法律解释论文范文

法律解释论文范文第1篇

究其原因，盖文学作品表现的是人类的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化传统所产生的差异也许可以忽略不计，翻译高手能够从语言文字中提炼出人类感觉的共同“精魂”，“投胎转世”之后，语言习惯的差异便通过翻译家的再创作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的载体，翻译往往是从无到有的过程。用目的体系（本土的）法律术语对译出发体系（比如英美的）法律术语，意味着把不完全相同的两种制度牵强地叠合在一起，即使二者所代表的制度内涵有着共同的“精魂”，但细微的差别也可能影响移植制度的功能。当然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，着意把出发制度的内涵植入目的制度，又另当别论。但许多情况下并非如此，象《海商法》这样一部强调保持渊源制度完整体系的法律，法律术语之间的差异一旦“化”掉，就无法实现法律规范的功能和法律移植的目的。[3]

我们不妨剖析一个《海商法》制度“海上货物留置权”为例，分析PossessoryLien，[4]翻译方法如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一问题至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。

一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题

《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的内容。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中“航次租船合同”一节还参考了国际标准合同如使用率较高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5].

由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一英文法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为“留置权”，但它的内涵为“优先权”，远远大于我国“留置权”概念[6]，其中包括PossessoryLien、MaritimeLien和EquitableLien（衡平法留置权）[7].MaritimeLien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作“船舶优先权”[8]，译出了Lien的“优先权”含义――优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而PossessoryLien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似（而不是相同），按本义译出为“占有留置权”（或“占有优先权”），而按照我国民事“留置权”的特征解释，留置权本身就是一种以“占有”为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了“占有”二字，成为《海商法》第四章中的“留置权”[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：

（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度――MaritimeLien在我国作为船舶“优先权”构成独立的制度体系，PossessoryLien作为我国的海上货物“留置权”成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把“船舶优先权”被译作priority（而不是其原始术语[10]MaritimeLien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。

两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11].因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。

（2）相似而不相同的两种制度――英国法中的占有留置权与中国法中的留置权制度――之间的差异随着“占有”二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类“留置权”存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，[12]相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头“海上货物留置权的法律特征”的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的

主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系“物权性留置权”与“债权性留置权”划分的理论，把“债权性留置权”与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。

《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理――究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。

二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义

法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：

从事大陆法学民商法研究的学者认为，“应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。”[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为“制度功能对译法”或“功能译法”）。

从事英美法研究的学者则认为，“凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去”，主张“只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。”[16]（本文称之为“概念内涵直译法”或“文义译法”）

《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译――把MaritimeLien译作船舶“优先权”采用的是文义译法[17]，反映了出发概念自身的内涵；而把PossossoryLien译作“留置权”，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessoryLien应译为“占有优先权”或“占有留置权”。（总概念Lien可译作“优先权”或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。

笔者认为，功能对译法的弊端在于，它把一个体系中的术语的内涵强加于另一个体系的术语内涵之中，或者导致出发概念内涵的遗落，或者导致其内涵的增衍，实际上造成对所移植制度规范的任意缩小解释或扩大解释。所以，文义直译法更符合法律术语翻译的内在要求，能够尽可能客观地表达概念所代表的制度内涵。象“优先权”（Lien）这样的概念，我国现行普通民事法律体系中并没有相应制度，采用直译生造词语反而提供了寻找法源的线索，我国司法实践中对于如何适用“船舶优先权”制度的讨论普遍从英美法制度中去寻找解释依据，在比较法研究方法上没有分歧，这与术语翻译保持了英国制度的原貌是分不开的；而属于同一制度的PossossoryLien（占有优先权）由于按功能对应译为我国已有固定内涵的“留置权”，因而顺理成章地被纳入我国留置权制度体系，海上货物留置权变成为我国民事留置权中的特殊制度，从而改变了这一制度与母体的渊源关系，进行比较法解释时常常陷入异化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情况下司法实践中只能套用我国留置权概念特征去海上货物留置权制度，其牵强附会已如前述，直接影响对规范内涵的理解和制度功能的发挥。比如根据我国民事留置权理论，留置权是法定担保物权，因而不承认约定留置权的效力。如果适用民事留置权的法律特征来界定海上货物留置权，认定海上运输合同中约定留置权的效力就缺乏法理依据，然而在海事审判实践中扣货的依据恰恰是提单的留置权条款，对留置权法律规范中所确定的留置权成立条件加以解释时，也又能不适用英美法中合约留置权理论，包括对留置权条款进行解释的合同解释理论。

当然，采用何种方法翻译要视具体情况而定，王泽鉴反对“个别法规定之基本概念皆因循其所继受国家之法律理论”，主张“设法使之与整个体系相配合，融为一体”，也是为了使法律的有机体内“部分与整体调和，以实现其规范之功能”[18].从前面介绍的《海商法》立法背景来看，我国海商法移植追求的是海商法制度自成体系，甚至各具体制度自成一体，因而其中的个别概念若要“与整个体系相配合，融为一体”，应当首先考虑与海商法的相关制度相协调，由此构成完整的功能体系。如果为了与本国既有的民商制度概念一致而牵强地采取概念对译，则破坏了《海商法》内的部分与整体的调和关系，影响法律规范功能的实现。

无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为“部分”都难以同时兼顾与本源制度体系的“整体”和本土制度体系的“整体”协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要“通过解释途径”，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。

三、“概念还原解释法”――海上货物留置权解释方法的一个启示

尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于“将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容”。[19]笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为“概念还原解释法”。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。

运用“还原解释法”的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的“祖籍”。在许多情况下这并非一件直截了当的事

情。如前所述，《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的“留置权”制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。

经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。

面对如何协调海上货物留置权制度与本国民商留置权制度的关系问题，笔者研究发现，实行民商分立的大陆法各国海上货物留置权制度都与本国民事留置权制度都大相径庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上货物留置权制度实际上是由“留置权”概念下的同时履行抗辩权制度[20]和不同名目下的优先权制度[21]共同构成，亦即大陆法各国将英美法PossossoryLien（占有优先权或占有留置权）制度分解为留置的权利和优先受偿的权利和两个功能互补的制度，从而把英美法制度（而不是概念）纳入本国民、商法体系，使之与本国既有的概念和制度相契合，但在法律用语上，几个国家都避免直接称海上货物留置权制度为“留置权”或“优先权”（这样就避免了前文所说的术语对译造成的概念内涵增殖或遗落的缺陷），只是具体规定了海上货物运输债权人如何通过占有标的物获得优先受偿的权利。这一信息进一步排除了用民事留置权特征解释我国海上货物留置权概念和制度的合理性。与我国大陆同样实行民商合一体例的台湾，是采用“特别留置权”制度来解决这一问题的。台湾的海上货物留置权制度属于特别留置权，与普通民事留置权之间具有巨大差异.[22]国内学者习惯于引用台湾学者的观点作为论证依据，对于台湾的特别留置权不可不特别留意。尽管我国理论界主流意见趋向民商合一，但海商法制度相对于国内其他民商法的独立地位已如前述。

《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置权”特征与英国法PossossoryLien制度的特征一样，所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23]，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从《海商法》条文的内容来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法“占有优先权”效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了“占有优先权”与“衡平法优先权”制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法PossessoryLien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以“留置权”制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。

把我国海上货物留置权概念还原为PossossoryLien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的理论，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：

（1）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力问题。

在英国法中，PossossoryLien既可依法律规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依“法定担保物权”说否定合约留置权的效力或以“债权性留置权”为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，“概念还原解释法”为这种实践提供了理直气壮的根据。

（2）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。

P>《海商法》规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于PossessoryLien中的“特别（占有）留置权”（SpecialLien，或“特别占有优先权”）和“一般（占有）留置权”（GeneralLien，或“概括留置权”，“一般占有优先权”）[24].这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同，这一重要问题在海上货物留置权研究中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。

作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件――留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案――在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。

一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。

关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用“概念还原解释法”，把翻译过来的“留置权”概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系

夹缝中的概念，也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，“概念还原解释法”对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释方法通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。

「注释

[1]载于《北大法律评论》第2卷第1辑，转载于《中国社会科学文摘》2000年第6期。

[2]钱钟书：《林纾的翻译》，载于《钱钟书散文》，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的“化”境时使用的词汇。

[3]各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。

[4]《海商法》中译为“留置权”，用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为“占有留置权”，本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。

[5]这一部分内容参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉学习必读》，交通人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。

[6]考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我国海商法论著一般只有关于Maritimelien的介绍，Possessorylien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法理论对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessorylien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点――“留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白”，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，第278页），一定程度上反映了以研究大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，《布莱克法律辞典》（Black‘sLawDictionary）列举了Lien的9个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的“留置权”概念的标签下隐藏的制度差异。

[7]关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院（内部发行），第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。

[8]朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。另参见徐新铭：《船舶优先权》，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritimelien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。

[9]参见司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。

[10]笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。

[11]海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一问题笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。

[12]参见徐霆：《浅析提单与租船合同的留置权条款》，载于《中国海商法协会通讯》，1996年3月刊；汤凯：《论海上货物留置权》，载于1991年《中国海商法年刊》，第208页；（香港）陈承元：《承运人之留置权》，载于《国际海商法律实务》，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点，见伍治良：《浅论海上货物留置权》，载于《海事审判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭长。

[13]参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。

[14]刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其影响》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。

[15]（台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。

[16]（港）何美欢：《香港合同法》（上册），北京大学出版社，1995年版，第3页。

[17]朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。我国对大陆法系“留置权”概念的翻译也采取了功能对译法。

[18]王泽鉴，上引书，第130页。

[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，页234.

[20]关于法国、德国“留置权”概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本“留置权”概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作“物权性留置权”与“债权性留置权”之划分。日本学者林良平指出，“谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断”。（转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。

[21]法国为“特定动产优先权”、德国为“法定质权”、日本为“先取特权”。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条，《德国商法典》第397条、410条、614条、623条；《日本商法典》第753条、第757规定。

[22]《台湾民法典》第445

条、647条、938条、960条、962条，《海商法》162条；另参见（台）谢在全：《民法物权论》（下册），第426页。

[23]德国的海上货物留置权为“法定质权”，与约定质权的项目分开规定。

法律解释论文范文第2篇

[关键词]法律方法法律解释关系论法律议论

一、引子：个案的启示

2002年发生在四川泸州的一起遗赠纠纷案，因其受赠人张学英为婚姻第三人这一敏感的身份（民间称为二奶，第三者），引发了广泛关注，并被称为自2001年《婚姻法》实施以来"公序良俗"第一案。（注：如中央电视台2001年11月27日《今日说法》："遗嘱算不算数"；《第三者是否有权遗赠》，载《青年报》2001年11月20日；《二奶与情人的遗产》，载《法律与生活》2002年第2期；《二奶持遗嘱要分遗产引用道德断案的界限在哪里？》，载《中国青年报》2002年1月18日。）有学者点评此案为法治过渡期道德伦理干扰法律的读本，很多法学界人士评价为"道德与法"的冲突，藉由法律优位于道德的原则和道德与法律的基本关系（注：如著名民法学者杨立新教授认为："判决黄某立遗嘱的行为是违反公序良俗和法律的行为是经不起推敲的，将自己的一部分遗产遗赠给与自己同居的人，完全是对自己私权的处理，完全是依照法律进行的民事行为……法院维护的应当是法律，而不是道德。"《2001年热点民事案件点评》，载《检察日报》2002年1月4日。）一再诘问法院的判决。本文的结果发现，法官的裁判远非停留于法律与道德孰轻孰重的简单层面，也非道德人治插足法治的遗风。在舍弃法律与道德这种宏大的价值叙事，专注于该案中法律方法的运用和法律解释的特有逻辑，对司法实践中的法律方法进行理论抽象和解读，以期揭示该案在法律方法论层次上的独特启喻。

首先回溯这起纠纷案。黄永彬和蒋伦芳同是四川泸州某厂职工，1963年结婚，婚后不育，有一养子，现已成家。1994年黄与小自己22岁的女子张学英认识，于次年以"夫妻"名义租房同居，蒋多次劝阻无效。2001年黄患肝癌住院，张学英以妻子的身份一直陪伴照顾直到4月黄病逝。在住院期间，黄曾写下遗嘱并委托律师进行公证，是将个人财产6万元赠送张学英，后事与骨灰由张学英负责处理并安葬。待黄后事完毕，张学英持遗嘱要求蒋伦芳执行，被蒋断然拒绝。张学英遂诉至泸州市纳溪区法院，请求依据《继承法》的有关规定，判令蒋伦芳执行遗嘱。

纳溪区人民法院经过两年多（超审限）的艰难审理认定，根据《继承法》第16条的规定（注："公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。"），黄的遗嘱是遗赠人真实意思的反映；但黄把遗产赠与"第三者"的行为，违犯了《民法通则》第七条"民事活动应当尊重社会公德"的规定，也违犯了《婚姻法》规定的一夫一妻的婚姻制度，所以他将财产赠与张学英的遗嘱行为违公德，遗嘱无效。据此，判决原告张学英的诉求不予支持。纳溪区法院的公开解释是：司法机关不能机械地执行法律，而应该在领会立法精神或目的的前提下执行法律。本案中，法院没有优先适用作为特别法的《继承法》的具体法律规范，而是直接援用了作为一般法的《民法通则》和另一特别法《婚姻法》中的基本原则。法官的理由是，如果优先适用《继承法》裁判本案，则结果是张学英胜诉，这会助长"第三者"等不良社会风气。

本案的判决引领着我们去查寻法官在裁判中运用的法律方法：首先，本案法官所援引的法律规范主要有两部分：一是《继承法》的规定，一是《民法通则》和《婚姻法》的规定。就《继承法》的适用而言，黄的遗嘱完全符合有效遗嘱的构成要件：有遗嘱人完全的意思表示，有立遗嘱的行为，且遗嘱经过公证具有较高的法律公信力。如果仅按此一部分法条（《继承法》）进行韦伯所谓自动售货机式的判决，遗嘱有效，张学英定胜诉无疑。然而法官并没有就此止步，他继续援引了第二部分的法条，就是《民法通则》第七条的规定和《婚姻法》规定。他先是从"民事活动应当尊重社会公德"根据反关系推理[1]（第76页），推导出"不遵守社会公德的民事活动无效"的类推规范，将之作为大前提，并将赠与婚姻第三人张氏的财产遗嘱确认为违犯社会公德的民事活动，从而确立了小前提，根据规范主义三段论的逻辑必然得出遗赠遗嘱无效的结论。显然这两部分法律经过援引后得出的结论刚刚相反--一个是遗嘱有效，一个是无效，所以判决结论必定只能在相反的两个结论中取其一。法官再依据法律规范效力层级的规定--《民法通则》的效力等级显然要高于《继承法》，必然得出遗嘱无效的最终结论，于是张学英败诉。单从本案逻辑形式和法律推理方法上看（不考虑实体的适用和推理前提），本案判决无懈可击，既运用了推理逻辑和三段论，也符合规范法学效力层级的学说，一个严格适用法律的法官形象跃然而出。可为什么本案判决还遭到了法学家的质疑和诘问，被指责为破坏法律严肃性的读本呢？

其实法学家所反对的并非推理逻辑和三段论等法律形式逻辑的方法，而是一个事实的认定。法律事实并非客观事实，而是经证据公文支持并经合法程序质证和确认，由法官依法律规范确认的事实。[2]（第235-237页）法律事实的认定是一个多方博弈和法官主观分类加工的过程，其中三段论中小前提的确认就是指的这个过程。波斯纳将三段论看成"箱子"的隐喻其意义即表明：三段论中的大前提是一个个贴着标签的"箱子"规范，而小前提就是将事实"格式化"并按图索骥的装箱的过程。[3]（第49页）如果对事实的格式化和归类错误，或强行将事实削足适履式的格式化，法律上的三段论推论必定会发生对实质正义的扭曲。就本案而言，对其判决的批评集中在对援引《民法通则》第七条的理解上。法官认为将财产赠与婚姻第三人本身是违公德的，而多数法学家却认为这种行为违反公德，但不违法，法律是最低层次的道德，法官是在用法律进行裁判，而非道学家以道德调整。因此在批评者看来，援引《民法通则》第七条时，其小前提即将遗赠第三者财产的遗嘱视为非道德的论断就欠推敲与斟酌，而如果小前提不能被认定，前述援引民法通则涉及公序良俗的第七条条款也就不能依靠三段式的推理得出遗嘱无效的结论。于是仅存在第一部分相关《继承法》的法条可以继续援引，依此得出的结论当然是遗嘱有效，而与判决的结论反向。

我们看到的是在同样法律神圣的逻辑前提下，面对相同的规范文本体系和逻辑原理，法官和批判者各自持有不同的结论和逻辑（注：有人认为法官运用的是道德逻辑而非法律。但是前述分析已清晰地表明了法官判决的法律逻辑，即法官如何判案都不能脱离民法规范体系而率性而为，即使法官在这里做了一个道德判断，但是他的判决最终要落实到法律规范上，也就是说，这个道德判断也是法律允许或要求他做出的，而不是他自由可将道德来贬损法律。）。该案遗嘱效力的决定因素不是规范文本和法律推理规则，而是法官和批评者的某些主观因素（在本案中就是一个道德事实之认定）；案件事实及围绕其产生的争论所体现的，恰恰不是如规范法学派所主张的那样以严密的规范体系和逻辑规则消减并掌控主观任意、体现法律的可预测性和稳定性；而是这些主观因素掌控了法律文本的采用和逻辑的隐现。这时正如费希所言，法律命题并不产生它们被用来证成的结果，但它们的确是司法判决过程中的组成部分；它们不是判决结果的渊源，却是法官取用的资源。对于法官和律师来说，与其说法律命题和法律话语是规范性的（即它们明示如何解答这个问题），勿宁称其为修辞学性的（即是你可以利用它们来说服别人相信你所提出的答案是对的）。[4]费希的话并非将法律置于精英手中的玩偶，也不是消解法律的稳定价值，而仅仅是指出：作为正义代表的法律，其稳定客观性不是绝对的，其中不可避免地存有杂质。绝对的法律正义只是一种理想。

这一论断暗示，法官/法律人思维的尚有其他动因（注：本案争论的相关人一方面是法官，一方面是法学学者，是典型的法律人内部的争论，他们的争论对法律方法思维有重要的启示意义。）。看来，法律文本和推理逻辑规律只是判决表面的、非决定性的"外套"，而被掩遮起来的法官/法律人个人的某些主观因素，可能就是决定裁判的操控因素，果真如此，则可以断定：法官/法律人的主观思维方法就是法律/司法方法的决定因素。进而继续在法官/法律人看似笼统的主观法律思维中寻找到某种规律，也就可能找到了法律/司法方法的路向。

二、法律方法的探知

法官/法律人的思维活动是否有径可察，隐含某种规律？对此，法律现实主义已泼过冷水。从卢埃林到弗兰克，再到批判法学和后现代主义，法官被描述成口含天宪、名实不符的权力角斗士，以法律之名行自我任意之实，这种任意受到了法官个人因素、和理念，甚至偏好、性情习惯的影响。在法律现实主义者看来，司法判决实际上也必然会变动不居，具有任意性，法律之外的多种因素借法官的主观判断吞噬着依法审判的净土，法官对法律的解释就是一种法律的制造和改变，法条主义不过是幻想。

不可否认，法律现实主义的观点具有一定的说服力，特别是在当今社会的裂变中，以稳定性自居的实证法律体系疲态尽显，就连基本的事实认定都出现了困难，不得不靠司法的"创造性解释"和法官亦步亦趋的实践思维得以为继。正如吉尔茨所说："事实的爆炸，对事实的恐惧以及作为对这种爆炸和恐惧的回应而产生的对事实的蔑视，都日益混淆了法律的实践与对这种实践的反思。……法律之手正失去对各种事件的控制。"[5]（第78-79页）在这种背景下怀疑法律的现实主义观点的出现也就在所难免。但是还应看到法官在审判中虽然应该破除法律万能的不败金身，但并非松解规范的缰绳由判决之驹自由驰飞。今天的法律仍以其在多元变动中求大同的顽强稳定性维护其可预测性的立身之本，法律作为公正的标尺，仍担纲维护秩序、防止权利受侵的基本规范作用。法官/法律人的任务仍然是维护法律的稳定性和可预测性，通过司法判决给当事人以稳定的预期。也就是说，法律体系在如今司法实践中虽然只是一个供随手取阅的书架，但它昭示人们所能获取的正义资源的范围，而且，只要按照书架使用说明（法条），就能够找到可供取阅的书籍（正义判决）。

法官主观思维活动的径路，即法律解释的稳定性何在呢？法官在审理案件时，主要面对两种对象物，一是法律文本，一是相关当事人和外部社会之力，主要是指舆论和利益集团。法官的活动主要受这两方面因素的制肘。有关法律/司法方法的观点也主要涉及法官和这两方面因素的关系。其中法律解释论主要是指法官面对法律规范文本时候进行的活动；而法律议论和交往理论主要是指法官与当事人及团体间的互动关系。当然，二者的区分也不绝对，当事人在庭审中的证据博弈、舆论的张力都会作用于法官对法律事实的认定和法律规范的适用。如在遗赠案中社会舆论始终与婚姻配偶蒋氏共鸣，迫使法官不得不顾及伦理因素而舍《继承法》，径行援用《民法通则》就是明证。本文欲考察在上述两种因素的互动中，法官/法律人的法律方法异化了哪些法律逻辑的标准。

（一）法官与法律文本：法律学的解释学

就法官与法律规范文本的关系而言，法界对此问题共有三大流派：客观主义、主观主义和关系论。客观主义或规范主义的观点认为法律体系是一个包罗万象、疏而不漏的社会规范整体，[6]司法只是对法律机械的适用，法官审判只是法律的拟人化，文本即是权威，作为法律文本的权威诠释者--法官应把对文本的顶礼膜拜和概念作为行为原则。在相当长的时期内，严格的规范主义支撑着法学和法律实践，被奉为实现法治理想的圭臬。从奥斯汀开始，法理学就是靠规范主义走上了独立。直到现代，传统的法律客观主义观念漏洞百出时，德沃金仍试图将法律决定论与时俱进、发扬光大，将原理、政策等整合成统一的法律秩序，认为司法判断就是与既存的法律文本整合。

其实，客观主义是建立在自启蒙就大力倡扬的理性主义传统的基础之上，这种传统相信不论在内容上还是在逻辑上，人的理性就是人的法，而支配人们行为的法律只能也必须是理性的体现和指示，所以法律可以高于事实而以理性的面貌出现。然而理性主义对人类智识过分的满足也使法律万能主义在现实中尝尽了苦头。法律和规范主义在面对复杂现实时的穷于应付，必然影响其确定性，进而危害法律的可预期性，使人们对法律产生怀疑。于是主观主义作为对法律客观性的一种反动而出现。前述的法律现实主义即是这种主观主义比较极端的表现之一。主观主义认为法律文本不仅丧失对法官的权威，而且沦落为法律解释者的工具，仅靠文本是无法得知法官的判决结果。法律适用于个案时，在适用者（法官）的主观上具有不确定性，这种不确定性源于法官的个性、话语的不确定性、社会经验、个体景况等因素。如果说规范主义是过分相信理性的理想主义者，主观主义就走向了悲观主义的另一个极端。主观主义是现代社会的"杞人"，总是忧虑法律体系的"天"会崩塌。然而正如本文在讨论法律现实主义时候所论及，现实并不似主观主义所担心的那么耸人听闻，客观法律体系并不是一夜即成，其本身是一个恢弘的复杂体系，具有相当的弹性和适应性；法官是经过系统法律训练的知识精英，会本守对法律的理想而维护法治，毕竟法治也是该阶层的立身之本和利益之源。所以即使在现代社会中，法律仍然以其稳定性成为最优的社会治理方略。

既然如此，那么有没有一种比较客观地表达文本与法官/法律人之间关系的妥当模式呢？对关系论进行一番考察或许能有所发现。关系论在很大程度上受胎于解释学，所以可以称之为法律学的解释学，[7]（第87-144页）它首先在批驳主观主义与客观主义二分法图式的基础上谋求超越："我们的思考阻止我们用解释者的主观性和要解释的意义的客观性去划分诠释学的问题。这样一种划分办法来自一种错误的对立，而这种对立是不能通过承认主观性和客观性的辩证关系而被消除的。在规范功能和认识的功能之间做出区分，就是分割那种显然是一体的东西。法律在其规范中所表现的意义，从根本上说，无非只是事实在本文理解中所表现的意义"。[8]（第670页）关系论的一个优点是摆脱了主客观非此即彼的"二元论中的重点论"，而是以解释学的方法专注于法官与法律文本之间互动过程的分析。如果视法律文本为被理解的对象，法官为理解者，哲学解释学这样破译了法官理解法律文本的过程："理解者和他要理解的对象都各有自己的视界。理解从一开始，理解者的视界进入了它要理解的那个视界。我们在同过去相接触，试图理解传统时，总是同时也检验我们的成见，我们的视界是同过去的视界相接触而不断形成的，这个过程也就是视界与传统的视界不断融合的过程，哲学解释学的创始人伽达默尔称之为’高界融合’"。[7]（第271页）在此背景下，法不再是一种客观存在，而是在理解中而存在，打上了理解者的主观烙印；法官也绝非任意的专断者，其要受到文本视界的制约。对法官来说，解释法律文本而判决的过程，就是将自己的视界与法律文本的视界相融合的过程，这个过程中，法官可以允许自己的视界进入法律文本的视界（意义）中，但不能脱离法律文本的（意义）视界，也即"随心所欲不逾矩"的状态，两个视界限定了法官随心所欲的"矩"（界限）。在第三者遗赠一案中，一方面，法官如何判案都不能脱离民法规范体系率性而为，即使法官在这里完成了一个道德判断，但该判决最终要落实到法律规范上，也就是说，这个道德判断也是法律允许的范围，而不是法官任意地以道德来贬损法律；另一方面，民法规范作为一个原则加规则的体系，具有抽象性，如果法官认为遗赠第三者非属道德问题，也就不会援引民法通则，也就是说民法通则的相关规范在本案中的功能受法官的主观判断的影响。而遗赠第三者是否为道德问题，受法官/法律人自身视界的控制，法官和批判者对此问题前见的不同便形成了不兼容的判决结果。因而要想进一步的深入讨论就应在法律文本意义固定的前提下，将法官/法律人的前见进行分析，看看哪些因素可能影响法官和批评者的视界。

第一，伽达默尔认为人的理解具有性，"我们始终处于传统之中，而且传统也是我们的一部分"。[9]（第209页）历史是前见的一部分，对法官/法律人也无例外。法官的思维首先受到历史的影响。就本案而言，这种对法官前见的传统影响不难看出。中国古代是典型的伦理社会，伦理藉由国家强制力，对社会具有强大的钳制作用。伦理对社会的影响无限空远。即使在现今社会，伦理对社会的规范虽然较法律式微，但由于历史的连续性仍然在人的内心层面起着强烈的制约力。"二奶"在道德评判体系中居于恶之位级。即使在信奉法律的法官心中，"第三者"也是非道德的，送给"二奶"遗产更是违犯伦常。某种藉由伦理刺激的道义感加上社会舆论的火上添薪，如果判令"二奶"胜诉将使法官难以面对内心的自责。于是为迎合内心的道德基本需求而求助法律就顺理成章。这是历史在每个人的前见上留下的烙印。

第二，法官的前见也与文化或地缘有关。伦理社会的传统既是历史的，也是文化的。伦理文化也是影响本案法官判决的一个重要因素。在地缘中的熟人社会中，伦理的维系也是社会维系的重要组成部分，法官是本地的，当事人是本地的，所以判决是一定的熟人社会中的判决。如果伦理得不到维护，法官的威信将在本地受到贬损。而法官本身也对伦理抱有亲和的心理倾向，尽管契约的意思自治提示他要尊重经过公证的遗嘱，但法官会在不逾越法律的框架内尽力张扬本土的道德文化。就本案伦理特点而言，可以看到伦理文化传统的因素依旧在转型期的熟人社会中担任无以替代的要职。

第三，法官的判决也糅合进了一定的考量。经济学的基本观点将人看成效用最大化者，他会依据自身的目的追求效用的最大化，这里的效用显然决不仅仅指经济利益，名声和精神需求都是衡量其大小的函数。法官作为理性人，也是效用最大化者，也受经济考量的影响。法官会衡量其判决的效用因素，一方面是判决的示范效应，判决是否满足了多数人心理上的正义需求；另一方面是判决的远期效应，即判决结果能否实现，是否利于执行，是否能最终化解纠纷冲突。在本案中，判决遗嘱的无效还是有效，显然选择前者的经济效用更大。因为如果判令遗嘱有效，一方面，本土文化环境对第三者的鄙视，则偏离关注此案的多数者心目中的正义标准，信守中立的法院在相当程度内失却公信力；另一方面，会使判决结果难以实现，增加执行障碍。基于上述两因素的考量，经济上效用最大化因素也使法官选择了遗嘱无效的判决。

但是，法官的裁决的前见无论是受限于历史、文化还是经济，终究还得在法律的限度内，不可脱离裁量的法律文本，法官判决和司法解释附属于法律文本。

（二）法官与司法参与者：法律议论（注：该概念源于季卫东的《法律解释的真谛--探索实用法学的第三条道路》一文。）

法官的裁判活动除法律文本外，还要受到法律议论的相关规则的制约。法律议论着眼于法律事件的参与者之间的相互关系，力求在交涉合意中求大同。[7]（第87页-144页）哈贝马斯认为规范有真理性，只要经过严密的理性程序和严格的理由论证，就能得出基于实践理性的相互主观合意的真理性规范。哈贝马斯通过理涉理论为我们展现了另一种主观判决合理性，但是他并没有考虑现实司法实践中的某些问题：一是法官和当事人在交涉过程中的地位是不平等的，法官是居中裁判者，掌控司法裁量权，当事人无力与之抗衡，这种情况下如何保证司法判断的正当化；二是如何能保证多元化的价值观下能趋近真理性意见；三是哈贝马斯忽略了法律文本作为真理性规范蓝本的基础地位。我们力主引入"合理性"的范畴，也许可以弥补以上不足。

合理性（legitimacy，一译"合法性"，此处的法非法条之法，而更接近于自然法之意，为免于误解，本文称合理性），按哈贝马斯的说法是"一种政治秩序被认可的价值"[10]，应用于司法中，直接指涉法官判决的最终基础，类似于"从群众中来，到群众中去"的论证程序，表明法官裁判权的最终来源于民众对国家垄断司法衡量的授权，如果判决违背合理性原则，法官的判决便无基本的公信力，丧失其判决的权源。而这种司法合理性源于法律议论的另一种模式，法官与代表合理性的舆论、集团之间的关系。合理性是司法赖以存在的基础，也是民众抵制司法任意的最后防线，在尊重法律的前提下，合理性是制衡司法是否正当与正义的刻度。其次，合理性本身就是一种交涉的逻辑产物，它代表了一种统一的结论，否则，社会就无法构筑政治法律这种复杂存在体，当然前提是这种合理性必须经由合理的程序的通道而生，这种合理程序要为少数者留下争辩反驳的空间，也就是哈贝马斯所提及的"严格的理由论证"。最后，合理性与合法性非属冲突概念，而是用以修复合法性的缺陷、监督合法性的机械僵硬，因此它并不恫吓法律文本的存在，而恰恰要重视法律文本的存在，因为法律文本依据经典的社会契约理论本身就是合理性的体现。

以上分析揭示出了法官的思维运行轨迹，它涉及法官与法律（规范）文本、法官与当事人和社会族群，以及上述两重关系之间微妙复杂的互动关系，法官的司法解释体现出了多维因素的互动与合作，在这个复合向度的多维体中，简单的线型三段论的逻辑也好，平面化的法律解释关系论也罢，都无力包容该多维体、穷于描述其交互关系。一个法条的适用与否并不以事实的小前提是否成立，在它的背后是法官与文本解释性的互动以及法官与当事人及合理性集团博弈的结果，其中有机的融入文化、政治、价值等种种曾令规范主义鄙视的法外之物。

三、结语

张学英一案，其标本意义在于它演示了现实的法律运行逻辑有别于传统理性司法的三段论推理，尽管表面上两者似乎合致。曾几何时，简单明快的理性法律和逻辑智识曾被法治体系设计师们引以为傲，是法律理性主义者心目中达致正义的唯一通道。但是现实的司法实践明显越出了人的主观理性的预想空间。在经历智识的局限、法律的不能、客观主义的幻灭和主观主义的失望之后，法官探知到了一条通往"随心所欲不逾矩"的理想径路，上面标有如何保有理性逻辑下应付复杂现实的路向灯。看来，法治之所以为变动不居的社会现实所青睐，原因概在于此。正如哈耶克所言，我们无法以唯理主义的态度来预测法治和法律方法的。但理性源于知识的积累和智识系统的努力，（注：哈耶克认为社会的发展和文明的进步是无法以唯理主义的态度来预测的，但是他又主张文明是人行动的产物，理性来源于知识的积累和智识系统的努力，这也说明我们面对文化融合并非手足无措。）而法律方法和司法理念的更新正是维护和实现理性法治的重要努力之一。

注释：

[1]何雪勤.形式逻辑学[M].沈阳：辽宁人民出版社，1985.

[2]苏力.送法下乡--基层司法制度[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

[3][美]波斯纳.法[M].苏力译.北京：中国政法大学出版社，2002.

[4]陈弘毅.当代西方解释学初探[J].中国法学，1997，（3）：33-38.

[5][美]克利福德·吉尔兹.地方性知识：事实与法律的比较透视[A].梁治平.法律的文化解释[C].北京：生活读书·新知三联书店，1998.

[6]陈金钊.法律解释学的转向和实用法学的第三条道路（上）[J].法学评论，2002，（1）：24-28.

[7]季卫东.法律解释的真谛--探索实用法学的第三条道路[A].季卫东.法治秩序的构建[C].北京：中国政法大学出版社.1999.

[8][德]伽达默尔.真理与[M].洪汉鼎译.上海：上海译文出版社，1999.

