求行政官改正违法措施。”（注：（日）原田尚彦著：《行政法要论》，学阳书房，日文版，第72页。）

法律政治论文范文第13篇

【关键词】网络政治参与 权利保障 基本原则

【中图分类号】F328 【文献标识码】A

网络政治参与主要是指在网络时代，发生在网络空间，目标指向现实社会政治体系，并以网络为载体和途径参与社会政治生活的一切行为，特指利用互联网进行网络选举、网络对话和讨论，与政党、政界人士和政府进行政治接触以及网络政治动员等一系列政治参与活动。①网络时代的每个公民都依法享有网络政治参与权，而要促进公民网络政治参与的发展，就必需对公民网络政治参与进行法治化，这涉及到政治参与法治化建设的必然性与原则、具体措施等诸多问题。本文主要探讨公民网络政治参与法治化的基本原则。

依法保障公民网络参政权原则

广泛的公民政治参与体现了参与式民主的要求，可以促使公务人员按照民意约束自己的行为，有助于保证公共政策的合法性，实现决策的科学化和民主化，因此公民政治参与是现代民主政治的核心与基础。要实现公民政治参与，就要在法律上赋予公民政治参与权。公民参与权是公民一项基本人权，是指公民通过国家创造的各种合法途径参与公共事务管理的权利。公民参与权是一类权利的总称，主要包括选举权、被选举权、担任公职权、参加听证、参与民意调查、提出意见、建议权等等。②

随着网络时代的到来，有必要对公民政治参与权的新形式即公民的网络参政权作出规范与保障。保障公民网络参与权的必要性主要有两个方面，一是体现了人民的宪法原则。我国《宪法》第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”保障公民网络政治参与权的行使，就是维护落实人民的宪法原则。二是政治文明建设的应有之意。我国2004年宪法修正案提出推动政治文明的发展，而现代政治文明的本质特征包括了公民广泛、自觉的政治参与。民主法治建设是政治文明的重要内容之一，政治参与权作为一项基本人权，在促进政治文明建设的历程中，将发挥重要作用。在网民激增与公民意识觉醒的今天，网络政治参与权作为公民政治参与权的新形式必然要受到高度重视。

为加强对公民网络参政的保护，应完善公民政治参与权法律法规保障的不足之处。现行法律有关公民政治参与权保障的不足之处较多，如宪法并没有集中、明确地规定参与权，在有关政治参与的条文明确性方面，宪法的规定尚显不足：

《宪法》第四十一条规定公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利，但该条没有明确公民提出批评和建议的时间是在国家机关和公职人员的行为实施之前、之中还是之后，因为这种批评、建议若仅在行为实施之后提出，就仅仅起到事后监督作用，不能起到防患于未然的作用。

又如对公民参与权的保障机制缺乏刚性规定。当前有很多法律法规规定了各种公众参与的形式，但是其规定普遍缺乏强制性，因此公众参与往往被作为制度创新大力宣传，却难于以制度化形式存在。拿听证来说，《立法法》等仅规定有关机关作出决议、听取意见“可以”采取听证会等形式，而对上述形式缺少硬性规定，因此立法应补充规定听证会代表如何遴选、听证意见如何处理等操作规程、不进行听证的法律责任，否则听证程序将成为随意取舍的环节。

上述有关公民政治参与权保障的法律法规规定不足之处说明保障公民网络参政权需要从各方面完善立法，不仅要针对有关公民网络参政的各种问题进行专门立法，而且也应完善其他法律中有关公民政治参与的规定。

网络言论自由原则

我国公民网络政治参与的基本形式之一就是在网上发表言论，而言论自由是宪法规定的公民基本权利之一，自由发表言论是公民参与国家政治生活的有效形式，因此我国公民网络政治参与法治化的基本原则之一就是网络言论自由原则。所谓言论自由是公民通过各种语言形式宣传自己的思想和观点的自由。言论自由原则有利于推动社会观念的发展进步。目前网络上言论自由权利的滥用现象比较严重，这使人们认识到对于网络上言论自由原则的运用必须有所限制，公民网络参政立法需要对网络政治参与言论自由划定一个合理边界。在我国，确定言论自由合理界限的基本依据是《宪法》第五十一条的规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民合法的自由和权利”，因此，公民进行网络政治参与行使言论自由权利时不得损害国家利益、社会整体利益、其他公民与组织的合法民事权利。由于现实生活中常常有国家机关利用“国家利益”、“社会整体利益”等词语的具体含义不清晰、有争议的特点，以“国家利益”、“社会整体利益”等名义进行损害公民合法利益的行为，因此公民网络参政立法需要对“国家利益”、“社会整体利益”这两个较有弹性的概念进行界定，以划定网络言论自由权利行使的合理边界，防止国家机关滥用“国家利益”、“社会整体利益”的名义侵害公民的网络言论自由权利。

近年来，有一些不法分子出于各种目的在网上散布各种谣言。网络谣言包括网络政治参与的谣言，传播快，有相当的社会危害性。网络谣言自然不属于网络言论自由的保护对象，完善对其的司法惩处措施非常必要。2013年9月颁布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）将处理网络谣言上升到刑法层面，对利用信息网络实施诽谤等刑事犯罪行为的法律适用问题进行了明确细化的规定，例如对相关犯罪情节轻重作出区分，提出明确的量化标准;提出罪与非罪、此罪与彼罪的区分标准，从而为用刑罚手段惩治利用网络实施诽谤等犯罪提供了明确的法律标尺。根据《解释》等刑法相关规定的反面解释可知，如果行为人不明知是他人捏造的虚假事实而在网络上、转发，即使对被害人名誉造成一定损害，也不构成犯罪。如此则《解释》有助于厘清公民信息网络言论自由的法律边界，有效保障了公民的表达权和监督权。

总之，《解释》的颁布实施有利于规范网络秩序、净化网络环境，也有利于促进公民网络政治参与的健康发展，最终促进社会与国家的进步。《解释》的不足之处在于：《解释》目前尚属于司法解释层面，立法层次较低，立法机关可根据《解释》适用的实际情况，择时将相关规定上升到法律层面，以增强相关规定的权威性。同时未来立法也应针对利用信息网络实施非法政治参与而危害国家安全等犯罪行为作出明确规定，以适应社会形势的发展。

依法参与原则

依法参与原则是指公民在网上进行政治参与活动时应当遵守法律法规的原则。人们在网络上的一切行为均应当遵守法律法规的规定，公民行使网络政治参与权不得违法侵害法律保护的利益。

完善网络政治参与立法是公民依法参与网络政治的前提。随着互联网信息技术的飞速发展，各种网络新事物如微博、博客等不断出现，依托网络技术发展的网络政治参与方式与规模也日新月异，而我国关于网络政治参与的法律法规目前还基本处于空白状态，这使得我国网络和网络政治参与的立法明显滞后于技术发展和时代进步。由于缺失相关法律法规，我国公民的网络政治参与一直处于无序的发展状态，网民政治参与者的合法权益也无法得到切实保障，因此加快建立健全我国公民网络政治参与的法律法规是我国立法机关迫切需要解决的问题，也是落实公民依法进行网络政治参与原则的前提。

拟制定的网络政治参与法律应是符合网络空间特点的一部专门网络法律。立法应与网络经营方式、管理方式的特点相适应，应适应网络政治参与现状，适时调整各类法律关系，最终为网络民主的发展奠定坚实的基础。要加强网络政治参与的制度化建设，必须立法规定公民网络政治参与的内容、范围、渠道、方法等内容。根据政治学相关原理，网络政治参与内容可主要包括决策参与、立法参与、执法参与、争议裁决参与、监督参与等内容;在政治参与的渠道、方式上，网络政治参与法律可建立网络投票、网络政治辩论等新型的政治参与形式;立法亦应完善相关的司法救济程序，尤其要针对网络自身特点创设符合网络空间环境特点的、具有现实操作性的司法救济措施。应注意的是，网络政治参与的法律法规既要规范网络秩序，更要注意保护公民网络政治参与的自由，要在规范网络秩序与保护公民网络政治参与自由之间寻求平衡点。

