民商法制度论文范文

民商法制度论文范文第1篇

对证据问题特别是对民商事证据问题的研究在我国还比较薄弱，虽然我们在司法活动中不停地强调“以事实为根据”,但我国至今尚未建立起一套系统而具体的证据法律制度。毋庸置疑,我国的市场经济还欠发达,处理民商事案件的经验和对经验教训的总结还比较缺乏,加之在司法实践中,由于长期受到“重实体轻程序、重事实轻规范”观念的影响,司法工作人员对证据规则的理性认识缺乏,感性认识也甚寥寥①。随着我国社会主义市场经济法律体系的基本匡定,民商事活动迅猛发展,民商事纠纷无论是数量上还是复杂程度上都较计划经济机制下有了大的飞跃,这迫切要求我们建立一套完整的证据认定和运用的规则(司法制度)以规范司法行为,使法官在要件事实(指相对于法律构成要件之生活事实)真伪不明时,能适用这一规则,并能提高对证据审查的科学化、技术化,进而衡量各种利益,实现司法公正。基于此,笔者拟借鉴中外有关学说,汲取相关司法判例和司法解释的营养,尝试就民商事证据制度改革的几个问题进行探究，以期抛砖引玉,对民商事诉讼证据立法和司法审判实践有所裨益。一、改革举证责任制度举证责任是指诉讼上无法确定某种事实(确立一定法律效果的权利发生或消灭所必要的事实)的存在时对当事人产生的其所主张的有利的法律效果不被承认的法律后果。②这种无法确定在举证上表现为当事人举证不能或不充分,人民法院依职权也无法查清要件事实的真伪，其后果是当事人承担全部或部分败诉的风险责任。依通常规则,法院进裁判,必须先确定作为裁判基础的事实关系是否存在,然后才适用相应的法律来判断其法律效果。如果法院经过证据调查,表明当事人所主张的事实,其存在或不存在的问题得到确定,则不产生待证事实存否不明的现象,从而不发生法院无法适用法律进行裁判的情形;但,如果法院及各方当事人，由于缺乏证据无法明确待证事实是否明确时，就会在诉讼上发生事实存否不明的现象。法官仍须对案件作出裁判,因为国家禁止法官以事实不清为理由拒绝对案件作出裁判。此时,法官必须居于国家设置民事诉讼制度之目的(解决纠纷或维护法律秩序)承担裁判义务。③法院裁判的结果,要么是原告败诉,要么是被告败诉。面对败诉的不利情况,谁应就何种事实负举证责任?在要件事实存否不明的场合,谁应遭受败诉的判决?这种法律问题就是举证责任的分配问题。我国民事诉讼法第64条第1款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”。依我国权威学者的解释,该条文设立了举证责任分担的一般原则,即:(1)当事人双方都应负担举证责任;(2)谁主张事实,谁举证。就是说无论是原告、被告,还是第三人,谁主张一定的事实(包括肯定事实和否定事实),谁就有责任提供证据证明该事实。④但该规定及其学理解释,没有就何人应就何种事实负责举证,以及在要件事实存否不明的场合,法院应对何人作出败诉判决的问题,为法官提供判决的标准。我国民诉法上的举证责任分配问题,尚没有形成完整的理论体系。我国民诉法第64条所规定的“谁主张谁举证”实质上并未明确何人应就何种事实先进行举证的问题,而法官又必须对诉讼作出判决,法官只得任意指定其中一方当事人先进行举证,在其无法举证,而人民法院又不能调查到有关证据的情况下，则作出对该方当事人不利(全部或部分败诉)的判决,这显然有失公正。如笔者曾审理过一起代销家具纠纷案件,原告向被告索要代销的家具款并提供了被告出具给的注明家具名称及价格的凭证,而被告予以反驳(否认)称原告的家具尚未售完,要求退还剩余家具,而经法院查明被告同期为原告等多人代销家具,一审法院责令原告举证证明被告处的家具不是自己的,因原告举证不充分而被判决驳回诉讼请求。在二审中,我们合议庭认为,原告主张积极事实(家具已售完)并提供了被告出具的注明家具名称、数量及价格的收到家具凭证,而被告主张消极事实(家具未售完)却不能提供证据表明尚存的家具是原告的,故二审改判被告向原告偿还剩余家具款。本案存在一个如何理解举证责任分担的问题。