法律解释论文范文第3篇

[关键词]检察解释，检察权，司法解释体制，宪法修改

1981年五届全国人大19次常委会通过了《关于加强法律解释工作的决议》（以下简称《决议》），该《决议》中规定：“凡属于法院审判工作和检察院检察工作中具体应用法律法令的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释，两院解释如有原则性的分歧，则应当报请全国人民代表大会常务委员会解释或者决定。”这是高检（最高检察院的简称，以下用语均取同一含义）取得法律解释权的直接依据。从此，高检理直气壮地进行了一次又一次的法律解释活动。但是，众所周知，我国建国以来的四部宪法典均没有规定高检的法律解释权问题。那么高检法律解释权的合法性与正当性何在？在全国人大也没有相关立法规定的情况下，全国人大常委会是否具有这样的立法创制权力？高检的法律解释权的性质究竟应如何定位？高检的法律解释在司法实践中所面临的种种困境应如何看待和解决？等等，这些问题都需要进一步厘清和探讨。

一、高检法律解释权缺少合法性基础

如前所述，全国人大常委会的1981年《决议》是高检取得其法律解释权的直接依据，但是这一《决议》是否符合宪法和相关基本法律的规定，全国人大常委会是否具有这样的立法创制权，都是值得考虑的。首先，“法律的有效性不仅取决于对某些形式性的立法程序的遵守，而且还要取决于对某些立法管辖权规则的服从。”[2]而从立法管辖权的角度来看，我国宪法规定，全国人大常委会仅仅有权制定和修改应当由全国人大负责制定和修改的基本法律以外的其他法律。宪法中又明确指出由全国人大负责和修改的基本法律是指刑事、民事、国家机构、公民的基本权利和义务等方面的法律，因此，有关确定法律解释权由谁行使，即规定法律解释权主体问题的法律，应属基本法律的范畴。高检法律解释权作为国家最高检察机关的一项权力，显然只能通过宪法加以规定或通过全国人民代表大会立法的方式取得，全国人大常委会是不具备这样的立法创制权力的。另外，从立法解释权的角度来看，尽管我国宪法第67条第3项规定：“在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会有权对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触。”但本规定的前提是，宪法和法律对此曾作出过相关规定。如果是我国宪法和全国人大制定的法律中都没有对高检的法律解释权作出过规定，那么全国人大常委会的1981年《决议》也就不具备立法解释的意义。据上可以看出，无论是在立法管辖权方面，还是在立法解释权方面，全国人大常委会都不具备赋予高检法律解释权的主体资格和权限，《决议》中的规定，逾越了全国人大常委会的法律权限，与宪法和法治的一般精神相冲突。推而论之，自1981年以来高检所行使的法律解释权缺少应有的合法性和正当性基础。

高检与高法（最高法院的简称，下同）事实上行使法律解释权，是我国司法解释体制中颇具中国特色的一种现象。实际上世界许多国家司法解释权的表现形式和操作进路各不相同。在英美法系国家，司法解释权的取得往往经由判例而产生。比如美国是判例法国家，其宪法中并没有明确规定司法机关的解释权问题，但是美国司法机关最终之所以取得司法解释权，与马伯里诉麦迪逊一案有直接的渊源关系。早在1787年美国宪法制定当初，以汉密尔顿为首的联邦党人就曾经提出过解释法律的问题。汉密尔顿说：“解释法律乃是法院的正当与特有的职责，……，所以对宪法及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。”[3]汉密尔顿和马歇尔都认为，司法机关要将一个具体的法律规定适用于一个具体的案件，必然涉及到对法律的解释，不解释法律，就弄不清法的含义，也就谈不上正确使用法律，因此，法官必须解释法律，并在解释法律的基础上审查法律的合宪性问题。马歇尔在马伯里诉麦迪逊一案中代表法院阐明判决意见时，明确地强调：“阐明何为法律是司法部门的职权与责任，那些把规则应用到特殊案件中去的人，必然要阐述与解释那项规则。”[4]在此案例之后，美国司法机关最终取得了司法解释权。

在制定法系国家中比如法国，判例不能成为法律的正式渊源，法律被视为既有的、不容违背的客观规则，因此司法机关的职能仅仅在于依据先存和既定的规定和原则，来支持和反驳当事人的权利诉求，解决社会冲突，原则上司法机关没有创制性的立法解释权[5].我国实行人民代表大会制度，全国人民代表大会和地方各级人民代表大会垄断立法权力，是这个制度本身的当然之义；为使法律准确适用而对法律条款的含义作出阐释和说明，原则上也应由立法机关担当这一使命。否则，如司法机关[6]获得法律解释权，不仅在实践上会导致法律的不统一，而且会颠覆人民代表大会的权力机关和立法机关复合的地位。

值得注意的是，高检法律解释权宪法依据的缺失，其根本原因在于我国违宪审查机制的不健全，致使像《决议》此类文件的违宪性没有被发现和重视。宪法是我国的根本大法，依法治国就是依宪治国，在中国法治进程继续推进的时候，上述问题仍然不断出现并可能仍长期存在，不能不让人感到些许遗憾和深深的反思。

二、高检法律解释权与检察院的本质属性冲突

检察机关具有法律监督权和检察权，这是宪法与法律赋予检察机关的基本权力，同时，81年《决议》，又使高检取得了法律解释的权力。同一权力主体的这些权力之间是否存在冲突，相应的制度设计是否合理，我国宪法和法律应如何对检察机关的性质，以及对检察权的内涵和外延作出明确界定，这些问题都需要我们做进一步的讨论。要回答这些问题，首先就要对上述权力的属性进行理论上的分析，进而厘定各种权力之间的关系。其中检察权的属性问题是首要问题。

学界对检察权的本质属性的争论，归纳起来，主要有以下几种观点：

观点一：检察权在本质意义上应当隶属于国家行政权，检察机关也应当定位为行政机关。[7]其理由是，与司法权的本质属性相比，检察权的权力特征和其机构设置与国家司法权的内在属性是完全背离的，检察权并不具有国家司法权的终局性、中立性、和被动性等本质特性。相反，“检察机关的组织体系和行动原则具有行政特性”，[8]在我国，检察机关建立了层次分明，结构严谨的组织体系，实现了上级对下级的领导体制，下级则有服从义务，这具有典型的行政特性。另外有学者认为，检察机关的基本职能是公诉，检察权在本质上主要表现为公诉权，以公诉权为基本内容的检察权在本质属性和终极意义上应属于行政权。[9]

观点二：检察权本质上属于司法权。[10]这种观点认为，检察权应归属于司法权的范畴。主要理由是，从国家体制看，我国实行人民代表大会制，在“一府两院”的架构下，检察院与行政机关已彻底分离，检察权从体制上来看，已经不是行政权的问题；从司法权的含义看，司法是司法机关依司法程序就具体事实适用法律的活动，检察机关参加司法活动，在办理有关案件中采取措施，作出决定，是对个案具体事实适用法律的活动，符合司法权的特征；从诉讼程序看，诉讼是行使司法权的基本方式，而检察机关作为诉讼活动的主要参加者，其权力属性必然具有司法权的特征。

观点三：检察权具有行政与司法的双重属性。[11]这种观点认为，检察权既具有行政权的特性，也具有司法权的属性，因此，应当结合起来考虑。

观点四：检察权在本质上属于法律监督权。[12]此种观点认为，检察权是兼有行政和司法等多重性质的法律监督权，本来就是独立于行政权和司法权之外的一项权力，不应简单地将其归属于行政权或司法权，司法属性和行政属性都只是检察权的兼有特征和局部特征，它最本质的特点是法律监督。

以上四种观点基本上代表了现阶段学者在检察权性质问题上的态度。学界所以对这一问题存在诸多争议，一方面是因为，人们对宪法和法律的相关条文的规定存在不同的理解；另一方面，是由于制度设计的不合理造成司法实践中检察机关与审判机关之间权力界限不明确，使同一权力往往兼具多种不同属性，从而导致了人们对权力属性判断的模糊性。

对于检察权的属性问题，以及检察权与法律监督权之间的关系问题，我们认为可从以下几个层面加以审视：

首先，探讨检察权的属性要从我国的国家权力结构入手，我国的权力结构形式一直采取全国人民代表大会作为最高国家权力机关的“议行合一”的模式。全国人大拥有国家最高权力，同时基本国家权力结构划分为立法权，行政权，审判权，检察权等等权力。因此在我国，检察权应是一项独立的国家权力，它既不属于行政权，也不属于审判机关的司法审判权，检察权与行政权、审判权处于国家权力结构的同一序列之中。尽管检察权的某些权能具有一些行政权或司法权的属性。但这些都不能全面地反映检察权的特点，更不足以揭示检察权的本质属性。

其次，判断检察权是否为司法权，我们应从检察机关是否为司法机关来进行考察。事实上，我国尚没有任何一部法律规定哪些机关为国家的司法机关，也没有任何一部法律对司法权的概念作出明确的界定。只是在学术的言说中，人们往往把审判机关与检察机关共同称之为司法机关，相应地就将审判权与检察权统称为司法权。但是我们认为，我国宪法明确规定：人民法院是国家的审判机关，人民检察院是国家的法律监督机关，两者的性质完全不同。如果将检察机关作为司法机关的一部分，甚至认为检察权属于司法权，这无疑是对司法权的内涵和外延的重大误解（如前所述，司法权具有终局性，独立性，中立性等特点，而这些都是检察权所不具备的。）而且，在司法实践中，检察权不同于司法权的性质已愈发凸显，在推进依法治国方略的实施和建设社会主义法治国家的今天，检察权理应拥有其独立的位置。

再次，我国宪法和人民检察院组织法均明确规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”“检察机关依法独立行使检察权”，检察机关由此而取得了法律监督权和检察权。正因为如此，从法理上大致可以将检察机关的法律监督权与检察权等同起来，其理由无疑在于“法律监督权和检察权的内容是一致的，都是国家维护法律统一和正确实施的一种权力。”[13]当然，检察机关是“国家的法律监督机关”这一规定显得过于宽泛，不利于我们分清法律监督权与检察权的性质差别：

第一，“法律监督权是对宪法和法律的执行和遵守实行监督，以确保宪法，法律在全国的统一和正确实施的权力。”[14]而从法律对检察权内容的规定来看，它更多地体现为检察机关行使的职权，两者在内涵和外延上都存在很大的区别。第二，将检察权和法律监督权等同起来，不符合法学理论的一般规定。这是因为，以法律监督权为核心的法律监督关系具有单向性、权威性、和非平等性的一般特征，而检察权是以公诉权为核心，其在刑事诉讼法律关系中是一方诉讼主体的基本权利，它不具有超然于审判活动的法律监督性质。第三，将法律监督权与检察权相等同，在实践中，不利于检察机关正确行使权力，使检察机关陷入种种困境。其中，最突出的问题就是检察机关同时行使法律监督权和公诉权，不仅破坏控、审分离的原则，进而影响司法公正，而且往往造成检察院、法院之间的相互冲突[15]，严重影响了法制的统一。

对检察权的属性进行判断，以及对检察机关的性质和地位进行再思考，是由于二者的性质在很大程度上影响着高检法律解释权的前途。事实上，高检法律解释权不仅不具备合宪性，而且与检察机关的法律监督权或者说检察权之间也有矛盾之处。这是因为，法律监督权是负责保证国家权力的正常运行和保证法律的正确实施之权，任何权力包括法律解释权以及高检作出的法律解释也应受到相应的监督。然而，“如果允许人民检察院行使法律解释权，无异于让‘运动员’制订竞赛规则甚至充当‘裁判’的角色。”[16]这种监督者自我监督的尴尬局面必然造成监督权的虚置。两种权力之间不可调和的矛盾，只能通过一方的取消或改变来解决。由于检察机关的法律监督权是宪法赋予的，在规范意义上其权力来源是正当的和合法的，因此高检法律解释权能否继续存在就取决于宪法对检察机关及检察权性质的重新定位。

三、高检法律解释权的现实困境暴露出我国

现行司法解释体制的局限与不足

81年《决议》出台后，两高联合进行司法解释，确立了我们现行的司法解释体制。这一体制在确立之后，在一定时期内确实为我国的法制建设作出过某些贡献[17].但随着社会的进步和法制的发展，这一法律解释体制，逐渐显露出许多不合理之处，越来越不适应法制建设的需求。尤其是高检在行使法律解释权的时候，往往面临许多现实困境，这更加剧了我国现行司法解释体制的缺陷与不足。

第一，高法、高检同时行使司法解释权造成审、检冲突，不利于我国的法制统一。

我国宪法规定，审判机关与检察机关是两种职能不同的机关。审判机关的职能是行使国家的审判权，而检察机关的主要职能是对刑事案件的侦察监督权和公诉权。二者职能上的不同决定了二者在行使法律解释权时对同一问题往往产生不同的理解，进而可能作出不同的解释，造成法律解释的冲突。如：1995年2月，全国人大常委会作出《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》公布实施后，最高人民检察院于1995年11月了《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》。同年12月，最高人民法院又作出了《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》。在这两个司法解释中两高在罪名设定、定罪数额标准和犯罪主体范围界定等方面的不一致，给司法实践带来极大困难。如高检的通知将罪名解释为和商业，高法对罪名的解释则为挪用公司资金罪和挪用资金罪。高检对挪用资金罪状的解释将5千元至1万元以上确定数额较大，而高法的解释则是挪用1万元至3万元以上为数额较大。对犯罪主体的范围，高检对国家工作人员的解释较宽，把不具有国家工作人员身份，由政府委派到国有企业的人员都作为犯罪主体对待。而高法的解释则为在公司企业中行使管理职权，同时必须有国家工作人员份的人员才能成为犯罪主体。很显然，这两种解释适用的结果就极可能导致检察院认为有罪的，法院则认为无罪，这对维护刑事案件嫌疑人的正当权利，保护社会秩序的稳定性都会产生极其负面的效应，甚至使检察院本身陷入“枉法者”的可笑境地[18].

实际生活中，由于高检和高法所做的司法解释事实上仅在其本系统内有约束力，这已经造成了法律适用上的混乱和不统一。

第二，高检法律解释权主体地位的正当性引发司法解释主体的正当性危机。

在我国司法解释体系当中，检察机关能否作为一元解释主体一直存在着许多争议，原因在于，检察机关的性质一直以来无法在理论上和现实中作出准确定位。检察机关虽然被视为行使司法权的国家机关，但是从其性质上看，检察机关又并非严格意义上的司法机关，“由一个非司法性质的国家机关来进行司法解释是合法而不合理的”。[19]另外，从检察机关的职能看，检察机关在行使法律监督权和行使侦查权、公诉权的前提下，又由其来进行司法解释，显然有悖公正原则，理由在于：检察机关作出的司法解释依照上述人大常委会的决议应该具有法律约束力，这种约束力的范围是仅仅及于本机关和本系统？还是也及于审判机关？这个问题非常重要。因为，当行使公诉权的检察机关取得司法解释权后，它自己所做的司法解释必然会成为它侦查案件和公诉案件的依据。如果检察机关所做的司法解释对审判案件的审判机关也具有约束力，岂不是要求审判机关依照检察机关的“法律”去裁判案件？审判机关这样来裁判案件还有何公正可言？

以上两点，我们是仅从高检取得法律解释权的合法性与正当性角度对我国现行的司法解释体制的局限与不足作出的评判与分析。当然，我国现行的司法解释体制的弊端之众绝不仅于此。当前，我国现行的司法解释体制存在的主要问题还包括[20]：司法界定不明确，司法解释的主体不适格，司法解释的透明度较差，司法解释的程序不规范，形式不严格，执行不统一。等等。

党的十六大明确提出要加强社会主义法制建设，推进司法体制的改革，维护司法公正，维护法制的统一和尊严。并且进一步指出：社会主义司法制度必须保障在全社会实现公平和正义。按照公正司法和严格执法的要求，完善司法机关的机构设置，职权划分和管理制度……，从制度上保障审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权。十六大报告的精神为我们进行社会主义建设指明了方向。

本文所涉及到的一些关键问题，如，高检法律解释权的正当性、合法性问题；检察机关的性质与检察权的属性问题；司法权的界定问题；等等，都是一国运行中非常重要的问题。长期以来，由于我国宪法中对上述问题并没有进行过明确的规定或界定，致使我们对法制建设过程中出现的许多问题感到茫然和无措。科学而完备的宪法，健全的法律体系，是建设赖以发展的自身条件。我们要建设社会主义法治国家，首要的就是以宪法为核心对法制建设进程中出现的各种问题进行规制和调整。本文的论述主要是在应然法的层次上对一些问题进行了理论分析，为使我们能从实然法的层次来解决上述问题，从推进法治的角度出发，我们提出几点建议，权做抛砖引玉之想：

1.取消最高检察院的法律解释权；这样一种制度创新是需要犹如壮士断腕的勇气。权衡利弊，我们应该会得到正和的博弈结果。其一，此举将削弱检察院地位和作用的顾虑是不必要的。因为法治状态下公权机关的权威性不应以权力的包揽为前提，任何机关都是权力有限的机关，其权威的树立只能来自于权力行使的正当性和合法性。其二，法院和检察院之间权力结构的设计要点在于权力的相互制衡，不在于平衡式的权力均等分配。我国一直存在的政法委协调案件制度以防范和避免检、法机关的冲突为宗旨，无疑是制度设计的误区。其三，此举并不会影响检察院的执法水平和效率，也不会因为检察法律解释的取消导致检察机关的执法混乱。因为当检察院不行使最终的判断权时，检察行为的不法和失当都可通过审判行为予以匡正。

2.在宪法中对我国检察机关的性质，包括检察权的内涵与外延进行重新界定。由于以往宪法中，“检察机关是国家法律监督机关”的规定过于宽泛，因此我们建议：将《宪法》第129条修改为“中华人民共和国人民检察院是国家的检察机关。”并进一步规定检察机关的唯一权能就是检察权，将检察机关的法律监督职能纳入到检察权的内涵中去。

3.在宪法中应明确司法权的概念，这是我国进行司法体制改革的宪法前提。也是解决目前司法解释诸多弊端的根本途径。

参考文献：

[1]本文是在最一般学理意义上使用法律解释权的概念，而并非指宪法、立法法所规定的法律解释权。作者注

[2][美]E·博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第335页。

[3]汉密尔顿：《联邦党人文集》，商务印书馆1982年版，第392-393页。

[4]张千帆：《西方体系》（上册），中国政法大学出版社2000年版，第43页。

[5]法国所建立的宪法委员会制度，虽然既有抽象性法律文件审查权，而且在上世纪70年代后甚至关注普通司法机关的个案审判的合宪性问题，但其依然被人们更大程度上视为一个政治性的机关。作者注。

[6]检察机关是否是司法机关，目前在我国理论界充满了激烈的争论。我们原则上也抱持检察院不是司法机关的主张。本文所用的司法机关的称谓，借用我国过去约定俗成的一些提法，其目的在于讨论问题的交集性。作者注。

[7]参见孙谦、刘立宪主编：《检察理论研究综述》，中国检察出版社2000年版，第19页。

[8]龙宗智：《论检察权的性质与检察机关的改革》，载《法学》1999年第10期。

[9]陈卫东：《我国检察权的反思与重构—以公诉权为核心的分析》，载《法学研究》2002年第2期。

[10]参见前引[7]，孙谦、刘立宪主编书，第20页。

[11]参见前引[7]，孙谦、刘立宪主编书，第22页。

[12]谢鹏程：《论检察权的性质》，载《法学》2000年第2期。

[13]程荣斌主编：《中国刑事诉讼法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第96页。类似的观点参见：

周士敏：《论我国检察制度的法律定位》，载《人民检察》1999年第1期。

张智辉：《法律监督辨析》，载《人民检察》2000年第5期。

[14]许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社1996年版，第321页。

[15]这种冲突与我国国家权力行使架构意义上的相互制约和彼此分工不同，它是检察院因为实用主义的需要而随意转换角色所导致的。这种“变色龙”式的权力戏法，造成检察权力行使的不可预知性，从而导致法治意义上的安定性的缺席。作者注。

[16]罗书平：《中国司法解释的现状与法律思考》，载《中国律师》2000年第7期。

[17]全国人大常委会《决议》赋予高检法律解释权，是可以理解的计划经济向市场经济转型期对全国性管制的路径依赖，同时在当时全国检察系统人员法律专业素质普遍不高的背景下，这样一种制度安排对统一检察执法水平确实起过积极作用。作者注。

[18]对社会冲突和权利争议，法院当然具有最终裁判者的地位。当侦、控机关依据高检的解释而在程序上限制当事人的人身自由时，如果事后经过法院的审判证明这种限制的不当性。检察和侦查机关无疑会面临“司法赔偿”的挑战。作者注。

法律解释论文范文第4篇

当代英国的法律解释比较发达。这一方面与法律解释理论在全球法律界的复兴有直接关系，更主要的是因为其特有的判例法传统。仅就判例的适用来说，法律解释理论与方法用处并不太大，但在成文法越来越多、法律体系的构成越来越复杂的情况下，法律解释理论越来越受到重视甚至成为判断法官水平高低、能否正确贯彻立法意图的基本标准。本文介绍的是在英国法律界广泛应用并有历史传统的三项法律解释基本规则，即字义规则、黄金规则和除弊规则。在法律条文存在含义不清、模棱两可的情况下，英国法官常用这三项规则之一对法律作出解释。在那些疑难案件中，不同规则的适用可能导致不同结论，所以选择何种规则尤显重要。下面便是应用这三项规则的一些典型案例。 一、字义规则 字义规则（LITERALRULE）是所有法律解释规则中最重要、最基本的一项。根据这一规则，如果法律文本的字面含义是清楚的，即使该字面含义会导致明显的荒谬结果，法官也必须遵循该文字所表达的意思。 实际上，把字义规则作为一项规则有些牵强，因为字义规则实际上就是“无解释”的规则，即如果法律的字面含义是清楚的，则不需要作任何解释。但是，在复杂的法律活动中，另外一些解释方法经常对这种“无解释”提出挑战，从而使法律的解释结论背离了法律文本的字面含义，所以原来一贯的、无需阐明任何理由的做法便形成了一项实在的解释规则。以下是英国法官对这一规则的一些应用案例。 （一）怀特利诉查普尔案（1868）（Whiteley v Chapell） 某甲因为以一位已故选民的名义投票而被指控“冒充有投票权之选民”投票。高等法院分院的判决指出，对刑事法律应当本着有利于被告的原则作严格的解释。即使只从字义上看，由于已经死亡的选民不可能再“有投票权”，因此对被告的指控不能成立。 （二）伦敦及东北铁路公司诉贝里曼案（1946）（London &North—Eastern Railway v Berriman） 一名铁路员工在铁路线上给信号设施加油时被一列火车撞死，他的遗孀某乙认为铁路公司违反了法定义务，应当承担损害赔偿责任。有关规章规定，当安排工人“更换或修理铁轨”时，铁路公司应当放置警示标志。上诉法院的判决认为该规定应当适用于本案的情况，但上议院以3比2的多数撤销了上诉法院的判决，认为应当运用字义解释规则处理本案，即有关规章的规定的情况不包括本案中的死者给铁路信号装置加油的情况。 （三）费希尔诉贝尔案（1960）（Fisher v Bell） 一个商店老板因在其店铺橱窗里展示了一个带有价格标签的弹簧刀而被指控“提供销售攻击性武器”，违反了《攻击性武器限制法》（1959）。高等法院分院在判决中指出，“提供销售”一语应取其字面含义，以保持其与合同法中的用语一致的含义，而且被告将弹簧刀展示在橱窗中无异于一种交易邀请。尽管这种纯粹字义的解释方法可能引起该条款与《攻击性武器限制法》中的其他条款发生矛盾致使其他条款无法适用，但这种方法与解释刑事法律条款通常采用的严格方法是一致的。 （四）沃尔沃克诉贾尔斯案（1970）（Wallwork v Giles） 为维护交通安全而制定的一些关于“呼吸试验”的法律实施初期，某D因拒绝做这种呼吸实验而受到指控。被告拒绝配合的理由是：法律规定，“身着制服的警官”要求司机做呼吸试验时，司机应当服从。而要求某D做这种试验的警官虽然穿着警察的上衣、裤子，但没有戴头盔。治安法 官在判决中认为，警民执行此类职务时不戴头盔，。因此应当认定该警官没有“身着制服”，据此宣判某D无罪。但是，高等法院分院认为，立法机关制定该法律时的意图十分清楚，即警官必须身着制服以易于识别，即使不戴头盔但不影响他人识别其为警官，因此认为被告人某D构成犯罪，并将该案发回重审。 二、黄金规则 黄金规则（GOLDEN RULE）是指，如果运用字义解释规则出现荒谬的结果时，法官应当寻求字词的其他含义以避免荒谬结论的出现。布莱克本勋爵在1878年的一份判决中指出，黄金规则就是将整个成文法看作一体，赋予那些字词通常的含义，除非仅仅考虑文字本身会产生很大的矛盾、荒谬或者麻烦并足以使法官意识到不能在通常含义下使用该字词。这时，法官应赋予该字词其它含义。这一含义可能不是对该字义严格解释的结果，但法官相信该字词应当包含这样的含义。 （一）王室诉艾伦案（1872）（R v Allen） 1861年《人身侵害地》规定，在已婚状态下又与他人“结婚”的行为构成犯罪。在本案中，根据该法某D被控有罪。但他辩称其第二次“结婚”的行为并不产生法律效力，因此并未触犯该法律。法院认为，“结婚”一词可能有多种解释：它既可指“与某人缔结合法婚姻”，也可指“与他人经历一种形式上的婚姻”。立法机关制定该项法律时不可能是为了禁止和惩罚一种逻辑上不可能出现的犯罪，因此，第二种解释更符合立法本意。 （二）拉瑟诉哈里斯案（1876）（Ruther v Harris） 1861年《鲑鱼捕捞法》规定，如果发现偷捕鲑鱼者，管理人员有权没收“所有捕到的鱼及用于偷捕所用的鱼网”。但如果偷捕者从事偷捕活动后并没有捕到鱼，那么管理人员还是否有权没收鱼网呢？法官在判决中指出，该法律的规定应当解释为允许没收，即使偷捕者在实际捕到鱼之前就被抓住了。 （三）阿德勒诉乔治案（1964）（Adler v George） 某A是参加抗议活动者之一，因“在禁区附近”妨碍哨兵值勤而被治安法官以其违反1920年《官方秘密法》而认定有罪。某A不服该判决并上诉称，当时自己实际上是“在禁区里”，而不可能是“在禁区附近”，因此并没有违反该法。高等法院分院驳回了他的上诉。首席法官帕克勋爵在判词中指出，如果该法律规定发生在皇家空军基地之外的妨碍行为才构成严重犯罪，而在基地之内的妨碍行为根本不构成犯罪的话，那就奇怪了！因此，“在……附近”一词应当被解释为“在……里面或在……附近”。 （四）米耶诉罗伯茨案（1978）（Meah v RobeRs） 某消费者为其孩子向一家印第安饭馆订购柠檬水，但饭馆却把贮藏在吧台下面装在空柠檬水瓶中用于清洁污物的烧碱卖给了他。法院认定该饭馆经理出售“不适宜人类消费的食品”，违反了1955年《食品与药品法》。该饭馆经理提出上诉称，自己所出售的不是“食品”（该法明确规定适用于饮品），因此没有违反该法的规定。高等法院分院驳回了他的上诉，认为根据该法之目的，供应柠檬水的行为也是一种“食品供给”行为。 （五）王室诉塞缪尔案（1988）（R v Samud） 某男D被指控犯有抢劫罪。被告的律师对其委托人所作供述的证据可采性提出质疑，认为这些供述是在被告被允许会见其律师之前作出的。有关法律规定，如果被拘捕者尚未被指控犯有某罪行，而 高级警官确信其犯有该罪行时，则被拘捕者会见其律师的权利的行使时间可以推迟。检察官则认为，本案中被告人的陈述可以作为合法证据，否则便会出现荒谬的结果，有的人可能会为了早日见到律师而先供认一些较轻的罪行。霍奇森法官否定了这种观点，认为警察不必要立即对被拘捕者提出指控。只有在字义解释会导致明显的荒谬结论，而非仅仅在适用规定时会造成不方便的地方，如同这里，才能援引黄金规则。 （六）王室诉林赛案（1995）（R v Lynsey） 某男D被控犯有侵害罪和盗窃罪，起诉书中还包括一项骚扰罪指控（后根据法官的建议改为殴打罪）。根据1988年《刑事司法法》第40条的规定，某些简易轻罪可以在同一起诉书中一并起诉：这些罪行包括普通的骚扰，但并没有提及“殴打”一词。该法第39条十分明确地将骚扰和殴打作为两个独立的犯罪对待，但上诉法院拒绝将第39条中所作的解释适用于第40条。他们认为，由王室法院这样的专门审理重罪的法院来审理被告人欲以拳打受害人或没有打中这样的小案件，结果是荒谬的。 三、除弊规则 除弊规则（MISCHIEF RULE），又译弥补规则或弊端规则，是指法官解释成文法时要充分考虑成文法所欲弥补的法律制度上的漏洞，并努力去弥补议会在制定该成文法时所欲弥补的缺陷。因为英国是一个普通法国家，而随着社会的发展进步，人们发现原有的判例法有一些判例法本身无法克服的弊端。如何消除这些弊端呢？唯一的办法就是大量制定成文法。这就是说，在普通法国家，成文法的出现并不是一种不假思索的活动，而其中心目的是弥补普通法的不足，消除普通法的弊端。因此，这一规则成为英国法律解释理论中的目的解释法的源泉。下面是一些典型案例。 （一）艾略特诉格雷案（1959）（Ellioa v Grey） 1930年《道路交通法》第35条第1款规定，在公路上使用未经有效保险的机动车者，应当认为构成犯罪。某A被指控违反该规定而被定罪。A不服该判决，向上级法院提出上诉。上诉称，被认定没有有效保险的汽车当时停在A的房子外面，而且已于数月前被损坏，发动机无法运转，油箱中也没有汽油。因此，A撤回了对该车的保险，并申辩说如果自己重新使用该车时，他会重新投保。高等法院分院维持了对他的有罪判决。首席法官帕克勋爵在判词中指出，《道路交通法》有关条款的目的是为了保护第三方的利益，因此“使用”一词应理解为“在利用”。在本案中，法院所作有罪判决的基础倒不是担心另外一辆汽车会撞上停在车主房子外面无法开动的汽车。法院所考虑的是，因为A的汽车停在一个小坡上，如果有人松开刹车闸，汽车就会冲下山去，并可能给第三人造成损害。因此，原审法院对“使用”一词的解释符合制定该法所要实现的目的。 （二）史密斯诉休斯案（1960）（Smith v Huzhes） 1959年《街头犯罪法》第1条第一款规定，妓女“在街道或公共场所”拉客者构成犯罪。一些妓女因违反该规定而受到指控。她们中有一个人是站在街边楼房的阳台上，其他人则坐在第一层楼房的开启或关闭着的窗户后面。首席法官帕克勋爵在上诉审中维持了对这些妓女的有罪判决，并指出，这正是议会制定该法的目的之一。众所周知，议会制定该法的目的就是要确保人们可以在没有妓女骚扰及拉客的情况下自由地漫步长街。如果行走在街上的人们可以清楚地看到这些妓女的话，便已经足够判她们有罪了。 （三）阿尔法塞尔诉伍德沃德案（1972）（Alphacell v Wood-ward） 一审法院根据1951年《河流（防治污染）法》认定某公司A污染了一条小河。该公司上诉称自己并不清楚自己的行为造成了污染，而且控方没有证据证明该公司存在过失。但是上议院还是维持了这一判决。萨蒙勋爵在判决中指出，在对刑事法律进行解释时 ，如果有两种以上的不同解释，则应选择对实行最有利的解释。但最重要的是，河流不应当被污染。而且，污染到底是因故意造成还是过失造成，这几乎是无法证明的事情。如果只有在控方承担了这种无法承担的举证责任后才能认定排放污染者有罪的话，则会导致大量污染者逍遥法外，河流将会变得更加污浊。 （四）惠特克诉坎贝尔案（1983）（Whittaker v Campbell） 两兄弟A和B使用他人的驾驶执照租用了一个有蓬货车，而事实上A和B都没有自己的驾驶执照。有关法律规定，未经车辆所有人同意即驾驶该车之行为构成犯罪。据此，两兄弟被判有罪。上诉后，两兄弟的主张得到支持。戈夫勋爵适用了“除弊规则”，其理由是有关法律第12条所针对的是驾车取乐的情况，而不是针对欺诈的情况。 （五）布拉德福德诉威尔逊案（1983）（Bradford v Wilson） 某男D在其汽车中吸食胶毒时被捕，并根据1972年《道路交通法》第5条第二款，因其饮酒或吸毒致使其不适合驾驶而仍驾驶汽车被控有罪。D上诉称，他吸食的既不是胶毒，也不是毒品，因此不应适用该规定。法院判决驳回上诉，维持原判。高大勋爵在判决中认为，根据1971年《滥用药物法》附录二中的违禁药物目录并不能作为认定事实的决定性根据。关于非法持有物问题的考虑与关于驾驶汽车问题的考虑并不相同。“药物”的本意中应当含有某些医疗成分，但这不是必需的。本法所指向的对象是那些服用某种物质致使其身体控制能力减弱，且仍在控制机动车的人们。与之相应，法官应当从《道路交通法》的目的出发来解释“药物”的含义，也就是说，这里所说的药物应当解释为包括所有进入身体后会影响身体控制力的物质（第5条已将饮晶、食品排除在外）。 （六）王室诉波利基案（1992）（R v Pawlicki） 被告人A和B经一审法院判决其犯有携带武器以预谋抢劫的罪行。A和B不服而提起上诉，认为自己并没有“携带武器”，因此该判决有违1981年《枪支法》第18条第一款的规定。在本案中，警察在A和B的汽车上的靴子里发现了锯短枪管的散弹猎枪，而汽车正好停在拍卖行的展示厅外。A和B两人在展示厅内被捕。上诉法院驳回了他们的上诉，理由是：“携带”枪支是指携带人与枪支之间某种程度的紧密性，而在本案中，对于A和B来说，那些枪支很容易拿到手，这已经足够认定其为“携带武器”了。

法律解释论文范文第5篇

根据《议定书》的规定，《报告书》第242段属于中国加入WTO法律文件的有机组成部分。[4]因此，对《报告书》第242段进行的法律解释，遵循WTO条约解释的原则。WTO法律体系中，约束相关条约法律解释的协定为《关于争端解决规则与程序的谅解》[5]（以下简称“《谅解》”或“DSU”）,《维也纳条约法公约》[6]，以及GATT/WTO专家组和上诉机构案例的相关裁定。[7]

1.DSU第3.2条

WTO法律体系中，约束相关条约法律解释的协定为《关于争端解决规则与程序的谅解》。《谅解》第3.2条规定：

WTO争端解决体制在为多边贸易体制提供可靠性和可预见性方面是一个重要因素。各成员认识到该体制适于保护各成员在适用协定项下的权利和义务，及依照解释国际公法的惯例澄清这些协定的现有规定。DSB的建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务。[8]

上述规定阐明了对WTO协定进行法律解释的三个基本原则：第一，维护WTO体制可靠性和可预测性原则；第二，保护成员适用协定项下的权利和义务原则；第三，解释不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务原则。

1.1维护WTO体制可靠性和可预测性原则

争端解决体制的目的，是为了给多边贸易体制提供可靠性和可预测性。这意味着一个协定义务，各成员对义务的适用应当具有一定的统一性。因此，当某具体协定条款出现两种或多种不同解释，在不违反条约解释其它原则的基础上，有利于维护WTO体制可靠性和可预测性的解释适用。

1.2保护成员适用协定项下的权利和义务原则

《谅解》规定，WTO体制的功能之一，是“保护各成员在适用协定项下的权利和义务”。[9]而在对WTO条款规定义务进行法律解释的时候，实现保护成员权利和义务的目的最基本的方法，就是解释必须满足正当程序的要求。事实上，国际义务的适用必须满足正当程序要求是一个早已得到国际社会公认的惯例。因此可以认为，上述“保护成员适用协定项下的权利和义务原则”要求对《报告书》第242段进行的法律解释遵循正当程序原则。

1.3不增加或减少权利和义务原则

不增加或减少权利和义务的基本原则要求在对WTO协定条款进行解释时遵循以下三个原则：（1）避免造成条款滥用的解释原则；（2）特别规定优先一般规定适用原则；（3）例外规定从严解释规则。

1.3.1解释避免条款滥用原则

WTO多边贸易体制采取“一揽子协定”原则。这就意味着很多的协定是各方妥协的产物，因此，往往出现协定用语不够严密，有时甚至会过于松散，使得条约的滥用成为可能。因此，当某具体协定条款出现两种或多种不同的解释的时候，不增加或减少权利和义务原则要求尽量避免采用可能导致条款规定遭到滥用的解释。当解释必然使条款遭到滥用时，则不增加或减少权利和义务原则要求不采用这样的解释，除非该条款不存在其它可能的解释。

1.3.2特别规定优于一般规定适用原则

WTO是一个庞大而复杂的法律体系。因此，条款之间相互冲突的现象时有发生。按照《谅解》关于解释条约义务不得增加或减少适用协定所规定的权利和义务原则，当条款之间相互冲突时，应当遵循特别规定优于一般规定适用原则[10]。事实上，特别规定优于一般规定适用原则也是国际法的一个基本原则。

1.3.3例外规定从严解释原则

解释条约义务不得增加或减少适用协定所规定的权利和义务原则包含着另一个重要的条约解释原则——例外规定从严解释原则。这是因为所谓例外规定，是在一个义务的适用范围之内，规定对该义务一个小范围的不适用，因此，只有对小范围不适用的情况进行从严解释，才能保证其适用不会超越其所规定的适用范围。在日本—酒精饮料税案件中，上诉机构关于第3.2条第一句话和第二句话之间关系的裁定支持上述结论。上诉机构裁定：

第一句话针对的，是以对同类产品提供保护为目的的保护性措施，而第二句话针对的，是比第一句话产品范围更广、独立而不同的保护性措施。因此，我们同意专家组的观点：从严解释第一句话的含义，以保证不谴责其严格条款所无意谴责的措施。由此，我们同意专家组关于从严解释第一句话中“同类产品”含义的观点。[11]

至于从严的程度，上诉机构指出，需根据个案的具体情况决定。

2.《维也纳条约法公约》第31、32条

DSU第3.2条明确规定依照解释国际公法的惯例澄清WTO协定的现有规定。WTO上诉机构在美国-汽油标准案[12]中裁定，《维也纳条约法公约》第31、32条是得到认可的国际惯例法，构成解释国际公法的惯例的一个部分。因此，《维也纳条约法公约》第31、32条的规定，成为解释WTO协定条款的法律依据。[13]《维也纳条约法公约》第31条规定：“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之”[14]，由此确定了WTO协定条款解释的以下三个基本原则：第一，善意解释原则；第二，用语解释原则；第三，条约的有效解释原则。

2.1条约的善意解释原则

条约的善意解释原则要求在对一个具体条约义务进行法律解释的时候，考虑解释后的协定保持整体的和谐性，不会出现于理不通的情况。在具体实践中，要依靠这个原则来对协定条款进行解释的情形并不时常发生。但是，当一个协定，其条约用语过于松散，出现诸多含糊不清之处，尤其是诸多关键法律术语缺乏明确定义时，善意解释原则是保证条约得到公平解释一个重要的原则。