禁止传播有害信息原则

对网络政治参与的媒介―网络媒体的政府管制，在很大程度上就是管制有害信息。有害信息是指违反现行法律法规、违背精神文明建设要求、违背中华民族传统道德以及其他违背社会公德的各类信息，包括文字、音频、视频等形式。互联网的开放性为危害国家安全与社会利益的政治参与活动的发生提供了新型土壤，导致一些试图损害国家利益、破坏我国民主政治发展的违法分子散播的有害信息在网上传播。网络有害信息传播危害了网络社会中相当一部分网络政治参与者的实际利益，扰乱了网络社会正常秩序，因此有必要对有害信息等进行网络管制以禁止其传播。

禁止有害信息传播原则与网络言论自由原则并不冲突。任何国家均没有绝对的网络言论自由，其公民的网络言论自由均受到法律限制。因此，网络政治参与立法既要注意保护网络政治参与者的言论自由，同时也要对有害的网络政治参与信息加以限制或禁止传播。但是对网络政治参与有害信息的内涵界定需要非常谨慎，因为如果界定的范围过大，就会损害网络言论自由原则，而如果界定的范围过小，就会使禁止有害信息传播的立法目的落空，因此立法要慎重地合理划定有害信息与无害信息的界限。

适度管制原则

随着互联网的出现，一些负面的行为，如在网上煽动分裂祖国、散播政治谣言等违法行为也随之而来，它们让人们感受到了网络民主带来的负面影响。为减少网络民主的负作用，最可行的方法就是对网络政治参与行为实施适度管制。

第一，网络政治参与的无序性、非理性等消极特点决定了有必要对网络政治参与实施科学而合理的管制。有序而适度的公民政治参与是网络民主发展的基本目标，也是现代政治文明的根本要求。在网络社会中，公民可以选择多种政治参与方式，再加上网络控制的难度较大，极易可能使公民网络政治参与的要求超越当前国家政治与经济的发展水平，对政治体系稳定形成新的挑战。同时，网络的虚拟性加上网络政治参与人数多、网络结构复杂决定了对网络的管理困难。由于网络信息的交流和传递是在自由和缺少管制下进行的，任何人都可追逐极端的个人自由，随心所欲任意发表言论、进行活动，因此网络政治参与中容易出现网民大量的“非理性”参与行为。上述民众网络政治参与的无序且非理性特点容易导致社会成员的政治认同危机，易引发社会动乱，破坏社会的和谐稳定，因此有必要对民众网络政治参与实施科学而合理的管制。

第二，需要通过适度管制消除网络空间信息资源在不同网络政治参与主体间的不平等分配带来的负面影响。网络空间信息资源在不同网络政治参与主体间是不平等分配的，能够左右网络信息资源分配获取的“信息强者”往往侵害处于弱势地位的广大网民的信息权利，此种现状决定了有必要在网络空间中实施管制。通过管制规范“信息强者”的行为，使其网络行为能合法合理，注意保护“信息弱者”的利益，实现网民政治参与权由形式平等到实质平等的嬗变，从而最大限度实现网民间平等的观点交流，实现对话平等，促进网络民主的发展。

对网络的管制不能“为管制而管制”，网络需要适度而有效的管制，而不是过度的管制。网络管制需要标准和限度，需要遵循适度原则，把握好管制力度。网络管制过弱会使网络处于无政府状态而损害社会利益，而网络管制过强会压制网民参与政治的活力与热情，同样也会损害国家与社会利益。因此，进行网络管制时必须平衡国家、集体与个人三方面的利益，把握好网络管制的尺度、力度与具体措施，应以既可防止网络违法行为、又不至于侵害网民政治参与权利为标准。在国家干预适度原则中，“适度”是一个高度抽象的、弹性的标准，需要立法者高度重视与谨慎界定。

结语

依法保障公民网络参政权原则、网络言论自由原则是公民网络政治参与法治化各个基本原则的核心，是在公民网络政治参与法治化过程中首先需要贯彻的原则，因为在我国这样一个民主制度尚在完善之中的国家，市民社会不发达而政治国家很强大，政治国家侵害公民权利的事件屡屡发生。为了促进公民网络政治参与与民主政治的发展，必须首先明确公民网络政治参与法是公民网络政治参与权利保障法，因此公民网络政治参与法必须首先依法保障公民网络参政权与言论自由权。基于社会公共利益、国家利益与个人权利平衡的需要，在保障公民网络政治参与权利的同时，需要贯彻依法参与原则、禁止传播有害信息原则，从而依法加强对公民网络政治参与权利行使的合理限制与依法规范，但对公民网络政治参与权利的种种限制也必须适度，以防止对公民正当行使网络政治参与权利造成妨害，因此公民网络政治参与法治化过程中必须贯彻适度管制原则。公民网络政治参与法治化的各个基本原则互相联系、制约，立法者必须注意如何在公民网络政治参与立法中平衡各个基本原则的关系。

（作者分别为西安工业大学人文学院讲师，西安工业大学人文学院副教授;本文系陕西省教育厅项目“公民网络政治参与的法治化路径研究”和西安工业大学校长基金项目“侵权法理论研究”阶段性成果，项目编号分别为：11Jk0200、XAGDXJJ0928）

【注释】

①李祥：“公民网络政治参与的影响及对策”，《行政论坛》，2009年第1期。

法律政治论文范文第14篇

关键词:行政;现代化;法制(治);治民;官民互治

一、行政现代化释义

行政现代化是近年来提出并引起争议且尚无共识的问题。它涉及什么是行政，什么是现代化，什么是行政现代化，行政现代化同其他领域现代化的关系，以及行政现代化与法制的相互关系等等问题。