民事诉讼中的查证与审证相分离是必然要求,依照我国现行审判方式改革的有关规定,在参加诉讼的当事人和人民法院之间,当事人承担主要的举证责任,法院只在审案必须时才进行一定的证据收集调查活动。即将法官的庭前调查取证活动限制到最低限度,使法官把主要精力放到审查判断证据上。对此,有必要建立证据审查和采纳、证据排斥、证据推定以及证据的运用等一系列证据规则。确定一系列的证据规则,既利于法院直接依据当事人提供的证据作出结论,避免不必要的查证,又利于法院在双方证据矛盾而又无法查实的情况下正确确定举证责任的分担,避免不必要的自由裁量, 另外也可杜绝伪证现象的发生。⑤民事诉讼中的证据规则主要包括:(1)建立证据的申请、审查和异议制度。即对于当事人需要通过法院行使权力介入诉讼而收集证据的,由当事人提出申请,法院在审查后作出是否调查取证的决定。当事人有权在法院认为该案件不属其应调查取证的范围时提出异议,不提出异议者,在上诉审中将丧失出示该项证据的权利。(2)确立“证据优先”原则。“证据优先”指当事人的一切主张必须有毫无可疑之证据相佐证,一方当事人不能以此推翻另一方当事人时,就必须承担败诉的后果。它摒弃了法官“自由心证”所带来的弊端,真正体现出当事人举证责任的意义。(3)明确规定证据的审查判断原则,也即根据我国的司法实践,借鉴世界各国司法制度,规定一个适于我国国情的原则来规范法官审证的思维。这种审证规则应当是法官在双方当事人都认可或无正当理由反驳的基础上,借助科学的逻辑推理、判断科学、因果关系论、说服学、心理学、认知心理学的理论和知识等,从探索人在进行判断时的具体过程和思维规律入手,认可、排斥和矫正人的判断活动,达到法官的内心确信,以确立证据的证明力,从而弄清案件事实。(4)明确举证责任分担的基本原则。举证责任分担上应遵循如下原则:根据法律或经验法则,或根据法律政策的精神,以公平及诚实信用原则为基础,就当事人之间的待证事实,参酌其请求及主张,合理地分配举证责任。照此原则,举证责任的分担,法律有明文规定的依法律,法律虽无明文规定但有经验法则可依循的依经验法则；既无法律规定又无经验法则的,则根据公平和诚实信用原则进行合理的分配。⑥在实体法对举证责任分配有明确规定的,依规定；在没有明文规定,即发生法律漏洞或规定不足时,在解决举证责任分配问题上,法院可利用法律解释方法予以补充。在损害赔偿问题方面,例如医疗纠纷、交通事故、产品责任、环境公害等损害,法院应在受害人的举证责任方面,利用责任的分配,使之趋于公平。二、在立法或司法解释上明确证据的解释规则以及证据间的效力原则。对证据的解释,必须遵循鼓励诚实信用、维护公平交易、尊重商业习惯和保护商业利益的原则。⑦证据间的效力问题,指不同的证据或同一种类的证据间的效力层次问题,也即在两个以上的证据间何者更具优先采信的效力。作为裁判案件事实的法官,必须自觉遵守并科学地完善证据规则,坚持尽量以最有证明力的证据定案,时刻提醒自己不要盲目自信已经达到绝对真实,以谦虚诚实的态度对待人类判断能力的局限。在证据间的效力层次上应遵循以下主要原则: (l)书面合同的明确规定优于根据常理推定得出的结论； (2)两份原件存在冲突时,则经手写体涂改者其真实性劣于未经改动者；(3)主管部门出具的证明优于其他部门出具的证明；(4)与事件发生时间近的证人证言回忆优于与事件发生时间远的回忆；(5)证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般弱于其他证人证言；(6)对事实的正面证明优于侧面分析；(7)推定证据不能对抗原发证据；(8)当事人在庭审质证时对证据明确表示认可,此后又反悔的,不能推翻已认定的证据；(9)对格式合同有争议条款的解释,制作者相对方的解释优于制作者的解释；(10)一项文件中,手写部分的效力优于印刷部分；(11)当事人发现先前的陈述不利于己时的更正陈述劣于最初的不利于己的陈述。以上列举的几项证据间的优先效力问题尚不能涵盖所有情形,笔者提出这一问题仍然是基于证据的解释原则,力求最大限度地发现事实,使证据所证明的事实更逼近于自然事实,进而法官能作出更相对公正合理的裁判。