2.2用语解释原则

条约的用语解释原则要求对条款的解释以条约用语为基础。按照这个原则对条约条款进行的法律解释，应当是在条款用语通常含义的基础之上，考虑条款的上下文含义，并参照条约的目的和宗旨。[15]而条约签订历史只有在用语解释仍然不能清楚解释条款规定含义的情况下作为参考适用。[16]

WTO上诉机构在日本—酒精饮料税案件中明确指出：

《维也纳公约》规定条约用语是对条款进行法律解释的基础。因此，对条约进行的法律解释必须首先建立在条约用语的基础之上。[17]

……

对第3条的理解必须按照其上下文并参照《WTO协定》的总体目标与宗旨所具有的通常含义。因此，条款的实际措辞是解释条款含义的依据，这样的解释必须使所有用语都具有有效的含义。适当的条款解释首先是用语解释。[18]

2.3条约的有效解释原则

条约的有效解释原则要求对条款的解释赋予条款所有的规定内容以意义。当对某一条款用语进行解释出现两个不同的结果时，条约的有效解释原则要求选择赋予条款所有规定以意义的那一个解释。[19]

上诉机构在日本—酒精饮料税案件中裁定：

第31条（《维也纳条约法公约》第31条。作者注）关于条约解释的一般原则衍生出来关于条约解释的一个基本原则是条约的有效解释原则。我们在美国—精练与常规汽油标准”一案中指出：“《维也纳公约》关于条约解释的‘一般原则’所衍生出来的原则之一即是条约解释必须赋予条约所有规定以意义。释意者不得随意解释以导致条约整条、整款在内容上重复或变得无效”[20]。

在阿根廷—对进口鞋类采取的保障措施（以下简称阿根廷鞋案）案件中，上诉机构同样裁定：

一个条约解释者必须以一种和谐、赋予所有条文以含义的方式来解读条约所有的可适用条款。因此，对这个“权利与纪律不可分割的整体”所进行的适当

的解读必须是赋予这两个具有同等效力的协定（此处的两协定指GATT1994第19条与WTO《保障措施协定》。作者注。）的所有相关条款以含义。[21]

3.WTO司法实践

WTO上诉机构在WTO日本酒精税案裁定中指出，已被采纳的专家组报告“是GATT的一个重要组成部分，常常被之后的专家组借鉴。它们在WTO成员中起着预测法律在案件中的应用的作用，因此，任何与之相关的争议都应对其加以考虑。”[22]在GATT/WTO大量的司法实践中，形成了很多现实中指导WTO协定条款法律解释的原则，其中之一即为WTO协定条款的相互适用原则。

3.1美国棉纱案

2001年美国—对巴基斯坦棉纱采取的过渡性保障措施（以下简称美国棉纱案）[23]案件其中的一个争议焦点即为WTO《保障措施协定》（SGA）第3条关于调查的规定是否适用于根据《纺织品与服装协定》（ATC）第6条实施的过渡性保障措施这个问题。在该案的审理中，上诉机构首先根据DSU第11条[24]以及SGA第3条[25]关于调查的规定，确定专家组对根据SGA实施的保障措施进行审查时的审议标准：

专家组必须审查主管机关是否对所有相关因素进行了评估；审查主管机关是否对所有相关事实进行了评估，并审查主管机关对这些事实如何支持其裁定结果所作的解释是否适当；审查主管机关的上述解释是否全面阐述了数据的性质和复杂性，并审查主管机关是否对这些数据可能存在的其它合理解释做出了回应。但是，专家组不可对证据进行重审，也不以可用自身的观点代替主管机关的观点。[26]

上诉机构随后指出，虽然ATC第6条过渡性保障措施条款既没有关于主管调查部门的规定，也没有关于调查程序的规定，但上述审议标准照样对ATC项下实施的保障措施适用。[27]这个裁定事实上意味着SGA第3条关于主管机关调查程序的规定对ACT项下实施的保障措施适用。因为无论成员指定那个政府部门作为ATC项下过渡性保障措施的主管机关，也无论这个主管机关按照怎样的程序进行调查，专家组都要审查其调查：

是否对所有相关因素进行了评估；是否对所有相关事实进行了评估；是否对这些事实如何支持其裁定结果做出了适当的解释；其解释是否全面阐述了数据的性质和复杂性；以及调查是否对这些数据可能存在的其它合理解释做出了回应。

由此确定了主管机关的审查义务为：

对所有相关因素进行评估；对所有相关事实进行评估；对这些事实如何支持其裁定结果做出适当的解释；在所做解释中全面阐述数据的性质和复杂性，并对这些数据可能存在的其它合理解释做出回应。

3.2阿根廷鞋案

在2000年的阿根廷—对进口鞋类采取的保障措施（以下简称阿根廷鞋案）[28]案件报告中，上诉机构裁定：

GATT1994与《保障措施协定》都是《WTO协定》附件1A中的《货物贸易多边协定》，因而二者同属《WTO协定》的“有机组成部分”，“对所有成员具有约束力”。因此，GATT1994第19条与《保障措施协定》条款都是《WTO协定》的条款。它们作为该条约的一部分同时生效。它们平等适用并对所有成员具有平等约束力。同时，由于这些规定都是关于同一个问题，即成员实施的保障措施问题，因此，专家组关于“将GATT1994第19条与《保障措施协定》当作一个不可分割的整体来解读并将它们所规定的权利与纪律相互联系起来加以考虑更为合理”的认定是正确的。[29]超级秘书网

本案中，根据上述结论，上诉机构裁定，GATT1994第19条“不可预见的发展”的要求对根据WTO《保障措施协定》采取的保障措施适用。

同理，在对《报告书》第242段进行的法律解释以确定其正确运用时，将《报告书》第242段、《议定书》第16条以及WTO《保障措施协定》“所规定的权利与纪律相互联系起来加以考虑”也应该“更为合理”。

[1]具体为《关于争端解决规则与程序的谅解》第3.2条的规定。参见《世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》，法律出版社，2000年，第355页。

[2]WTO,AgreementonTextilesandClothing,《世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》，法律出版社，2000年，第73页。

法律解释论文范文第6篇

一、当前我国税务行政解释存在的问题

1、超越职权进行税务行政解释：1981年全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》规定，“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及其主管部门进行解释”。由此对税收基本法律、法令以规范性文件进行解释的权限，只属于国务院及其主管部门（财政部、国家税务总局、海关总署等部门），至于其他部门，则不享有此项权力。而实践中，地方各级级别的行政部门（包括税务机关）以各种文件的形式，对税收基本法律包括程序法、实体法，进行事实上的变通解释的现象比较普遍。

2、缺乏某些基本的税务行政解释。比如，《税收征收管理法》规定的税务行政处罚，给予税务行政执法机关和执法人员的自由裁量权空间过大，这在税务行政执法实践中暴露出不少弊端，如某些税务行政执法人员利用自由裁量权对纳税人进行威逼利诱、基层税务行政执法机关迫于社会压力对严重的税务行政违法行为选择较弱的行政处罚等。因此，由有法定职权的部门制定处罚标准，对税务行政处罚进行细化解释就很有必要。由于缺少相应的解释，一些基层税务行政执法机关不得不结合本地实际制定了税务行政处罚参照标准，但面临合法性与法律效力的疑问。

3、税务行政解释不能满足实际要求。我国目前税法的“问题——反馈——解决问题”的反馈机制是不灵敏的，往往税务行政执法机关碰到法律解释问题，请示有法定解释职权的主管部门予以明确，主管部门往往要经历一段时间才会有正式的文件作出解释，使其他税务机关面临类似的执法难题不能及时解决。

4、税务行政解释体系繁杂多变，检索和查阅难度大。我国税务行政解释涉及范围广、体系复杂、更新速度快，检索和查阅都有一定难度。税务行政工作者必须随时关注最新的税收规范性文件，即使如此有时也不能跟上税收规范性文件变化的节奏。

5、税务行政解释的科学性、民主性有待提高。税务行政解释作为法律解释的一种，也要遵循法律解释的方法和程序。同时我国目前缺少严密的税务行政解释程序，影响到税务行政解释的公正性、合理性。

税务行政解释特别是重大的税务行政解释，应充分听取社会各界的意见，体现出税务行政的民主性。最近国务院法制办发出《国务院法制办公室关于公布《中华人民共和国发票管理办法（修订草案）》公开征求意见的通知》，向社会各界公开征求意见，这种做法值得推广。

6、对税务行政解释缺乏有效监督。就税务系统的内部监督来说，尽管从国家税务总局到省一级的税务机关均对税收规范性文件的制定非常重视，制定了专门的制定来管理税收规范性文件的制定，但在实际中这些管理制度大多流于形式，没有发挥有效的监督作用。就外部监督来说，人大、政府、法院以及社会公众对税务机关税务行政解释进行监督，往往给人鞭长莫及之感，监督力度和效果不如人意。

二、完善我国税务行政解释的设想

1、建立敏捷高效、职责分明的税务行政解释机制。税收基本法制定要尽可能地完善，在确实需要对部分内容予以明确、细化时，应由全国人大常委会进行解释，以提高其法律效力，增强我国税收法治程度。为此，必须建立通畅、反映及时的信息反馈机制，将要进行税务行政解释的内容及时反馈到我国立法机构，使得立法机构能随时了解我国税务行政执法实际需要，并及时作出相关处理；日常税收执法中面临的具体税收基本法解释问题由国务院及其主管部门负责，以提高税务行政解释的效率；税务行政法规由国务院负责解释，税收规章则由制定部门负责解释，体现行政解释“谁制定，谁解释”的原则。

2、加强税务行政解释的合法性、科学性、民主性。进行税务行政解释时应充分听取外界意见特别是相关领域里专家的意见，同时加强对税务行政执法实践的调研，掌握充足的感性资料，形成关于税务行政解释的客观认识；其次要建立完善的税务行政解释程序制度，税务行政解释程序应符合现代法治的自然公正原则。税务行政解释程序一般可分为提出解释请求——调查、论证程序——表决——公布等几个阶段。

法律解释论文范文第7篇

保险合同属射幸合同，保险合同当事人在合同利益分配上与其他合同当事人相比存在不均衡性。而且保险合同条款是格式条款，合同当事人在签订合同时的地位亦存在强势和弱势之分。因而在签订合同时，保险公司应向投保人对有争议的条款和免责条款尽到解释和说明义务。这是在审理保险合同纠纷中经常遇到的问题，也是存在一定争议的问题。本文拟从以下案例中对保险公司在签订合同时的解释说明义务的种类、形式、举证责任及法律后果进行探讨。 一、基本案情： 2009年3月27日， 甲公司为其所有的鄂N12265号货车向乙财保公司投保了机动车辆损失险、机动车辆第三者责任险、车上人员责任险、车上货物责任险，保险金额分别为20万元、10万元、3万元、2万元。并约定不计免赔特约条款，保险合同期限为2004 年3月27日至2009年6月2日。双方当事人所签订的第三者责任保险条款中第三条约定，“本保险合同中的第三者是指除投保人、被保险人、保险人以外的，因保险车辆发生意外事故遭受人身伤亡或财产损失的保险车辆下的受害者”。合同在责任免除条款中约定，“保险车辆造成下列人身伤亡或财产损失，不论在法律上应否由被保险人承担赔偿责任，保险人均不负责赔偿”，其中第（三）项约定为“本车上其他人员的人身伤亡或财产损失”。 2009年5月13日9时左右， 该车在上海某地100吨地磅上过磅时，因装载物较高，为预防车顶货物碰到地磅上的横梁，随车人员张某上车顶观察。当该车驶进地磅时，张某被横梁与车顶夹破头部倒在驾驶室顶部，当场死亡。甲公司赔偿死者张某亲属死亡赔偿金等费用10万元后，要求乙财保公司承担第三者责任险。乙财保公司认为死者张某是随车人员不属第三者责任险中的第三者而拒绝理赔。甲公司于是提起诉讼，要求乙财保公司以机动车辆第三者责任险赔偿10万元。 二、保险公司签订合同时的解释和说明义务的种类 保险公司签订合同时有两个解释和说明义务不得违反，一是对有争议条款的解释和说明义务，二是对免责条款的解释和说明义务。对有争议条款的解释和说明是为了避免纠纷发生时，因对条款的理解产生争议而被裁定机关认定为有争议的条款，从而根据《保险法》第三十一条的规定作出不利于保险公司的认定，不属法定义务。但如果保险公司在签订保险合同时不履行该义务，将可能在诉讼中承担败诉的结果。保险公司对免责条款的解释和说明义务系《保险法》明确规定的义务，属法定义务。 尽管上述两种义务中有一个不属法定义务，但如果保险公司怠于行使此两种义务，将会在诉讼中承担败诉的法律后果。对本案例的审理就能说明这个问题。对本案例的审理均涉及到对保险公司签订合同时，对以上两种解释和说明义务的审查。本案的争议焦点是，1、张某是否为第三者责任险中的第三人。2、第三者责任保险条款中的免责条款是否对张某有约束力。 （一）、保险公司在签订合同时对有争议条款的解释和说明义务。 对第一个争议焦点的审查实际上是审查保险公司在签订合同时，是否向投保人对有争议条款尽到了解释和说明义务。 保险合同是一种格式合同，所有条款都由保险人制定，在制定时必然经过了深思熟虑，内容多对自己有利，且同一险种的条款可以说在全国范围内相同，具有垄断性。投保人在签订合同时基本上别无选择，无讨价还价的余地，处于弱者地位。一旦纠纷发生，投保人、被保险人、受益人将处于不利地位，因此其利益应受到法律的特殊保护。这样才能维护双方合同利益的平衡。故《保险法》第三十一条规定：对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作出有利于被保险人、受益人的解释。保险公司此拯救自己的唯一途径就是证明在签订合时，其已就该条款向投保人进行了解释和说明并已将此条款确定为保险公司所主张的意思。此时，该条款便被认定为无争议的条款，当然不能根据《保险法》第三十一条的规定作出有利于被保险人、受益人的解释。 本案中，双方在保险合同中对第三者约定为，“本保险合同中的第三者是指除投保人、被保险人、保险人以外的，因保险车辆发生意外事故遭受人身伤亡或财产损失的保险车辆下的受害者”。双方对张某属投保人、被保险人、保险人以外的人员无争议。但对张某是否为“保险车辆发生意外事故时保险车辆下的受害者”有争议。乙财保公司认为，此处的“车下”一方面是指方位，事故发生时，张某在保险车辆的顶篷上，显然不在“车下”；另一方面是对身份的确定，即指司机、跟车人员等车上人员以外 的人员。甲公司认为，此处的“车下”应指车体外，事故发生时张某在驾驶室顶部，属在车体外，张某虽为车上人员，因其为保险车辆发生意外事故时保险车辆车体外的受害者，应属第三者责任险中的第三人。 双方所签订的保险合同为乙财保公司提供的格式合同，此条款不严谨，将第三者责任险中的受害人界定为“车辆下”的人，在理解上可以产生上述争议，且不利于特殊情况下的受害者的权利。乙财保公司作为合同中的强势方在签订合同时，应对投保人进行解释和说明，使投保人在签订合同前或签订合同时，将有争议的条款确定为双方当事人合意，而不是对该条款各执一词。但乙财保公司无证据证实在签订合同时其向甲公司进行了解释和说明，并将此条款确定为双方的合意。此条款应认定为有争议的条款，根据《保险法》第三十一条的规定，应作出有利于甲公司的解释，故应认定张某是第三者责任险中的第三人。 （二）、保险公司在签订合同时对免责条款的解释和说明义务。 对保险合同中的免责条款，有的投保人将其理解为保险合同中的陷井，系投保人、受益人和被保险人在合同履行中要特别注意的事项，如未注意或违反了免责条款，将使其合同利益落空，而使保险公司得利。保险公司作为格式合同的提供方及强势方，在签订合同时，应就免责条款向投保人尽到解释和说明义务。《保险法》第十八条规定：保险合同中规定有关于保险人免责条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。 对第二个争议焦点即第三者责任保险条款中的免条款是否对张某有约束力的认定，即是对乙财保公司在签订合同时是否向甲公司就免责条款尽到了解释和说明义务的审查。 双方在合同中的责任免除条款中约定，第三者责任险对“本车上其他人员的人身伤亡或财产损失”免责。张某系保险车辆上的随车人员，按照此条款，第三者责任险应对其免责。但此责任的免除不是当然的免除，只有在此免责条款生效后才能免除，而此条款生效的条件是乙财保公司在签订合同时对此条款向甲公司尽到了明确说明义务。乙财保公司无证据证实其在签订合同时向甲公司进到了明确的说明义务，故此条款未生效，对张某不具有约束力。 三、保险公司尽到解释和说明义务的形式及举证责任 （一）、解释和说明的形式 对保险公司怎样才算尽到了解释和说明义务的认定，在审判实践中也是不易把握的。 保险公司向投保人对有争议条款的解释和说明义务，并不属法定义务，审判实务中，在适用《保险法》第三十一条时，如保险公司能证明其在签订合同前或签订合同时，向投保人对有争议的条款进行了解释和说明，并确定保险公司的解释为双方的合意，而不是对该条款各执一词。此时该条款并不是有争议的条款，当然就能避免适用《保险法》第三十一条作出对保险公司作出不利认定。对保险公司的此解释说明义务的认定形式不限，不论是口头或书面形式，只要保险公司能够证明签订合同时向投保人进行了解释和说明并最终使此条款无争议就行。 对保险公司在签订合同时对免责条款的解释和说明义务。因属法定义务，《保险法》第十八条将说明标准规定为“明确说明”。 保险公司一般会在保险单上载明提示投保人注意的内容。对此是否就算尽到了解释和说明义务，在审判实务中存在争议。笔者认为应以最高人民法院研究室对《保险法》第十八条规定的“明确说明”应如何理解的答复为准：答复为：“这里所指的明确说明是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者在签订保险合同之时，关于保险合同中所约定的免条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等以书面或口头形式向投保人或其人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果”。 可见，保险公司仅在保险单上载明提示投保人注意免责条款的内容并不够，还应以书面或口头形式向投保人或其人作出解释。 本案中，乙财保公司对免责条款除了在保险单上提示联发公司注意外，还应对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等以书面或口头形式向投保人或其人作出解释。乙财保公司并无证据证实在签订合同时，其向甲公司是否进行了书面或口头形式的解释，所以第三者责任保险条款中的免条款不能生效，对张某没有约束力。 （二）、举证责任 诉讼中，保险公司必然会主张其已尽到 了解释和说明义务。根据谁主张谁举证的原则及保险公司属合同当事人中的强势方的原因，举证责任应由保险公司承担。 四、未尽解释和说明义务的法律后果 保险公司在签订合同时未尽解释和说明义务的法律后果只有一个，那就是败诉。 本案中，因乙财保公司未能举证证实其在签订合同时尽到了解释和说明义务，张某被认定为第三者责任险中的第三人，同时免责条款不能生效。保险事故发生后，甲公司赔偿了张某亲属死亡赔偿金10万元，且此10万元在双方约定的保险责任限额内。故乙财保公司依约应向甲公司赔偿第三者责任保险金10万元。

法律解释论文范文第8篇

关键词：人权视野；宪法权利；人格权

前言

人格权是社会个体生存和发展的基础，是整个法律体系中的一种基础性权利。现代世界各国宪法均将人格权的保护放在重要位置，民法中也有特别人格权或一般人格权的规定。同时，根据各种人权国际公约和人权法学理论，人格权也是人权的重要组成部分。在现代社会，尽管人们已经充分认识到确认和保护人格权的重要性，但对其性质仍有争论，即人格权究竟是人权、宪法权利还是民事权利。本文拟通过对人权、宪法权利与民事权利三者关系的分析，探讨不同法领域中的人格权性质有无差异。

一、何谓人权

在现代社会“人权”概念既是一个非常流行的用语，也是一个理解上非常混乱的概念。有学者通过考察，指出人们往往在不同的意义上使用人权一词，用来表述不尽相同、甚至截然相反的主张。例如，有的在道德意义上使用，将人权与人性、人道、自由等概念联系起来；有的在法律意义上使用，将人权与公民权利甚至国家意志等同；有的强调人权中的个人自由和政治权利，以致仅在此意义上使用；有的则强调经济、社会、文化权利，尤其是民族自决权、发展权。正如国外学者赫里曼（Holleman）所言：“人权的神圣名义，不论其可能意味着什么，都能被人们用来维护或反对任何一个事物”，“人权似乎就是一切，又似乎什么都不是”。这句话既道出了人权概念之所以纷繁复杂的原因，也表明了理解人权概念的不易。确实，各个国家、民族、阶级、派别、个人，由于经济利益、政治立场、文化背景、价值取向以及发展水平等方面的差异，对人权概念的理解也会有所不同；同时人权本身作为一个学术概念也过于宽泛和复杂，对人权及其历史的解释，实际上包含着对政治、经济、法律、哲学、宗教、伦理诸问题乃至整个人类历史的解释。

但是，人权作为一个被人们接受的概念，对其内涵和外延的理解应有一个最低限度的共识。有学者通过对西方人权历史和学说的考察，认为二战以前西方的人权学说主要以自然法和功利主义两种思想为基础，战后的人权学说除了继承和改造战前的自然法学说和功利主义思想之外，还增加了从自然法思想演变而来的抽象的正义论和人本主义思想；通过西方学者对人权定义的分析，认为其最明显的共同点就是：一、他们大多以人本主义思想为基础，也即人权是人之所以为人所享有的权利；二、他们大多主张人权是一种道德或伦理权利，只有当它由实在法加以规定时，才同时具有法定权利的性质。在对人权概念的认识上，对人权哲学有深入研究的英国法学家米尔恩（A·J·M·Milne）认为，《联合国世界人权宣言》中对人权的认识主要是以西方的背景为基础，其所提出的人权的理想标准主要是由体现自由主义民主工业社会的价值和制度的权利构成的，但基于社会和文化的多样性，其他国家并不一定采取西方社会的模式，其所确定的人权标准也不一定适合这些国家，它们应该根据自己的国情确定自己的人权制度；但毕竟所有的国家都是人类社会，每一个国家的成员都应享有仅仅因为是人而享有的权利，这就是米尔恩所说的“最低限度标准的概念”，“它是这样一种观念：有某些权利，尊重它们，是普遍的最低限度的道德标准的要求”，而这样的最低限度的道德标准是以社会和文化的多样性为前提的，它的普遍适用需要它所要求的予以尊重的权利获得普遍承认，但同时它所要求的普遍权利也必须根据特定场合来解释。由此可见，米尔恩所主张的人权是一种最低限度的道德权利，同时它也是要求各个国家根据自己的国情变通吸收的权利。从这种意义上讲，虽然这种人权并不对各个国家的法律制度有直接的效力，但它是促使各国采纳人权制度的指导思想和价值基础。美国学者杰克·唐纳德（JackDonald）通过对权利行使的分析，认为人权是个人仅仅因为它是人而拥有的权利，但它是一种“最终诉求”，即只有在法律方法或者其他方法看来不能发挥作用或者已经失效的地方，才能求助于人权的保护；同时，人权是一种道德上的权利，其要求在本质上是超法律的，它的主要目的是向现存的制度、实际活动或者规范，尤其是法律制度挑战，或者改变它们。6因此，他所讲的人权也不是一种法律权利，而是一种与法律权利并列的并对法律权利起补充作用的道德权利。

我国学者在对人权概念的分析上，虽然具体的认识不尽一致，但在对人权包括应有权利这一点的认识却是相同的。这里的应有权利中“应有”的含义就是指，根据某种渊源或基础人们应该享有的权利。如有学者认为，人权有三种基本形态，即应有权利、法定权利和实有权利，其中人权在它的本来意义上是一种应有权利，法定权利是应有权利的法律化，是一种更有保障的人权，实有权利是人们实际能够享有的权利；从本质上讲，人权是受一定伦理道德所支持和认可的人应当享有的各种权益。7也有学者认为，人权有四种存在的形态：（1）应有权利；（2）法定权利；（3）习惯权利；（4）现实权利。还有学者认为，人权是每个人都享有或应该享有的权利，它是在道德权利、普遍权利和反抗权利这三种意义上使用的。还有学者通过对西方和我国学者对人权的认识的分析，认为人权即人的权利，是人（或其结合）应当享有和实际享有的，并被社会承认的权利的总和。一般来说，西方的学者多从自然法的角度来论证人权的应有的含义，而以马克思主义作指导的我国学者多从社会发展的角度来论证，但无论如何，都认为人权与实定法所确认的，特别是宪法所确认的具体权利是不同的，人权虽然有一部分表现为法定权利，而且人权发展的最终目的就是不断地将其转化为法定权利，但人权始终是高于法定权利的，它既可以用来为法定权利的存在提供合理性依据，也可以用来批判法定权利，促使法定权利的制定符合人权的要求。

二、人权：宪法和民法的共同价值基础

在现代社会，人权与宪法的关系日益密切，因为宪法从法律效力秩序上来讲是具有最高法律效力的规范，为体现对人权的重视，多数国家都在宪法中对基本人权有所规定，有的国家甚至将宪法权利直接视为“基本人权”，如日本。从现代世界各国宪法所规定的人权内容来看，宪法规定基本人权原则主要有以下几种形式：一是既明确规定基本人权原则，又以公民具体权利的形式规定基本人权的内容，这是多数国家宪法采取的形式，如日本宪法和孟加拉国宪法。二是不明文规定基本人权原则，只是规定公民的基本权利，如美国宪法虽然没有明确规定基本人权的原则，却在修正案中具体规定了公民的权利。此外，还有比利时、丹麦和荷兰等国的宪法也是如此。三是原则上确认基本人权，但对公民基本权利的内容却较少规定，如法国现行宪法虽然在序言中确认人权原则，但只对公民的选举权利作了规定。各国宪法对人权的规定并没有改变人权的性质，人权在本质上仍是一种道德权利，不是法定权利。人权作为道德权利与法定权利之间存在着辩证关系：“作为道德权利，人权只有表现为社会的（国内社会和国际社会）权利，才会取得实效；作为法定权利，社会权利只有以人权为根据，才能保持其道德上的正当性并增强其适应效力。”就人权与宪法规定的公民权来讲，“公民权是人权在法律上的表现，人权是公民权的道德根据，宪法则是公民权的法律根据。”人权入宪虽然没有改变其本质，但却为宪法中公民基本权利体系的发展提供了新的契机。由于宪法是特定历史阶段的社会政治、经济条件的产物，随着社会经济文化的发展，宪法对公民基本权利体系的规定应该呈现开放性，不断地吸纳新的人权为法定权利，而人权保障条款的入宪则为公民基本权利体系的开放性提供了宪法根据和制度保障。因此人权作为一个内涵和外延都在发展的概念，其入宪有利于立法者或者宪法的适用者根据社会发展确认新的宪法权利。

无论现代法律制度如何发展，人权在本质上都是一种道德权利，它不仅是作为公法的宪法的价值基础，也是整个法律秩序的价值基础，对包括公法和私法在内的整个法律体系都会产生影响。有学者指出，根据考察基本权利的历史时期和考察重点的不同，对基本权利性质的问题得到的答案也不一样：我们可以证明，基本权利仅以国家为规范对象；或者相反，我们也可以确认，在更早以前时代关于自由的讨论中，法（包含私法）的牵连是广泛的，如康德认为私法适用一个人的自由与其他人的自由一致的原则；《普鲁士一般邦法》则保障人民（译者此处所指的“人民”应与“公民”同义——笔者注）的当然自由，得以在不损及他人权利的情况下追求并营造自身的幸福；卡尔·罗特塞克（Carlv·Rottceck）也指出，国家作为法的机制应承认并维护所有人民的自由，且应将自由认为是在所有活动领域中人民仅以其作为人的地位就已经拥有的权利；如果国家并没有侵犯人民的权利，它还须保护人民不受到来自于人民相互间、在其交往关系上可能发生的侵害；国家还应该通过完善的法律以及法律的认真执行，来消除对于人民一直存在的其他自由侵害，特别是在家庭中私人权力以及社会权力的滥用。因此，在早期的法律制度中，自由呈现出多面向的特征，它既反对国家权力对其加以限制，也反对私人之间的相互侵害。

但是随着时间的经过，个人之间的私法关系却越来越少的被一般自由权以及基本权的讨论所触及。这与实证主义以及按照当时的社会情境能保障自由与平等的私法法典的制定有关。根据当时的自然法思想，对于个人自由与平等权的保护而言，主要关注的是对国家权力的限制，并通过立法加以表达，这种思想反映在欧洲各国的基本权利宣言中，就形成了近代宪法为“限权法”的理念；以这些宣言为导向的古典基本权利概念，被认为是维护个人的消极自由地位、反制公权力、认为个人拥有某种不受国家干预领域的权利，并以限制国家侵害个人权利领域的权限为主。因此，从历史沿革来看，人权或者上述引文中的基本权利本来是整个法律体系所要保护的对象，不仅应该受到公法的保护，在私法中也应该有所体现。但由于当时处于资产阶级革命时期，基于强调个人主义、反对封建专制的需要，就把人权或者基本权利仅仅视为是针对国家的权利，将之载入宪法，并基于公私法的划分，将其称为公民享有的公权利。但就其本质而言，人权并不是宪法中所规定的法定权利而是一种道德权利，它是公法和私法共同的价值基础，如德国基本法和德国民法典都以伦理人格为精神基础，并以之指导基本法与民法的发展。

三、人格权：宪法权利抑或民事权利

人权作为人之所以为人所享有的权利，其内容广泛，而人格权则是人权最为重要的内容。现代世界各国基于对人格权的重视，都在宪法和民法中规定了人格权制度。从其内容来看，宪法中的人格权和民法中的人格权大部分在名称、内容方面都是相同的，如两者都对生命、健康、身体、隐私等人格权作出规定。在民法上的人格权制度不完善的国家，司法者通过引用宪法中的人格权条款来发展民法中的人格权制度，最为典型的就是德国联邦最高法院依据德国基本法第1条和第2条关于人格尊严和人格自由的规定创制出民法上的一般人格权制度。因此，民法上规定和保护的人格权与宪法关系密切，但能否得出人格权就是宪法权利的结论呢？这需要我们具体分析。

1、对人格权性质的争议及其具体分析

有学者通过考察认为，早期各国民法典之所以未对人格权作出正面的赋权性规定，而仅仅作出概括的或者具体的保护性规定，是因为在这些民法典的编纂者看来，自然人人格的普遍确认是整个近代法律制度的基础和起点，而人格权或者为一种自然权利，或者为一种法定权利，根本就不是源于民法的授予，人格权的地位高于民事权利，民法的任务仅仅在于用产生损害赔偿之债的方式对之予以私法领域的法律保护；同时，该学者还通过考察德国联邦法院借助基本法的规定创制一般人格权的事实，认为人格权从来就不是一种由民法典创制的权利，而是一种具有宪法性质的权利；该学者还认为，德国民法中在侵权行为法中已经规定了具体的人格权类型，如生命、身体、健康、自由、信用、妇女等，如果德国民法典的编纂者不是将人格权真正视为民事权利，那么，具有“抽象化偏好”的德国人没有理由不去建构内容如此丰富的人格权体系。之所以如此，就是因为人格权是一种应该由基本法直接规定的权利，民法可以“分解”这种权利加以保护，但民法不是“创设”这种权利的上帝。也有学者认为，根据德国法院创制“一般人格权”的思维，人格权的观念发生了根本性的革命，由以前的“民法典权利”一跃而成为“由宪法保障的基本权利”，人格权的类型及其内容不再是狭窄地以民法典为基础，而是可以直接援引宪法规范为支持。

笔者认为仅凭上述考察，就认为人格权不是民事权利而是宪法权利是不充分的。早期法国民法典之所以没有对人格权加以规定，是因为此时以维护人格尊严思想为基础的人格权概念尚未产生，它直到康德的伦理主义哲学将人类尊严与法律人格概念结合之后才有可能出现，如此要求法国民法典的编纂者规定人格权，未免不切实际。因此，当时法国的立宪议会议员从未想过要就人格权提出什么宣言。其实德国民法典中之所以没有规定一般人格权，主要原因并不是因为人格权是所谓的宪法权利，而主要是基于以下三个方面的原因：第一，不可能承认一项“对自身的原始权利”，否则就会得出存在一项“自杀权”的结论；第二，债的产生以财产价值受到侵害为前提，而对人格权的侵犯如果产生金钱损害赔偿之债，在当时人们看来是不可接受的，认为这将会导致人格价值的商品化，贬低了人格尊严；第三，人格权的内容和范围无法予以充分明确地确定。正因为如此，德国民法典的立法者才未采取当时已经有学者提出的一般人格权概念。而且，对于一般人格权的保护及规定问题，第42届德国法学会议于1957年提出讨论，汇为专册，并建议制定特别法以保护人格权，联邦德国司法部接受法学会议的决议，于1958年起草“修正民法上保护人格及名誉规定草案”，但该草案在于1959年提交国会后，也未能为国会所接受。即使是到现在，虽然第一个理由和第二个理由随着社会的发展已经不再是反对制定一般人格权条款的主要理由，但第三个理由即人格权的内容和范围难以界定的问题一直到今天依然存在，这个法学理论上的特别是法律技术上和实践上的难题仍然阻碍着一条保护人格的一般性法律规定的产生。也正因为这些难题，偏好抽象的德国人难以抽象出人格权，因为德国民法典的编纂者关注的不仅是概念的抽象性，还有概念的确定性和可把握性，而一般人格权的概念难以符合这些要求。

对于人格权在民法制度中的发展，有些学者仅仅看到了德国依据基本法创制一般人格权的情形，而忽视了考察其他国家的民法典中的人格权制度发展的实际。如瑞士民法典和我国台湾地区的民法典均明确规定了一般人格权，在这些国家和地区的人格权制度的发展中，并不需要依据宪法来创制民法上的一般人格权。虽说德国法创制一般人格权的依据是基本法，但一般人格权并不是直接依据基本法的条文创造的，而仅是依据基本法第1条和第2条所体现的客观价值创造的，这种客观价值是整个法律秩序而不仅仅是作为宪法的基本法的价值基础，联邦法院最终认定的一般人格权也不是宪法上的权利而是一种民事权利。因此，对人格权性质的认定，我们不能仅凭德国民法制度中一般人格权的确立和发展模式，就认定人格权是宪法权利，这样理解是不妥当的。

2、宪法中的人格权与民法中的人格权

人格权作为社会个体享有的一项基本人权，不仅私人之间会互相损害它，而且掌握着比私人大得多的强制力量的国家对它造成损害可能会更大，因此，对于人格权的保护不仅是调整平等主体之间的民法的任务，也是限制国家权力的宪法的任务，相应的也就会产生民法上的人格权和宪法上的人格权，因其人格权所调整的社会关系不同，两者应属于性质不同的权利。当我们将人格权看作是自然人（和法人）针对其他私人所享有的权利时，它是一项民事权利；当我们将其看作公民个人对抗国家公权力的权利时，它是一项宪法权利。宪法上的人格权虽然与民法上的人格权名称相同，但我们不能将两者混同，前者作为公民享有的基本权利旨在保护公民免受国家强制力的损害，后者作为自然人（和法人）所享有的人格权旨在调整民事主体之间发生损害的情形。在德国，对于民法上的一般人格权，“联邦仅仅是认为，并不存在宪法层面上的反对民事司法判例的理由。”但是由于两者有着同样的名称，这就隐藏着一种危险，“即在法律适用时忽略它们之间存在的差异”；而且两者之间的区别在某种程度上正变得模糊，这是因为“一般人格基本权利被赋予了直接的辐射效力”，而且即使“我们拒绝承认具有这种直接的辐射效力，我们仍然可以通过下列方式影响民法上的一般人格权，即根据宪法上的一般人格权，确立积极的给付请求权：要么使用合宪性解释的方法，要么选择清晰无比的法治国家途径即修改法律”；当然，在许多情况下，“人们往往通过混淆侵权法上的一般人格权概念与宪法上的一般人格基本权利概念的方法，来达到后者的直接辐射效力”，但这种混淆概念的做法却存在着下述危险：即法官法过分强烈的干预立法者的职责。22因此，宪法上的一般人格权与民法上的一般人格权性质不同，保持两者的区别对于整个法律体系秩序的维护具有重要的意义，即坚持立法权与司法权的合理分立，有利于防止法官拥有过度的自由裁量权，以维护私人领域的自治性。