什么是行政?自伍德罗·威尔逊创立现代意义上的行政学以来，对于“行政”概念的界定一直争议未果[1]。在西方，关于行政概念的分歧主要有:其一，“三权说”，即从国家机构分工关系上确认行政的内涵，认为只有政府的行政部门所管辖的事务才是行政。其实这种见解解释不了国家立法、司法机关的行政活动的问题。其二，“二分说”，即从政治与行政分离的角度来确立行政的内涵，认为行政是国家意志的执行。其实这种见解回避了政治的行政性和行政的政治性问题。其三，“功能说”，即从管理功能的角度来确立行政的内涵，认为协调众人努力达到一定目的的一切管理活动都是行政。其实这种见解泛化了行政概念，撇开了行政活动中的政治因素，混淆了行政与管理之间的界限。在我国，也有三种观点:其一，行政即国家行政机关的行政活动，指狭义的政府行政;其二，行政即国家机关的行政活动，指广义的政府管理;其三，行政即包括政府、国家机关、企事业单位在内的行政管理活动。我认为以上各种见解和观点因各有其不同的场景与论域亦都能成立。如果将国内外学者关于行政概念界定进行比较，找出共同点，可依次将行政分为“微观行政”、“中观行政”和“宏观行政”三类。对于微观行政来说，中观行政和宏观行政是其运作的行政生态，微观行政最终取决于或受制于中观和宏观行政的运作状况。对于中观行政和宏观行政来说，微观行政对它们有巨大的能动的反作用，微观行政亦即作为狭义政府行政的好坏直接影响到中观和宏观行政，从这个意义上说，微观的政府行政应当居于优先地位。具体说来，行政，从字面理解就是行其政事，推行、执掌政务。政事、政务有是与非之分，大与小之别。大的政事、政务一般与国家组织相联系，因此，行政与国家组织活动特别是国家的政府组织活动相联系。对此，下面的这种界定是可以接受的:即行政是国家行政机关为实现国家目标和统治阶级利益依法对社会事务、国家事务和自身内部事务进行有效管理的活动。这个界定突出了行政的主体(行政机关)、客体(上述“三务”)、依据(法)及目的(目标利益)、价值(有效性)等内涵。我以为对行政活动的研究，要始终围绕这样几个问题展开，即何谓政(治)，谁来行，如何行，终其果。这四个问题贯穿于行政管理活动过程的始终。其中最为重要和关键的问题是何谓“政”的问题，行政分析研究的起点是“政”，而不是“行”，如果这个立于首位的问题不搞清楚，不解决好，势必影响到其他几个问题的研究和解决。然而“政”或“政治”的定义林林总总，其要义莫过于一是“公”或“共”，二为“正”。所谓“公”是指行政所推行、执掌的政事、政务具有政治、国家那种超越、凌驾于社会之上的“公共性”特质，它与社会整体利益的增进、分配、调适及其公共权力活动紧密相关。所谓“正”是指与“公”、“共”即公共性特质内在联系的并能外显的一种“德行”或“德性”，正如孔子曰:“政者，正也。”正是从说文解字意义上说，所谓行政即“行公”、“行正”，行政即行“公正”!可见，讲政治、讲公正，讲道德本是“行政”题中应有之义。然则，与国家相联系的行政都是具体的、历史的、阶级的，推行、执掌政务的行政人都具有自然的和社会的双重属性，实际行政过程中往往会出现阶级的偏见和利己主义的私欲而扭曲行政之本义。办法只在于诉诸法律。无论是行“公”、还是行“正”，抑或是行“公正”，都要靠法与法律来维系。因此，法又是行政的题中应有之义。法律首先关注的是社会的普遍的公与正。但是，一定的法律只是将一定的阶级偏见和一定的行政人的私欲控制在一定的社会所能够承受的度以内。稍有历史使命感和责任感的研究者总是不应忘记提醒人们注意:只要有与国家相联系的法律存在，任何法、法律都不是也不可能真正成为实体意义上的公正与正义的代名词、同义语，因为在资源有限的情况下，法律总是具有既公而又非公的特质。无论是法律的公的特质，还是法律的非公的特质，法律都要求行政者必须行正。行政现代化是现代化总问题中的一个分支系统的问题。现代化可泛指各种不同类别的前现代化社会向现代化社会的变迁，但一般主要是指从传统的农业社会向现代工业社会的变迁。作为一种世界历史的普遍进程，各个国家和地区都将或迟或早走上现代化之路，这是共同的趋势。但是，由于国情不同，各国现代化道路其特点、经历的途径及形成的模式会各有所不同。现代化最初是西方文明历史逻辑的产物。自18世纪后半期工业革命以来，以工业化为推动导致传统农业社会向现代工业社会转变，并使工业主义渗透到政治、经济、思想文化各个领域，造成世界性的历史转变过程。它也指第二次世界大战后，广大发展中国家在社会政治、经济、文化各个领域进行改革，学习世界先进，以迅速赶上发达国家并适应世界环境的发展过程。中国的现代化历程始于19世纪中叶。独特的社会历史背景，使中国逐步形成一条独具特色的独立、民主、统一、富强、文明的社会主义现代化发展道路。现代化不仅仅是生产方式的转变或工艺技术的进步，而且更是一个民族国家在其历史变迁过程中文明结构的重新塑造，是包括经济、政治、文化、社会诸方面在内的全方位的转型，于是就有经济现代化、政治现代化、文化现代化三个子系统，由此构成现代化的整体系统。它们各有其自身的发展规律，既不能相互替代，又不可分割，互为条件，互为推动力。其中，经济现代化是基础，在归根结底意义上起决定性作用;文化现代化是导向，它对经济现代化和政治现代化起着提升和引导作用;政治现代化是关键，它介于经济现代化和文化现代化之中，起着传输、桥梁、转换和制导作用。我们已把行政界定为政府即微观行政，自然属于政治上层建筑，而且是政治上层建筑的重要组成部分。政府行政现代化就构成政治现代化的一个子系统。这样，现代化、政治现代化和政府行政现代化之间就形成三个层次互涵关系。政治现代化亦可视为政治发展，其内在要求是政治的民主化，通过政治制度的更新和完善来实现从传统政治转向现代政治。政治现代化主要是通过政府行政现代化作为载体来实现。行政现代化的一个重要标志就是“行政国家”的出现。行政是现代社会的一把钥匙，行政在整个国家和社会中的作用日益凸显，由此把政府行政推到了历史的前台。以致于一个国家政府行政是否实现现代化，往往决定着这个国家和社会是否发达以及发达的程度[2]。因此，行政现代化在一个国家的政治现代化乃至经济现代化和文化、社会现代化过程中至关重要，应当置于适当的优先地位。如果没有行政现代化也就没有政治现代化。

二、行政现代化与法治、法制

行政现代化可以直接理解为政府现代化，或行政管理现代化，是相对于狭义的政治现代化、经济现代化、文化现代化而言的。学术界已经将行政现代化问题提上研究的日程。比如，张梦中先生在《论公共行政(学)的起源与范式转变》一文中认为，近现代意义上的公共行政学经历了六次大的范式转变，分别是从传统的公共行政到管理科学到公共事务到政策分析到新公共行政再到新公共管理、公共管理[3]。我以为，西方公共行政学范式的转变过程，实际上是西方行政现代化客观进程在行政理论上的反映和表现。而且主要是西方行政现代化在制度和具体运作层面上的理论反映和表现，当然也在一定程度上不自觉地涉及到行政现代化的价值理论问题，如行政的社会公共性、公平性和正义性等。在国内，有学者认为，正确理解“行政管理现代化”概念的关键，是客观地界定我国“行政管理现代化”的范围，找出“行政管理”和“现代化”的内在联系，从国内外行政管理经验和行政发展趋势中，归纳总结行政管理现代化的基本标志。这个基本标志主要包括法制(治)化、制度化、科学化和高效化，其中，行政人或政府人、管理者的现代化又是关键[4]。也有学者认为，行政管理现代化是广义的概念，它包容了一般意义上的行政管理或行政运行现代化，同时包容了指导行政实践的行政理论研究的科学化。行政运行现代化是在行政实践领域中，在行政运行过程中的行政理念、结构、功能、技术及运作机制向现代高效廉洁政府运行方向的变化，具体表现为行政管理的民主化、法制化、科学化和高效化。而行政理论研究的现代化是研究行政管理运行及其规律的，在其内容体系，研究方法上向更科学、更符合中国国情方向的变化，其具体体现为专业化、科学化、前沿化和现实化。行政运行现代化属于行政现代化的实践层面，行政研究现代化则属于行政现代化的理论层面。这两个层面的行政现代化是并行不悖、缺一不可的。行政运行现代化是行政研究现代化的实践和经验的基础，而行政研究现代化则是行政运行现代化的理论提升和思想导引，应当先行于行政运行的现代化[5]。虽然学者们对行政现代化问题的关注表述不同，观点各异，但有一点是相同或相似的，这就是行政现代化与法制是紧密联系不可分离的。行政现代化内容涉及许多方面，在行政现代化的所有内容中，都把法制置于行政现代化的优先地位。无论是行政的前提和依据，还是行政的程序及其保障等都离不开法制。无法不行政。没有法制的行政是不可想像的。如果没有法制的现代化，也就没有行政的现代化。因此，行政现代化必须从法制和法制的现代化着手。

法制是一个庄严的话题，通常是指法律制度的简称，属于上层建筑系统。人们可以从法律—制度两个层次理解和把握法制，即理解的侧重点的不同，如果侧重于法律，那么法制就是法律制度或制度化的法律体系;如果侧重于制度，那么法制就是法律制度或法律的制度化。理解的侧重点不同，论域不同，自然得出的结论就会各异。人们还可以从法制的理论(价值)、法制的制度和法制的实践三个层面理解和把握法制，以免就事论事，防止片面性。

其中从法制的理论层面看，主要是对法律的认知和界定。法，本源于规律，是规律的同义语。研究法的规律是一门大学问，叫“法学”，它是由理论法学、应用法学、技术法学等众多分支学科构成的法学体系。从汉语词汇的语义看，无论是“法”还是“律”，都含有法则即规律的意思，将“法”和“律”组成“法律”一词，原意为法则或规律的复合，即“规律的规律”。从这个意义上说，“法律”是规律的另一种表达法。法律是规律的同义语，它与自然相联系，就是自然法(不同于西方的“自然法”:一种法理念的事物，一种“理想法”)，反映自然规律;它与社会相联系，就是社会法，反映社会规律。但是，当我说“法律”是“规律的规律”，前一个规律同“法”;后一个规律同“律”，当它被“规律”这个前置词所限定后，只有当它正确地反映“法”所显示的“规律”之后这个“律”才具有“规律”的性质。进一步说，当我说法律是“规律的规律”时，其先决理念是只有当法律尤指纸上的法律，真正反映社会规律时才具有“规律”的性质，才是规律的同义语。因此，法律又不直接或简单等同于规律本身。规律具有客观性，只有当法律真正反映规律时，法律才具有规律所具有的客观性。规律又是发展变化的，社会及其规律是发展变化的，反映社会及其规律发展变化的法律也是在不断发展变化的。自从文字发明以后，以文字形态表达(或作为载体)的法律，具有主观意识和主观形式。由于立法者往往都是社会上占统治地位的阶级或社会群体，他们不能不受其具体的历史的阶级的和认识的局限性影响。所以，既往的文字形态法律都不能不深深打上占统治地位的阶级或社会群体的主观意志的烙印，而且社会愈原始这种烙印就愈深，这种烙印愈深，文字形态的法律就愈是飘移和远离社会客观规律本身，就愈具有“恶”法的性质而非“良”法的性质。为此，我将理论意义上的法制即法律划分为两类:一是作为“客观形态的法律”(自在的彼岸的法律、抽象的应然的价值层面上的法律)，二是作为“文字形态的法律”(现存的此岸的制度化的法律、具体的实在的实证的纸面上的法律)。以文字为载体的法律或制度化的法律所具有的至上性和权威性最终不取决于其条文的繁简、体系的完善程度、国家权力的强弱，而主要取决于它是否和在多大程度上符合作为客观形态的法

律(规律)，取决于是否把它置于具体的社会客观现实的基础之上，因为法律的惟一源泉和真正基础只能是社会生活本身。

从法制的制度层面上看，法制是法律的制度化，根据一定的法律理论和国家社会生活实际的结合，通过立法行为进行法律的创制，成为法律制度(成文的或不成文的)，属于制度范畴。任何国家任何时期都有自己的法律制度。一个良好的法律制度，除了要求有法律理论与社会实际较好的结合外，还要表现出法制体系应具有的一些基本特征:其一，门类齐全，从宪法到一系列的具体法，全国形成一张法网;其二，结构严谨，层次分明;其三，众多法律内部协调一致，避免法制矛盾，此外，还有法律形式的统一等。法制一旦形成和生效，即具有实体工具性的作用。

从法制实践层次看，就是法制的实施、贯彻和落实，亦即有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。现代法制的实践，要求国家机关及其工作人员在职权范围内严格执行法律，以保证法律的实现;一切国家机关、社会团体和公民个人必须依法办事，遵守法律。由法制的实践层面就会引出一系列的话题，如理想法治、现实法治、法治进化及其相互关系;有法、执法、遵守法律的社会是法治社会，与此相对应，无法或有法不严格执行遵守的社会就是“人治”社会;“法治”的社会不一定是民主的社会，它也可以是专制的社会;“法治”社会同时并存着“以法治国”和“依法治国”的问题，“法治”社会也同时存在着“治民”或“官治”、“民治”以及“官民互治”的相互关系问题，等等。

以上三个层面的问题是相互联系不可分割的。大致说来，如果法制理论不科学，缺乏真正的理性，那怕是差之毫厘，也会引导法制的制度和法制的实践谬之千里;如果问题不在于法制的理论本身，那么问题就有可能出在法制的制度和实践上，导致不完善的法制制度和有害的法制实践;如果问题不在于法制的理论和制度上，那就要在法制的实践上下功夫。因此，当法制的理论和制度问题解决之后，法制的实践就是决定性的因素。如果忽略了法制的具体运作过程，那么法制的理论和制度就会功亏一篑。根据“木桶原理”，法制的任何层面出现问题都会影响其他两个层面的法制问题。但法制的制度层面大体上仍可属实践层面。无论是从法制的三个层面看，还是从法制的理论和实践角度看，其发展是不平衡的。既有法制的理论滞后于法制的制度和实践，也有法制的实践滞后于法制的制度和理论。相比较而言，法制理论方面的问题更重要。这里最主要的理论问题就是民主与法制或法治的关系问题。人们通常将民主与法制相提并论。民主是法制的前提和基础，法制则是民主的保障，有什么样的民主就有什么样的法制，反之亦然。因此，民主基础上的法制与法制基础上的民主就是同一历史过程的两个侧面，须臾不可分离。但是，民主和法制并不简单等同，它们并不自然而然地联系在一起，有法制没有民主、有民主无法制在历史上是常有的事。相比之下，法制常有，而民主(统治阶级的民主除外)不常有。而且法制覆盖整个社会，法制的边际远远超出了民主的边际。正因为如此，作为文字载体的法律制度总是伴随着自身的局限性和缺陷性而变化着发展着的，它总是同客观形态的法律保持着相当大的距离。在国家存在的历史时期内，受其赖以存在的经济基础制约，它总是不能普遍施惠于社会全体民众。正是由于文字形态的法律自身存在的这种缺陷性，就揭示出作为制度形态的法制的一个真正秘密在于:制定法制时往往就是不平等的，但法制制定以后的实施却要做到“法律面前人人平等”;以程序正义掩盖实体的非正义性，以“法律面前人人平等”掩盖事实上的不平等。诚然，这种不平等与其说是法律制度上的根本缺陷，倒不如说是社会发展的根本缺陷，人类自身的根本缺陷。因为无论人的发展，还是社会的发展进而法律制度的发展都是一种自然历史过程，正是这种自然历史过程，才不断推动着从法治理想到法治现实的进化。在从理想法治向现实法治进化的过程中，将民主神化或将法治神化，都是片面的和有害的。[6]

转贴于

三、行政现代化进程的思维历程简述

基于上述对法制的几点理性认识，试简析东西方从“人治”走向“法治”的实例。对于客观形态的法律亦即作为“自在的彼岸的法律”来说，作为文字此岸的文字载体的法律，有着相对滞后性。古代人类对客观形态法律的规律的认识带有很大的盲目性，自觉不自觉地存在着轻视作为文字形态的法律的创制和作用，而注重“人治”的作用。在中国，自古奉行伦理至上的传统，法律是手段而非目的，其治国方略表现为“人治”和“法治”。“人治”思想是儒家重要的政治思想。儒家的“人治”主张通过“礼治”和“德治”体现出来。“礼”被认为是士大夫所必须遵循的由统治者为维护“三纲五常”和“尊卑有别”社会秩序而倡导并“教化”民众的正统的自上而下推行的道德规范。“礼义由贤者出”，“礼不下庶人”。儒家的“礼治”实际上是使法律道德化。“德治”则是政治道德化的产物。在儒家看来，“德治”与“礼治”并不完全是一回事。一方面表现为治者的德性善治，所谓“为政以德，譬如北辰，居其所，而众星拱之”，就是其“德治”理论的经典名言。另一方面表现为以“积德”为宗旨、以善恶之报为法则的民间道德规范在民众生活中实际发生作用的“德治”。这两方面构成的“德治”，以前者为主导，这种“德治”就是“人治”，进而转化为“官治”，最后归依到君主集权的专制主义。“为政在人”，“其人存，则其政举，其人亡，则其政息”，就是“人治”的经典名言。这种“为政以德”的“德治”在一定条件下极易蜕变为“治德”。而一旦“治德”成为一种国家治理方式，而非私人(个人)的行为，统治者就不会治自己的德，而要去治别人的德;不仅要用法律来管制被治者的外在作为，而且还要用“三纲五常”来管制被治者的内在思想，到头来，便只能由那些缺德者讲德，不仁者讲仁，腐败者讲廉政了。这是儒学的悲哀，“德治”的悲哀。当然儒家尤其是孔子“德治”对治者的高素质要求不能完全否定。与“人治”相对称的就是“法治”。作为一种治国的理论原则，主张依法律的规定治理国家。我国春秋战国时期，法家主张“以法治国”，反对儒家的“为政在人”的“人治”思想。法家强调法律在治理国家中的重要作用，把法律的地位提高到治国不二法门，“一断于法”。而且强调“明”法——使“天下吏民无不知法者”和尚公——“刑无等级”，“不别亲疏”，“不殊贵贱”。在字面和形式上貌似“法律面前人人平等”。法家之法是朝廷政府制定的刑律(在古代文献中刑、法、律是用一个东西的不同称谓而已)。法家之法是“法”、“势”、“术”三位一体的。即集势以胜众，任法以齐民，因术而御群。法、势、术的主体都是君主，都是君主统治的工具。可见，法家的“法治”其实质仍然是“人治”。历史上的封建帝王，自称为朕，言出为旨，令行为法。因此，中国历史上的“法治”是个人或少数人意志的制度化、法律化，是个人或少数人实行专制统治的一种形式和途径。从这个意义上说，儒家和法家的“德治”和“法治”作为两种治国方略，正所谓“运用之妙在乎一心”，并无实质性区别，皆为“人治”，异曲同工，都是“官治”，都是治民之策，仅仅在统治成本上，德治比法治更胜一筹。随着中国封建社会由盛至衰到了近代，“德治”和“法治”逐渐走向它的尽头。民主主义先行者孙中山先生提出的民权主义是中国近代以来先进的中国人创立的第一个比较完备的有民族特色的民主主义学说，从而完成了由传统的民本政治经民权政治向现代民主政治的根本转变。这是孙中山先生的重大理论创新和贡献，充分反映了19-20世纪之交中国人的民主觉醒意识和要求民主化的根本愿望[7]。