对于人格权而言，虽然可以将其区分为宪法上一般人格权与民法上一般人格权，但两者又因为人权而发生必然的联系，即宪法基本权利通过其所体现的人权价值影响民法人格权制度的发展。这点在德国在“路特案”的判决中表现得比较明显。在该案的审理中，认为，在基本权利中可以发现“客观价值秩序”，这种价值秩序遍及全部的法律体系，特别强烈的影响那些以有约束力的规则代替当事人意志的法律领域；这些客观价值对公共利益是根本性的，应该被保护防止不管来自何方——公的或私的侵害；在这里，不再宣称基本权利的规定对私人关系具有直接效力，而是主张宪法秩序“影响而不是管制私法规范”。这里所谓的“客观价值秩序”实际上就是道德意义上的人权，宪法规范不能直接适用于私人之间的法律关系，只能通过其所体现的人权价值影响私法的解释和适用。有学者认为，私人之间在彼此的交往时之所以必须相互尊重对方的生命、名誉与财产，并非是因为所有人都应受宪法基本权利拘束的结果，而是源自于人类共同生活的传统常规，这个传统常规是最基本的，连基本权利都要以它为基础来建构；同时，“无论是根据基本权利的客观法面向或其他方法，都举不出坚强理由说明为何基本权利也可以在私法领域类推适用。只有支配整个法秩序，同时也表现在基本权利上的有关人类图像（Menschenbild）的价值判断，才能影响民法的立法者以及适用概括条款的民事法院的法官。”这里的“传统常规”、“人类图像的价值判断”实际上也是道德意义上的人权，它既影响宪法基本权利的发展也影响民法的制定。

综上所述，人格权作为人权的重要组成部分，在实证的法律体系中可以分为宪法上的人格权和民法上的人格权，两者是不同性质的权利。虽然在现代社会，人权中的法定人权主要在宪法中规定，但在本质上作为一种道德权利的人权，体现的是整个法律体系所追求的价值目标，它对宪法上的人格权和民法上的人格权都具有指导意义。现代法律实践只能根据宪法基本权利条款所体现的人权价值来影响民法人格权制度的发展，宪法在这里只是提供了民法人格权制度存在和发展的合法性、合理性依据，民法上人格权的确认和保护仍应由民法来完成。

【注释】

1.参见夏勇：《人权概念起源》，中国政法大学出版社2001年版，原版序言部分，第176页、第221、222页。

2.Holleman：《theNaturalRightMovement》PragerPublishers,1987.p4.转引自沈宗灵：《比较宪法》，北京大学出版社2002年版。

法律解释论文范文第9篇

[摘要]法律解释的目的是为了更有效地适用法律，而目前的法律解释呈现出“立法化”倾向。中国的法律解释的现代化应该一元多级化，不是各级法院而是各级法院的法官对具体案件作出的具体性解释。 [关键词]法律解释 司法解释 法律解释现代化 目前的法律解释呈现出越来越多的弊端，不能解决目前的法律实践中遇到的难题。为此，构建更具社会适应性的现代化法律解释势在必行。 一、法律解释的特征 法律解释的应然性特征为 [①]：⒈合宪性。必须符合宪法的基本规定并根据宪法的基本原则和基本精神对法律进行合理性解释。⒉与具体案件的直接关联性。我国台湾学者黄茂荣认为：“对法律条文言，只有它与法律案件有关的部分才是重要的，对只有它那与法律条文有关的部分才是重要的。”，“在法律适用的过程中务使法律规范与事理相符，法律事实与规范相符”。⒊体现出解释主体的价值取向。法律解释有主体参与必然导致解释主体对解释对象的主观性倾向，而法律原则是抽象的，法律解释又与具体案件相联系，造成一般原则与个别案件间存在较大的差距而为解释主体留下了较大的空间，而弥补这一空间必须发挥解释主体的能动性。⒋专门性活动。专门性机关根据特定的方法在权限范围内所作的一种体现法律的基本精神的高度专业性的活动。⒌实用性。不是恢复法律文本原来意思，而是将这些文本成为现实生活的表征；不是为了恢复立法者的原意，而是为了适用法律，把法律贯彻到现实生活之中，这种现实生活使法律解释与高度的适用性相结合，法律解释从而呈现出实用性。 二、中国法律解释体制 目前的法律解释主要包括：⒈立法解释。对象上包括基本法律和法律、行政法规、地方性法规等；内容上包括对法律条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定，而且有权对司法解释的原则分歧作出解释或决定。⒉审判解释。最高人民法院有权对审判工作中具体应用法律问题作出解释；而且对地方规章与部门规章、各部委规章的冲突送请国务院解释或裁决。⒊检察解释。最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题作出解释。⒋国务院及主管部门对除审判和检察工作中的其他法律如何具体运用问题进行解释；除对法律、行政法规进行解释外，还对部委规章、部委规章与地方规章不一致应由最高人民法院送请作出解释或决定。⒌具有地方立法权的地方人大常委会对地方性法规本身需要进一步明确界限或作出补充规定。 由此可知，中国法律解释体制的本土特色主要表现为： [②]⒈与具体案件裁判者普遍脱离，具有一般规范性；⒉是立法机关在内的国家各职能部门共同管理，不是唯一而是许多不同机关行使解释权。另外，基本特点为：⒈总体上不像是法律解释，而是解释权归属上是“谁有权立法，谁有权解释”，立法权与解释权趋于一体化的“准立法”，解释内容是超出了被解释的法律本身。⒉立法部门（全国人大常委会）处于主导地位，表现为具有最高法律效力，有权对宪法和基本法律的解释等。⒊各部门分工负责、各司其职，主要表现为中央和地方部门分工，立法与司法、行政部门分工，以及司法与行政部门分工，在各自的范围内行使法律解释权。⒋呈现出“条块”分割的“井田制”，表现为：纵的方面包括中央和地方的法律解释权；横的方面，法律解释主体有立法机关、司法机关、政府及主管部门等。 三、中国司法解释体制 当今世界各国的司法解释体制主要有一元多级和二元一级，而中国司法解释是典型的二元一级，并具有相当的中国特色，主要表现为：⒈由最高法院和最高检察院共同行使，解释主体二元化导致法治不统一。⒉一级化即只能由最高人民法院和最高人民检察院行使司法解释权，不能满足法律适用主体对司法解释的需要。⒊一级化特点必然导致解释主体与适用主体的绝对分离，法律的解释主体不能适用司法解释解决具体案件，适用司法主体却不能解释法律，必然导致法律适用与法律解释的不一致。⒋具有很强抽象性和立法性。⒌一级化也导致地方司法机关没有解释权，只能逐级向上级司法机关请示，将导致二审合一，上诉流于形式。总之，中国司法解释违反了程序法规定，没有法律依据。因而，其弊端非常明显，主要表现为： [③]⒈会导致与法律规则不一致。例如，根据一条或数条法律规定制定出数十条解释；不是针对现行法律作出解释，而是针对某一类案件审理而系统地创设规则。⒉具有立法性质，难免出现越权解释的现象。⒊具有立法的性质而没有遵循立法程序，尤其是没有向社会公众公开，使一般民众不能得知其内容，无法预测其行为后果，法的安全性和价值性不能被体现。⒋虽与十分 原则性的法律规则相比有更强的针对性，但并非针对具体个案的法律适用所作的解释，在很多情况下也不能解决具体案件的法律适用，所以一个法律解释文件刚不久，便会有一些法院提出新的问题要求解释，或者就解释文本本身要求最高人民法院作出解释。 [④]这说明抽象性司法解释不能适应司法实践的需要。 四、中国法律解释立法化 判断一项行为是立法、行政还是司法活动并不在于行为主体，而是行为内容。因此，不能过分拘泥于“立法”的概念，而是着眼于立法的内容，只要一项行为为一般性抽象行为规则，不管采取行动的是立法机关还是行政机关、司法机关或其他组织，都可以视为行使立法权，属于立法范畴。由可见，中国法律解释具有相当浓厚的立法色彩，是一种立法行为，至少是一种“准立法”，基本特征为：⒈程序发起的主动性。消极性是司法的基本特征，一方面法官不能在当事人没有提出诉讼请求时对当事人间的纠纷作出任何裁决，另一方面法官也不能超出当事人的诉讼请求范围作出裁决；一方面法官审理案件时需要严格坚持不告不理原则，另一方面法官在进行司法审查、司法解释时持自我克制态度。而目前的法律解释主要是除了由下级法院请求由最高法院作出“批复”外，其他的是在没有请求的情况下由法院主动进行的；或者是在总结审判经验的过程中形成的系统化、立法化的法律解释；或者是直接行使立法权，制定了许多类似于“实施条例”等系统性规范性文件。⒉内容的创造性。司法解释具有创制规则的功能无可厚非，也能动地填补法律漏洞、发展法律的重要方式，但是司法权的性质决定了法官在创制法律规则时，必须在遵循现行法律的前提下进行，不能离开现有法律规定和个案裁判的需要。 [⑤]而现行的法律解释不是按照法律的基本文本含义进行，大大超出文本的范围和边界，而是对立法所未决的事项和法律以外的空间任意地进行补充、修改和创造。⒊解释方式的随意性，没有充分的依据。法律解释的随意性与武断性的重要表现为没有充分的理由根据，甚至完全没有任何理由，而目前的法律解释，特别是是以规范性文件形式表现出来的司法解释基本上没有任何说明理由。总之，呈现 “立法化”的原因表现为：⒈法制长期不健全与立法粗陋、缺少可预见性是客观基础。⒉转型时期非持续性社会政策的影响。因为法律相对于政策的稳定性，导致法律条文不可能及时地得到修改，而法律解释可以突破现有的法律规定，不失为一种较为稳妥而又具有一定“合法性”的权宜之计，为普通人所接受。⒊现行司法体制造成法官不能解释法律。正如英国学者丹宁所说：“假如法官在裁判案件时，一边用颤抖的手指翻动法书，一边自问‘假如我这样做，我要负责赔偿责任吗？’” [⑥]这样，法官不得不把一些疑难案件或问题报上级法院 “指示”，“批示”等，使最高法院作出规范性法律解释成为必然。⒋司法职业的平民化影响法律解释的规范化。因为平民化导致法官没有足够的能力进行解释法律和运用法律，不得不把法律解释一般化、抽象化以维护法律在全国范围内的统一性和一致性。 [⑦] 五、中国法律解释之缺陷 需要实现真正意义上法律解释现代化，就必须剖析目前法律的基本缺陷，表现为：⒈本身的条块分割格局导致法治不统一。因为主体上有立法机关、司法机关、行政机关等；层次上是多级与一级并存。⒉目前，二元一级司法解释导致新的法治不统一。因为其解释主体本身的非统一性和一级化导致其实际效用很低，进而导致法治不统一。⒊最大后果是解释主体与适用法律的裁判主体普遍分离，不利于司法解释的科学化，甚至会产生严重冲突。⒋不是由专门的机关或者部门来行使，专业化程度不是很高，尤其是由承担多重职责的审委会来具体代表法院进行，因而不符合法律解释的专门性。⒌特别是司法解释针对的不是个案，而是具有相似特征的案件，与法律解释针对具体个案实用性要求不相符。⒍没有使解释达到了具体化而不能解决法律适用的具体问题，法官本来希望法律解释能够使之具体化，可现实仍然需要法官再次适用抽象性很强的法律解释。 以上是宏观方面的缺陷，而微观方面的缺陷表现为立法解释和检察解释。一般认为，废除立法解释应该被废除，可以用立法、修改法律等弥补法律不足或对其完善，理由为：⒈全国人大常委会至今只进行了很少的几个立法解释，实践作用不大；⒉立法解释的存在使立法行为与解释行为难以区分，并造成不利后果。⒊行使解释权的主体与法不合。法律规定的立法解释权是全国人大常 委会，但实际上是它的法制工作委员会，且以内部文件的形式，这种通过不规范的立法解释修改法律甚至会对宪法造成危险。⒋中国的传统法律文化所体现出来的“谁有权立法，认就有权解释法律”的观念已经不在存在。 [⑧] 另外，检察解释也欠缺合法性和合理性的表现为：⒈1979年《人民检察院组织法》没有规定检察解释，而1981年全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》对检察解释作出了规定，可以是对此的补充，可是1983年对《人民检察院组织法》进行了修改，也没有规定检察解释，根据新法优于旧法原理，1983年新法生效后，检察解释就没有法律依据。⒉作为国家专门的法律监督机关，享有监督权应具有超然地位而不能对自己在法律适用过程中作出一定的解释，否则怎么样体现作为法律监督机关的监督职责呢？⒊作为刑事案件中的控诉当事人，对自己在法律适用过程中的法律适用作出解释，有悖于最基本的法理。 六、中国法律解释现代化构建 构建现代化的法律解释必须深入地分析其基础因素，特别是解释主体和创制内容及其组合的科学化，具体而言解释主体是否包括立法机关、司法机关、行政机关等，一级还是多级，这些机关中全部还是一部分，甚至是法院的法官；创制内容是对法律文本的含义作出“复印机”式的解释，还是对其有所创造性，是针对类案作出抽象性解释，还是对具体的案件作出有针对性的解释。 据此剖析中国目前的法律解释并构筑出中国法律解释现代化，需要检讨目前的法律解释，主要是：⒈立法解释与其是说是法律解释，不如说是立法行为，可又没有遵循立法程序，而且在法律解释体系中处于主导地位，具有最高权威性，是其他法律解释的基础和核心。况且在实践中的用处不大，也具有相当程度的抽象性和一般性，并没有真正地实现其应该实现的目标，需要二次解释但不一定能达到目的。⒉检察解释如前所述没有存在的合理性，应该予以废除。⒊行政法规解释和地方性法规解释，实际上是与立法解释具有相同或者相类似的命运，只不过是在效力层次上比立法解释稍低而已，是立法解释的变形形式。⒋司法解释权只能由最高法院行使，其他任何法院都不能行使；而且其名义主体是最高法院，实质主体是它的审委会，决定了其最大的弊端是适用性很差，不能解决广大地方各级法院适用司法解释的需要。因而，解释主体不会运用自己作出的司法解释，而地方各级法院需要再次以适用法律的方式适用司法解释，其后果是造成法律解释主体与法律适用主体绝对分离，并导致严重冲突。而且，最高法院作出的不是针对个案的具有很强的立法性的规范性和抽象性的法律解释，不能真正解决适用法律的难题，相反会造成更多的模糊性。 因此，可以从目前法律解释的反面入手构筑现代化法律解释，使其真正地解释法律适用问题，使法律的适用和案件都真正地得以解决。总之，中国法律解释现代化，应该废除立法解释，行政法规解释和地方性法规解释也没有存在的必要，也要求改造目前的司法解释使之符合现代化要求，应该被限定为法院系统的审判解释，解释主体是法官而不是法院；不仅仅是最高法院，而且是全国各级法院；不是对法律解释进行抽象性的规范解释，而是对具体的案件的具体性解释；不是法官对法律文本含义进行解释，而是对法官如何适用法律作出解释。法律解释的现代化能够适应法官审判案件的需要，使社会的公平与正义最终得以体现，重要意义在于其针对性更强，真正地成为活的法律，有效地为各级法院正确地适用法律提供指导，避免司法解释的越权现象。这样，法律解释更具有科学性，更符合世界潮流，使成为名副其实的法律解释，是对法律如何适用进行解释，实现了法律解释应当达到的目标，即准确地适用法律，使案件得到合理、恰当与公正的处理。 注释： ① 陈金钊：《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第57-63页。 ② 梁治平主编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第178页。 ③ 王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第247-248页。 ④ 王玧：《司法解释的制定、适用及其改革之思考》，载《人民司法》1998年第5期。 ⑤ 胡玉章、吴萍：《法律解释与“尊重法律”》，载《东吴法学》2001年专号。 ⑥ [英]丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强等译，群众出版社1984年版，第56页。 ⑦ 袁胜明：《司法解释“立法化”现象探微》，载《法商研究》2009年第2期。 ⑧ 周永坤：《法理学——全球视野》，法律出版社2000年版，第404-405页。

法律解释论文范文第10篇

[关键词]法律解释，法律解释的对象，法律解释的目标

法律解释是从神学解释及哲学解释延生出来的一门古老学问。历史上，法律解释主要见于并依附于民法学说的发展。到近代法律解释已逐渐出现了成为一门独立学问的倾向。从解释学的发展脉络来看，就是由具体解释学发展到一般解释学。法学解释学与文学解释学及神学解释学共同构成一般解释学的历史渊源。[1]对于法律解释这一概念一般学者虽不太陌生，但却对此缺少全面的了解。本文试对法律解释的一些相关基本原理作一探讨。分述如下：

一 、法律解释的必要性

在这里，我们必须先介绍一下法的适用。法的适用通常被认为系属于逻辑上三段论法的应用，也就是法律之一般的规定是大前提，将具体的生活事实通过涵摄过程，归属与法律构成要件底下，形成小前提，然后通过三段论法的推论导出规范系争法律事实的法律效果。[2]法官在法律适用时必须先确定大前提，也就是所谓“找法”。在这一过程中有三种可能：其一，有可适用的法律；其二，没有可适用的法律（即存在法律漏洞）；其三，虽有规定，却因过于抽象，须加以具体化（这种情形则涉及价值补充）。[3]事实上，上述三种情形均是法官经过解释得出的结论。因此，广义的法律解释包括上述三种情形，即法律解释、漏洞补充和价值补充。

法律解释以法的适用为目的，也是法的适用所不可或缺的前提，法律必须经解释才能适用。法律是由立法者制定的，立法者是人，而人的理性是有限的，因而由立法者所制定的法律必然具有局限性。即使立法者是万知万能的上帝，而法律必须最终通过文字、语言表达出来，但文字、语言则不能将立法者的意愿全部的。明确无误的表达出来文字所表现的法律，表面上其意义似极了，无须解释，然一旦欲适用于某种具体事实而确定其意义时，反难免含糊不清，模棱两可，倘不加以解释，则必无法适用。[4]此外，对于同一法律事实，不同的法律也可能赋予不同的法律效果。对此拉伦茨先生指出“之所以会对法律文字的精确意义，一再产生怀疑，首要的原因是法律经常利用的日常用语与数理逻辑和科学性用语不同，它并不是外延明确的概念。[5]所有这些即产生法律解释的必要性。

二 、法律解释的对象与方法

法律解释的对象，又称法律解释的标的，学者对此争论盛大。有学者认为法律解释的对象为法律文本，即国家立法机关制定的成文法规范及习惯和判例规则。[6] 有学者认为是法律规范的“条文”和它的附随情况。[7]有学者则认为包括法律文本和法律事实。[8]在这里我倾向于第三种解释。前两种见解其实大通小异，法律解释以文本为对象，解释者如不能确定文本的确切意旨时，必然须借助文本外的附随情况，如立法过程中的一切纪录、文件、立法理由书等资料，但这一切必须以“对一般大众公开者为限”。因此，从这个意义上说，对“附随情况”的考察只是法律解释的依据或者方法，而不称之为对象。但是，法律的适用是事实与制定法的结合，作为解释主体按其权限来说不可能仅就制定法的条文进行解释而不去顾及法律事实。制定法对适用主体来说总是处于流动中，与具体的案件相比较它总处于未定状态中，法律面对历史的变迁应有部分的调适能力，否则制定法便会僵化。所以作为法律解释对象的法律不仅仅是指制定法还应包括法律主体活动所面对的法律事实。法律解释的意义恐怕也在于此，即通过解释者把在事实之先的成文法律与当今现实的案件结合起来，所以在法律解释过程中存在两个方面的交流，一方面是解释主体与文本的交流，另一方面是解释主体与案件的沟通。[9]

法律解释的方法（仅指狭义）包括文意解释、体系解释、比较解释、历史解释、合宪解释等方法，其目的旨在澄清法律疑义，使法律含义明确化、正确化。在上述的各种解释方法中，文意解释是基础。在解释法律时应先为文意解释，但有复数解释之可能性时，才采用其它的解释方法。“原则上讲，解释者可能而且应该注重所有的解释规则，并非总是能够采用它们；倘若（法律里）所选择的措词有多种含义，则重视一般的习惯用语或者语法的规则将不会达到目的。但是任何一种方法不应该从一开始就被排除在外。”[10]法律解释是一个以法律目的或社会目的为主导的思维过程，每一种解释方法各具功能，但亦受有限制并非绝对，都不能成为支配法律解释的唯一方法每一种解释方法的分量虽有不同，但须互相补足，共同协力，才能获得合理的结果，在个案中妥当地调和当事人的利益，实现法律正义。

三、法律解释的特性

关于法律解释的特性，台湾学者黄茂荣将其归纳为六项：（1）法律解释对具体案件的关联性；（2）法律解释的价值取向性；（3）法律解释的文义范围性；（4）法律解释的解释循环性；（5）法律解释的历史性；（6）法律解释的合宪性。[11]当然这种划分并不是绝对的，如法律解释的合宪性可以归入到法律解释的价值取向性中。下面将对前五项特性作一简要论述：

（一）法律解释对具体案件的关联性。即法律解释必须针对具体的案件事实。在大陆法系或英美法系，各种解释活动都不是无的放矢，都是针对具体应用法律问题对法律文本及法律事实所作的说明，“对法律条文言，只有它那与具体案件有关的部分才是重要的；对具体案件言，只有它那与法律条文有关的部分才是重要的。” [12]在具体的法律适用中，对于被评价的案件事实与被解释的法律文本，相互渗透、相互界定，从而使不确定的概念渗入到具体的裁判过程中，使成文法律条款与法律事实在法制的框架内合而为一。

（二）法律解释的价值取向性。法律解释具有价值取向性为理所当然，法律解释是主体参加的活动，这其中必然存在着解释主体对解释对象的主观方面的渗透，这种渗透从心里学的角度讲实际上是一种主体价值观念的外化。[13]法律解释的价值取向性主要利用“公平”、“正义”等宪法上的基本价值决定，以及散见各法的一般性条款（如诚实信用）。[14]

（三）法律解释的文义范围性。即法律解释必须在文义所及的范围内为之。不论是立法者的意愿还是法律规范本身所具有的客意旨，都必须依附于法律规范之上。因此法律解释必须以该法律规范及相关资料为范围。

（四）法律解释的解释循环性。即指在解释法律规范中，它的每一用语、条文或规定都必须考虑到整个体系；而整个体系也必须考虑到它所包含的个别用语、条文及规定被了解。[15]正如有的学者所说“解释与理解必须先由部分开始，而理解部分又必须先理解整体，因为部分只有在整体上才获得了意义和理解的可能，而解释和理解又只能从部分开始。[16]

（五）法律解释的历史性。这里主要指由于立法者享有优先具体化法律原则的优先权，因此法官在解释法律时必须探求历史上立法者的意愿。关于此点，下文将具体论述。

四、法律解释的目标

法律解释的目标与法律解释的标的（即对象）是不同的概念。法律解释的目标，是指解释者通过对法律条文、立法文献及附随情况进行解释，所欲探究和阐明的法律规范之法律意旨。在十九世纪，法哲学及方法论的文献就法律解释的目标已经形成两种见解，解释目标或是对历史上立法者意志的领悟，或是对法律在今天的目的之考虑。 [17]即所谓的“主观说”与“客观说”。

“主观说”主张，法律解释的目标在于探求历史上立法者在制定法律当时的心里意愿。主观说有其一定的合理性，法律与自然法则不同，它是由人类为人类所创造的，法律背后隐含了参与立法之人的规定意向，其价值追求以及对于事物的考量。[18]

“客观说”主张，法律解释应以解释法律内在的意义为目标。按照客观说，法律一经制定即从立法者分离，成为一种客观存在。立法者于当时赋予法律的意义、观念及期待，并不具有约束力，具有约束力的是作为独立存在的法律内部的合理意义。客观论的真理在于：法律一旦开始适用，就会发展出固有的实效性，其将逾越立法者当初德预期。[19]

主观说的缺陷在于过分注重历史上立法者的意思，立法者的意思，一般言之，是一个莫测高深的东西，没有人能够看透它，认知它；即使立法者的意思能够认识，而法律规范由于时代的变迁也会产生不同的内涵。正如学者拉德·布鲁赫所言：法律犹如航船，虽由引航者引导出航，但在海上则由船长指挥，循其航线而行驶，应不受领航者支配，否则将无以应付惊涛骇浪，风云变幻也！ [20]客观说德缺陷在于忽视立法者的意思，可能导致法律意旨的根本改变。由解释获得的结果只是解释者基于各自不同的观点所作的偶然性决定，其结果客观说就法律解释者之解释作成而言，常是极主观的。[21]

很明显主观说的其本身不能克服，须借助于客观说的修正，反之亦然。因此法律解释的目标应结合主观说与客观说。法律解释的最终目标只能是：探求法律在今日法秩序的标准意义，而只有考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法，而不是完全忽视它，如此才能确定法律在法秩序上的标准意义。[22]

结论：法律解释在法学方法论乃至整个法理学中占有十分重要的地位，是法律适用的前提。对于法律解释的研究是一及其复杂、繁琐的工作，本文仅对此作了简单探讨。最后以学者王泽鉴的依据话结束本文：“法律解释是一种艺术”，美哉斯言！

注释：

[1]《民法解释学》 梁慧星   中国政法大学出版社   1995年版，第147页。

[2]《法学方法与现代民法》 黄茂荣  中国政法大学出版社 2001年版，第181页。

[3]《民法解释学》 梁慧星   中国政法大学出版社   1995年版，第192页。

[4]《民法总则》 郑玉波 中国政法大学出版社 2003年版，第28页。

[5]《法学方法论》拉伦茨 商务印书馆 2003年版，第193页。

[6]《民法解释学》 梁慧星   中国政法大学出版社   1995年版，第148页。

[7]《法学方法论》拉伦茨 商务印书馆 2003年版，第263页。

[8]《法律解释的哲理》 陈金钊 山东人民出版社 1999年版，第54页。

[9]《法律解释的哲理》 陈金钊 山东人民出版社 1999年版，第54页。

[10]《法哲学》 （德）科殷 华夏出版社 2002年版，第215页。

[11]《法学方法与现代民法》 黄茂荣  中国政法大学出版社 2001年版，第250页至第262页。

[12]《法学方法与现代民法》 黄茂荣  中国政法大学出版社 2001年版，第252页。

[13]《法律解释的哲理》 陈金钊 山东人民出版社 1999年版，第60页。

[14]《法学方法与现代民法》 黄茂荣  中国政法大学出版社 2001年版，第259页。

[15]《法学方法与现代民法》 黄茂荣  中国政法大学出版社 2001年版，第260页。

[16]《理解的命运》 殷鼎 三联书店 1988年版，第31页。

[17]《当代法哲学和法律理论导论》 （德）考夫曼·温弗里德·哈斯默尔/主编 法律出版社2001年版 第382页。

[18]《法学方法论》 （德）卡尔·拉伦茨  商务印书馆  2003年版，第198页。

[19]《法学方法论》 （德）卡尔·拉伦茨  商务印书馆  2003年版，第198页。

[20]转引自王泽鉴《民法实例研习·基础理论》 中国政法大学出版社 1997年版，第129页。

[21]《法学方法与现代民法》 黄茂荣  中国政法大学出版社 2001年版，第270页。

法律解释论文范文第11篇

关键词:刑法解释;位阶;法律方法论;文义解释

中图分类号:D914 文献标识码:A 文章编号:1672—6057(2016)02－83－06

在刑法解释活动中，各种解释方法之间似乎存在着某种冲突，选择不同的解释方法可能得出不同的解释结论。解释的方法也需要进行解释，如何建构起刑法解释的方法论，指导刑法解释活动得出合理解释结论，就成为刑法理论研究和司法实践中的讨论的焦点。学界的通说认为刑法的解释方法是有位阶的，所谓刑法解释方法的位阶性，是指在进行刑法解释的过程中，不同的解释方法在适用上有先后，对解释结论有不同的影响力。刑法解释方法大致上包括了文义解释、目的解释、历史解释、体系解释和合宪性解释等。不同的学者根据自己的理解，从这些方法中加以选择，构成自己的刑法解释方法分类。一般认为，文义解释、目的解释和体系解释是刑法解释方法体系中的核心方法，其他解释方法都可以被这三种解释方法所涵盖，如合宪性解释、历史解释可以被看作是目的解释和体系解释的延伸或是补充。①可见，刑法解释方法位阶性讨论的关键点在于如何看待文义解释、目的解释和体系解释三者之间的主次和实际效用。本文关于刑法解释方法位阶的探讨，主要围绕着刑法解释方法的位阶是否存在，具体关系如何界定，如何协调解释方法之间的冲突等问题展开。

一、刑法解释方法的位阶是一个法律方法论问题

(一)刑法解释需要法律方法论的引导

法律方法是实践法律的方法，是专属于法律人的发现、提炼、分析、归纳、解决各种社会性问题和矛盾的方法。②法律人有自己的知识体系和方法去解释法律问题。司法实践活动很复杂，要得到合理的解释结论本身不是仅仅依靠几个解释方法就可以准确得出的，但是这不能否认刑法解释方法位阶性本身存在的价值。讨论刑法解释方法位阶的目的是希望在理论上能够构建一个具有一般使用价值的解释逻辑体系，即得到一个解决刑法解释问题的法律方法。法律方法对法律的运用设置了一定的规则，避免不必要的法律理解上的混乱，得出较为一致的解释结论，这有利于维护刑法的权威性。刑法解释方法的位阶性，是在杂乱的方法选择中，提供一个可行的方法论，或者说是在进行刑法解释的过程中为解释者提供一个思考的基本路径。虽然这并不是一个解决所有刑法解释问题的精确模板，但刑法解释活动的有效进行，需要有一个基本的规则框架的约束，需要有一条基本的方法主线的指导，这样才能提高司法者的法律方法论意识，使刑法解释活动有确切的引导。有学者以文义解释和目的解释并不是在所有的情况下都能得出合理的结论，以此来质疑文义解释、目的解释的优位性。①每一种刑法解释方法都会有其局限性，这是不容质疑的。司法实践中，如何才能得到合理的解释结论，不仅与案件事实、法律的一般规定有关，还会受司法人员个人的价值选择或者说是先前经验的影响，这些就为刑法解释方法的适用带来了很多不确定性。对于刑法解释的结论追求其合理性，仅靠刑法解释方法的单薄之力是难以达到的，刑法的适用就是一个对刑法进行解释的过程，对刑法解释方法的选择，无论是在选择之前还是在解释的过程中甚至是确认检验结论的合理性时，都受众多因素的影响。讨论刑法解释方法的位阶，是在讨论一般的法律思维方式，在面对复杂的解释问题时解释者可以有一个比较清晰的解释思路。法律方法论是将司法实践中共性的内容进行规律性的总结之后上升到理论的层面上。刑法解释方法的位阶作为一种描述性的研究，并不是够为案件的处理提供一个唯一有效的模板，但是不能因此就否定其本身具有的实践价值即刑法解释活动是思维实践活动，思维活动是实践活动进行的先导，有了清晰的思路才能真正解决好实践问题。法律解释者想要对法律规范含义进行合理的阐释离不开先期的思维培训，刑法解释方法的位阶所关注的是法律方法之间对刑法解释活动逻辑上的理解，这无疑符合了法学学习中逻辑思维上的要求。正如美国学者卡多佐所说的“法律就像旅行者一样，天明还得出发。它必须有生长的原则。”②刑法解释也需要有一定的方法论的引导，这就是刑法解释的“生长的原则”。

(二)刑法解释方法存在位阶性

适用法律的过程就是一个解释法律的过程，法律解释的过程是解释者在规范和事实之间逻辑思维的体现。“之所以要研究不同法律解释方法之间的位序关系，乃是因为法律解释方法具有多样性，而采用不同的解释方法又很可能得出不同的结论，适用者必须在这些方法间进行选择，否则无法确立法律如何适用。”③不同的解释方法体现着不同的价值选择:文义解释注重法律的规范价值，体系解释以法律体系的协调性作为出发点，目的解释强调法律条文背后的实质正义等等。不同的解释方法有其基本的适用规则和原则等理论内容，它们之间存在某种竞争的关系，对刑法解释结论发挥着不同的作用。法律解释方法之间存在差异性，这是讨论刑法解释方法位阶的一个基本前提。要实现对刑法客观合理的解释，选择何种解释方法、如何进行选择是至关重要的，这就需要明确刑法解释的方法之间的适用和效力顺序。以此获得不断接近客观性要求的解释结论，维护法律解释结论的一致性和权威性，这是讨论刑法解释方法位阶的现实需求。

(三)刑法解释方法的两层结构

“解释与原文的界限的关系绝对不是任意的，而是产生于法治原则的国家法和刑法的基础上:因为立法者只能在文字中表达自己的规定。在立法者的文字中没有给出的，就是没有规定的和不能‘适用’的。”④文字是承载刑法精神和目的的工具，也是刑法解释的唯一对象，这就决定了文义解释是刑法解释活动的开始。根据罪行法定原则的基本要求，一切解释都不能超出文字的可能范围，必须在国民的预测可能性范围内保护国民的行动自由，文字的可能含义范围约束着刑法解释。作为揭示文字基本含义的文义解释，在整个刑法解释方法体系中具有特殊的地位，是刑法解释活动的基础，为其他解释方法的适用提供了一个最基本的前提。由于不同的解释方法都不可避免地存在一定的缺陷，为得出合理的解释结论，在文义解释结论的基础上必须同时运用其他刑法解释方法，无论是体系解释还是目的解释，在刑法解释中都具有其特定的作用。这也就是刑法解释方法的两层结构，即文义解释具有绝对的优位性，处于刑法解释方法的基础性的位置，而其他刑法解释方法是在文义解释的基础上进一步发挥作用，整个刑法解释过程，各种不同的方法相互交叉，共同作用得出合理的解释结论。

二、文义解释是刑法解释的起点和终点

(一)文义解释与罪刑法定原则

文义解释是指根据法律(包括精神、规范、原则等，其中主要是法律文本所载明的意义)来确定法律规定中有争议语词及事实的法律意义的解释方法。①法律都是正义的文字，法律解释是结合实际生活赋予法律文字具体的规范意义。发现和处理法律问题都以法律为基础，在现在法治理念中，所谓的法律基本上指的是文本化或是法典化的法律即通过系统的文字完成向形式合理性的转化，体现出法律的客观性和确定性。这在刑法中尤其重要，罪刑法定原则作为刑法中最重要的一个基本原则，明确性是其基本要求之一，不仅要求在立法上要做到条文简洁、清晰更要求刑法解释的明确性。罪刑法定原则的形式侧面强调以刑法文本作为入罪的依据，不能通过解释技术突破刚性的文本底线，坚持形式理性重于实质理性，这才能体现罪刑法定原则的人权保障机能。罪刑法定原则注重文字的形式，追求文字含义的规范性，②文字是刑法条文的基本组成，从刑法条文的文字含义开始解释刑法，这所达到的确定性最强，最有利于维护刑法的稳定性和权威性，也最利于被告人进行自我权利的辩护。“对刑法的解释必须以刑法理念为指导，解释者应当以实现刑法理念为己任，解释结论应当符合刑法理念。”③罪刑法定原则作为刑法最核心的理念，刑法解释当然必须受到其制约和引导，才能获得能够被公众所接受的较为合理的解释结论。文义解释作为揭示法条规范含义的基本方法，将罪刑法定原则这个刑法理念贯穿于解释活动的始终，无论是从解释的顺序还是解释的效力上都当然具有一定的优位性。刑法解释必须基于法律文本，这是从规范来源的合法性上保证了刑法解释结论的正当性。④法律人思维天生就具有一定的保守性，尤其是在刑法中，作为国家法律的最后屏障，必须严格遵循罪行法定原则，在一定程度上就决定了刑法解释的严格性，避免刑法过度介入人们的日常行为。基于对法律形式主义的尊重，以刑法条文为基础对事实进行刑法上的评价，就必须以法条的文字作为刑法解释的起点，即文义解释是刑法解释活动开始的第一步。

(二)文义解释与法律信仰

法律文本的含义是与生活现实同步发展的，这种开放性也是法律文本生命性的一个体现，文字不变而含义在变，即体现了法律文本的稳定性与发展性的统一。不能因为个别疑难案件的解释难题就否认解释方法本身存在的价值。在面对一般的刑法解释问题时，法律人具有的规范意识必然会选择从文义解释开始。这也是法治原则的基本要求，根据法律进行思考。⑤注重法律的规范功能，法律人的一切活动是建立在现有的法律基础之上的，所有的刑法解释活动都是围绕着刑法条文进行的，不能以其他合理性或是正当性的实质上的合法去冲击法条的基本含义，这是解释者对刑法条文进行解释该有的基本准则。文义解释以刑法条文为解释的起点和终点，其根本的价值取向就是严格忠于刑法条文，一名合格的法律人必须具有坚定的法律信仰，规范意识是体现法律信仰的最直观的表现。对于法律具有崇高的敬意，具有坚定的守法和护法的精神，以尊重、信任和服从法律文本为其进行一切法律活动最基本的要求，文义解释的严格法治的价值与法律人对法律信仰的内在要求是一致的。