在西方，法治已成为国家政治生活和社会生活的常态，这一传统始自古希腊、罗马。但似乎也同样经历着从“人治”到“法治”的过程。首先应当说明的是，在古代中国，“人治”和“法治”不是对立概念，如上所述，“法治”、“德治”均归途于“人治”就是证明。所谓“人治”和“法治”之别，不在人和法这两个字上，而是在维持社会秩序时所用的力量和所根据的规范的性质，那种把“人治”理解为有权力的人为所欲为，任凭一己之好恶来规定社会上人和人的关系，而没有一定的规范可守，这种“人治”事实上是不可能的。西方的“法治”则是与“人治”相对立的。在孔子逝世半个多世纪后出生的柏拉图在治国方略问题上，酷似孔子，又有别于孔子。说他们相似在于:柏拉图继承了苏格拉底的“知识治国”的主体，在其所著的《理想国》、《政治家》等书中，提出“贤人政治”、“哲学王治国”的主张。他强调政府管理是一项专门化的工作，不是任何人都能胜任的，只有最高知识的哲学家才能担当，并主张通过长期教育、层层选拔、严格培训，使之成为合格的管理者、执政者，以实现权力与知识的结合[8]。孔子强调治者的道德修养，而柏拉图强调治者的至善、知识和才能，很有相似之处。当然，柏拉图“哲人治国”的主张总体上也是“人治”的思想。说他们相区别在于:孔子的“礼治”、“德治”即“人治”思想顽固不化，始终如一，而柏拉图“晚节不忠”，在晚年的《法律篇》中意识到法律在社会生活中的作用，明确把法治国作为未来理想国的方案之一。亚里士多德继承了其师柏拉图晚期的法治主张，进一步阐述了法治的优越性。他认为，法律至上的法治优于一人之治。因为法治从本质上是众人之治，即统治者与被统治者轮流对政府实行平等、民主的管理。每个公民都是平等的，都应具备既能统治又能被统治(本文称为互治)的品德，以共同管理国家和政府，这种轮流为治的制度就是法律，以这种制度为内容的统治就是法治。通过法治集中多数人的主张，避免君主专权腐败。可见，亚里士多德的法治理论不仅仅着眼于政府管理方法、途径等“治道”的探索，而且注重政府体制即政府权力划分、配置以及管理主体权力行使等“政道”的研究，从而开启了贬抑君主专制，倡导民主共和，以便依法治政的先河[9]。亚里士多德主张的法治包括两重意义:已成立的法律必须获得普遍的服从，可谓“守法”;而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律，可谓“良法”。在亚里士多德看来，法治就是“良法”和“守法”的结合。这是一种法治理想。同时，这种法治思想和理想暗含着对法律局限性或“恶法”存在的提示。因此人们要在法治和人治、在良法之治和恶法之治之间作出正确的辨析与选择。后来，西塞罗进一步提出了在这良好的“法律面前人人平等”的思想。经过漫长的封建中世纪的黑夜之后，经过文艺复兴、启蒙运动，经过思想上或制度上的改良或革命之后，经过马基雅弗利、布丹、霍布斯、洛克、伏尔泰、孟德斯鸠、卢梭、潘恩、杰佛逊、韦伯、罗尔斯、哈耶克等西方思想家的传承和发展，欧美各国相继走上了以平等、自由、人权为目标的法治实践道路，法治逐步在西方国家成为制度并被固定下来，使法律在治理国家和社会中具有极大的权威性。由此可见，西方国家的法治作为一种学说和实践是经过漫长的历史积淀逐步形成的。现代法治是民主的制度化、法律化，是一种民主的形式和途径。法治的第一要义是约束政府，其核心词在法(ruleoflaw)，法是主权、民权的法律形式，以法律为最高权威，在法律之外不容许其他平行或更高的权威存在为原则。政府及其工作人员依法治国，严格在法定职权范围内依法定程序行使权力，不得违反法律的规定或超越职权范围，更没有凌驾于法律之上的特权，否则要承担法律责任。法治的其次要义才是治(rulebylaw)，即法律是法律的执行者手中的工具，政府及其工作人员依法治国，依法实施对国家事务、社会事务及自身内部事务的管理，以法规范社会。正如西赛罗所说:因为法律统治执政官，所以执政官统治人民，执政官仍是会说话的法律，而法律仍是不会说话的执政官。无论从法制的理论层面，还是从法制的制度层面和具体实践运作层面看，与古代中国的“德治”、“法治”相比，西方近现代的法治无疑是人类法制史的一个巨大的历史进步。虽然西方民主和法制的实质内容是建立在经济基础的私有制上的，其法治的治民性质没有根本改变，但是其法治的表现形式还是具有一定的普适性的，就像马克思、恩格斯反复强调的资产阶级民主共和国的政体形式所具有的普适性一样，值得后发型现代国家学习、借鉴以至“拿来”为我所用，因为这是人类共同的政治财富。

四、中国行政现代化展望

1949年，中国共产党在大陆执政以后，虽然有毛泽东关于人民民主专政理论成为中国民主与法制建设的指导思想，但是究竟采取什么方式治理国家和社会，还是一个重大的理论和实践问题，这个问题长期没有得到解决。改革开放使中国迎来了法制建设的春天，邓小平指出，要通过改革开放，处理好法治和人治的关系，处理好党和政府的关系。在此基础上，党的“十五大”前夕，江泽民就提出依法治国的思想。他在“十五大”的报告中更加科学、完整、准确地提出了“依法治国，建设社会