(三)文义解释与客观主义解释

刑法被立法者制定出来以后就脱离立法者而客观存在了，人们应当根据客观存在本身去理解它、解释它，而不是询问立法者当初是何种本意。①承认法律的相对确定，就是承认法律解释就是发现法条客观含义的过程。文字是立法者表达立法精神和目的的唯一工具，刑法成文化之后就独立于人而客观存在，刑法解释是刑法条文生命的体现，解释者通过刑法解释方法赋予了法律文本的生命力，而这一过程必须是以文本的客观含义为范围。客观主义解释用法律的文义为法律解释划定了范围，要求解释者充分尊重并认真研究法律文本、立法者意图以及法律规范本身的意义，努力去发现隐含在其中的客观性的内容。②客观主义解释要求不能超出文义的范围来解释法律文字的含义，这赋予了文义解释绝对的优位性，要求解释者通过文义解释去认识法律。虽然法律解释是主客观相结合的过程，绝对的客观主义解释有可能违背正义，但追求法律解释的客观性表达了对法律规范的尊重和实现法治的愿望。坚持客观主义的解释立场，运用文义解释对刑法进行形式解释，以解释时国民的预测可能性范围作为解释的底线，在当时的社会共识上得到相对客观的解释结论，以实现刑法保障社会和保护人权两大机能。

(四)文义解释为刑法解释划定了边界

刑法解释是一个在规范和事实之间不断往返的过程，换一句话说解释结论都是从法律文本来到社会生活事实中去，最后还是又回归于法律文本中。法条用语是解释的界限，刑法解释首先是从条文的语言结构、语法内容等文义上的要素开始的，至于目的解释、体系解释及其他解释方法或是影响解释的其他因素如价值判断、罪刑法定原则、犯罪构成等，都是在进行文义解释之后所确定的条文的基本含义范围内起作用。文义解释作为法律解释方法之首，最主要的功能就是为法律文本和法律解释结论框定规范意义的范围。文义解释所确定的刑法条文语言的意义是刑法解释的边界，用某种方式得到的解释结论必须与制定法的“字面含义达成一致，也必须能够用某种方式变现在制定法中”。③

(五)文义解释与其他解释方法之间的关系

在刑法解释方法的两层结构中，文义解释作为解释的起点和终点，具有绝对的优位性，但是该如何解决文义解释与其他解释方法之间可能发生的冲突或是在文义解释之后其他解释方法得出相异的解释结论的情况呢?文义解释得出结论之后，其他解释方法之间没有严格排序问题，无论是体系解释还是目的解释只是在初步得出的结论的基础上更加准确。由于刑法属于体系性比较强的部门法，孤立理解会带来偏差，刑法的协调性要求同一个法律概念或是相关的法律术语之间的基本含义应该是相同的，要注重刑法条文语义的相对性和统一性即在整个刑法体系中，相同的用语必须遵循语义的统一性，同一个用语在不同的条文中可以在该用语的语义范围内选择不同的核心含义。在对刑法条文进行文义解释的过程中，关注的不仅仅是具体的哪个条文，也需要从逻辑上来考察法条文本在整个刑法体系中的含义，也就可以认为文义解释当然包括了体系解释的内容。而目的解释属于体系解释的一部分，因为体系解释要求同时考虑概念体系和目的体系。刑法的目的体系，就维护统一的法律秩序和保护法益免受侵害，这应该贯彻于刑法解释始终，所以有学者认为目的解释不该是具体的解释方法而应该是解释者该有的解释态度。文义解释的的价值取向是维护法律的稳定性、明确性和可预测性以及整个法治活动的统一，体系解释和目的解释都可以被文义解释所涵盖，在刑法条文的基础之上，同时从逻辑上和价值上明确刑法条文的规范含义。文义解释的结论需要其他方法的印证和反证，这并不能否认文义解释在刑法解释方法中具有优位性。任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性，都会过早地吞噬文本的生命。①对某个法律条文进行解释时，往往是多种解释方法并用才能得出最终的解释结论，对同一条文的解释，在不同的场合上运用不同解释方法得出的结论可能是一致的也可能是冲突的，这就需要解释者对冲突的解释结论进行更深层次的分析，得出就客观、合理的解释结论。

三、其他解释方法在文义解释的基础上共同作用

(一)刑法解释有不同的阶段

法律方法是对法律文本进行创造性的解读，而不是对法律文本的被动适用，法律人需要有服从法律的基本理念，但是在法律所设立的基本框架下如何解读法律文本对生活事实所赋予的规范意义就需要法律人特殊的智慧。当对刑法文本中的某个条文进行解释时，如果运用文义解释已经可以得出合理的结论，即得到了一个符合社会一般的公平正义观念的结论，解释的任务也就完成了一部分，但文义解释只是解释活动的开始步骤。在刑法解释活动中，为了得到合理合法的解释结论，往往还需经过其他的步骤，即通过其他解释方法，结合文义解释得出的初步的解释结论，进一步对刑法条文在具体的事实中的规范含义进行发掘和验证。德国学者德沃金在讨论习俗的解释时，提出了解释的三个阶段:一是前解释阶段，确定解释的文本;二是解释阶段，寻找和确立文本的理由和论据，理解文本的意义;三是后解释阶段，根据当下的需要，文本的意义进行改进和重构，使之适合处理当下案件的需要。②刑法解释的过程首先是要确定需要解释的刑法条文，明确了解释的对象，通过文义解释从文字上对条文进行初步的认识。其次是通过寻找刑法理论上和司法实践中已有的与需要解释的刑法内容有关联的其他内容，通过刑法的各种解释方法明确被解释对象的规范含义，在文义解释之后运用目的解释、体系解释等其他刑法解释方法从法条本身以外的其他方面理解法条的意义，在德沃金所说的解释阶段中，文义解释以外的其他解释方法为理解法条文本提供了理由和论据。法律解释是连接法律规范与生活事实的桥梁。最后根据所面临的实际问题对解释的结论进行一定的调整，后解释阶段是将刑法规范与事实之间无缝相接，用事实进一步确定解释结论的精确性。

(二)刑法解释需要不同的解释方法共同作用

由于法律文本的整体性、法律语言的多义性、法律语言的歧义现象、文义解释的机械性、文义解释的结论与个案脱离等等，这些文义解释的局限性使其在刑法解释活动中陷入了重重困境。③当文义解释显得无能为力或是难以得出符合社会公平正义的解释结论时，其他解释方法就具有了辅助意义。利用体系解释考察某一个具体内容在整个刑法系统中的意义甚至是整个法律体系中的含义，刑法解释要符合刑法规范的协调性，这也体现出刑法基本价值判断的一致性。刑法条文并不是孤立存在的个体，不同的条文同时存在一个刑法体系中，如果一个词语在刑法中多次出现，在理解这个词语时，有必要考察其在刑法中不同的含义。例如对罪和抢劫罪中“暴力”、“胁迫”不能简单地做出相同解释，其中一个重要的原因就是侵犯财产罪在罪名设置上，分类比较详细具体，对于侵犯财产安全的不同行为会有相对应的罪名，而侵犯人身权利的罪名设置相比之下就显得比较粗略，所以相同的行为手段在侵犯财产罪和侵犯人身权利罪中的含义有了差别，这是由于不同条文所保护的法益不同及条文在刑法中的具体的位置所决定的。此外，体系性思维也是刑法解释中需要的，比如合宪性解释要求刑法解释必须是与宪法精神相一致的，这考虑到了刑法与宪法之间的关系。目的解释，可以说在每一次的刑法解释中都会有所体现。因为任何刑法条文都是在一定的立法目的的指导下生成的。只有从法规范的目的入手去展开对构成要件的解释，才能对作为目的之实体内容的法益进行具体的考量，从而得出合乎规范背后的利益格局要求的解释结论。①正如刑法条文的含义具有一定的开放性，虽然刑法的整体目的可以被认为是稳定的，一般可以被认为是对法益的保护，但是具体条文所保护的具体法益的内容却是可能发生变化的。例如，我国刑法上危害公共安全罪对于“公共安全”的解释从最开始的不特定限定多数人到不特定或者多数人的可选择，公共的内涵不断扩大，仅仅将特定的少数人排除在公共范围之外。刑法规定危害公共安全罪的目的，是为了将个人法益抽象成社会法益作为保护的对象，公共安全是危害公共安全罪所保护的法益，是不特定或者多数人的人身和财产不受非法侵害与威胁得以存续的一种状态，是一种良好的社会秩序的体现。所以公共安全的范围应该是所有能够体现或是代表公共范围内的良好秩序的利益，当个人的生命、健康、重大公私财产、生活的安定达到了一定的程度，即满足了公共安全所要求的不特定或是多数人的利益，个人利益就转变为公共利益进入了公共安全的保护范围内。当符合刑法目的的解释结论没有超出刑法用语可能具有的含义，也不与刑法的其他条文冲突与矛盾时，就应当采纳这种解释结论，而不是要求采用所有的解释方法都能得出该解释结论时，才采纳该结论。②无论是对刑法系统性、刑法的规范目的、刑法具体内容的历史演变等等进行考察，还是选择扩大解释、当然解释、平义解释还是缩小解释，这其实就是在运用其他刑法解释方法在文义解释的基础之上为进一步得出合理的解释结论进行更深入全面的论证。刑法解释也可以被看成是一个推理的过程，解释者为了避免结论的错误或是心理上的不安，会通过其他方法对自己的初步结论进行印证，这也是法律人在处理法律问题时所体现出来的逻辑上的严密性。

四、结语

法律解释论文范文第12篇

[关键词]法律解释，法律解释的对象，法律解释的目标

法律解释是从神学解释及哲学解释延生出来的一门古老学问。历史上，法律解释主要见于并依附于民法学说的发展。到近代法律解释已逐渐出现了成为一门独立学问的倾向。从解释学的发展脉络来看，就是由具体解释学发展到一般解释学。法学解释学与文学解释学及神学解释学共同构成一般解释学的历史渊源。[1]对于法律解释这一概念一般学者虽不太陌生，但却对此缺少全面的了解。本文试对法律解释的一些相关基本原理作一探讨。分述如下：

一 、法律解释的必要性

在这里，我们必须先介绍一下法的适用。法的适用通常被认为系属于逻辑上三段论法的应用，也就是法律之一般的规定是大前提，将具体的生活事实通过涵摄过程，归属与法律构成要件底下，形成小前提，然后通过三段论法的推论导出规范系争法律事实的法律效果。[2]法官在法律适用时必须先确定大前提，也就是所谓“找法”。在这一过程中有三种可能：其一，有可适用的法律；其二，没有可适用的法律（即存在法律漏洞）；其三，虽有规定，却因过于抽象，须加以具体化（这种情形则涉及价值补充）。[3]事实上，上述三种情形均是法官经过解释得出的结论。因此，广义的法律解释包括上述三种情形，即法律解释、漏洞补充和价值补充。

法律解释以法的适用为目的，也是法的适用所不可或缺的前提，法律必须经解释才能适用。法律是由立法者制定的，立法者是人，而人的理性是有限的，因而由立法者所制定的法律必然具有局限性。即使立法者是万知万能的上帝，而法律必须最终通过文字、语言表达出来，但文字、语言则不能将立法者的意愿全部的。明确无误的表达出来文字所表现的法律，表面上其意义似极了，无须解释，然一旦欲适用于某种具体事实而确定其意义时，反难免含糊不清，模棱两可，倘不加以解释，则必无法适用。[4]此外，对于同一法律事实，不同的法律也可能赋予不同的法律效果。对此拉伦茨先生指出“之所以会对法律文字的精确意义，一再产生怀疑，首要的原因是法律经常利用的日常用语与数理逻辑和科学性用语不同，它并不是外延明确的概念。[5]所有这些即产生法律解释的必要性。

二 、法律解释的对象与方法

法律解释的对象，又称法律解释的标的，学者对此争论盛大。有学者认为法律解释的对象为法律文本，即国家立法机关制定的成文法规范及习惯和判例规则。[6] 有学者认为是法律规范的“条文”和它的附随情况。[7]有学者则认为包括法律文本和法律事实。[8]在这里我倾向于第三种解释。前两种见解其实大通小异，法律解释以文本为对象，解释者如不能确定文本的确切意旨时，必然须借助文本外的附随情况，如立法过程中的一切纪录、文件、立法理由书等资料，但这一切必须以“对一般大众公开者为限”。因此，从这个意义上说，对“附随情况”的考察只是法律解释的依据或者方法，而不称之为对象。但是，法律的适用是事实与制定法的结合，作为解释主体按其权限来说不可能仅就制定法的条文进行解释而不去顾及法律事实。制定法对适用主体来说总是处于流动中，与具体的案件相比较它总处于未定状态中，法律面对历史的变迁应有部分的调适能力，否则制定法便会僵化。所以作为法律解释对象的法律不仅仅是指制定法还应包括法律主体活动所面对的法律事实。法律解释的意义恐怕也在于此，即通过解释者把在事实之先的成文法律与当今现实的案件结合起来，所以在法律解释过程中存在两个方面的交流，一方面是解释主体与文本的交流，另一方面是解释主体与案件的沟通。[9]

法律解释的方法（仅指狭义）包括文意解释、体系解释、比较解释、历史解释、合宪解释等方法，其目的旨在澄清法律疑义，使法律含义明确化、正确化。在上述的各种解释方法中，文意解释是基础。在解释法律时应先为文意解释，但有复数解释之可能性时，才采用其它的解释方法。“原则上讲，解释者可能而且应该注重所有的解释规则，并非总是能够采用它们；倘若（法律里）所选择的措词有多种含义，则重视一般的习惯用语或者语法的规则将不会达到目的。但是任何一种方法不应该从一开始就被排除在外。”[10]法律解释是一个以法律目的或社会目的为主导的思维过程，每一种解释方法各具功能，但亦受有限制并非绝对，都不能成为支配法律解释的唯一方法每一种解释方法的分量虽有不同，但须互相补足，共同协力，才能获得合理的结果，在个案中妥当地调和当事人的利益，实现法律正义。

三、法律解释的特性

关于法律解释的特性，台湾学者黄茂荣将其归纳为六项：（1）法律解释对具体案件的关联性；（2）法律解释的价值取向性；（3）法律解释的文义范围性；（4）法律解释的解释循环性；（5）法律解释的历史性；（6）法律解释的合宪性。[11]当然这种划分并不是绝对的，如法律解释的合宪性可以归入到法律解释的价值取向性中。下面将对前五项特性作一简要论述：

（一）法律解释对具体案件的关联性。即法律解释必须针对具体的案件事实。在大陆法系或英美法系，各种解释活动都不是无的放矢，都是针对具体应用法律问题对法律文本及法律事实所作的说明，“对法律条文言，只有它那与具体案件有关的部分才是重要的；对具体案件言，只有它那与法律条文有关的部分才是重要的。” [12]在具体的法律适用中，对于被评价的案件事实与被解释的法律文本，相互渗透、相互界定，从而使不确定的概念渗入到具体的裁判过程中，使成文法律条款与法律事实在法制的框架内合而为一。

（二）法律解释的价值取向性。法律解释具有价值取向性为理所当然，法律解释是主体参加的活动，这其中必然存在着解释主体对解释对象的主观方面的渗透，这种渗透从心里学的角度讲实际上是一种主体价值观念的外化。[13]法律解释的价值取向性主要利用“公平”、“正义”等宪法上的基本价值决定，以及散见各法的一般性条款（如诚实信用）。[14]

（三）法律解释的文义范围性。即法律解释必须在文义所及的范围内为之。不论是立法者的意愿还是法律规范本身所具有的客意旨，都必须依附于法律规范之上。因此法律解释必须以该法律规范及相关资料为范围。

（四）法律解释的解释循环性。即指在解释法律规范中，它的每一用语、条文或规定都必须考虑到整个体系；而整个体系也必须考虑到它所包含的个别用语、条文及规定被了解。[15]正如有的学者所说“解释与理解必须先由部分开始，而理解部分又必须先理解整体，因为部分只有在整体上才获得了意义和理解的可能，而解释和理解又只能从部分开始。[16]

（五）法律解释的历史性。这里主要指由于立法者享有优先具体化法律原则的优先权，因此法官在解释法律时必须探求历史上立法者的意愿。关于此点，下文将具体论述。

四、法律解释的目标

法律解释的目标与法律解释的标的（即对象）是不同的概念。法律解释的目标，是指解释者通过对法律条文、立法文献及附随情况进行解释，所欲探究和阐明的法律规范之法律意旨。在十九世纪，法哲学及方法论的文献就法律解释的目标已经形成两种见解，解释目标或是对历史上立法者意志的领悟，或是对法律在今天的目的之

考虑。 [17]即所谓的“主观说”与“客观说”。

“主观说”主张，法律解释的目标在于探求历史上立法者在制定法律当时的心里意愿。主观说有其一定的合理性，法律与自然法则不同，它是由人类为人类所创造的，法律背后隐含了参与立法之人的规定意向，其价值追求以及对于事物的考量。[18]

“客观说”主张，法律解释应以解释法律内在的意义为目标。按照客观说，法律一经制定即从立法者分离，成为一种客观存在。立法者于当时赋予法律的意义、观念及期待，并不具有约束力，具有约束力的是作为独立存在的法律内部的合理意义。客观论的真理在于：法律一旦开始适用，就会发展出固有的实效性，其将逾越立法者当初德预期。[19]

主观说的缺陷在于过分注重历史上立法者的意思，立法者的意思，一般言之，是一个莫测高深的东西，没有人能够看透它，认知它；即使立法者的意思能够认识，而法律规范由于时代的变迁也会产生不同的内涵。正如学者拉德·布鲁赫所言：法律犹如航船，虽由引航者引导出航，但在海上则由船长指挥，循其航线而行驶，应不受领航者支配，否则将无以应付惊涛骇浪，风云变幻也！ [20]客观说德缺陷在于忽视立法者的意思，可能导致法律意旨的根本改变。由解释获得的结果只是解释者基于各自不同的观点所作的偶然性决定，其结果客观说就法律解释者之解释作成而言，常是极主观的。[21]

很明显主观说的其本身不能克服，须借助于客观说的修正，反之亦然。因此法律解释的目标应结合主观说与客观说。法律解释的最终目标只能是：探求法律在今日法秩序的标准意义，而只有考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法，而不是完全忽视它，如此才能确定法律在法秩序上的标准意义。[22]

结论：法律解释在法学方法论乃至整个法理学中占有十分重要的地位，是法律适用的前提。对于法律解释的研究是一及其复杂、繁琐的工作，本文仅对此作了简单探讨。最后以学者王泽鉴的依据话结束本文：“法律解释是一种艺术”，美哉斯言！

注释：

[1]《民法解释学》 梁慧星 中国政法大学出版社 1995年版，第147页。

[2]《法学方法与现代民法》 黄茂荣 中国政法大学出版社 2001年版，第181页。

[3]《民法解释学》 梁慧星 中国政法大学出版社 1995年版，第192页。

[4]《民法总则》 郑玉波 中国政法大学出版社 2003年版，第28页。

[5]《法学方法论》拉伦茨 商务印书馆 2003年版，第193页。

[6]《民法解释学》 梁慧星 中国政法大学出版社 1995年版，第148页。

[7]《法学方法论》拉伦茨 商务印书馆 2003年版，第263页。

[8]《法律解释的哲理》 陈金钊 山东人民出版社 1999年版，第54页。

[9]《法律解释的哲理》 陈金钊 山东人民出版社 1999年版，第54页。

[10]《法哲学》 （德）科殷 华夏出版社 2002年版，第215页。

[11]《法学方法与现代民法》 黄茂荣 中国政法大学出版社 2001年版，第250页至第262页。

[12]《法学方法与现代民法》 黄茂荣 中国政法大学出版社 2001年版，第252页。

[13]《法律解释的哲理》 陈金钊 山东人民出版社 1999年版，第60页。

[14]《法学方法与现代民法》 黄茂荣 中国政法大学出版社 2001年版，第259页。

[15]《法学方法与现代民法》 黄茂荣 中国政法大学出版社 2001年版，第260页。

[16]《理解的命运》 殷鼎 三联书店 1988年版，第31页。

[17]《当代法哲学和法律理论导论》 （德）考夫曼·温弗里德·哈斯默尔/主编 法律出版社2001年版 第382页。

[18]《法学方法论》 （德）卡尔·拉伦茨 商务印书馆 2003年版，第198页。

[19]《法学方法论》 （德）卡尔·拉伦茨 商务印书馆 2003年版，第198页。

[20]转引自王泽鉴《民法实例研习·基础理论》 中国政法大学出版社 1997年版，第129页。

[21]《法学方法与现代民法》 黄茂荣 中国政法大学出版社 2001年版，第270页。

法律解释论文范文第13篇

内容提要: 我国的刑法解释理论应在不违背罪刑法定原则的限度内,立足于我国的经济建设和司法实践,规范司法解释并发挥其优势。刑法的解释应不限于探寻立法原意,应在阐发立法意蕴的基础上创造性地弥补刑法文本滞后性的缺陷。我国的刑法解释应顺应我国经济建设的需要,结合“主观解释论”和“客观解释论”,不断反映变化中的国民之意志,进而与我国构建和谐社会的治国理念结合起来。

   关于刑法解释的问题,在经过无数次激烈论争之后,学界和实务界已经基本达成共识:只有通过解释,刑法才能阐发其真实的意蕴,才能应对社会之无穷变幻,才能在司法过程中与个案结合起来进而实现其目的。学者们在论证刑法解释之必要性时,多从刑法文本的语词的不周延性、模糊性,立法者的局限、社会生活的变动性等加以论述,本人想另辟蹊径,从发生学的角度来诠释刑法解释的源和流,或许对我国刑法解释理论的构建,能起到一些基础性的作用。

    毋庸赘言,就刑法解释的发生而言,它和它的上位概念亦即法的解释的发生是同一过程,而法的解释的发生是以解释学的勃兴为根据的。因此,欲探讨刑法解释的源起,将视野回放到解释学的发生过程中去,可能会恰当一些。

一

    有关解释行为( interp retation)的源起和发达,可以追溯到农业文明的中期或许更早。在此之前的狩猎时代,人类主要靠对神意的猜测而进行空间活动,其生存经验是那些重复着被神认为是好的行为和事件。wwW.lw881.com那个时代的一切文化氛围和知识涵蕴主要是以人类猜测神灵的意志为主导。〔1〕38即便物质困乏、生存充满被动性,但是先民们在精神和文化上仍然艰难地用进化的方式创造和发展了人类早期的文明。人类通过卜筮( divination) 、猜测去理解神意,而卜筮离不开对卜筮结果的解释说明,这种附着在猜测哲学的卵翼之下的解释行为,可认为是解释哲学( her2meneutics philosophy) 的最早渊源。人类进化到农业文明时代后,农业的可把握性和有效性使人类生活大大改善,人类开始有了独立于神域之外的己域事务,家庭、社区、部落、交流以及农业生产等。这种己域生活逐渐使人类有了一定的独立性和自我依赖性,之后漫长的进化过程中,人域和他域的分离,人类开始对自己的行为进行解释。这种解释是多元多维多角度的,正是这种解释的勃兴,才使得人类能够建立起更高级的文明和文化体系。

    可以说,人类的一切行为一切文化现象都附随着解释,人类的发达史就是人类文化解释的发达史。

    解释学见诸于典籍,而以文字作为载体体现出来,却是出现在古希腊的神话中。在古希腊文字中,解释学又称诠释学( hermeneutics) ,是一个解释和了解文本的哲学技术。其拉丁文拼法为. ‘ρμ .’νευω,其意为“了解”。其英语拼法hermeneutics是从希腊神赫耳墨斯(hermes)的名字得来。〔2〕99赫耳墨斯是希腊奥林匹斯十二主神之一,罗马名字墨丘利(mercury) ,是八大行星中的水星,宙斯与迈亚的儿子。他出生在阿耳卡狄亚的一个山洞里,因而他最早是阿耳卡狄亚的神,是强大的自然界的化身。奥林匹斯统一后,他成为畜牧之神,又由于他穿有飞翅的凉鞋,手持魔杖,能像思想一样敏捷地飞来飞去,故成为宙斯的传旨者和信使。 赫耳墨斯不仅传达神谕,而且还充当解释者的角色,通过对神谕的诠释和阐发,使人类了解诸神的旨意。在古希腊,解释学最初是指在阿波罗神庙中对神谕的解说。

    解释学的勃兴使人类在诸多文化中有了解释学上的意义,人类文化在不断的解释中得到长足的发展和超越。解释学在某种程度上显著地促进了人类文明的进步。

    如前所述,先古时代的法律在神治的氛围下往往被看成神的意旨,而神的意旨不是普通人能够参透的,只有在渊博的人的阐发下才能变得可知。这样,特殊的解释者阶层就出现了:巫师和祭司。巫师和祭司在远古时代往往是很有威望和地位的人,在中国,最早的职业巫师其实就是那些最早的有名有姓的部落联盟首领。黄帝、蚩尤,都是把巫术练到顶级的大巫师。之后的禹、周文王都是精通卜筮的大巫师。在我国藏族先民中,作为藏族原始宗教祭祀主持人的巫师,大都是由氏族的长者和部落的首领来担任。可见,当时中国的大巫师不仅有解释神谕的权力和能力,而且有部分立法权。兼任首领的大巫师凭借公共权力使规则神意化,非首领的大巫师通过对族民信仰的控制形成规则,在不断的解释中,规则被细化和发展。

    在西方,大巫师或大祭司虽然不一定是部落首领,但是他们可以凭借对神谕的解释和对人们信仰的控制来影响部落的大事。在这里,地球上的东西南北都有着惊人的雷同——大巫师通过掌管族群的私人关系而形成规则,并有由人们践行而形成原始的民间法。无论是中国的大巫师,美洲、非洲的大萨满,还是欧洲的占卜官,他们都是通过对神谕的解释而使法在夹杂着神明观念中渐渐生成,或可以说,早期的法在起源上,并非是立法的产物,而是通过解释得以呈现。〔3〕

    法的解释权最终为统治者所控制和垄断,是随着人类对神的反抗并最终从神的怀抱里解放出来之后形成人神分离局面时才出现的。

    人神冲突是人类发展到一定阶段必然出现的现象。这在发生学( genology) 的立场上有充分的解释。农业文明的出现,农业带来了空前的繁荣和成功,狩猎时代的不确定性和不可把握性已大大减弱,人类的自信心空前张扬和膨胀,使得人类急于摆脱神的控制以求得自由和解放。层出不穷的反神、祛魅的现象反映在古代神话中,比比皆是,不一而足。例如,吉尔伽美什以匪夷所思的力量砍杀了女神伊斯塔尔的天牛;柏拉图笔下的圆柱型人打得奥林波斯山上的诸神颜面扫地、无地自容;荷马描述的阿喀琉斯痛伤神袛而让人类沉醉在反神辉煌业绩的喜悦中。〔4〕88在苏美尔和以色列的神话中,神创造人的动机让人心酸:上帝造人是为了需要苦力和奴仆。在荷马史诗中,神的形象跟人没有质的区别,甚至在自私、残暴、贪婪、好色、狭隘等方面更胜于人类。这些信息正是那个时代人类反神、祛魅的大背景下的真实写照。

    随着人类从神的控制下解放出来,神域和人域在不知不觉中得以分离,人类有了自己的空间和事务。在岁月的更替变幻中,制度文明从低级到高级渐渐演变,神治过度为人治(古希腊的城邦民主制度在那时属于例外) ,治者与被治者关系的形成与固定,工具性的规则演变成为治国之必需。法出现后,其文本本身语句的不周延性,立法者的有意或者无意造成的缺陷,生活中的变动不居等因素,使法解释成为适用乃至实现的前提。而历来法的解释几乎不可避免地会出现超越法律文本本身的意蕴而变得具有造法功能,故在很大程度上也可决定法的命运,这样的性质和特点决定了统治者必然和必须将解释权攫为己有。《十二铜表法》正是在这样的背景下有了司法解释性注释文本——冠以法学家jurison sults的名字的《法律解答汇编》(book of responses) ,《法律解答汇编》变更、扩大了《十二铜表法》的规则,实际上已经具有创法功能。到古罗马时期,法学家解答作为法的渊源之一在奥古斯都的创举中确立下来。

    在中国古代法中,统治者通过官方解释而彰显法律蕴意,使规则具体化于司法过程,滥觞于春秋。自秦朝以降,就有如《法律答问》这样有关法律解释的文本了。西汉《九章律》引经解律,西汉后期的引经注律再到魏晋南北朝引经入律,儒家经典开始法典化。至《唐律疏义》时,法律解释在体例和内容上对《永徽律》都有不同程度的扩展和发挥,可以说,法律在解释中获得了新生和发展。

    至此,基本可以得出以下结论:解释之于人类由来已久,人类文明不可能离开解释而独立存在和发展,规则作为伴随人类文明发生的一种文化现象,和解释更是密切相关。进一步说,法律之意蕴之所以能为人周知,离不开解释;之所以能得以不断发展进而弥合时代所需,解释自然应为其中一大因素。

    刑法解释作为法的解释的重要组成部分,置身于法解释的大背景中,其源起和理念大体不能外于上例。刑法解释是对刑法文本的诠释,对刑法文本意蕴本身的发掘和凸显以及刑法目的之实现有着重大的意义。刑法解释的原理尤其值得作进一步的考察和梳理。

   

二

    在当今刑法视域内,普遍认同刑法的解释是司法实践之必须。“无论立法者多么充满理性和睿智,他们都不可能全知全觉地洞察立法所需要的一切问题,也不可能基于语言文字的确定性和形式逻辑的完备性而使法律文本的表述完美无缺、逻辑自足。”〔5〕58“任何法律的适用都离不开理解活动,法律实施的过程就是一个涉及理解、解释和使用的三步骤活动。”〔6〕“刑法解释是‘纸面上的刑法’具体化为生活中的刑法的重要一环。作为弥补成文法局限性的重要工具,刑法解释直接将社会变迁事实反馈到刑事立法,实现刑事立法和社会事实间的无缝对接,最终促进刑事立法的完善。解释在规范的刑法注释学中是一项神圣的事业。”〔7〕换言之,刑法解释是刑法适用的基本路径,刑法文本的意蕴只有通过理解、解释和适用才能凸显出来。这样,“刑法解释问题的关键就剩下如何认识解释和怎样解释了”。〔8〕

    不同的立场和考察角度决定了人们认识刑法解释和如何进行刑法解释的不同。关于刑法解释的原理,主要有主观解释论和客观解释论之争。

    主观解释论盛行于19世纪的西方。当其时,资本主义生产方式已然形成,而封建专制国家的法律却充满任意性,不能为经济自由发展和公民权利的行使提供安全保障,实际上已成为资本主义经济发展的绊脚石。随着法典编纂的兴盛,当时人们认为法已无漏洞地纳入成文法典之中了,成文法典有完全性,立法者万能论和法律无缺陷论成为社会共识。〔9〕主观解释论就是产生于这样的背景之下。

    主观解释论认为,对法律的解释应强调探询立法者的原意。他们认为,法律是立法者为社会一般人设计的行为规范,表达了立法者希望或不希望、允许或不允许人们从事什么行为的主观愿望。这样的特质注定法律的第一要义应该是确定性,法律基于这种确定性而具有指引性的功能,人们可以在已确定的法律的指引下设计自己的行为和生活,并由此可以预测自己行为及由此产生结果的合法性。这样,法的解释的严格限制正好符合这种立法上的设计,而使刑法的安全价值得到保障。亦唯有对立法者的原意进行探询,才能找到法律的真实意蕴,才能不至于使刑法的安全价值受损。在主观解释论学者们看来,这种以探询立法者原意的法律解释是合理的。因为立法行为是立法者的意思行为,立法者通过立法来表达他们的看法和企图。故这些目的应该在解释中体现出来;立法者的意思是一种可以借助立法文献加以探知的历史事实,只要解释者都取向于这种能历史地探知的意旨,执法机关的裁判或决定就不会捉摸不定,从而不会动摇法的安定性;依据权力划分的原则,执法机关应依法裁判或决定,而法律只能由立法机关制定。因此,立法者的意思,在法律适用上应为决定性因素,从而法律解释即应探求立法者的意思为目标。〔10〕275

    刑法主观解释论为刑事古典学派所主张。发韧于启蒙运动的刑事古典学派,是一个追求个人价值的刑法学流派,它在刑法思想史上具有十分重要的地位。

    “只是从文艺复兴以后,科学才有了它比较独立的意义,它主要指的是以实验方法为手段通过对自然现象的研究而获得的有条理的知识。科学的复兴首先是由于新兴资产阶级的需要。”〔11〕12文艺复兴时期所取得的科学成果,以摧枯拉朽之势扫荡了封建的壁垒。新兴的资产阶级迅速勃兴壮大,进而推动历史步入近代。而这种历史的演进对思想领域的变革起着不可估摸的作用。就在这个充满理性和思辨的时代,伟大的启蒙思想家们纷纷高扬理性的大旗,提出了“天赋人权”的学说,并在此基础上建构了近代资本主义的制度文明。“天赋人权”是人人生而具有的权利,人人皆有保卫生存、追求幸福和财产、享有自由平等的权利。此权利是永恒的,不得侵犯,不得让与。虽身为君王对此权利亦不得非法侵犯:如对此天赋的、人人享有的、普遍的、永恒的权利肆意侵犯,其统治将被推翻。〔12〕269从君权神授到天赋人权,这是人类思想领域里一场惊心动魄的大变革。在这次思想突变的过程中,启蒙思想家们的思想暗合了当时的时代精神,他们抨击专制,对封建制度违反自然、违背理性的特质进行毫不留情的批判,并宣扬资本主义是合乎自然、合乎理性的理性制度。亦是在这样的大背景下,启蒙思想家们在吸取了自然法思想之合理成份的基础上,系统地提出了资产阶级人权、法治、民主的理论,反对封建、反对神学、反对罪刑擅断,形成了古典自然法学派。在古典自然法学派的基础上,形成刑事古典学派。刑事古典学派这样的发生背景注定了它在刑法解释上必然坚持严格解释的立场。在法官是否有解释权的问题上,贝卡利亚甚至认为法官没有解释权,“否则司法者就变成了立法者”。〔13〕52

    在这里,刑法文本的确定性得到了坚实的捍卫,其目的是不想让刑法通过法官的解释又回到和深陷于罪行擅断的泥潭中去。他们对“法律的精神需要探寻”的主张严厉批判,认为“再没有比这更危险的公理了。采纳这一公理,等于放弃了堤坝,让位给汹涌的歧见”。〔14〕12

因为对刑法的解释抑或对刑法原意的探寻不可避免地会打上解释者的主观烙印,而每个解释者的解释都受解释者前识的影响和左右。对同一个解释对象,不同的人有不同看法和认识,即便同一个人,也会因为时间和条件的变化而得出不同的结论。〔13〕52这样的解释就会导致解释的结果各不相同,而使刑法的确定性受到损害,刑法的安全价值也会因之受损。体现在司法实践中,就是相同的案件可能得到不同的判决结果。事实上,司法擅断极有可能披上刑法解释的合法外衣走到司法审判的前台,明目张胆地对公民的权利肆意侵害。在贝卡利亚看来,允许法官解释法律,就会使被告人的命运完全处于飘忽不定的无保障状态,不幸者的生活和自由就会成为某种荒谬推理的牺牲品,或许成为某个法官情绪冲动的牺牲品。〔13〕53成文法存在着含混性和不周延性,不加以解释会导致刑法适用的障碍,在这一点上,贝卡利亚显然已经注意到了,但他认为这样的障碍不能和刑法解释所带来的任意性和不确定性的麻烦相提并论,且这一障碍可以通过立法加以填补和改造。因此他在不朽的《论犯罪与刑罚》一书中写到:“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦,不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改,力求准确,并且阻止人们进行致命的自由解释,而这正是擅断和徇私的源泉。当一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官的唯一使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”〔14〕12显然,贝卡利亚对刑法解释严格限制的这种观点应作较为宽缓的理解。贝卡利亚否定法官具有解释权,只是一种严格限制法官脱离刑法文本的字面涵义,任意解释法律,从而导致司法擅断的措施,意在保障公民的安全和自由。〔15〕但是任何法律都离不开解释,即便是文本的词语本身,也需要通过解释而彰显法律意蕴。看来,所有问题的要害在于解释的限度问题。

毋庸置疑,在特定的历史背景下,刑事古典学派这种主观解释论有其合理性,然时过境迁,这种理论越来越难以适应社会的变化。一方面,还原立法者的初衷和原意在技术上并非不存在障碍,在探寻立法者原意的过程中,还要受解释者前识等多种因素的影响。另一方面,法的确定性抑或相对稳定性和社会生活的变动性本身就存在矛盾,立法原意极有可能因为社会生活的变化而不合时宜甚至失去意义。