主义法治国家”的基本方略和基本目标。把治国方略和治国目标有机地结合起来，这标志着党在治国理念上的飞跃。1999年3月的宪法修正案确立了这一基本治国方略和目标。从而标志着“依法治国，建设社会主义法治国家”已上升为国家的意志，具有极大的权威性，标志着中国的法制建设又迈出了坚实的一步，开启了从“人治”向“法治”转型的艰难历史。我把从“人治”向“法治”转型的特定阶段称之为“人法同治”时期，这个时期是衰亡着的人治因素与生长着的法治因素共生、共存并彼此斗争的此消彼长的时期[10]。在这个非常时期，中国的法治及其现代化要做到“两个接轨”、“两个根本转变”。两个接轨就是指首先要同中国的“德治”、“法治”历史接轨，批判扬弃糟粕，传承其中合理的符合时代精神的内容，因为“传统”与“现代”不是简单对立的二分法。中国的传统社会与现代社会不是截然对立的，而是前者是孕育后者的温床。法律的发展并非是现代法取代传统法，而往往是传统法与现代法以越来越复杂的形式表现出来的平面化的交错共存[11]。其次，还要同西方的法治接轨。理论上讲社会主义高于资本主义的历史阶段，人类只能在资本主义基础上建立建设社会主义。从历时态看这种接轨是必然的，从共时态全球化开放格局看，这种接轨也是必要的。在接轨过程中需要吸纳、借鉴西方资产阶级民主、法制、法治的一些积极因素。但这种接轨不能把社会主义法治降低到或倒退到资本主义的法治，同时这种接轨绝对不是“并轨”。通过这两方面的接轨，在根植于中国特色社会主义初级阶段的土壤中进行独创性建构。把中国特色社会主义初级阶段的法的人民性落实到实处，在努力坚持立法平等、事实上的平等的前提和基础上做到“法律面前人人平等”。为此，就需要在法律的价值层面、制度层面和具体运作层面上实现两个根本转变:其一，即从“官僚法”到“民法”的根本转变。这个根本转变，侧重于将民主、民权、主权由过去的“虚化”转向“实体化”，把法真正视为民主、民权、主权在民的同义语，把“官权”从法中剥离出来，使法之权回归于民，实现权还原主——民。其二，从“官治”到官民互治的根本转变。这个转变侧重于将治权由过去的“虚化”转向实体化。过去一直视“治权”为官吏的专利，这是对法治的曲解和误解。无论是从法理上看还是从事实上看，治权可分解为:民治权和官治权。其中民治权是公民通过对立法、制法及其监督行政等政治参与活动表现出来的，对于公民来说就是“依法治官吏”;官治权即政府及其工作人员通过司法、执法、守法、民主行政来“以法治国，以法行政”(rulebylaw)，实现“依法官吏治”[12]。当然，这两种治权的行使主客体、方式及途径等都是有所不同的。如果将治权作出这样的分解能够成立的话，并能够逐步进入官民互治的良性运作状态，那么，亚里士多德关于统治者和被统治者“互治”品德的理想，就会在社会主义的中国逐步变为现实，从而实现对西方法治的历史性赶超。当然实现这两个根本转变及其官民互治是一个漫长的历史过程。在这个历史过程中，要求官和民都能用自己的理性与知识真正理解和认同法治精神和原则，理解和认同依法治国，把法律不再看成是一种异己的统治、支配自己的外在力量，而是把法律内化为自己的知性选择，把维护、执行、遵守法律不再看成是一种强迫的义务，而是把法律看作既是一种利己的选择，又是一种道德义务。一旦这种法治精神和法治文化形成之日，就是中国社会真正走上法治之路和行政现代化之时。

在中国行政现代化历程中，究竟能否和何时并在多大程度上能够创造出官民互治的政治行政局面，这不仅取决于法律理论创新的勇气，法律制度的日臻完善，法律具体实施技术的提高，而且还取决于作为国家主人的官民的关系切实改观，人人守法，各得其所，更取决于整个中华民族现代民主与法治观念的增强和法律至上精神的弘扬。

参考文献:

[1]孙学玉.走出困惑:关于行政概念的再思与再认[J].江苏社会科学(南京)，1999，(6).

[2]我的一个观点认为，国家和社会的发展在很大程度上取决于政府行政管理的发展，尤其是对于发展中国家来说就更是如此。从这个意义上，我提出没有落后的社会，没有落后的国家，只有落后的政府及其行政管理。乔耀章.应当把“可持续发展”思想引入行政管理[J].中国行政管理(北京)，1998，(4).

[3]张梦中.论公共行政(学)的起源与范式转变[J].中国行政管理(北京)，2001，(6-7).

[4]马敬仁.论中国行政管理现代化[M].北京:知识出版社，1996.6.

[5]刘霞.新世纪的中国行政管理[M].武汉:湖北人民出版社，2001.172-174.

[6]程宗璋.论法治思想的嬗变[J].广东行政学院学报(广州)，2001，(1).潘维.民主与民主的神话[J].天涯(海口)，2001，(1).吴强.法治与法治的神话[J].中国社会科学文摘(北京)，2001，(4).

[7]马戎.罪与孽:中国的“法治”与“德治”概况[J].北京大学学报(北京)，1999，(2).夏勇.法治与公法[J].读书(北京)，2001，(5).李冬.法治如何理解[J].领导文萃(福州)，2001，(2).

[8][9]乔耀章.政府理论[M].苏州:苏州大学出版社，2000.197-110.

法律政治论文范文第15篇

作者简介：高新平，东南大学法学院博士生，山东省人民检查院检查官；王传干，中国建设银行江苏省分行法律事务部法律顾问。（南京/211189）

*本文系国家社科基金“十二五”规划教育学课题“高等学校依法治校机制研究”（BIA110078），中国高等教育学会2011年专项课题“去行政化视野下的我国现代大学内部自治制度研究”（2011HYZX047）阶段性成果。 摘要：随着我国政治经济体制的改革，以及法治建设的日臻完善，高校逐步从行政体制中脱离出来，被纳入法治的轨道。以“法人化”为标志的公立大学治理模式在世界范围内兴起。大学法人化建设既是法治国发展的要求，也是对于文化国思想的因应。我国公立大学在体制改革的过程中亦应积极引入域外先进法治经验，并结合我国实际情况深入推进高校法人化建设。

关键词：公立大学；法人化；法治国；文化国在传统的行政管理体制下，大学属于典型的事业单位，受国家行政机关领导，在法律地位与管理机制上都有着浓厚的政治色彩。但随着我国市场经济的发展、政治体制的改革，以及法治建设的日臻完善，高校逐步从行政体制中脱离出来，纳入法治建设的轨道，以“法人化”建设为标志的大学治理模式也逐步兴起。特别是党的十八届三中全会提出了“建立事业单位法人治理结构”的构想，使得高等教育在法治化建设的轨道上面临着角色的分化与权力的重组或重建。由此，本文拟从公立大学法人化的制度渊源着手，深入探讨法人化建设的法理基础，考察公立大学法人化的域外经验，并结合我国的高校法治的实践状况，深入分析我国公立大学公法人化的基本问题及其发展路径，希望对我国大学法人化建设能有所裨益。

一、公立大学法人化的制度缘起

现代大学起源于西方，大学法人化改革亦是伴随着西方法治发展而兴起的。一般而言，法人是依法享有民事权利能力及民事行为能力，并能独立承担民事责任的社会组织。而此处所谓的法人化主要是指公法人化，其概念则较为复杂，在不同国家其内涵与外延也存在一定差异。在英美法系国家，没有公私法的划分，一般将公立大学视为半自治的国家行政组织或半自治的非政府组织，对于公法人的概念使用较少。“英国行政法著作中所讨论的公法人主要是指在具有一般职权范围的中央行政机关和地方行政机关以外，享有一定独立性和单独存在的法律人格并从事某种特定的公共事务的行政机构。”[1]大陆法系国家以公私法的划分为基础，建立起公私二元分立的法律体系。根据德国行政法观点，公法人是一个独立的法律实体，在普通行政组织之外执行法定的行政任务，受国家的拘束，包括公法社团、公法财团和公营造物三种类型。公法人的产生、发展和完善是西方法制发展中对行政组织变革去中心化和去官僚化强烈的社会需要做出的非常有效的制度供给，并且以其自治功能及效率功能满足了两个方面的社会需求。[2]正是由于公法人所具有的自治和效率两方面的功能，使得该制度可以充分的保障大学自治和学术自由，并逐步成为了各国公立高校改革的普遍举措。

20世纪60年代，在洪堡大学理念的影响下，德国大学形成了以各学院代表为构成分子的“学者共和国”，主张改变仅由教授独享决定权，实行包括学术助理及校内中间阶层在内的“大学民主化”。1988年德国修改《大学基准法》，重新定位了国家与公立大学之间的关系，开启了国立大学公法人化的制度改革。根据德国《大学基准法》的规定，为提升大学的效能化精神和学术竞争力，公立大学可以采取公法财团法人形态。日本国立大学法人化最早源于1997年桥本龙太郎首相任内提出的以消减公务人员数量的“独立行政法人制度”，在这一大的行政改革政策下，民营化政策、国立大学法人化等构想被提出。[3]1997年，日本中央省厅等行政改革推进部提出国立大学法人化，但受到多方势力的极力反对。直至1999年1月，日本文部省才改变立场认同国立大学行政法人化的发展方向。1999年4月小泉内阁通过了《国立大学独立行政法人化》的决议，文部省于同年9月20日在官方网站正式公布“国立大学之独立行政法人化之检讨方向”，正式确立国立大学走向法人化发展的方向。[4]在我国台湾地区，台湾大学学生1986年发起大学改革运动，呼吁推动大学法人化建设，保障学术自由与大学自治。1987年，立法委员尤清兴、林时机提出的大学法修正案首次将公立大学规定为公法人。虽然这一修正案最终并未得以通过，但却争取到了“大学应受学术自由之保障，并在法律规定范围内，享有自治权”的明文规定。2003年，送立法院审议的大学法草案增订了行政法人对大学法人化做出的具体规划。虽然这一草案至今尚未得以通过，但公法人化已成为大学体制改革的基本方向。1998年我国《高等教育法》明文规定了大学的法人地位，为大学法人化建设坚实的规范依据。一时间，关于大学法律地位的探讨成为了众多学者争论的焦点，公立大学法人化建设也成为现代大学体制改革主要方向。

·理论探讨· 公立大学法人化的法理基础与实践进路 二、公立大学法人化的法理基础

根据大陆法系特别权力关系理论，大学的主办者享有排除法律保留的权力，对其相对人具有概括的命令权。但伴随着现代法治国理论的演进及文化国思想的兴起，特别权力关系理论逐步走向衰亡，为公立大学法人化建设破除了理论上的障碍。

（一）法治国思想的发展

法治国的英文表达为“legal state”或“a rule of law nation”，又可称为法治的国家。法治国家的概念及实践早在古希腊时期就已经开始了，然而现代意义上的法治国理论却源于德国。在德文中法治国被表达为“rechtsstaat”，“就其德文本意及康德的解释而言，指的是一个‘有法制的国家’，它要求所有国家机关和人民都必须服从由最高立法者制定的法律，依法办事”[5]，即由国家制定的法律具有至高的无上性，凡是立法者所颁布的法律都必须一应遵从。这就是早期的形式主义法治国理论的内核。形式主义法治国思想并不考虑法律良善与否，仅强调其至上性存在着巨大的缺陷。二次世界大战后，纳粹法的戕害使人们深刻认识形式主义法治国思想的缺陷。于是英美法系的“法治”思想逐渐被引入到了法治国的外壳里，形成了完整的法治国理论。即，法治国应包括形式与实质两个层面的价值，形式意义的法治强调法的外在价值，强调法律至上的治国方式；实质意义的法治强调法律应具有自由、正义等价值目标。在法治国的视域，法律具有至上性，不容许有超越法律的特权存在，当然法治国的法律也必须是良法。

（二） 特别权力关系的衰减

虽然在法治国家中已不应再有“特别”与“一般”的区分，但事实上世界各国对于某些个别的领域予以特别的对待，形成了特别权力关系理论。所谓特别权力关系是指“人基于特别原因，即法律直接规定，或自主同意，服从于国家或公共团体的特别支配权这样一种关系”[6]。特别权力关系的主要特点就是不平等性，排除法律保留原则的适用，缺少法律救济途径。伴随着法治国理论的发展，“传统的特别权力关系由于欠缺对人权的保护，从根本上否定了法治主义，受到诸多批评和挑战，各国理论逐渐都有了一定突破，呈现出了新的面貌”[7]。此种突破主要表现在两个方面：一是，将相对人基本权利事项纳入法律保留的范围，缩减特别权力的范围；二是，引入有限的司法审查，对重要事项进行合法性审查。在特别权力关系的发源地德国，主要有基础权力关系理论及重要性理论。基础权力关系认为只有涉及到相对人基础法律关系地位的设立、变更或终止时，司法才能介入，例如入学、退学、开除等。重要性理论认为凡是涉及重要事项的，司法都可以介入。重要事项的判断标准以行为是否涉及相对人基本权利为准，当权力行为影响相对人基本权利时，即受法治国原则的支配。在我国台湾地区，根据大法官会议187号、201号、243号、266号、298号、338号等一系列协议使特别权力关系首先在公务员勤务关系中得以解除。“直到大法官会议第382号解释，才许可对大学的行政行为提起行政诉讼。”[8]根据该解释，对“教育权利有重大影响”的事项可提起行政诉讼，如记过、申戒等。我国属于大陆法系国家，传统上大学的管理行为不受司法审查。1998年田永案首次确立了大学作为行政主体的法律地位，破除了特别权力关系的桎梏。由此可见，虽然各国都并未完全否认特别权力关系的特殊性，但在特别权力关系中引入法治主义已成为法治发展的趋势。

（三）文化国理念的勃兴

法治国思想的持续发展一方面导致了特别权力关系的衰减，另一方面也导致文化国思想的勃兴。二十世纪后福利国家兴起，要求国家对人民“从摇篮到坟墓”的“生存照顾”。而此种“照顾义务”不仅仅包含物质生活的照顾，还应包括精神生活层面。由此便形成了国家对于人民的文化义务，此种国家与人民在宪法上的文化关系即为文化国思想的轮廓。在法治国的视域里，文化与国家的关系可从以下五个角度加以分析[9]：（1）文化独立于国家，即文化发展的首要条件就是要确立文化的自主性，即文化不受国家政治力量的操控。（2）国家应服务于文化发展。文化虽然是一种实力，但文化毕竟是一种“软实力”，其本身不具有自我保护的能力，容易受到私人力量的侵害，因而需要国家予以保护。（3）国家之形成文化的权力。在文化发展的规律和范围内，国家仍有权力或者义务制定文化政策，形成文化。（4）文化具有形塑国家的力量。当国家在行使其文化权力或者说是履行其文化义务时，事实上已经将文化引入了国家层面，开启了文化影响国家的渠道。（5）国家作为文化的产物。文化国是以文化立足的国家，国家本身亦是文化的产物。由此，在法治国理论与文化国思想下，国家一方面应从文化国的角度出发保障文化之于国家的独立性，确保文化的自主；另一方面还应积极承担文化事务，通过法律的手段保障文化的发展。大学作为现代文化最为主要的继承者和传播者，其理应享有自，并受到国家法治的保障。

三、公立大学法人化的实践类型

（一）普通法系国家的类型

虽然普通法系国家的法律体系不是建立在公私二元理论基础之上的，但并不代表英美法系国家对于高校法律地位未做任何区分。以英国为例，其“高等学校的情况比较复杂，它既有由民间建立的牛津大学、剑桥大学，也有本世纪以来由政府建立的大学、多科技学院及其它学院”[10]。判定英国高等学校性质的标准主要是其设立的根据，如果依法或者是通过国王特许令建立的，则为法定的公共机构，可视之为公法人；若依据章程或私自设立的，其权利关系则属于私法上的契约关系，或可称之为私法人。另外，还有一些高等学校的法律地位不甚明确，正如韦德所言：“牛津大学与剑桥大学属于古老大学，但没有制定自己法规的法定权力。它们应归于何种类型，现在仍不明确。”[11]在美国，不仅公私立高等学校法律性质不同，且同样的高校在不同州的情况也不一致。一般而言，美国公立高等学校根据其自身的法律性质可分为三种类型[12]：一是，行政法人（state agency）。此种类型的大学是依据州法律设立，它是州政府的一部分，需要受到联邦宪法、州宪法和行政法的约束。二是，公共信托机构（public trust）。即委托人将财产转移给受托人，受托人为了公益目的而管理信托财产。三是，自治大学（autonomous university）。即宪法明文规定州立大学的地位和权限，限制州政府和州议会对大学事务的干涉。由此可见，尽管在英美法系国家大学的法律地位不甚明确，但公立大学在其国家中无论被冠以什么样的称呼，其基本定位仍是公共机构或者说是公法人。