    19世纪中后期,资本主义经济发展已初具规模,并且逐步形成垄断。与此同时,随着资本主义工业城市的发展导致的机会增多,大量人口涌入城市。伴随这些现象出现了大量社会问题,犯罪日益严重而使社会生活秩序混乱,市民缺乏安全感。贫穷、失业、卖淫等日益普遍化,累犯、惯犯、青少年犯罪、妇女犯罪渐趋突出。对于层出不尽的犯罪问题,法典的滞后性显露无遗,刑事古典学派刑法理论的局限性日益凸显出来。同时,在资产阶级启蒙思想的基础上,将自然科学的研究成果引入社会科学的研究领域,已成为18、19世纪欧洲学术界流行的一种风尚。孔德的实证主义将欧洲大陆盛行的唯理主义斥之为形而上学,提出了“观察优于想象”的命题。达尔文的进化论对人类思想也产生了重大影响。在这种文化氛围下,法律客观解释论应运而生了。

19世纪末20世纪初,法律客观解释论开始在西方盛行并逐渐取得优势,时至今日已处于通说地位。国内外的一些学者对刑法解释提出的主张,基本上都倾向于客观解释论,或在此基础上进行修正。

    客观解释理论认为,法律一经制定,即与立法者相分离而成为一种客观的存在,具有一种独立的意义。这种独立的意义是通过将具有一定意义域的文字,运用一定人群在长期历史发展中形成和发展起来的语法规则加以排列组合而形成的。立法者于立法时主观上希望赋予法律的意义、观念及期待,并不具有拘束力,具有法律上的拘束力的,是作为独立存在的法律内部的合理意义。盖因如此,法律解释的目标不在于探求立法者的原意或者初衷,而在于探究和阐明内在于法律的意义和目的。所以霍姆斯(holmes)说:“我们不必深究立法意图,只需要了解法律本身的意思。”当然,这种探究、阐明法律内部合理意义和目的的活动并不是一劳永逸的,随着社会的变迁,法律内部的合理意义和目的也会发生变化,这样就赋予了法律解释新的任务——在法律条文语义可能的若干种解释中,选择现在最为合目的之解释。

    客观解释论者强调,法律解释总是关于现在的解释,而且应与目的论的解释相结合。同时,客观解释论认为,法律漏洞是不可避免的,法官解释法律有规划创造规范、弥补法律漏洞的功能。在客观解释论者看来,这样的刑法解释原理能克服主观解释论的理论缺陷,并能使刑法获得健康发展以满足社会变化之所需。针对主观解释论那种解释刑法应着重探寻立法原意的观点,客观解释论者作如是批驳:“一个具有意思能力的立法者并不存在。法律从草拟、制定再到通过、颁布,历经各种机关,何人为立法者难以确定。意思不一致时,应以何人为准,存在疑问。是故,想还原立法者的初衷实无可能。”何况,法律与立法者的意思并非一体。具有法律效力的,系法律形势表达于外部的表示意思,而非所谓立法者主观的意思。法律一经颁布,即独立于立法者而具有客观性,立法者也要处于法律的治理之下,还原立法者的意思,不利于法治的生成。再者,受法律规范之一般人所信赖的,是存在于法律规范的合理的意思,而非立法者主观的意思。最重要的是,客观解释论能补充法律之漏洞进而使法律与时俱进。倘若采用主观说,则法律之发展将受制于“古老的意思”,成为“僵死之法律”而不能适应社会发展的需要。

    客观解释论为刑事实证学派所主张,他们认为,成文法典即使有用的话,也绝不是刑事古典学派所想__象的能够“自动适用”的工具,刑法的适用需要能动的司法予以支撑,法律适用解释是不可或缺的。盖因法律是社会的产物,故法律解释必须符合实际的社会生活;刑事法官不能固守于“死”的法律条文,必须密切关注犯罪人性格及其相关社会因素的复杂性,进行能动的适用解释。显然,刑事实证学派弱化了法典的意义而强调了人的解释因素。在刑法中,将法令适用到具体案件中去必须从心理学角度把某个抽象的条例适用于活生生的人。因为刑事法官不能将自己与环境和社会生活割裂开来,成为一个在一定程度上有些机械性质的法律工具。每个刑事判决对人的灵活鉴定都取决于行为、行为人和对其作用的社会情况等,而不取决于成文法。〔16〕45

    在我们今天看来,客观解释论的要害仍然是一个限度问题。在限度之内,解释能够克服刑法的不周延性、滞后性和僵化性的弊端,能够使刑法保持活力而符合社会之所需,能在一定程度上弥补刑法的漏洞而实现刑法之目的。但若超过刑法解释的限度,抛开刑法文本而恣意解释和适用刑法,势必悖于分权制衡和罪刑法定的原则,降低刑法文本的确定性,使法律的安全价值毁于一旦。

    了解了刑事古典学派和刑事实证学派及其主张的两种有关刑法解释的原理,我们可以发现,两者都有其合理性又有其局限性,可以说,两种理论的提出都是在特定的历史背景下提出的,在一定程度上顺应了历史的要求。刑事古典学派固然有其弊端,但对当时防止司法擅断、建构法治国家有着不可磨灭的贡献;刑事实证学派也不免有其理论局限,但其对打破法条死框框,赋予法律更大的灵活性,以及实现社会防卫之目的有着重大意义。就人文背景而言,刑事古典学派是建立在个人本位的价值观基础之上,强调的是刑法的人权保障机能;刑事实证学派是建立在社会本位的价值观基础之上,强调的是刑法的社会保护机能。

    通过理性思考上述学派及其思想,积极探索在我国当前的历史条件下,从中获得启示以建构我国的刑法解释理论,则具有更高层面上的社会法治意义。

   

三

    20世纪的中国所经历的苦难与艰辛,实难形诸笔端。前半世纪,兵连祸结,外患内乱,当其时中国的主题是救亡。这样的历史原因反映到法学领域,表现为因为缺少生长的土壤和氛围,法治一直置身于人们关注的视线之外。中华人民共和国建立后,和平的历史局面给法治建设带来了绝好的机遇,然因种种缘由,法治仍未受到重视,至“文革”十年,原本脆弱的法制在法律虚无论的蹂躏之下, 几近荡然无存。1979年之前,我国的刑事立法主要是一些单行条例,刑法解释及其研究更如凤毛麟角,几可忽略。1980年代后,几经磨难的中国终于选择了民主基础上的现代法治。一时间,立法如雨后春笋般繁荣起来,从宪法到基本法,从实体法到程序法,从规定私权保护的民法通则到限制公权的行政法再到规定罪与罚的刑法,凡是种种,不一而足。所有这一切,尽管远非完善,但都在这二十多年中发生了。

    在刑法领域,在整合之前单行法和司法经验的基础上,于1979年颁布了《中华人民共和国刑法》,该部刑法典的颁布施行在很大程度上顺应了我国的经济建设,有效地遏制打击了犯罪和部分实现了社会防卫之目的。然上世纪80年代之中国所面临的各项事业的巨大变革导致政治、经济、社会、文化生活的变迁一日千里,瞬息万变,当时简单的刑法典根本不能穷尽规则以规范层出不穷的个案,即使几经24个单行刑法和司法解释的查缺补漏,及至颁布1997年刑法,刑法典的滞后性不断凸显出来。在这样的背景下,没有刑法解释,司法活动根本不可能顺利进行。

    既然刑法解释已成为司法活动之必需,那么刑法解释的立场和态度便不能回避。究竟是采用刑事古典学派所主张的主观解释论去探寻立法机关的原意,还是采用刑事实证学派主张的客观解释论解释刑法以弥补刑法文本漏洞满足社会变化之需要,本来就存在激烈的争议,当遭遇中国的传统现状时,则成了一个十足的两难选择。

    一方面,中国有悠久的人治传统,古代社会虽有子产、韩非等法家所倡之“法治”,并于秦付诸实践,但由汉至清,其治道主流实为冠以德治或礼治之名的人治。明君、清官、循吏遂为企盼的楷模,歌颂的典__范,“人存政举,人亡政息”便是人治的自然逻辑,社会颠簸于一治一乱之间则是这种逻辑历史的效果。〔17〕在人治背景下奢谈人权保护、司法公正简直是一件不可想象的事,司法擅断,君口如铁,言出法随是那个时代的代名词。这种传统对中国后世即使是当代中国的社会治理的影响也是绝对不容小视的。如果说,在中国传统社会中,法律与道德界限不清,那么在建国后相当长一段时间里,法律与政治没有明确分野,法律常常沦为政治的附庸实是一个毋庸讳言的基本事实。自从上世纪80年代后,改革开放的中国义无反顾选择了依法治国的理念,法律与政治有了基本的分野,法律也有了独立的地位、独立的边界与独立的品格。但观念之切换自有一个合乎规律的过程,不能一蹴而就(如罪刑法定、罪责刑相适应原则、刑法面前人人平等原则、无罪推定等法治原则在中国都有一个艰难的承受过程) 。可以说,人治之痼疾不能排除反复发作之可能。

    在这样的传统现状下,为了保护法治成果,防止司法擅断,保护人们的自由权利,维护法的安全价值,坚持法的确定性实是一个安全的方法。因为对法的自由解释不可避免地会使法的确定性遭到破坏。这样,在刑法解释的立场上,探寻立法原意在中国的实际国情下的实现则有建构和维护法治国家之意义。这实际上是回到了刑事古典学派所坚持的主观解释论,即便这种探寻之立法原意可以理解为立法之目的而非立法者的意思。逻辑的结果,就是若要建构和维护中国的法治而防止重新回到人治的老路,就必须严格解释刑法。

    然则前文描述的中国现实却对中国的刑法解释原理作了另外一种要求。如前所述,当今的中国在经济发展上日新月异,与此相伴的是犯罪率较之以前大幅度上升,新型犯罪的不断涌现而使刑法典无法满足社会防卫之需求。这样的历史背景催生了大量司法解释的出台,这些司法解释在刑法实施中发挥了不可低估的作用,甚至在很大程度上演变成了立法,以至于法院不是在适用刑法,而是在适用司法解释。〔15〕至此,再坚守理想的法治而不顾社会发展之所需而对刑法作保守的主观解释,既不现实也不可能。怎样把刑法解释(主要还是司法解释)从技术层面推进到理论的深度而对其实施有效而合理的指导,显得更有意义。

    面对理想与现实、应然与实然这样的艰难抉择,国内学者撰文研讨,多角度地进行了理论研讨。

    清华大学的张明楷教授在其《立法解释的疑问》一文中提出了大胆而又不乏新意的观点:刑法解释权的主体应明确为最高人民法院和最高人民检察院,而立法机关不宜做出司法解释。〔18〕在刑法解释的目的上,张明楷教授的主张趋近于客观解释论。他认为:“刑法解释是一种创造性的活动,而不是消极地、被动地去发现立法者的原意。因此,刑法解释的目标应是存在于规范中的客观意思,而不是立法者制定刑法规范时的主观意思和立法原意。”〔19〕33以上的观点必须建立在一定的解释限度内,即解释刑法不能超过刑法用语可能具有的含义,必须符合刑法保护法益之目的而不断反映国民之意志, 同时必须满足合宪性。〔19〕34北京大学陈兴良教授撰写《法律解释的基本理念》一文,提出我国的刑法解释不能拘泥于立法原意,而应在立法意蕴所允许的范围内,使刑法解释起到阐明立法精神,补救立法之不足的功效。〔15〕有的学者还主张刑法解释应当在刑法文本用语的最大含义范围内选择,适用最符合公众善恶观念的含义。〔20〕还有学者提出刑法解释应立足于我国的刑法和司法实践,以科学的态度吸收客观解释论和主观解释论的精华,建立我国的刑法解释论,认为我国刑法解释的有效性原则是建立我国刑法解释论的核心,其内容是:以立法原义为常规,在立法原义与社会现实明显脱节、并且新出现的案件在必要时可以由刑法解释来解决时,以立法意图为补充的刑法解释有效性原则。〔21〕另有学者从刑法解释限度的角度提出改进我国刑法解释的方法:刑法解释应当遵循罪刑法定主义,应被限定在国民可预测范围内的文义射程。刑法解释之改进需要适时修订刑法,规范立法解释;改进解释体制,清理司法解释;整理典型判例,形成判例指导。〔22〕也有学者则从词义分析法的角度探讨解释刑法的方法。〔23〕

    从解释学源起到法律解释学的勃兴,到近现代主观解释论和客观解释论的形成和更替,到国内学者的学术探索,我们发现每一种事物抑或每一种理论的发生都是由当时社会发展的客观需要所决定,都是为人类社会事业的发展服务的,理论的优与劣无不是在社会生产的客观需要的检验下得到证实。科学的理论设计既不能和社会发展的整体趋势背道而驰,也不能对当时的社会需要无动于衷。否则这样的理论不是阻碍社会的发展,就是陷入空谈。

四

    在刑法解释过程中,面对坚持“客观解释论”还是“主观解释论”问题,解释主体该如何选择? 这种矛盾虽然并不总是表现得很尖锐,但它却是活生生存在并且影响着刑法的解释,因此我们必须探寻协调二__者关系的路径。

    在理论上,正如我们前面所阐述的,“客观解释论”与“主观解释论”的矛盾是一直存在的,在司法实践中这种矛盾往往在遭遇疑难案件或者特殊情况时才表现得比较突出。因为在一般的解释中,解释主体从实在法中很容易寻找到适合解释的理由和途径,进行解释的结果也完全符合法律人的正义观念,那么解释主体就不需要考虑在理论上的“主观解释论”与“客观解释论”的矛盾如何如何。或者,在这样一些解释中,如果解释主体严格坚持“主观解释论”服从立法原意获得的解释结果严重背离正义原则,是所有人都不能接受的,解释主体认定这时通过“客观解释论”解释可以进行补救,而且这种行为不会对法律的可预期性等价值造成很大的危害,那么此时即使解释主体还有些犹豫,但是在实践中他可以做出一个正确的解答。其实,面对一个案件,甚至解释主体自己都没办法判断是应该选择“主观解释论”与“客观解释论”,而两种选择都有道理又似乎不是那么彻底,这才是最困难的。此时这种矛盾不仅是解释过程之外的人所关注的,更重要的,它是解释主体自己的矛盾,即解释主体无法在“主观解释论”与“客观解释论”两种解释价值中做出他认为无可置疑的选择。

    正如我们所知,概念法学一度认为法律可以是完备无缺的,法律解释中的“客观解释论”是被否定的。但是这种对待“客观解释论”的态度很快就被证明是不正确的,因为法律解释在依据“主观解释论”、服从立法原意过程中出现的模糊和缺漏的可能已经被司法实践所证实。对于这样一些案件或事实的解释,解释主体是否可以进行依据“客观解释论”进行的符合刑法目的、适应事实情况的创造性解释来弥补法律的漏洞? 如果解释主体选择了“主观解释论”,那么刑事法律解释中的正义是否就可以牺牲呢? 如倾向于选择“客观解释论”通过创造性解释来弥补法律漏洞,那么解释主体又如何来表达他对立法的忠诚与服从?

    在一个法治国家,人们对刑事法律的基本预期是法律的解释不应是某种任意因素的产物,而至少应该表达一种基本的公正。在这样一个国家里,针对一个具体的刑事案件或者事实,法律职业群体(主要是法官和律师)他们凭借自己的专业思维和知识作出的判断应该与解释主体作出的判断大体一致,或者,达成一致的可能性非常大。这样的刑事法律解释在普通人眼里才可能是客观公正的。我们认为,这种情况在简单案件或事实中并不难实现,但是在疑难案件或者复杂事实中,当要考虑变动中的社会事实、依靠一定的主观判断来进行解释,其中的不确定因素就大大增加了,这可能会导致公众对解释主体的不信任,另一方面,因为法律解释是具有一定的独断性的,无论情况多么复杂,解释主体必须作出一个唯一的抉择,这对于想要严格遵守立法原意的解释主体来说,也可能会无所适从。

    因此,针对变动中的社会事实和刑事个案,完全遵循“主观解释论”、服从立法原意是站不住脚的。法律解释的过程中现实性的、目的性的、主观性因素的渗入无法避免,那么,如果我们将主观解释论与客观解释论对立起来,将是非常糟糕的。只要解释主体面对的是具体的现实社会关系,那么法律解释中“主观解释论”与“客观解释论”的矛盾便会存在,只是表现程度不同而己。

    当然,我们说法律解释中解释主体会遇到“立法原意”与“社会现实和刑法目的”的矛盾,在此,对于“主观解释论”与“客观解释论”的划分并不是绝对的。如果说,“主观解释论”与“客观解释论”在理论上两者的对立是一直存在的,那么在实践中两者的区别更多不是性质的不同而只是程度的不同。因此这种划分是一种理论上的需要而不是对法律解释实践的精确描述。在司法实践中,很多时候我们甚至没有办法清楚地辨别解释主体的解释行为是服从“主观解释论”与“客观解释论”。

    在法律解释过程中,应该绝对服从立法原意还是可以依据复杂社会事实和实际案例,讨论刑法目的,这个矛盾对于刑法解释主体来说并非虚幻,而是实实在在存在的。因为对立法原意的服从不仅是法治的理论要求也是对解释主体解释行为的一种真实的约束;同时,解释主体在法律解释过程中依据社会事实创造性地解释法律也被实践证明是客观存在而且是必要的,但“合目的”解释的任意延伸又会损害法律的权威,从而产生严重的法治问题。因此,解释过程无论理论还是实践都表达了对解释主体的“主观解释论”与“客观解释论”的需要。但是,人们已经发现,“主观解释论”与“客观解释论”二者中任何一方都有自己独特的价值,也都无法替代另一方,换句话说,站在解释主体的角度,两种解释原理都不能独立承担法律解释的使命。

    在法律问题上,庞德说:“法律必须稳定,但又不能静止不变。因此,所有的法律思想都力图协调稳定必要性与变化必要性这两者彼此冲突的要求。”〔24〕1可见,法律解释中的“主观解释论”与“客观解释论”的难题其实就是法律的稳定性与灵活性的矛盾在司法实践中的体现,这是法律解释主体必须面对的问题。在司法实践中,服从立法以及探寻立法原意是法律解释主体的当然职责。解释主体是国家立法和司法权力的产物,尽管法律并不能保证正义在每个个案中都能得以实现,但解释主体应该尊重法治社会中法律应有的至上权威。因此为了获得法律的安定性,只要这些规范适用于案件时并没有导致明显的不合情理和不正义,我们就必须运用这些主观解释论的规则。比如,文义解释、体系解释、历史解释、法意解释等等,以此来约束法官,避免司法的臆断。这些都是法治的重要支撑,我们没有理由任意擅越。

    在法律解释过程中,如果宪法或制定法提供了个案或具体解释所应适用的规则,我们说解释主体应该遵循“主观解释论”,但是这里对解释的理解不能拘泥于立法原意,还应该包括隐藏在立法原意背后的各种价值。

    众所周知,法律解释主体不能以立法原意无法探寻为由拒绝解释,因此无论立法原意如何,当立法原意的无法追寻使法律的价值不能得以实现时,回应客观现实,填补漏洞就成为解释主体的工作,这不仅是实现个案正义的需要,也是法律解释自身发展的要求。

    绝对的稳定意味着法律永远停滞不前,然而,如果我们走过了头,如果解释主体在这些“客观解释论”方法的运用过程中过于依赖司法直觉和司法经验,“客观解释论”的最终结果便可能发展成为极端的解释主观主义,而解释主观主义既与法律确定性这一公共利益不相符合,亦与同等情形应当平等对待的正义要求相违背。这对法治来说将是非常危险的。

    因此,如果希望法律解释中的“客观解释论”成果能够得到现行法律秩序的承认,解释主体的这种“客观解释论”就必须依循一定的方法,它必须经得起理性的追问。

    首先,解释主体的“客观解释论”中创造性的、符合社会现实的、和目的性的法律解释只能运用于法律原意无法探寻或者立法时的现实情况明显与社会现实相悖之时。解释主体应尊重立法者所立法规范的优先地位,只有在现行法律本该覆盖却未能覆盖的领域,解释主体才能发挥其创造力,作出符合变动中的现实的“客观解释”。

    其次,解释主体的“客观解释论”中的符合社会现实的合目的性解释应该具有合理依据。因此解释主体要对法律进行创造性的具体情况具体分析的解释必须以现有的法律为规范背景,创造性解释的成果必须与既有法律和谐一致,在这一意义上,解释主体创造的法解释应该从属于立法者所制定的法律。而且,解释主体的创造性解释的依据必须是人类已经认可的法律原则、法律价值等。此外,法律解释总是要作用于社会现实,因此解释主体的创造性解释也必须注意所处时代的习俗,考虑相关的社会影响,就此而言,法官的创造必须以法秩序的意义整体为准据。因此,考虑到诸多情况,解释主体在发挥其创造力时必须时时在意、步步留心。

    再次,法律解释学承认,并不是所有的法律漏洞都是可以通过创造性的法律解释进行弥补的。在不同的领域,创造力的适用空间应有所不同。在私法领域,解释主体往往可以发挥其更多的创造才能;而当在法律解释权之内,解释主体运用创造性解释仍不能提供合理的解释时,而需要作出某种政治性决定时,便已经超出了解释主体的权限范围,尤其是“对于将广泛深远地影响多种不同生活领域的法律问题,只有能获致必要的宏观认识之立法者才适宜答复”。〔25〕114 -115这应该是立法者的职责,法律解释主体不可剥夺立法者的决定权,如若不然,则法律解释者事实上在逾越不属于它的权力。

    再次,解释主体需要为自己的解释说明理由。在很多情况下,法律解释问题的解答不能仅靠逻辑推论来完成,而是需要对所有相关情形的讨论,因此解释形成的过程也应是一个说服与被说服的过程。解释者要说服他人,首先要说服自己。法律方法论虽然承认有多种解释答案的存在,但解释者不能一直等待哲学讨论上的进展,而必须说明其所作出的选择是当下最为妥当的一种,此时我们使为解释者的创造预设了沉重的论证负担。如此则解释者在论证过程中需要处处谨慎,这对于法律解释过程中的主观独断是一种很好的预防。

    在我国,自从确立要建设社会主义法治社会,我们就一直强调解释主体应依法解释,对解释主体在解释过程中的创造性基本持否定态度。尽管如此,在解释实践中解释者的创造力不得不存在而且也一直在发挥作用,只是表现方式或有不同。“一般而言,以创造性活动为依据作出的那种解释属于发展新制度和吸纳外部因素和融合外部因素这样的发展时期。”〔24〕132我们现在正处于这样一个社会转型、经济转轨、政治民主时期。我们认为,我们与其动辄修改法律或进行立法,不如认可解释者可以在解释过程中创造性地、合目的性地解释法律,因为要追求既存法的完备无缺是永远都不可能实现的,而面对纷繁复杂的社会现实,法律要获得发展,正义就有必要在尽可能多的个案中得以体现,在法律解释中得以彰显。在法律解释权内,平衡“主观解释论”与“客观解释论”__之间的张力需要解释者灵活掌握并运用,保证解释者的创造力不会偏离法治的轨道。

    就我国的刑法解释而言,我们既不能不正视我国法治建设的艰辛,应从每个方面对法治成果加以维护并推动法治社会的建设和形成,防止人治死灰复燃进而导致刑法安全价值丧失殆尽;同时我们也不能无视当前我国经济建设的需要,无视瞬息万变的社会生活,解释刑法限于保守的探寻立法原意而导致刑法文本的滞后性越发突出,进而导致司法活动举步维艰。笔者认为,我国的刑法解释理论应在不违背罪刑法定原则的限度内,立足于我国的经济建设和司法实践,规范并发挥司法解释的优势。故我国的刑法解释应不限于探寻立法原意,应在阐发立法意蕴的基础上创造性地弥补刑法文本滞后性的缺陷,实现刑法解释的目的。我国的刑法解释应顺应我国经济建设的需要,结合主观解释论和客观解释论,在服从中创造,不断反映变化中的国民意志,进而与我国构建和谐社会的大目标结合起来。

 

 

 

注释:

  〔1〕江山. 以恶制恶:法治的起源和理念〔m〕/ /中国当代法律名家讲座. 北京:北京邮电大学出版社, 2006.

  〔2〕辞源〔z〕. 北京:商务印书馆, 1979.

  〔3〕陈兴良. 法的解释和解释的法〔j〕1法律科学, 1997, (4).

  〔4〕〔美〕威尔•杜兰. 世界文明史•希腊的生活〔m〕. 北京:东方出版社, 1998.

  〔5〕张志铭. 法律解释分析〔m〕. 北京:中国政法大学出版社, 1999.

  〔6〕陈金钊. 法律解释及其特征〔j〕. 法律科学, 2000, (6).

  〔7〕蒋熙辉. 刑法解释限度论〔j〕. 法学研究, 2005, (4).

  〔8〕梁根林. 罪刑法定视域内的刑法适用解释〔j〕. 中国法学, 2004, (3).

  〔9〕许发民. 刑法的解释原理分析〔j /ol〕. http: / /hi. baidu. com /kkxl1234 /blog/ item / cd8c5fdgf71c702810df9b55. html.

  〔10〕黄茂荣. 法学方法与现代民法〔m〕. 台北:台湾大学发行.

  〔11〕陈修斋. 欧洲哲学史上的经验主义和理性主义〔m〕. 北京:人民出版社, 1986.

  〔12〕甘雨沛. 比较刑法学大全(上册)〔m〕1北京:北京大学出版社, 1997.

  〔13〕贾宇. 罪与刑的思辨〔m〕. 北京:法律出版社, 2002.

  〔14〕〔意〕贝卡利亚. 论犯罪与刑罚〔m〕. 黄风,译. 北京:中国大百科全书出版社, 1993.

  〔15〕陈兴良. 法律解释的基本理念〔j〕. 法学论坛. 1995, (5) 1

  〔16〕菲利. 犯罪社会学〔m〕. 郭建安,译. 北京:中国人民公安大学出版社, 2005.

  〔17〕高鸿钧. 21世纪中国法治瞻望〔j〕. 清华大学学报(哲学社会科学版) , 2001, (4).

  〔18〕张明楷. 立法解释的疑问〔j〕. 清华法学, 2007, (1) 1

  〔19〕张明楷. 刑法学〔m〕. 北京:法律出版社, 2007.

  〔20〕张武举. 刑法伦理解释论〔j〕. 刑事法学, 2006, (4).

  〔21〕王平. 论我国刑法解释的有效性〔j〕. 法律科学, 1994, (2).

  〔22〕蒋熙辉. 刑法解释限度论〔j〕. 法学研究, 2005, (4).

  〔23〕王政勋. 论刑法解释中的词义分析法〔j〕. 法律科学, 2006, (1).

法律解释论文范文第14篇

内容提要: 我国的刑法解释理论应在不违背罪刑法定原则的限度内,立足于我国的经济建设和司法实践,规范司法解释并发挥其优势。刑法的解释应不限于探寻立法原意,应在阐发立法意蕴的基础上创造性地弥补刑法文本滞后性的缺陷。我国的刑法解释应顺应我国经济建设的需要,结合“主观解释论”和“客观解释论”,不断反映变化中的国民之意志,进而与我国构建和谐社会的治国理念结合起来。

   关于刑法解释的问题,在经过无数次激烈论争之后,学界和实务界已经基本达成共识:只有通过解释,刑法才能阐发其真实的意蕴,才能应对社会之无穷变幻,才能在司法过程中与个案结合起来进而实现其目的。学者们在论证刑法解释之必要性时,多从刑法文本的语词的不周延性、模糊性,立法者的局限、社会生活的变动性等加以论述,本人想另辟蹊径,从发生学的角度来诠释刑法解释的源和流,或许对我国刑法解释理论的构建,能起到一些基础性的作用。

    毋庸赘言,就刑法解释的发生而言,它和它的上位概念亦即法的解释的发生是同一过程,而法的解释的发生是以解释学的勃兴为根据的。因此,欲探讨刑法解释的源起,将视野回放到解释学的发生过程中去,可能会恰当一些。

一

    有关解释行为( interp retation)的源起和发达,可以追溯到农业文明的中期或许更早。在此之前的狩猎时代,人类主要靠对神意的猜测而进行空间活动,其生存经验是那些重复着被神认为是好的行为和事件。那个时代的一切文化氛围和知识涵蕴主要是以人类猜测神灵的意志为主导。〔1〕38即便物质困乏、生存充满被动性,但是先民们在精神和文化上仍然艰难地用进化的方式创造和发展了人类早期的文明。人类通过卜筮( divination) 、猜测去理解神意,而卜筮离不开对卜筮结果的解释说明,这种附着在猜测哲学的卵翼之下的解释行为,可认为是解释哲学( her2meneutics philosophy) 的最早渊源。人类进化到农业文明时代后,农业的可把握性和有效性使人类生活大大改善,人类开始有了独立于神域之外的己域事务,家庭、社区、部落、交流以及农业生产等。这种己域生活逐渐使人类有了一定的独立性和自我依赖性,之后漫长的进化过程中,人域和他域的分离,人类开始对自己的行为进行解释。这种解释是多元多维多角度的,正是这种解释的勃兴,才使得人类能够建立起更高级的文明和文化体系。

    可以说,人类的一切行为一切文化现象都附随着解释,人类的发达史就是人类文化解释的发达史。

    解释学见诸于典籍,而以文字作为载体体现出来,却是出现在古希腊的神话中。在古希腊文字中,解释学又称诠释学( hermeneutics) ,是一个解释和了解文本的哲学技术。其拉丁文拼法为. ‘ρμ .’νευω,其意为“了解”。其英语拼法hermeneutics是从希腊神赫耳墨斯(hermes)的名字得来。〔2〕99赫耳墨斯是希腊奥林匹斯十二主神之一,罗马名字墨丘利(mercury) ,是八大行星中的水星,宙斯与迈亚的儿子。他出生在阿耳卡狄亚的一个山洞里,因而他最早是阿耳卡狄亚的神,是强大的自然界的化身。奥林匹斯统一后,他成为畜牧之神,又由于他穿有飞翅的凉鞋,手持魔杖,能像思想一样敏捷地飞来飞去,故成为宙斯的传旨者和信使。 赫耳墨斯不仅传达神谕,而且还充当解释者的角色,通过对神谕的诠释和阐发,使人类了解诸神的旨意。在古希腊,解释学最初是指在阿波罗神庙中对神谕的解说。

    解释学的勃兴使人类在诸多文化中有了解释学上的意义,人类文化在不断的解释中得到长足的发展和超越。解释学在某种程度上显著地促进了人类文明的进步。

    如前所述,先古时代的法律在神治的氛围下往往被看成神的意旨,而神的意旨不是普通人能够参透的,只有在渊博的人的阐发下才能变得可知。这样,特殊的解释者阶层就出现了:巫师和祭司。巫师和祭司在远古时代往往是很有威望和地位的人,在中国,最早的职业巫师其实就是那些最早的有名有姓的部落联盟首领。黄帝、蚩尤,都是把巫术练到顶级的大巫师。之后的禹、周文王都是精通卜筮的大巫师。在我国藏族先民中,作为藏族原始宗教祭祀主持人的巫师,大都是由氏族的长者和部落的首领来担任。可见,当时中国的大巫师不仅有解释神谕的权力和能力,而且有部分立法权。兼任首领的大巫师凭借公共权力使规则神意化,非首领的大巫师通过对族民信仰的控制形成规则,在不断的解释中,规则被细化和发展。

    在西方,大巫师或大祭司虽然不一定是部落首领,但是他们可以凭借对神谕的解释和对人们信仰的控制来影响部落的大事。在这里,地球上的东西南北都有着惊人的雷同——大巫师通过掌管族群的私人关系而形成规则,并有由人们践行而形成原始的民间法。无论是中国的大巫师,美洲、非洲的大萨满,还是欧洲的占卜官,他们都是通过对神谕的解释而使法在夹杂着神明观念中渐渐生成,或可以说,早期的法在起源上,并非是立法的产物,而是通过解释得以呈现。〔3〕

    法的解释权最终为统治者所控制和垄断,是随着人类对神的反抗并最终从神的怀抱里解放出来之后形成人神分离局面时才出现的。

    人神冲突是人类发展到一定阶段必然出现的现象。这在发生学( genology) 的立场上有充分的解释。农业文明的出现,农业带来了空前的繁荣和成功,狩猎时代的不确定性和不可把握性已大大减弱,人类的自信心空前张扬和膨胀,使得人类急于摆脱神的控制以求得自由和解放。层出不穷的反神、祛魅的现象反映在古代神话中,比比皆是,不一而足。例如,吉尔伽美什以匪夷所思的力量砍杀了女神伊斯塔尔的天牛;柏拉图笔下的圆柱型人打得奥林波斯山上的诸神颜面扫地、无地自容;荷马描述的阿喀琉斯痛伤神袛而让人类沉醉在反神辉煌业绩的喜悦中。〔4〕88在苏美尔和以色列的神话中,神创造人的动机让人心酸:上帝造人是为了需要苦力和奴仆。在荷马史诗中,神的形象跟人没有质的区别,甚至在自私、残暴、贪婪、好色、狭隘等方面更胜于人类。这些信息正是那个时代人类反神、祛魅的大背景下的真实写照。

    随着人类从神的控制下解放出来,神域和人域在不知不觉中得以分离,人类有了自己的空间和事务。在岁月的更替变幻中,制度文明从低级到高级渐渐演变,神治过度为人治(古希腊的城邦民主制度在那时属于例外) ,治者与被治者关系的形成与固定,工具性的规则演变成为治国之必需。法出现后,其文本本身语句的不周延性,立法者的有意或者无意造成的缺陷,生活中的变动不居等因素,使法解释成为适用乃至实现的前提。而历来法的解释几乎不可避免地会出现超越法律文本本身的意蕴而变得具有造法功能,故在很大程度上也可决定法的命运,这样的性质和特点决定了统治者必然和必须将解释权攫为己有。《十二铜表法》正是在这样的背景下有了司法解释性注释文本——冠以法学家jurison sults的名字的《法律解答汇编》(book of responses) ,《法律解答汇编》变更、扩大了《十二铜表法》的规则,实际上已经具有创法功能。到古罗马时期,法学家解答作为法的渊源之一在奥古斯都的创举中确立下来。

    在中国古代法中,统治者通过官方解释而彰显法律蕴意,使规则具体化于司法过程,滥觞于春秋。自秦朝以降,就有如《法律答问》这样有关法律解释的文本了。西汉《九章律》引经解律,西汉后期的引经注律再到魏晋南北朝引经入律,儒家经典开始法典化。至《唐律疏义》时,法律解释在体例和内容上对《永徽律》都有不同程度的扩展和发挥,可以说,法律在解释中获得了新生和发展。

    至此,基本可以得出以下结论:解释之于人类由来已久,人类文明不可能离开解释而独立存在和发展,规则作为伴随人类文明发生的一种文化现象,和解释更是密切相关。进一步说,法律之意蕴之所以能为人周知,离不开解释;之所以能得以不断发展进而弥合时代所需,解释自然应为其中一大因素。

    刑法解释作为法的解释的重要组成部分,置身于法解释的大背景中,其源起和理念大体不能外于上例。刑法解释是对刑法文本的诠释,对刑法文本意蕴本身的发掘和凸显以及刑法目的之实现有着重大的意义。刑法解释的原理尤其值得作进一步的考察和梳理。

   

二

    在当今刑法视域内,普遍认同刑法的解释是司法实践之必须。“无论立法者多么充满理性和睿智,他们都不可能全知全觉地洞察立法所需要的一切问题,也不可能基于语言文字的确定性和形式逻辑的完备性而使法律文本的表述完美无缺、逻辑自足。”〔5〕58“任何法律的适用都离不开理解活动,法律实施的过程就是一个涉及理解、解释和使用的三步骤活动。”〔6〕“刑法解释是‘纸面上的刑法’具体化为生活中的刑法的重要一环。作为弥补成文法局限性的重要工具,刑法解释直接将社会变迁事实反馈到刑事立法,实现刑事立法和社会事实间的无缝对接,最终促进刑事立法的完善。解释在规范的刑法注释学中是一项神圣的事业。”〔7〕换言之,刑法解释是刑法适用的基本路径,刑法文本的意蕴只有通过理解、解释和适用才能凸显出来。这样,“刑法解释问题的关键就剩下如何认识解释和怎样解释了”。〔8〕

    不同的立场和考察角度决定了人们认识刑法解释和如何进行刑法解释的不同。关于刑法解释的原理,主要有主观解释论和客观解释论之争。

    主观解释论盛行于19世纪的西方。当其时,资本主义生产方式已然形成,而封建专制国家的法律却充满任意性,不能为经济自由发展和公民权利的行使提供安全保障,实际上已成为资本主义经济发展的绊脚石。随着法典编纂的兴盛,当时人们认为法已无漏洞地纳入成文法典之中了,成文法典有完全性,立法者万能论和法律无缺陷论成为社会共识。〔9〕主观解释论就是产生于这样的背景之下。