（二）大陆法系国家的类型

大陆法系国家有公、私法的区分，其大学法人化的形态选择也较为多样，既可以选择私法人形态，也可以选择公法人形态，并且公法人类型中还有更加细化的区别。根据大陆法系国家的具体实践，公立大学的形态基本可划分为四种类型：（1）公法社团法人，即将公立大学看成是有着共同追求的学者联合体。根据德国《大学基本法》第58条规定，公立大学为公法社团。（2）公法财团法人。“公法财团与公法社团的区别在于其为财产结合体，并无社员的存在，财团设立者并非财团的成员而立于财团之外，捐助者除非通过任命董事对财团运作加以实际的影响，在法律上没有权力用指令的形式拘束其运作。”[13]例如，德国《下萨克森邦大学法》规定，“以国家为设立主体之大学与以公法财团法人为设立之主体之大学均由国家负责”。（3）公共营造物。公共营造物是指由国家或地方自治团体为达成特定公共目的，利用人与物之结合持续提供一定给付的组织体。[14]（4）独立行政法人。日本1990年代桥本龙太郎内阁执政时，仿效英国引入行政法人制度，建立独立行政法人制度，并于1999年7月通过了《独立行政法人通则》。独立行政法人的主要目的是简政，其法律地位独立于行政体系之外，内部成员也划分为公务员与非公务员。独立法人制在推行的过程中显现出了很多缺陷，直至2002年《独立行政法人通则》被《国立大学法人法》取代。[15]

四、公立大学法人化的现实路径

（一）公立大学法人化的实践类型选择

我国《高等教育法》第30条规定，“高等学校自批准之日起取得法人资格”，“高等学校在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任”。据此学者们从不同的角度分析探讨得出了不同的观点：一种观点认为，既然大学享有民事权利，并能承担民事责任，其性质当然为私法人；另一种观点认为，我国公立高等学校既不是公法人，也不是私法人，而是具有多重性质。在民事关系中享有民事权利并能承担民事责任的不仅有高校，普通的行政机关也可以，因此并不能由该规定直接导出高校的私法人地位。至于多重性质之说更是模糊了高等学校的法律地位。“由此造成的结果是，国家既可以以高等学校的公共性恣意干涉高校事务，也可借其私法性质缩减国家对高等学校的财政义务，使高校陷入了非驴非马、又驴又马的尴尬境地。”[16]高校所处法律环境可分为三个方面：一是，高校与政府间的监督法律关系；二是，高校与教师及其他平等主体间的民事法律关系；三是，高校与学生间的管理法律关系。依据高校设立之目的，可知三种关系中最为本质的关系是高校与国家以及高校与学生之间的关系。这两种关系都具有明显的不平等性，且公立高等学校公法人化已成为世界发展之趋势。由此，对于高校之法律性质易作公法人界定。

在公法人中又有诸多形态可供选择，对于我国高等学校公法人形态的具体设定还应具体问题具体分析，针对不同高校可结合实际情况确定其具体形态，并可将此决定权赋予学校。对于某些少数国家重点发展的高校可以采取公法社团法人形式。由此，一方面，可以充分保障学术自由；另一方面，确保国家财政给付到位，避免因财力困乏受到来自市场利益的驱动。对于其他公立高等学校的形式则可才采取公法财团法人之形态。这不仅有利于引进民间资本，缓解财政给付的困境，还能促进高校与市场的对接，使高校人才培养与社会人才需求紧密结合。

（二）公立大学法人化的法律关系界分

由前文论述可知，公立大学法人化过程中可根据自身性质灵活选择具体类型，但无论选择何种具体类型，其都必须参与到法人化的关系之中。在国家、大学与学生三者之间的关系中，大学法人化改革的法律关系主要包括两个方面：一是，法人化后高校享有何种权利抑或权力；二是，对于高校的权力有何约束机制。

公立大学法人化得以展开的一个重要的理论基础就是文化国家理论的兴起。根据文化国理论，国家不仅要为文化的繁荣发展提供必要的物质帮助，促进文化产业与文化事业的繁荣发展，还要克制国家自身的行为，保障文化自主。高校作为现代文化继承与传播的最主要平台，理应享有基于文化自主、学术自由而产生的自治权。实际上，“无论是传统人治时代的大学，还是现代法治社会中的高校，自治权的享有都得到了普遍的认同”[17]。根据理论上的研究，大学自治权应包括两层含义：一是自，即排他的干涉权。高校在其自治事项范围内享有不受其他任何外界力量干涉的权力。二是自律权，即大学自我管制、自我治理的权力。由此可见，大学自治的权力应该包括组织自、规章制定权、人事自、财务自以及其它为保障学术之自由而产生排除外力干涉的权力。

国家保障大学的自治权是基于文化自主与学术自由的考量，希冀文化能够有一个宽松的发展环境。但在法治国的视域里任何形式的自治都不可能是绝对的，不可能存在任何的法外治权，文化自主亦应受到法治之拘束。根据法治国家及文化国家理论可知，国家对于大学之法律监督应包括如下三个方面：（1）法律保留。对于影响学生重要权利的事项适用法律保留原则。所谓法律保留是指在特定范围内排除行政自行作用。“随着法治的发展和基本权利意识的觉醒，人们逐渐认识到，这种不经法律的规定，就随意限制学生的重要权利甚至是受教育权这种宪法上的权利的做法是不能容忍的。”[18]具体来说，法律保留主要指涉公立大学对学生之基本权利直接处分的事项，包括学位授予办法、收费办法、劝退、勒令退学等涉及学生基本权利的事项。（2）司法审查。对于侵犯学生重要权利的行为予以司法审查。对于法治国家而言，司法是保障社会正义的最后一道防线。任何违反法律的行为都必须接受法院的审判。对高校违法行为应给予相对人相应的诉权，通过司法救济保障相对人的权利。（3）正当程序。在大学管理体制中引入正当程序原则。法人化改革后的大学在其自治范围内依然享有很大程度的自治权，或者说是裁量权。为了保证这一权力的正当行使，有必要引入正当程序，以防止权力的滥用。

参考文献：

[1][2]韩春晖.现代公立大学公法人化研究——域外之经验与我国之抉择[J].行政法论丛，2008（10）.

[3]杨思伟.日本国立大学法人化政策之研究[J].教育研究集刊，2005（6）.

[4][15]台湾地区国科会.日本国立大学法人化政策之研究（NSC-92-2413-H-003-007）[R].1992.

[5]郭道晖.法治国家与法治社会、公民社会[J].行政法论从，2007（5）.

[6][日]室井力.行政法（上）[M].吴薇译.北京：中国人民大学出版社，1995.89.

[7]姜星.论大学自治与法治[J].与行政法治评论（第五卷），2011.343.

[8]李学永.大学行政行为的司法审查：从特别权力关系到大学法治[J].教育学报，2010（3）.

[9]E.R.Huber.Zur Problematik des Kulturstaats，Kulturstaatlichkeit und Kulturverfassungsrecht，S.122ff.

[10]申素平.试析英美高等学校的法律地位[J].比较教育研究，2002（5）.

[11][英]威廉·韦德.行政法[M].徐炳译.北京：中国大百科全书出版社，1997.220.

[12]William A.Kaplin，the Law of Higher Education，San Francisco，Jossey-Bass，1983.Pp.368.

[13]韩春晖.现代公立大学公法人化研究——域外之经验与我国之抉择[J].行政法论丛，2008（10）.

[14]代刃，冯露君.公共营造物主体规制问题探析[J].学术探索，2012（5）.

[16]王传干.我国高校法治化建设的外部关系与内在构造[J].国家教育行政学院学报，2012（5）.