    主观解释论认为,对法律的解释应强调探询立法者的原意。他们认为,法律是立法者为社会一般人设计的行为规范,表达了立法者希望或不希望、允许或不允许人们从事什么行为的主观愿望。这样的特质注定法律的第一要义应该是确定性,法律基于这种确定性而具有指引性的功能,人们可以在已确定的法律的指引下设计自己的行为和生活,并由此可以预测自己行为及由此产生结果的合法性。这样,法的解释的严格限制正好符合这种立法上的设计,而使刑法的安全价值得到保障。亦唯有对立法者的原意进行探询,才能找到法律的真实意蕴,才能不至于使刑法的安全价值受损。在主观解释论学者们看来,这种以探询立法者原意的法律解释是合理的。因为立法行为是立法者的意思行为,立法者通过立法来表达他们的看法和企图。故这些目的应该在解释中体现出来;立法者的意思是一种可以借助立法文献加以探知的历史事实,只要解释者都取向于这种能历史地探知的意旨,执法机关的裁判或决定就不会捉摸不定,从而不会动摇法的安定性;依据权力划分的原则,执法机关应依法裁判或决定,而法律只能由立法机关制定。因此,立法者的意思,在法律适用上应为决定性因素,从而法律解释即应探求立法者的意思为目标。〔10〕275

    刑法主观解释论为刑事古典学派所主张。发韧于启蒙运动的刑事古典学派,是一个追求个人价值的刑法学流派,它在刑法思想史上具有十分重要的地位。

    “只是从文艺复兴以后,科学才有了它比较独立的意义,它主要指的是以实验方法为手段通过对自然现象的研究而获得的有条理的知识。科学的复兴首先是由于新兴资产阶级的需要。”〔11〕12文艺复兴时期所取得的科学成果,以摧枯拉朽之势扫荡了封建的壁垒。新兴的资产阶级迅速勃兴壮大,进而推动历史步入近代。而这种历史的演进对思想领域的变革起着不可估摸的作用。就在这个充满理性和思辨的时代,伟大的启蒙思想家们纷纷高扬理性的大旗,提出了“天赋人权”的学说,并在此基础上建构了近代资本主义的制度文明。“天赋人权”是人人生而具有的权利,人人皆有保卫生存、追求幸福和财产、享有自由平等的权利。此权利是永恒的,不得侵犯,不得让与。虽身为君王对此权利亦不得非法侵犯:如对此天赋的、人人享有的、普遍的、永恒的权利肆意侵犯,其统治将被推翻。〔12〕269从君权神授到天赋人权,这是人类思想领域里一场惊心动魄的大变革。在这次思想突变的过程中,启蒙思想家们的思想暗合了当时的时代精神,他们抨击专制,对封建制度违反自然、违背理性的特质进行毫不留情的批判,并宣扬资本主义是合乎自然、合乎理性的理性制度。亦是在这样的大背景下,启蒙思想家们在吸取了自然法思想之合理成份的基础上,系统地提出了资产阶级人权、法治、民主的理论,反对封建、反对神学、反对罪刑擅断,形成了古典自然法学派。在古典自然法学派的基础上,形成刑事古典学派。刑事古典学派这样的发生背景注定了它在刑法解释上必然坚持严格解释的立场。在法官是否有解释权的问题上,贝卡利亚甚至认为法官没有解释权,“否则司法者就变成了立法者”。〔13〕52

    在这里,刑法文本的确定性得到了坚实的捍卫,其目的是不想让刑法通过法官的解释又回到和深陷于罪行擅断的泥潭中去。他们对“法律的精神需要探寻”的主张严厉批判,认为“再没有比这更危险的公理了。采纳这一公理,等于放弃了堤坝,让位给汹涌的歧见”。〔14〕12

因为对刑法的解释抑或对刑法原意的探寻不可避免地会打上解释者的主观烙印,而每个解释者的解释都受解释者前识的影响和左右。对同一个解释对象,不同的人有不同看法和认识,即便同一个人,也会因为时间和条件的变化而得出不同的结论。〔13〕52这样的解释就会导致解释的结果各不相同,而使刑法的确定性受到损害,刑法的安全价值也会因之受损。体现在司法实践中,就是相同的案件可能得到不同的判决结果。事实上,司法擅断极有可能披上刑法解释的合法外衣走到司法审判的前台,明目张胆地对公民的权利肆意侵害。在贝卡利亚看来,允许法官解释法律,就会使被告人的命运完全处于飘忽不定的无保障状态,不幸者的生活和自由就会成为某种荒谬推理的牺牲品,或许成为某个法官情绪冲动的牺牲品。〔13〕53成文法存在着含混性和不周延性,不加以解释会导致刑法适用的障碍,在这一点上,贝卡利亚显然已经注意到了,但他认为这样的障碍不能和刑法解释所带来的任意性和不确定性的麻烦相提并论,且这一障碍可以通过立法加以填补和改造。因此他在不朽的《论犯罪与刑罚》一书中写到:“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦,不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改,力求准确,并且阻止人们进行致命的自由解释,而这正是擅断和徇私的源泉。当一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官的唯一使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”〔14〕12显然,贝卡利亚对刑法解释严格限制的这种观点应作较为宽缓的理解。贝卡利亚否定法官具有解释权,只是一种严格限制法官脱离刑法文本的字面涵义,任意解释法律,从而导致司法擅断的措施,意在保障公民的安全和自由。〔15〕但是任何法律都离不开解释,即便是文本的词语本身,也需要通过解释而彰显法律意蕴。看来,所有问题的要害在于解释的限度问题。

毋庸置疑,在特定的历史背景下,刑事古典学派这种主观解释论有其合理性,然时过境迁,这种理论越来越难以适应社会的变化。一方面,还原立法者的初衷和原意在技术上并非不存在障碍,在探寻立法者原意的过程中,还要受解释者前识等多种因素的影响。另一方面,法的确定性抑或相对稳定性和社会生活的变动性本身就存在矛盾,立法原意极有可能因为社会生活的变化而不合时宜甚至失去意义。

    19世纪中后期,资本主义经济发展已初具规模,并且逐步形成垄断。与此同时,随着资本主义工业城市的发展导致的机会增多,大量人口涌入城市。伴随这些现象出现了大量社会问题,犯罪日益严重而使社会生活秩序混乱,市民缺乏安全感。贫穷、失业、卖淫等日益普遍化,累犯、惯犯、青少年犯罪、妇女犯罪渐趋突出。对于层出不尽的犯罪问题,法典的滞后性显露无遗,刑事古典学派刑法理论的局限性日益凸显出来。同时,在资产阶级启蒙思想的基础上,将自然科学的研究成果引入社会科学的研究领域,已成为18、19世纪欧洲学术界流行的一种风尚。孔德的实证主义将欧洲大陆盛行的唯理主义斥之为形而上学,提出了“观察优于想象”的命题。达尔文的进化论对人类思想也产生了重大影响。在这种文化氛围下,法律客观解释论应运而生了。

19世纪末20世纪初,法律客观解释论开始在西方盛行并逐渐取得优势,时至今日已处于通说地位。国内外的一些学者对刑法解释提出的主张,基本上都倾向于客观解释论,或在此基础上进行修正。

    客观解释理论认为,法律一经制定,即与立法者相分离而成为一种客观的存在,具有一种独立的意义。这种独立的意义是通过将具有一定意义域的文字,运用一定人群在长期历史发展中形成和发展起来的语法规则加以排列组合而形成的。立法者于立法时主观上希望赋予法律的意义、观念及期待,并不具有拘束力,具有法律上的拘束力的,是作为独立存在的法律内部的合理意义。盖因如此,法律解释的目标不在于探求立法者的原意或者初衷,而在于探究和阐明内在于法律的意义和目的。所以霍姆斯(holmes)说:“我们不必深究立法意图,只需要了解法律本身的意思。”当然,这种探究、阐明法律内部合理意义和目的的活动并不是一劳永逸的,随着社会的变迁,法律内部的合理意义和目的也会发生变化,这样就赋予了法律解释新的任务——在法律条文语义可能的若干种解释中,选择现在最为合目的之解释。

    客观解释论者强调,法律解释总是关于现在的解释,而且应与目的论的解释相结合。同时,客观解释论认为,法律漏洞是不可避免的,法官解释法律有规划创造规范、弥补法律漏洞的功能。在客观解释论者看来,这样的刑法解释原理能克服主观解释论的理论缺陷,并能使刑法获得健康发展以满足社会变化之所需。针对主观解释论那种解释刑法应着重探寻立法原意的观点,客观解释论者作如是批驳:“一个具有意思能力的立法者并不存在。法律从草拟、制定再到通过、颁布,历经各种机关,何人为立法者难以确定。意思不一致时,应以何人为准,存在疑问。是故,想还原立法者的初衷实无可能。”何况,法律与立法者的意思并非一体。具有法律效力的,系法律形势表达于外部的表示意思,而非所谓立法者主观的意思。法律一经颁布,即独立于立法者而具有客观性,立法者也要处于法律的治理之下,还原立法者的意思,不利于法治的生成。再者,受法律规范之一般人所信赖的,是存在于法律规范的合理的意思,而非立法者主观的意思。最重要的是,客观解释论能补充法律之漏洞进而使法律与时俱进。倘若采用主观说,则法律之发展将受制于“古老的意思”,成为“僵死之法律”而不能适应社会发展的需要。

    客观解释论为刑事实证学派所主张,他们认为,成文法典即使有用的话,也绝不是刑事古典学派所想__象的能够“自动适用”的工具,刑法的适用需要能动的司法予以支撑,法律适用解释是不可或缺的。盖因法律是社会的产物,故法律解释必须符合实际的社会生活;刑事法官不能固守于“死”的法律条文,必须密切关注犯罪人性格及其相关社会因素的复杂性,进行能动的适用解释。显然,刑事实证学派弱化了法典的意义而强调了人的解释因素。在刑法中,将法令适用到具体案件中去必须从心理学角度把某个抽象的条例适用于活生生的人。因为刑事法官不能将自己与环境和社会生活割裂开来,成为一个在一定程度上有些机械性质的法律工具。每个刑事判决对人的灵活鉴定都取决于行为、行为人和对其作用的社会情况等,而不取决于成文法。〔16〕45

    在我们今天看来,客观解释论的要害仍然是一个限度问题。在限度之内,解释能够克服刑法的不周延性、滞后性和僵化性的弊端,能够使刑法保持活力而符合社会之所需,能在一定程度上弥补刑法的漏洞而实现刑法之目的。但若超过刑法解释的限度,抛开刑法文本而恣意解释和适用刑法,势必悖于分权制衡和罪刑法定的原则,降低刑法文本的确定性,使法律的安全价值毁于一旦。

    了解了刑事古典学派和刑事实证学派及其主张的两种有关刑法解释的原理,我们可以发现,两者都有其合理性又有其局限性,可以说,两种理论的提出都是在特定的历史背景下提出的,在一定程度上顺应了历史的要求。刑事古典学派固然有其弊端,但对当时防止司法擅断、建构法治国家有着不可磨灭的贡献;刑事实证学派也不免有其理论局限,但其对打破法条死框框,赋予法律更大的灵活性,以及实现社会防卫之目的有着重大意义。就人文背景而言,刑事古典学派是建立在个人本位的价值观基础之上,强调的是刑法的人权保障机能;刑事实证学派是建立在社会本位的价值观基础之上,强调的是刑法的社会保护机能。

    通过理性思考上述学派及其思想,积极探索在我国当前的历史条件下,从中获得启示以建构我国的刑法解释理论,则具有更高层面上的社会法治意义。

   

三

    20世纪的中国所经历的苦难与艰辛,实难形诸笔端。前半世纪,兵连祸结,外患内乱,当其时中国的主题是救亡。这样的历史原因反映到法学领域,表现为因为缺少生长的土壤和氛围,法治一直置身于人们关注的视线之外。中华人民共和国建立后,和平的历史局面给法治建设带来了绝好的机遇,然因种种缘由,法治仍未受到重视,至“文革”十年,原本脆弱的法制在法律虚无论的蹂躏之下, 几近荡然无存。1979年之前,我国的刑事立法主要是一些单行条例,刑法解释及其研究更如凤毛麟角,几可忽略。1980年代后,几经磨难的中国终于选择了民主基础上的现代法治。一时间,立法如雨后春笋般繁荣起来,从宪法到基本法,从实体法到程序法,从规定私权保护的民法通则到限制公权的行政法再到规定罪与罚的刑法,凡是种种,不一而足。所有这一切,尽管远非完善,但都在这二十多年中发生了。

    在刑法领域,在整合之前单行法和司法经验的基础上,于1979年颁布了《中华人民共和国刑法》,该部刑法典的颁布施行在很大程度上顺应了我国的经济建设,有效地遏制打击了犯罪和部分实现了社会防卫之目的。然上世纪80年代之中国所面临的各项事业的巨大变革导致政治、经济、社会、文化生活的变迁一日千里,瞬息万变,当时简单的刑法典根本不能穷尽规则以规范层出不穷的个案,即使几经24个单行刑法和司法解释的查缺补漏,及至颁布1997年刑法,刑法典的滞后性不断凸显出来。在这样的背景下,没有刑法解释,司法活动根本不可能顺利进行。

    既然刑法解释已成为司法活动之必需,那么刑法解释的立场和态度便不能回避。究竟是采用刑事古典学派所主张的主观解释论去探寻立法机关的原意,还是采用刑事实证学派主张的客观解释论解释刑法以弥补刑法文本漏洞满足社会变化之需要,本来就存在激烈的争议,当遭遇中国的传统现状时,则成了一个十足的两难选择。

    一方面,中国有悠久的人治传统,古代社会虽有子产、韩非等法家所倡之“法治”,并于秦付诸实践,但由汉至清,其治道主流实为冠以德治或礼治之名的人治。明君、清官、循吏遂为企盼的楷模,歌颂的典__范,“人存政举,人亡政息”便是人治的自然逻辑,社会颠簸于一治一乱之间则是这种逻辑历史的效果。〔17〕在人治背景下奢谈人权保护、司法公正简直是一件不可想象的事,司法擅断,君口如铁,言出法随是那个时代的代名词。这种传统对中国后世即使是当代中国的社会治理的影响也是绝对不容小视的。如果说,在中国传统社会中,法律与道德界限不清,那么在建国后相当长一段时间里,法律与政治没有明确分野,法律常常沦为政治的附庸实是一个毋庸讳言的基本事实。自从上世纪80年代后,改革开放的中国义无反顾选择了依法治国的理念,法律与政治有了基本的分野,法律也有了独立的地位、独立的边界与独立的品格。但观念之切换自有一个合乎规律的过程,不能一蹴而就(如罪刑法定、罪责刑相适应原则、刑法面前人人平等原则、无罪推定等法治原则在中国都有一个艰难的承受过程) 。可以说,人治之痼疾不能排除反复发作之可能。

    在这样的传统现状下,为了保护法治成果,防止司法擅断,保护人们的自由权利,维护法的安全价值,坚持法的确定性实是一个安全的方法。因为对法的自由解释不可避免地会使法的确定性遭到破坏。这样,在刑法解释的立场上,探寻立法原意在中国的实际国情下的实现则有建构和维护法治国家之意义。这实际上是回到了刑事古典学派所坚持的主观解释论,即便这种探寻之立法原意可以理解为立法之目的而非立法者的意思。逻辑的结果,就是若要建构和维护中国的法治而防止重新回到人治的老路,就必须严格解释刑法。

    然则前文描述的中国现实却对中国的刑法解释原理作了另外一种要求。如前所述,当今的中国在经济发展上日新月异,与此相伴的是犯罪率较之以前大幅度上升,新型犯罪的不断涌现而使刑法典无法满足社会防卫之需求。这样的历史背景催生了大量司法解释的出台,这些司法解释在刑法实施中发挥了不可低估的作用,甚至在很大程度上演变成了立法,以至于法院不是在适用刑法,而是在适用司法解释。〔15〕至此,再坚守理想的法治而不顾社会发展之所需而对刑法作保守的主观解释,既不现实也不可能。怎样把刑法解释(主要还是司法解释)从技术层面推进到理论的深度而对其实施有效而合理的指导,显得更有意义。

    面对理想与现实、应然与实然这样的艰难抉择,国内学者撰文研讨,多角度地进行了理论研讨。

    清华大学的张明楷教授在其《立法解释的疑问》一文中提出了大胆而又不乏新意的观点:刑法解释权的主体应明确为最高人民法院和最高人民检察院,而立法机关不宜做出司法解释。〔18〕在刑法解释的目的上,张明楷教授的主张趋近于客观解释论。他认为:“刑法解释是一种创造性的活动,而不是消极地、被动地去发现立法者的原意。因此,刑法解释的目标应是存在于规范中的客观意思,而不是立法者制定刑法规范时的主观意思和立法原意。”〔19〕33以上的观点必须建立在一定的解释限度内,即解释刑法不能超过刑法用语可能具有的含义,必须符合刑法保护法益之目的而不断反映国民之意志, 同时必须满足合宪性。〔19〕34北京大学陈兴良教授撰写《法律解释的基本理念》一文,提出我国的刑法解释不能拘泥于立法原意,而应在立法意蕴所允许的范围内,使刑法解释起到阐明立法精神,补救立法之不足的功效。〔15〕有的学者还主张刑法解释应当在刑法文本用语的最大含义范围内选择,适用最符合公众善恶观念的含义。〔20〕还有学者提出刑法解释应立足于我国的刑法和司法实践,以科学的态度吸收客观解释论和主观解释论的精华,建立我国的刑法解释论,认为我国刑法解释的有效性原则是建立我国刑法解释论的核心,其内容是:以立法原义为常规,在立法原义与社会现实明显脱节、并且新出现的案件在必要时可以由刑法解释来解决时,以立法意图为补充的刑法解释有效性原则。〔21〕另有学者从刑法解释限度的角度提出改进我国刑法解释的方法:刑法解释应当遵循罪刑法定主义,应被限定在国民可预测范围内的文义射程。刑法解释之改进需要适时修订刑法,规范立法解释;改进解释体制,清理司法解释;整理典型判例,形成判例指导。〔22〕也有学者则从词义分析法的角度探讨解释刑法的方法。〔23〕

    从解释学源起到法律解释学的勃兴,到近现代主观解释论和客观解释论的形成和更替,到国内学者的学术探索,我们发现每一种事物抑或每一种理论的发生都是由当时社会发展的客观需要所决定,都是为人类社会事业的发展服务的,理论的优与劣无不是在社会生产的客观需要的检验下得到证实。科学的理论设计既不能和社会发展的整体趋势背道而驰,也不能对当时的社会需要无动于衷。否则这样的理论不是阻碍社会的发展,就是陷入空谈。

四

    在刑法解释过程中,面对坚持“客观解释论”还是“主观解释论”问题,解释主体该如何选择? 这种矛盾虽然并不总是表现得很尖锐,但它却是活生生存在并且影响着刑法的解释,因此我们必须探寻协调二__者关系的路径。

    在理论上,正如我们前面所阐述的,“客观解释论”与“主观解释论”的矛盾是一直存在的,在司法实践中这种矛盾往往在遭遇疑难案件或者特殊情况时才表现得比较突出。因为在一般的解释中,解释主体从实在法中很容易寻找到适合解释的理由和途径,进行解释的结果也完全符合法律人的正义观念,那么解释主体就不需要考虑在理论上的“主观解释论”与“客观解释论”的矛盾如何如何。或者,在这样一些解释中,如果解释主体严格坚持“主观解释论”服从立法原意获得的解释结果严重背离正义原则,是所有人都不能接受的,解释主体认定这时通过“客观解释论”解释可以进行补救,而且这种行为不会对法律的可预期性等价值造成很大的危害,那么此时即使解释主体还有些犹豫,但是在实践中他可以做出一个正确的解答。其实,面对一个案件,甚至解释主体自己都没办法判断是应该选择“主观解释论”与“客观解释论”,而两种选择都有道理又似乎不是那么彻底,这才是最困难的。此时这种矛盾不仅是解释过程之外的人所关注的,更重要的,它是解释主体自己的矛盾,即解释主体无法在“主观解释论”与“客观解释论”两种解释价值中做出他认为无可置疑的选择。

    正如我们所知,概念法学一度认为法律可以是完备无缺的,法律解释中的“客观解释论”是被否定的。但是这种对待“客观解释论”的态度很快就被证明是不正确的,因为法律解释在依据“主观解释论”、服从立法原意过程中出现的模糊和缺漏的可能已经被司法实践所证实。对于这样一些案件或事实的解释,解释主体是否可以进行依据“客观解释论”进行的符合刑法目的、适应事实情况的创造性解释来弥补法律的漏洞? 如果解释主体选择了“主观解释论”,那么刑事法律解释中的正义是否就可以牺牲呢? 如倾向于选择“客观解释论”通过创造性解释来弥补法律漏洞,那么解释主体又如何来表达他对立法的忠诚与服从?

    在一个法治国家,人们对刑事法律的基本预期是法律的解释不应是某种任意因素的产物,而至少应该表达一种基本的公正。在这样一个国家里,针对一个具体的刑事案件或者事实,法律职业群体(主要是法官和律师)他们凭借自己的专业思维和知识作出的判断应该与解释主体作出的判断大体一致,或者,达成一致的可能性非常大。这样的刑事法律解释在普通人眼里才可能是客观公正的。我们认为,这种情况在简单案件或事实中并不难实现,但是在疑难案件或者复杂事实中,当要考虑变动中的社会事实、依靠一定的主观判断来进行解释,其中的不确定因素就大大增加了,这可能会导致公众对解释主体的不信任,另一方面,因为法律解释是具有一定的独断性的,无论情况多么复杂,解释主体必须作出一个唯一的抉择,这对于想要严格遵守立法原意的解释主体来说,也可能会无所适从。

    因此,针对变动中的社会事实和刑事个案,完全遵循“主观解释论”、服从立法原意是站不住脚的。法律解释的过程中现实性的、目的性的、主观性因素的渗入无法避免,那么,如果我们将主观解释论与客观解释论对立起来,将是非常糟糕的。只要解释主体面对的是具体的现实社会关系,那么法律解释中“主观解释论”与“客观解释论”的矛盾便会存在,只是表现程度不同而己。

    当然,我们说法律解释中解释主体会遇到“立法原意”与“社会现实和刑法目的”的矛盾,在此,对于“主观解释论”与“客观解释论”的划分并不是绝对的。如果说,“主观解释论”与“客观解释论”在理论上两者的对立是一直存在的,那么在实践中两者的区别更多不是性质的不同而只是程度的不同。因此这种划分是一种理论上的需要而不是对法律解释实践的精确描述。在司法实践中,很多时候我们甚至没有办法清楚地辨别解释主体的解释行为是服从“主观解释论”与“客观解释论”。

    在法律解释过程中,应该绝对服从立法原意还是可以依据复杂社会事实和实际案例,讨论刑法目的,这个矛盾对于刑法解释主体来说并非虚幻,而是实实在在存在的。因为对立法原意的服从不仅是法治的理论要求也是对解释主体解释行为的一种真实的约束;同时,解释主体在法律解释过程中依据社会事实创造性地解释法律也被实践证明是客观存在而且是必要的,但“合目的”解释的任意延伸又会损害法律的权威,从而产生严重的法治问题。因此,解释过程无论理论还是实践都表达了对解释主体的“主观解释论”与“客观解释论”的需要。但是,人们已经发现,“主观解释论”与“客观解释论”二者中任何一方都有自己独特的价值,也都无法替代另一方,换句话说,站在解释主体的角度,两种解释原理都不能独立承担法律解释的使命。

    在法律问题上,庞德说:“法律必须稳定,但又不能静止不变。因此,所有的法律思想都力图协调稳定必要性与变化必要性这两者彼此冲突的要求。”〔24〕1可见,法律解释中的“主观解释论”与“客观解释论”的难题其实就是法律的稳定性与灵活性的矛盾在司法实践中的体现,这是法律解释主体必须面对的问题。在司法实践中,服从立法以及探寻立法原意是法律解释主体的当然职责。解释主体是国家立法和司法权力的产物,尽管法律并不能保证正义在每个个案中都能得以实现,但解释主体应该尊重法治社会中法律应有的至上权威。因此为了获得法律的安定性,只要这些规范适用于案件时并没有导致明显的不合情理和不正义,我们就必须运用这些主观解释论的规则。比如,文义解释、体系解释、历史解释、法意解释等等,以此来约束法官,避免司法的臆断。这些都是法治的重要支撑,我们没有理由任意擅越。

    在法律解释过程中,如果宪法或制定法提供了个案或具体解释所应适用的规则,我们说解释主体应该遵循“主观解释论”,但是这里对解释的理解不能拘泥于立法原意,还应该包括隐藏在立法原意背后的各种价值。

    众所周知,法律解释主体不能以立法原意无法探寻为由拒绝解释,因此无论立法原意如何,当立法原意的无法追寻使法律的价值不能得以实现时,回应客观现实,填补漏洞就成为解释主体的工作,这不仅是实现个案正义的需要,也是法律解释自身发展的要求。

    绝对的稳定意味着法律永远停滞不前,然而,如果我们走过了头,如果解释主体在这些“客观解释论”方法的运用过程中过于依赖司法直觉和司法经验,“客观解释论”的最终结果便可能发展成为极端的解释主观主义,而解释主观主义既与法律确定性这一公共利益不相符合,亦与同等情形应当平等对待的正义要求相违背。这对法治来说将是非常危险的。

    因此,如果希望法律解释中的“客观解释论”成果能够得到现行法律秩序的承认,解释主体的这种“客观解释论”就必须依循一定的方法,它必须经得起理性的追问。

    首先,解释主体的“客观解释论”中创造性的、符合社会现实的、和目的性的法律解释只能运用于法律原意无法探寻或者立法时的现实情况明显与社会现实相悖之时。解释主体应尊重立法者所立法规范的优先地位,只有在现行法律本该覆盖却未能覆盖的领域,解释主体才能发挥其创造力,作出符合变动中的现实的“客观解释”。

    其次,解释主体的“客观解释论”中的符合社会现实的合目的性解释应该具有合理依据。因此解释主体要对法律进行创造性的具体情况具体分析的解释必须以现有的法律为规范背景,创造性解释的成果必须与既有法律和谐一致,在这一意义上,解释主体创造的法解释应该从属于立法者所制定的法律。而且,解释主体的创造性解释的依据必须是人类已经认可的法律原则、法律价值等。此外,法律解释总是要作用于社会现实,因此解释主体的创造性解释也必须注意所处时代的习俗,考虑相关的社会影响,就此而言,法官的创造必须以法秩序的意义整体为准据。因此,考虑到诸多情况,解释主体在发挥其创造力时必须时时在意、步步留心。

    再次,法律解释学承认,并不是所有的法律漏洞都是可以通过创造性的法律解释进行弥补的。在不同的领域,创造力的适用空间应有所不同。在私法领域,解释主体往往可以发挥其更多的创造才能;而当在法律解释权之内,解释主体运用创造性解释仍不能提供合理的解释时,而需要作出某种政治性决定时,便已经超出了解释主体的权限范围,尤其是“对于将广泛深远地影响多种不同生活领域的法律问题,只有能获致必要的宏观认识之立法者才适宜答复”。〔25〕114 -115这应该是立法者的职责,法律解释主体不可剥夺立法者的决定权,如若不然,则法律解释者事实上在逾越不属于它的权力。

    再次,解释主体需要为自己的解释说明理由。在很多情况下,法律解释问题的解答不能仅靠逻辑推论来完成,而是需要对所有相关情形的讨论,因此解释形成的过程也应是一个说服与被说服的过程。解释者要说服他人,首先要说服自己。法律方法论虽然承认有多种解释答案的存在,但解释者不能一直等待哲学讨论上的进展,而必须说明其所作出的选择是当下最为妥当的一种,此时我们使为解释者的创造预设了沉重的论证负担。如此则解释者在论证过程中需要处处谨慎,这对于法律解释过程中的主观独断是一种很好的预防。

    在我国,自从确立要建设社会主义法治社会,我们就一直强调解释主体应依法解释,对解释主体在解释过程中的创造性基本持否定态度。尽管如此,在解释实践中解释者的创造力不得不存在而且也一直在发挥作用,只是表现方式或有不同。“一般而言,以创造性活动为依据作出的那种解释属于发展新制度和吸纳外部因素和融合外部因素这样的发展时期。”〔24〕132我们现在正处于这样一个社会转型、经济转轨、政治民主时期。我们认为,我们与其动辄修改法律或进行立法,不如认可解释者可以在解释过程中创造性地、合目的性地解释法律,因为要追求既存法的完备无缺是永远都不可能实现的,而面对纷繁复杂的社会现实,法律要获得发展,正义就有必要在尽可能多的个案中得以体现,在法律解释中得以彰显。在法律解释权内,平衡“主观解释论”与“客观解释论”__之间的张力需要解释者灵活掌握并运用,保证解释者的创造力不会偏离法治的轨道。

    就我国的刑法解释而言,我们既不能不正视我国法治建设的艰辛,应从每个方面对法治成果加以维护并推动法治社会的建设和形成,防止人治死灰复燃进而导致刑法安全价值丧失殆尽;同时我们也不能无视当前我国经济建设的需要,无视瞬息万变的社会生活,解释刑法限于保守的探寻立法原意而导致刑法文本的滞后性越发突出,进而导致司法活动举步维艰。笔者认为,我国的刑法解释理论应在不违背罪刑法定原则的限度内,立足于我国的经济建设和司法实践,规范并发挥司法解释的优势。故我国的刑法解释应不限于探寻立法原意,应在阐发立法意蕴的基础上创造性地弥补刑法文本滞后性的缺陷,实现刑法解释的目的。我国的刑法解释应顺应我国经济建设的需要,结合主观解释论和客观解释论,在服从中创造,不断反映变化中的国民意志,进而与我国构建和谐社会的大目标结合起来。

 

 

 

注释:

  〔1〕江山. 以恶制恶:法治的起源和理念〔m〕/ /中国当代法律名家讲座. 北京:北京邮电大学出版社, 2006.

  〔2〕辞源〔z〕. 北京:商务印书馆, 1979.

  〔3〕陈兴良. 法的解释和解释的法〔j〕1法律科学, 1997, (4).

  〔4〕〔美〕威尔•杜兰. 世界文明史•希腊的生活〔m〕. 北京:东方出版社, 1998.

  〔5〕张志铭. 法律解释分析〔m〕. 北京:中国政法大学出版社, 1999.

  〔6〕陈金钊. 法律解释及其特征〔j〕. 法律科学, 2000, (6).

  〔7〕蒋熙辉. 刑法解释限度论〔j〕. 法学研究, 2005, (4).

  〔8〕梁根林. 罪刑法定视域内的刑法适用解释〔j〕. 中国法学, 2004, (3).

  〔9〕许发民. 刑法的解释原理分析〔j /ol〕. http: / /hi. baidu. com /kkxl1234 /blog/ item / cd8c5fdgf71c702810df9b55. html.

  〔10〕黄茂荣. 法学方法与现代民法〔m〕. 台北:台湾大学发行.

  〔11〕陈修斋. 欧洲哲学史上的经验主义和理性主义〔m〕. 北京:人民出版社, 1986.

  〔12〕甘雨沛. 比较刑法学大全(上册)〔m〕1北京:北京大学出版社, 1997.

  〔13〕贾宇. 罪与刑的思辨〔m〕. 北京:法律出版社, 2002.

  〔14〕〔意〕贝卡利亚. 论犯罪与刑罚〔m〕. 黄风,译. 北京:中国大百科全书出版社, 1993.

  〔15〕陈兴良. 法律解释的基本理念〔j〕. 法学论坛. 1995, (5) 1

  〔16〕菲利. 犯罪社会学〔m〕. 郭建安,译. 北京:中国人民公安大学出版社, 2005.

  〔17〕高鸿钧. 21世纪中国法治瞻望〔j〕. 清华大学学报(哲学社会科学版) , 2001, (4).

  〔18〕张明楷. 立法解释的疑问〔j〕. 清华法学, 2007, (1) 1

  〔19〕张明楷. 刑法学〔m〕. 北京:法律出版社, 2007.

  〔20〕张武举. 刑法伦理解释论〔j〕. 刑事法学, 2006, (4).

  〔21〕王平. 论我国刑法解释的有效性〔j〕. 法律科学, 1994, (2).

  〔22〕蒋熙辉. 刑法解释限度论〔j〕. 法学研究, 2005, (4).

  〔23〕王政勋. 论刑法解释中的词义分析法〔j〕. 法律科学, 2006, (1).

法律解释论文范文第15篇

内容提要: 我国的刑法解释理论应在不违背罪刑法定原则的限度内,立足于我国的经济建设和司法实践,规范司法解释并发挥其优势。刑法的解释应不限于探寻立法原意,应在阐发立法意蕴的基础上创造性地弥补刑法文本滞后性的缺陷。我国的刑法解释应顺应我国经济建设的需要,结合“主观解释论”和“客观解释论”,不断反映变化中的国民之意志,进而与我国构建和谐社会的治国理念结合起来。

关于刑法解释的问题,在经过无数次激烈论争之后,学界和实务界已经基本达成共识:只有通过解释,刑法才能阐发其真实的意蕴,才能应对社会之无穷变幻,才能在司法过程中与个案结合起来进而实现其目的。学者们在论证刑法解释之必要性时,多从刑法文本的语词的不周延性、模糊性,立法者的局限、社会生活的变动性等加以论述,本人想另辟蹊径,从发生学的角度来诠释刑法解释的源和流,或许对我国刑法解释理论的构建,能起到一些基础性的作用。

毋庸赘言,就刑法解释的发生而言,它和它的上位概念亦即法的解释的发生是同一过程,而法的解释的发生是以解释学的勃兴为根据的。因此,欲探讨刑法解释的源起,将视野回放到解释学的发生过程中去,可能会恰当一些。

一

有关解释行为( interp retation)的源起和发达,可以追溯到农业文明的中期或许更早。在此之前的狩猎时代,人类主要靠对神意的猜测而进行空间活动,其生存经验是那些重复着被神认为是好的行为和事件。那个时代的一切文化氛围和知识涵蕴主要是以人类猜测神灵的意志为主导。〔1〕38即便物质困乏、生存充满被动性,但是先民们在精神和文化上仍然艰难地用进化的方式创造和发展了人类早期的文明。人类通过卜筮( divination) 、猜测去理解神意,而卜筮离不开对卜筮结果的解释说明,这种附着在猜测哲学的卵翼之下的解释行为,可认为是解释哲学( her2meneutics philosophy) 的最早渊源。人类进化到农业文明时代后,农业的可把握性和有效性使人类生活大大改善,人类开始有了独立于神域之外的己域事务,家庭、社区、部落、交流以及农业生产等。这种己域生活逐渐使人类有了一定的独立性和自我依赖性,之后漫长的进化过程中,人域和他域的分离,人类开始对自己的行为进行解释。这种解释是多元多维多角度的,正是这种解释的勃兴,才使得人类能够建立起更高级的文明和文化体系。

可以说,人类的一切行为一切文化现象都附随着解释,人类的发达史就是人类文化解释的发达史。

解释学见诸于典籍,而以文字作为载体体现出来,却是出现在古希腊的神话中。在古希腊文字中,解释学又称诠释学( hermeneutics) ,是一个解释和了解文本的哲学技术。其拉丁文拼法为. ‘ρμ .’νευω,其意为“了解”。其英语拼法hermeneutics是从希腊神赫耳墨斯(hermes)的名字得来。〔2〕99赫耳墨斯是希腊奥林匹斯十二主神之一,罗马名字墨丘利(mercury) ,是行星中的水星,宙斯与迈亚的儿子。他出生在阿耳卡狄亚的一个山洞里,因而他最早是阿耳卡狄亚的神,是强大的自然界的化身。奥林匹斯统一后,他成为畜牧之神,又由于他穿有飞翅的凉鞋,手持魔杖,能像思想一样敏捷地飞来飞去,故成为宙斯的传旨者和信使。 赫耳墨斯不仅传达神谕,而且还充当解释者的角色,通过对神谕的诠释和阐发,使人类了解诸神的旨意。在古希腊,解释学最初是指在阿波罗神庙中对神谕的解说。

解释学的勃兴使人类在诸多文化中有了解释学上的意义,人类文化在不断的解释中得到长足的发展和超越。解释学在某种程度上显著地促进了人类文明的进步。

如前所述,先古时代的法律在神治的氛围下往往被看成神的意旨,而神的意旨不是普通人能够参透的,只有在渊博的人的阐发下才能变得可知。这样,特殊的解释者阶层就出现了:巫师和祭司。巫师和祭司在远古时代往往是很有威望和地位的人,在中国,最早的职业巫师其实就是那些最早的有名有姓的部落联盟首领。黄帝、蚩尤,都是把巫术练到顶级的大巫师。之后的禹、周文王都是精通卜筮的大巫师。在我国藏族先民中,作为藏族原始宗教祭祀主持人的巫师,大都是由氏族的长者和部落的首领来担任。可见,当时中国的大巫师不仅有解释神谕的权力和能力,而且有部分立法权。兼任首领的大巫师凭借公共权力使规则神意化,非首领的大巫师通过对族民信仰的控制形成规则,在不断的解释中,规则被细化和发展。

在西方,大巫师或大祭司虽然不一定是部落首领,但是他们可以凭借对神谕的解释和对人们信仰的控制来影响部落的大事。在这里,地球上的东西南北都有着惊人的雷同——大巫师通过掌管族群的私人关系而形成规则,并有由人们践行而形成原始的民间法。无论是中国的大巫师,美洲、非洲的大萨满,还是欧洲的占卜官,他们都是通过对神谕的解释而使法在夹杂着神明观念中渐渐生成,或可以说,早期的法在起源上,并非是立法的产物,而是通过解释得以呈现。〔3〕

法的解释权最终为统治者所控制和垄断,是随着人类对神的反抗并最终从神的怀抱里解放出来之后形成人神分离局面时才出现的。

人神冲突是人类发展到一定阶段必然出现的现象。这在发生学( genology) 的立场上有充分的解释。农业文明的出现,农业带来了空前的繁荣和成功,狩猎时代的不确定性和不可把握性已大大减弱,人类的自信心空前张扬和膨胀,使得人类急于摆脱神的控制以求得自由和解放。层出不穷的反神、祛魅的现象反映在古代神话中,比比皆是,不一而足。例如,吉尔伽美什以匪夷所思的力量砍杀了女神伊斯塔尔的天牛;柏拉图笔下的圆柱型人打得奥林波斯山上的诸神颜面扫地、无地自容;荷马描述的阿喀琉斯痛伤神?而让人类沉醉在反神辉煌业绩的喜悦中。〔4〕88在苏美尔和以色列的神话中,神创造人的动机让人心酸:上帝造人是为了需要苦力和奴仆。在荷马史诗中,神的形象跟人没有质的区别,甚至在自私、残暴、贪婪、好色、狭隘等方面更胜于人类。这些信息正是那个时代人类反神、祛魅的大背景下的真实写照。

随着人类从神的控制下解放出来,神域和人域在不知不觉中得以分离,人类有了自己的空间和事务。在岁月的更替变幻中,制度文明从低级到高级渐渐演变,神治过度为人治(古希腊的城邦民主制度在那时属于例外) ,治者与被治者关系的形成与固定,工具性的规则演变成为治国之必需。法出现后,其文本本身语句的不周延性,立法者的有意或者无意造成的缺陷,生活中的变动不居等因素,使法解释成为适用乃至实现的前提。而历来法的解释几乎不可避免地会出现超越法律文本本身的意蕴而变得具有造法功能,故在很大程度上也可决定法的命运,这样的性质和特点决定了统治者必然和必须将解释权攫为己有。《十二铜表法》正是在这样的背景下有了司法解释性注释文本——冠以法学家jurison sults的名字的《法律解答汇编》(book of responses) ,《法律解答汇编》变更、扩大了《十二铜表法》的规则,实际上已经具有创法功能。到古罗马时期,法学家解答作为法的渊源之一在奥古斯都的创举中确立下来。

在中国古代法中,统治者通过官方解释而彰显法律蕴意,使规则具体化于司法过程,滥觞于春秋。自秦朝以降,就有如《法律答问》这样有关法律解释的文本了。西汉《九章律》引经解律,西汉后期的引经注律再到魏晋南北朝引经入律,儒家经典开始法典化。至《唐律疏义》时,法律解释在体例和内容上对《永徽律》都有不同程度的扩展和发挥,可以说,法律在解释中获得了新生和发展。

至此,基本可以得出以下结论:解释之于人类由来已久,人类文明不可能离开解释而独立存在和发展,规则作为伴随人类文明发生的一种文化现象,和解释更是密切相关。进一步说,法律之意蕴之所以能为人周知,离不开解释;之所以能得以不断发展进而弥合时代所需,解释自然应为其中一大因素。

刑法解释作为法的解释的重要组成部分,置身于法解释的大背景中,其源起和理念大体不能外于上例。刑法解释是对刑法文本的诠释,对刑法文本意蕴本身的发掘和凸显以及刑法目的之实现有着重大的意义。刑法解释的原理尤其值得作进一步的考察和梳理。

二

在当今刑法视域内,普遍认同刑法的解释是司法实践之必须。“无论立法者多么充满理性和睿智,他们都不可能全知全觉地洞察立法所需要的一切问题,也不可能基于语言文字的确定性和形式逻辑的完备性而使法律文本的表述完美无缺、逻辑自足。”〔5〕58“任何法律的适用都离不开理解活动,法律实施的过程就是一个涉及理解、解释和使用的三步骤活动。”〔6〕“刑法解释是‘纸面上的刑法’具体化为生活中的刑法的重要一环。作为弥补成文法局限性的重要工具,刑法解释直接将社会变迁事实反馈到刑事立法,实现刑事立法和社会事实间的无缝对接,最终促进刑事立法的完善。解释在规范的刑法注释学中是一项神圣的事业。”〔7〕换言之,刑法解释是刑法适用的基本路径,刑法文本的意蕴只有通过理解、解释和适用才能凸显出来。这样,“刑法解释问题的关键就剩下如何认识解释和怎样解释了”。〔8〕

不同的立场和考察角度决定了人们认识刑法解释和如何进行刑法解释的不同。关于刑法解释的原理,主要有主观解释论和客观解释论之争。

主观解释论盛行于19世纪的西方。当其时,资本主义生产方式已然形成,而封建专制国家的法律却充满任意性,不能为经济自由发展和公民权利的行使提供安全保障,实际上已成为资本主义经济发展的绊脚石。随着法典编纂的兴盛,当时人们认为法已无漏洞地纳入成文法典之中了,成文法典有完全性,立法者万能论和法律无缺陷论成为社会共识。〔9〕主观解释论就是产生于这样的背景之下。

主观解释论认为,对法律的解释应强调探询立法者的原意。他们认为,法律是立法者为社会一般人设计的行为规范,表达了立法者希望或不希望、允许或不允许人们从事什么行为的主观愿望。这样的特质注定法律的第一要义应该是确定性,法律基于这种确定性而具有指引性的功能,人们可以在已确定的法律的指引下设计自己的行为和生活,并由此可以预测自己行为及由此产生结果的合法性。这样,法的解释的严格限制正好符合这种立法上的设计,而使刑法的安全价值得到保障。亦唯有对立法者的原意进行探询,才能找到法律的真实意蕴,才能不至于使刑法的安全价值受损。在主观解释论学者们看来,这种以探询立法者原意的法律解释是合理的。因为立法行为是立法者的意思行为,立法者通过立法来表达他们的看法和企图。故这些目的应该在解释中体现出来;立法者的意思是一种可以借助立法文献加以探知的历史事实,只要解释者都取向于这种能历史地探知的意旨,执法机关的裁判或决定就不会捉摸不定,从而不会动摇法的安定性;依据权力划分的原则,执法机关应依法裁判或决定,而法律只能由立法机关制定。因此,立法者的意思,在法律适用上应为决定性因素,从而法律解释即应探求立法者的意思为目标。〔10〕275

刑法主观解释论为刑事古典学派所主张。发韧于启蒙运动的刑事古典学派,是一个追求个人价值的刑法学流派,它在刑法思想史上具有十分重要的地位。

“只是从文艺复兴以后,科学才有了它比较独立的意义,它主要指的是以实验方法为手段通过对自然现象的研究而获得的有条理的知识。科学的复兴首先是由于新兴资产阶级的需要。”〔11〕12文艺复兴时期所取得的科学成果,以摧枯拉朽之势扫荡了封建的壁垒。新兴的资产阶级迅速勃兴壮大,进而推动历史步入近代。而这种历史的演进对思想领域的变革起着不可估摸的作用。就在这个充满理性和思辨的时代,伟大的启蒙思想家们纷纷高扬理性的大旗,提出了“天赋人权”的学说,并在此基础上建构了近代资本主义的制度文明。“天赋人权”是人人生而具有的权利,人人皆有保卫生存、追求幸福和财产、享有自由平等的权利。此权利是永恒的,不得侵犯,不得让与。虽身为君王对此权利亦不得非法侵犯:如对此天赋的、人人享有的、普遍的、永恒的权利肆意侵犯,其统治将被。〔12〕269从君权神授到天赋人权,这是人类思想领域里一场惊心动魄的大变革。在这次思想突变的过程中,启蒙思想家们的思想暗合了当时的时代精神,他们抨击专制,对封建制度违反自然、违背理性的特质进行毫不留情的批判,并宣扬资本主义是合乎自然、合乎理性的理性制度。亦是在这样的大背景下,启蒙思想家们在吸取了自然法思想之合理成份的基础上,系统地提出了资产阶级人权、法治、民主的理论,反对封建、反对神学、反对罪刑擅断,形成了古典自然法学派。在古典自然法学派的基础上,形成刑事古典学派。刑事古典学派这样的发生背景注定了它在刑法解释上必然坚持严格解释的立场。在法官是否有解释权的问题上,贝卡利亚甚至认为法官没有解释权,“否则司法者就变成了立法者”。〔13〕52

在这里,刑法文本的确定性得到了坚实的捍卫,其目的是不想让刑法通过法官的解释又回到和深陷于罪行擅断的泥潭中去。他们对“法律的精神需要探寻”的主张严厉批判,认为“再没有比这更危险的公理了。采纳这一公理,等于放弃了堤坝,让位给汹涌的歧见”。〔14〕12

因为对刑法的解释抑或对刑法原意的探寻不可避免地会打上解释者的主观烙印,而每个解释者的解释都受解释者前识的影响和左右。对同一个解释对象,不同的人有不同看法和认识,即便同一个人,也会因为时间和条件的变化而得出不同的结论。〔13〕52这样的解释就会导致解释的结果各不相同,而使刑法的确定性受到损害,刑法的安全价值也会因之受损。体现在司法实践中,就是相同的案件可能得到不同的判决结果。事实上,司法擅断极有可能披上刑法解释的合法外衣走到司法审判的前台,明目张胆地对公民的权利肆意侵害。在贝卡利亚看来,允许法官解释法律,就会使被告人的命运完全处于飘忽不定的无保障状态,不幸者的生活和自由就会成为某种荒谬推理的牺牲品,或许成为某个法官情绪冲动的牺牲品。〔13〕53成文法存在着含混性和不周延性,不加以解释会导致刑法适用的障碍,在这一点上,贝卡利亚显然已经注意到了,但他认为这样的障碍不能和刑法解释所带来的任意性和不确定性的麻烦相提并论,且这一障碍可以通过立法加以填补和改造。因此他在不朽的《论犯罪与刑罚》一书中写到:“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦,不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改,力求准确,并且阻止人们进行致命的自由解释,而这正是擅断和徇私的源泉。当一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官的唯一使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”〔14〕12显然,贝卡利亚对刑法解释严格限制的这种观点应作较为宽缓的理解。贝卡利亚否定法官具有解释权,只是一种严格限制法官脱离刑法文本的字面涵义,任意解释法律,从而导致司法擅断的措施,意在保障公民的安全和自由。〔15〕但是任何法律都离不开解释,即便是文本的词语本身,也需要通过解释而彰显法律意蕴。看来,所有问题的要害在于解释的限度问题。

毋庸置疑,在特定的历史背景下,刑事古典学派这种主观解释论有其合理性,然时过境迁,这种理论越来越难以适应社会的变化。一方面,还原立法者的初衷和原意在技术上并非不存在障碍,在探寻立法者原意的过程中,还要受解释者前识等多种因素的影响。另一方面,法的确定性抑或相对稳定性和社会生活的变动性本身就存在矛盾,立法原意极有可能因为社会生活的变化而不合时宜甚至失去意义。

19世纪中后期,资本主义经济发展已初具规模,并且逐步形成垄断。与此同时,随着资本主义工业城市的发展导致的机会增多,大量人口涌入城市。伴随这些现象出现了大量社会问题,犯罪日益严重而使社会生活秩序混乱,市民缺乏安全感。贫穷、失业、等日益普遍化,累犯、惯犯、青少年犯罪、妇女犯罪渐趋突出。对于层出不尽的犯罪问题,法典的滞后性显露无遗,刑事古典学派刑法理论的局限性日益凸显出来。同时,在资产阶级启蒙思想的基础上,将自然科学的研究成果引入社会科学的研究领域,已成为18、19世纪欧洲学术界流行的一种风尚。孔德的实证主义将欧洲大陆盛行的唯理主义斥之为形而上学,提出了“观察优于想象”的命题。达尔文的进化论对人类思想也产生了重大影响。在这种文化氛围下,法律客观解释论应运而生了。

19世纪末20世纪初,法律客观解释论开始在西方盛行并逐渐取得优势,时至今日已处于通说地位。国内外的一些学者对刑法解释提出的主张,基本上都倾向于客观解释论,或在此基础上进行修正。

客观解释理论认为,法律一经制定,即与立法者相分离而成为一种客观的存在,具有一种独立的意义。这种独立的意义是通过将具有一定意义域的文字,运用一定人群在长期历史发展中形成和发展起来的语法规则加以排列组合而形成的。立法者于立法时主观上希望赋予法律的意义、观念及期待,并不具有拘束力,具有法律上的拘束力的,是作为独立存在的法律内部的合理意义。盖因如此,法律解释的目标不在于探求立法者的原意或者初衷,而在于探究和阐明内在于法律的意义和目的。所以霍姆斯(holmes)说:“我们不必深究立法意图,只需要了解法律本身的意思。”当然,这种探究、阐明法律内部合理意义和目的的活动并不是一劳永逸的,随着社会的变迁,法律内部的合理意义和目的也会发生变化,这样就赋予了法律解释新的任务——在法律条文语义可能的若干种解释中,选择现在最为合目的之解释。

客观解释论者强调,法律解释总是关于现在的解释,而且应与目的论的解释相结合。同时,客观解释论认为,法律漏洞是不可避免的,法官解释法律有规划创造规范、弥补法律漏洞的功能。在客观解释论者看来,这样的刑法解释原理能克服主观解释论的理论缺陷,并能使刑法获得健康发展以满足社会变化之所需。针对主观解释论那种解释刑法应着重探寻立法原意的观点,客观解释论者作如是批驳:“一个具有意思能力的立法者并不存在。法律从草拟、制定再到通过、颁布,历经各种机关,何人为立法者难以确定。意思不一致时,应以何人为准,存在疑问。是故,想还原立法者的初衷实无可能。”何况,法律与立法者的意思并非一体。具有法律效力的,系法律形势表达于外部的表示意思,而非所谓立法者主观的意思。法律一经颁布,即独立于立法者而具有客观性,立法者也要处于法律的治理之下,还原立法者的意思,不利于法治的生成。再者,受法律规范之一般人所信赖的,是存在于法律规范的合理的意思,而非立法者主观的意思。最重要的是,客观解释论能补充法律之漏洞进而使法律与时俱进。倘若采用主观说,则法律之发展将受制于“古老的意思”,成为“僵死之法律”而不能适应社会发展的需要。

客观解释论为刑事实证学派所主张,他们认为,成文法典即使有用的话,也绝不是刑事古典学派所想__象的能够“自动适用”的工具,刑法的适用需要能动的司法予以支撑,法律适用解释是不可或缺的。盖因法律是社会的产物,故法律解释必须符合实际的社会生活;刑事法官不能固守于“死”的法律条文,必须密切关注犯罪人性格及其相关社会因素的复杂性,进行能动的适用解释。显然,刑事实证学派弱化了法典的意义而强调了人的解释因素。在刑法中,将法令适用到具体案件中去必须从心理学角度把某个抽象的条例适用于活生生的人。因为刑事法官不能将自己与环境和社会生活割裂开来,成为一个在一定程度上有些机械性质的法律工具。每个刑事判决对人的灵活鉴定都取决于行为、行为人和对其作用的社会情况等,而不取决于成文法。〔16〕45

在我们今天看来,客观解释论的要害仍然是一个限度问题。在限度之内,解释能够克服刑法的不周延性、滞后性和僵化性的弊端,能够使刑法保持活力而符合社会之所需,能在一定程度上弥补刑法的漏洞而实现刑法之目的。但若超过刑法解释的限度,抛开刑法文本而恣意解释和适用刑法,势必悖于分权制衡和罪刑法定的原则,降低刑法文本的确定性,使法律的安全价值毁于一旦。

了解了刑事古典学派和刑事实证学派及其主张的两种有关刑法解释的原理,我们可以发现,两者都有其合理性又有其局限性,可以说,两种理论的提出都是在特定的历史背景下提出的,在一定程度上顺应了历史的要求。刑事古典学派固然有其弊端,但对当时防止司法擅断、建构法治国家有着不可磨灭的贡献;刑事实证学派也不免有其理论局限,但其对打破法条死框框,赋予法律更大的灵活性,以及实现社会防卫之目的有着重大意义。就人文背景而言,刑事古典学派是建立在个人本位的价值观基础之上,强调的是刑法的人权保障机能;刑事实证学派是建立在社会本位的价值观基础之上,强调的是刑法的社会保护机能。

通过理性思考上述学派及其思想,积极探索在我国当前的历史条件下,从中获得启示以建构我国的刑法解释理论,则具有更高层面上的社会法治意义。

三

20世纪的中国所经历的苦难与艰辛,实难形诸笔端。前半世纪,兵连祸结,外患内乱,当其时中国的主题是救亡。这样的历史原因反映到法学领域,表现为因为缺少生长的土壤和氛围,法治一直置身于人们关注的视线之外。中华人民共和国建立后,和平的历史局面给法治建设带来了绝好的机遇,然因种种缘由,法治仍未受到重视,至“”十年,原本脆弱的法制在法律虚无论的蹂躏之下, 几近荡然无存。1979年之前,我国的刑事立法主要是一些单行条例,刑法解释及其研究更如凤毛麟角,几可忽略。1980年代后,几经磨难的中国终于选择了民主基础上的现代法治。一时间,立法如雨后春笋般繁荣起来,从宪法到基本法,从实体法到程序法,从规定私权保护的民法通则到限制公权的行政法再到规定罪与罚的刑法,凡是种种,不一而足。所有这一切,尽管远非完善,但都在这二十多年中发生了。

在刑法领域,在整合之前单行法和司法经验的基础上,于1979年颁布了《中华人民共和国刑法》,该部刑法典的颁布施行在很大程度上顺应了我国的经济建设,有效地遏制打击了犯罪和部分实现了社会防卫之目的。然上世纪80年代之中国所面临的各项事业的巨大变革导致政治、经济、社会、文化生活的变迁一日千里,瞬息万变,当时简单的刑法典根本不能穷尽规则以规范层出不穷的个案,即使几经24个单行刑法和司法解释的查缺补漏,及至颁布1997年刑法,刑法典的滞后性不断凸显出来。在这样的背景下,没有刑法解释,司法活动根本不可能顺利进行。

既然刑法解释已成为司法活动之必需,那么刑法解释的立场和态度便不能回避。究竟是采用刑事古典学派所主张的主观解释论去探寻立法机关的原意,还是采用刑事实证学派主张的客观解释论解释刑法以弥补刑法文本漏洞满足社会变化之需要,本来就存在激烈的争议,当遭遇中国的传统现状时,则成了一个十足的两难选择。

一方面,中国有悠久的人治传统,古代社会虽有子产、韩非等法家所倡之“法治”,并于秦付诸实践,但由汉至清,其治道主流实为冠以德治或礼治之名的人治。明君、清官、循吏遂为企盼的楷模,歌颂的典__范,“人存政举,人亡政息”便是人治的自然逻辑,社会颠簸于一治一乱之间则是这种逻辑历史的效果。〔17〕在人治背景下奢谈人权保护、司法公正简直是一件不可想象的事,司法擅断,君口如铁,言出法随是那个时代的代名词。这种传统对中国后世即使是当代中国的社会治理的影响也是绝对不容小视的。如果说,在中国传统社会中,法律与道德界限不清,那么在建国后相当长一段时间里,法律与政治没有明确分野,法律常常沦为政治的附庸实是一个毋庸讳言的基本事实。自从上世纪80年代后,改革开放的中国义无反顾选择了依法治国的理念,法律与政治有了基本的分野,法律也有了独立的地位、独立的边界与独立的品格。但观念之切换自有一个合乎规律的过程,不能一蹴而就(如罪刑法定、罪责刑相适应原则、刑法面前人人平等原则、无罪推定等法治原则在中国都有一个艰难的承受过程) 。可以说,人治之痼疾不能排除反复发作之可能。

在这样的传统现状下,为了保护法治成果,防止司法擅断,保护人们的自由权利,维护法的安全价值,坚持法的确定性实是一个安全的方法。因为对法的自由解释不可避免地会使法的确定性遭到破坏。这样,在刑法解释的立场上,探寻立法原意在中国的实际国情下的实现则有建构和维护法治国家之意义。这实际上是回到了刑事古典学派所坚持的主观解释论,即便这种探寻之立法原意可以理解为立法之目的而非立法者的意思。逻辑的结果,就是若要建构和维护中国的法治而防止重新回到人治的老路,就必须严格解释刑法。

然则前文描述的中国现实却对中国的刑法解释原理作了另外一种要求。如前所述,当今的中国在经济发展上日新月异,与此相伴的是犯罪率较之以前大幅度上升,新型犯罪的不断涌现而使刑法典无法满足社会防卫之需求。这样的历史背景催生了大量司法解释的出台,这些司法解释在刑法实施中发挥了不可低估的作用,甚至在很大程度上演变成了立法,以至于法院不是在适用刑法,而是在适用司法解释。〔15〕至此,再坚守理想的法治而不顾社会发展之所需而对刑法作保守的主观解释,既不现实也不可能。怎样把刑法解释(主要还是司法解释)从技术层面推进到理论的深度而对其实施有效而合理的指导,显得更有意义。

面对理想与现实、应然与实然这样的艰难抉择,国内学者撰文研讨,多角度地进行了理论研讨。

清华大学的张明楷教授在其《立法解释的疑问》一文中提出了大胆而又不乏新意的观点:刑法解释权的主体应明确为最高人民法院和最高人民检察院,而立法机关不宜做出司法解释。〔18〕在刑法解释的目的上,张明楷教授的主张趋近于客观解释论。他认为:“刑法解释是一种创造性的活动,而不是消极地、被动地去发现立法者的原意。因此,刑法解释的目标应是存在于规范中的客观意思,而不是立法者制定刑法规范时的主观意思和立法原意。”〔19〕33以上的观点必须建立在一定的解释限度内,即解释刑法不能超过刑法用语可能具有的含义,必须符合刑法保护法益之目的而不断反映国民之意志, 同时必须满足合宪性。〔19〕34北京大学陈兴良教授撰写《法律解释的基本理念》一文,提出我国的刑法解释不能拘泥于立法原意,而应在立法意蕴所允许的范围内,使刑法解释起到阐明立法精神,补救立法之不足的功效。〔15〕有的学者还主张刑法解释应当在刑法文本用语的最大含义范围内选择,适用最符合公众善恶观念的含义。〔20〕还有学者提出刑法解释应立足于我国的刑法和司法实践,以科学的态度吸收客观解释论和主观解释论的精华,建立我国的刑法解释论,认为我国刑法解释的有效性原则是建立我国刑法解释论的核心,其内容是:以立法原义为常规,在立法原义与社会现实明显脱节、并且新出现的案件在必要时可以由刑法解释来解决时,以立法意图为补充的刑法解释有效性原则。〔21〕另有学者从刑法解释限度的角度提出改进我国刑法解释的方法:刑法解释应当遵循罪刑法定主义,应被限定在国民可预测范围内的文义射程。刑法解释之改进需要适时修订刑法,规范立法解释;改进解释体制,清理司法解释;整理典型判例,形成判例指导。〔22〕也有学者则从词义分析法的角度探讨解释刑法的方法。〔23〕

从解释学源起到法律解释学的勃兴,到近现代主观解释论和客观解释论的形成和更替,到国内学者的学术探索,我们发现每一种事物抑或每一种理论的发生都是由当时社会发展的客观需要所决定,都是为人类社会事业的发展服务的,理论的优与劣无不是在社会生产的客观需要的检验下得到证实。科学的理论设计既不能和社会发展的整体趋势背道而驰,也不能对当时的社会需要无动于衷。否则这样的理论不是阻碍社会的发展,就是陷入空谈。

四

在刑法解释过程中,面对坚持“客观解释论”还是“主观解释论”问题,解释主体该如何选择? 这种矛盾虽然并不总是表现得很尖锐,但它却是活生生存在并且影响着刑法的解释,因此我们必须探寻协调二__者关系的路径。

在理论上,正如我们前面所阐述的,“客观解释论”与“主观解释论”的矛盾是一直存在的,在司法实践中这种矛盾往往在遭遇疑难案件或者特殊情况时才表现得比较突出。因为在一般的解释中,解释主体从实在法中很容易寻找到适合解释的理由和途径,进行解释的结果也完全符合法律人的正义观念,那么解释主体就不需要考虑在理论上的“主观解释论”与“客观解释论”的矛盾如何如何。或者,在这样一些解释中,如果解释主体严格坚持“主观解释论”服从立法原意获得的解释结果严重背离正义原则,是所有人都不能接受的,解释主体认定这时通过“客观解释论”解释可以进行补救,而且这种行为不会对法律的可预期性等价值造成很大的危害,那么此时即使解释主体还有些犹豫,但是在实践中他可以做出一个正确的解答。其实,面对一个案件,甚至解释主体自己都没办法判断是应该选择“主观解释论”与“客观解释论”,而两种选择都有道理又似乎不是那么彻底,这才是最困难的。此时这种矛盾不仅是解释过程之外的人所关注的,更重要的,它是解释主体自己的矛盾,即解释主体无法在“主观解释论”与“客观解释论”两种解释价值中做出他认为无可置疑的选择。

正如我们所知,概念法学一度认为法律可以是完备无缺的,法律解释中的“客观解释论”是被否定的。但是这种对待“客观解释论”的态度很快就被证明是不正确的,因为法律解释在依据“主观解释论”、服从立法原意过程中出现的模糊和缺漏的可能已经被司法实践所证实。对于这样一些案件或事实的解释,解释主体是否可以进行依据“客观解释论”进行的符合刑法目的、适应事实情况的创造性解释来弥补法律的漏洞? 如果解释主体选择了“主观解释论”,那么刑事法律解释中的正义是否就可以牺牲呢? 如倾向于选择“客观解释论”通过创造性解释来弥补法律漏洞,那么解释主体又如何来表达他对立法的忠诚与服从?

在一个法治国家,人们对刑事法律的基本预期是法律的解释不应是某种任意因素的产物,而至少应该表达一种基本的公正。在这样一个国家里,针对一个具体的刑事案件或者事实,法律职业群体(主要是法官和律师)他们凭借自己的专业思维和知识作出的判断应该与解释主体作出的判断大体一致,或者,达成一致的可能性非常大。这样的刑事法律解释在普通人眼里才可能是客观公正的。我们认为,这种情况在简单案件或事实中并不难实现,但是在疑难案件或者复杂事实中,当要考虑变动中的社会事实、依靠一定的主观判断来进行解释,其中的不确定因素就大大增加了,这可能会导致公众对解释主体的不信任,另一方面,因为法律解释是具有一定的独断性的,无论情况多么复杂,解释主体必须作出一个唯一的抉择,这对于想要严格遵守立法原意的解释主体来说,也可能会无所适从。

因此,针对变动中的社会事实和刑事个案,完全遵循“主观解释论”、服从立法原意是站不住脚的。法律解释的过程中现实性的、目的性的、主观性因素的渗入无法避免,那么,如果我们将主观解释论与客观解释论对立起来,将是非常糟糕的。只要解释主体面对的是具体的现实社会关系,那么法律解释中“主观解释论”与“客观解释论”的矛盾便会存在,只是表现程度不同而己。

当然,我们说法律解释中解释主体会遇到“立法原意”与“社会现实和刑法目的”的矛盾,在此,对于“主观解释论”与“客观解释论”的划分并不是绝对的。如果说,“主观解释论”与“客观解释论”在理论上两者的对立是一直存在的,那么在实践中两者的区别更多不是性质的不同而只是程度的不同。因此这种划分是一种理论上的需要而不是对法律解释实践的精确描述。在司法实践中,很多时候我们甚至没有办法清楚地辨别解释主体的解释行为是服从“主观解释论”与“客观解释论”。

在法律解释过程中,应该绝对服从立法原意还是可以依据复杂社会事实和实际案例,讨论刑法目的,这个矛盾对于刑法解释主体来说并非虚幻,而是实实在在存在的。因为对立法原意的服从不仅是法治的理论要求也是对解释主体解释行为的一种真实的约束;同时,解释主体在法律解释过程中依据社会事实创造性地解释法律也被实践证明是客观存在而且是必要的,但“合目的”解释的任意延伸又会损害法律的权威,从而产生严重的法治问题。因此,解释过程无论理论还是实践都表达了对解释主体的“主观解释论”与“客观解释论”的需要。但是,人们已经发现,“主观解释论”与“客观解释论”二者中任何一方都有自己独特的价值,也都无法替代另一方,换句话说,站在解释主体的角度,两种解释原理都不能独立承担法律解释的使命。

在法律问题上,庞德说:“法律必须稳定,但又不能静止不变。因此,所有的法律思想都力图协调稳定必要性与变化必要性这两者彼此冲突的要求。”〔24〕1可见,法律解释中的“主观解释论”与“客观解释论”的难题其实就是法律的稳定性与灵活性的矛盾在司法实践中的体现,这是法律解释主体必须面对的问题。在司法实践中,服从立法以及探寻立法原意是法律解释主体的当然职责。解释主体是国家立法和司法权力的产物,尽管法律并不能保证正义在每个个案中都能得以实现,但解释主体应该尊重法治社会中法律应有的至上权威。因此为了获得法律的安定性,只要这些规范适用于案件时并没有导致明显的不合情理和不正义,我们就必须运用这些主观解释论的规则。比如,文义解释、体系解释、历史解释、法意解释等等,以此来约束法官,避免司法的臆断。这些都是法治的重要支撑,我们没有理由任意擅越。

在法律解释过程中,如果宪法或制定法提供了个案或具体解释所应适用的规则,我们说解释主体应该遵循“主观解释论”,但是这里对解释的理解不能拘泥于立法原意,还应该包括隐藏在立法原意背后的各种价值。

众所周知,法律解释主体不能以立法原意无法探寻为由拒绝解释,因此无论立法原意如何,当立法原意的无法追寻使法律的价值不能得以实现时,回应客观现实,填补漏洞就成为解释主体的工作,这不仅是实现个案正义的需要,也是法律解释自身发展的要求。

绝对的稳定意味着法律永远停滞不前,然而,如果我们走过了头,如果解释主体在这些“客观解释论”方法的运用过程中过于依赖司法直觉和司法经验,“客观解释论”的最终结果便可能发展成为极端的解释主观主义,而解释主观主义既与法律确定性这一公共利益不相符合,亦与同等情形应当平等对待的正义要求相违背。这对法治来说将是非常危险的。

因此,如果希望法律解释中的“客观解释论”成果能够得到现行法律秩序的承认,解释主体的这种“客观解释论”就必须依循一定的方法,它必须经得起理性的追问。

首先,解释主体的“客观解释论”中创造性的、符合社会现实的、和目的性的法律解释只能运用于法律原意无法探寻或者立法时的现实情况明显与社会现实相悖之时。解释主体应尊重立法者所立法规范的优先地位,只有在现行法律本该覆盖却未能覆盖的领域,解释主体才能发挥其创造力,作出符合变动中的现实的“客观解释”。

其次,解释主体的“客观解释论”中的符合社会现实的合目的性解释应该具有合理依据。因此解释主体要对法律进行创造性的具体情况具体分析的解释必须以现有的法律为规范背景,创造性解释的成果必须与既有法律和谐一致,在这一意义上,解释主体创造的法解释应该从属于立法者所制定的法律。而且,解释主体的创造性解释的依据必须是人类已经认可的法律原则、法律价值等。此外,法律解释总是要作用于社会现实,因此解释主体的创造性解释也必须注意所处时代的习俗,考虑相关的社会影响,就此而言,法官的创造必须以法秩序的意义整体为准据。因此,考虑到诸多情况,解释主体在发挥其创造力时必须时时在意、步步留心。

再次,法律解释学承认,并不是所有的法律漏洞都是可以通过创造性的法律解释进行弥补的。在不同的领域,创造力的适用空间应有所不同。在私法领域,解释主体往往可以发挥其更多的创造才能;而当在法律解释权之内,解释主体运用创造性解释仍不能提供合理的解释时,而需要作出某种政治性决定时,便已经超出了解释主体的权限范围,尤其是“对于将广泛深远地影响多种不同生活领域的法律问题,只有能获致必要的宏观认识之立法者才适宜答复”。〔25〕114 -115这应该是立法者的职责,法律解释主体不可剥夺立法者的决定权,如若不然,则法律解释者事实上在逾越不属于它的权力。

再次,解释主体需要为自己的解释说明理由。在很多情况下,法律解释问题的解答不能仅靠逻辑推论来完成,而是需要对所有相关情形的讨论,因此解释形成的过程也应是一个说服与被说服的过程。解释者要说服他人,首先要说服自己。法律方法论虽然承认有多种解释答案的存在,但解释者不能一直等待哲学讨论上的进展,而必须说明其所作出的选择是当下最为妥当的一种,此时我们使为解释者的创造预设了沉重的论证负担。如此则解释者在论证过程中需要处处谨慎,这对于法律解释过程中的主观独断是一种很好的预防。

在我国,自从确立要建设社会主义法治社会,我们就一直强调解释主体应依法解释,对解释主体在解释过程中的创造性基本持否定态度。尽管如此,在解释实践中解释者的创造力不得不存在而且也一直在发挥作用,只是表现方式或有不同。“一般而言,以创造性活动为依据作出的那种解释属于发展新制度和吸纳外部因素和融合外部因素这样的发展时期。”〔24〕132我们现在正处于这样一个社会转型、经济转轨、政治民主时期。我们认为,我们与其动辄修改法律或进行立法,不如认可解释者可以在解释过程中创造性地、合目的性地解释法律,因为要追求既存法的完备无缺是永远都不可能实现的,而面对纷繁复杂的社会现实,法律要获得发展,正义就有必要在尽可能多的个案中得以体现,在法律解释中得以彰显。在法律解释权内,平衡“主观解释论”与“客观解释论”__之间的张力需要解释者灵活掌握并运用,保证解释者的创造力不会偏离法治的轨道。

就我国的刑法解释而言,我们既不能不正视我国法治建设的艰辛,应从每个方面对法治成果加以维护并推动法治社会的建设和形成,防止人治死灰复燃进而导致刑法安全价值丧失殆尽;同时我们也不能无视当前我国经济建设的需要,无视瞬息万变的社会生活,解释刑法限于保守的探寻立法原意而导致刑法文本的滞后性越发突出,进而导致司法活动举步维艰。笔者认为,我国的刑法解释理论应在不违背罪刑法定原则的限度内,立足于我国的经济建设和司法实践,规范并发挥司法解释的优势。故我国的刑法解释应不限于探寻立法原意,应在阐发立法意蕴的基础上创造性地弥补刑法文本滞后性的缺陷,实现刑法解释的目的。我国的刑法解释应顺应我国经济建设的需要,结合主观解释论和客观解释论,在服从中创造,不断反映变化中的国民意志,进而与我国构建和谐社会的大目标结合起来。

注释:

〔1〕江山. 以恶制恶:法治的起源和理念〔m〕/ /中国当代法律名家讲座. 北京:北京邮电大学出版社, 2006.

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〔15〕陈兴良. 法律解释的基本理念〔j〕. 法学论坛. 1995, (5) 1

〔16〕菲利. 犯罪社会学〔m〕. 郭建安,译. 北京:中国人民公安大学出版社, 2005.

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〔18〕张明楷. 立法解释的疑问〔j〕. 清华法学, 2007, (1) 1

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〔21〕王平. 论我国刑法解释的有效性〔j〕. 法律科学, 1994, (2).

〔22〕蒋熙辉. 刑法解释限度论〔j〕. 法学研究, 2005, (4).

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