三、建立和完善举证时效制度所谓举证时效,是指当事人必须在一定期限内举证,方为有效,超过一定期限举证,人民法院可不予采纳。其目的主要是保证案件的审限,提高办案效率,实现诉讼经济,体现诉讼效率和效益的价值取向以及保证当事人诉讼地位平等(进攻与防御力大致均衡)。由于我国民事诉讼法没有明确规定举证时效制度,加之法官和当事人审限观念不强,当事人举证具有很大的随意性,许多案件由于当事人举证不及时而不得不无期限地延期开庭或多次开庭,成为造成案件久拖不决的一个重要原因。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第76条规定“人民法院对当事人一时不能提交证据的,应根据具体情况,指定其在合理期限内提交。当事人在指定期限内提交确有困难的 ,应在指定期限届满之前,向人民法院申请延期,延长的期限由人民法院决定。”该条规定实际上包含有举证时效的含义,但由于该规定尚不十分明确,尤其是合理期限的确定上,法官自由裁量权缺乏必要的约束,加之当事人的举证时效意识不强,造成这一规定在实践中并未真正落实。2009年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)第三十二条至第三十六条及第四十二条、第四十四条虽对举证时限作出了一定的规定，但对理论界提出的答辩失权制度未予明确，且对当事人在举证期限内不提交证据材料的，一方面规定“视为放弃举证权利”，另一方面又规定在二审和再审程序中当事人仍可提供“新的证据”(在《规定》第四十一条对一、二审程序中“新的证据”的范围作了界定；第四十三条第二款明确了“视为新的”证据的情形；第四十四条第一款解释了再审程序中“新的证据”的范围。)这种规定从某种意味上反映了最高审判机关难以绕过现行法律规定(如民事诉讼法第一百二十五条第一款规定“当事人在法庭上可以提出新的证据”，第一百七十九条第一款第(一)项“有新的证据，足以推翻原判决裁定的”等)进行制度创新，又想通过司法解释有所作为却不想冒太大风险(如被指责为“造法”)的矛盾心态。

民商法制度论文范文第2篇

笔者认为，按举证责任的形式来划分,可将举证时效划分为主张人举证时效、反驳人举证时效和对应人举证时效三种。这三种举证时效在法律后果上所产生的效力明显不同:主张人对其所主张的事实不能在举证时效届满举证,或不能提供证据线索供法院调查取证的,其主张法院将不予支持,主张人将承担不利于己或可能败诉的后果；反驳人在对他人的主张提出否定时,要在一定期间提出足以推翻他方主张的证据,否则,就要承担反驳不能成立的法律后果。反驳人如果能够提出足以推翻他方全部或部分主张的证据而不按期提出证据的视为其放弃权利,也应承担不利的法律后果;保存对他方有利证据的对应人,在接到法院通知后的有效期间内,应及时把有关证据提交法院，如逾期不交，则认定主张人所主张的某项事实不存在,并由对应人直接承担或同义务人连带承担因此而产生的法律后果。由于社会成员间确实客观地存在着先天条件和后天环境的差别,确实存在着弱者和强者的差别,故在举证责任期限上不宜搞“一刀切”,当事人及其人的素质高低直接关系到举证责任是否能够被真正落实。基于我国各个地区的经济发展水平和群众的法律意识有较大差别、法官在分配举证责任和限定举证责任期限上,应首先考虑到地区经济发展不平衡、人口素质差异大等“本土”特点,将两种庭审方式有机地结合起来。在具体操作过程中,承办法官应注意根据不同对象,采用不同的方法,使当事人的举证能力尽可能地得到发挥，力求使诉辩双方的攻击与防御能力大致均衡。为更好地体现设立举证责任时效制度的优越性,在当前的司法实践中,法官应不失时机地对当事人的举证进行指导,行使好释明权，视案件的具体情况限定当事人的举证期限,并向其讲明有能力在限定期限内举证而不举证的法律后果,对当事人不能自行举证而又提供证据线索向法院申请查证的，法院也应本着认定负责的精神，依法审查判断是否属应予准许情形，依职权进行调查取证。对经依职权进行调查后仍无法查证的,仍由当事人承担法律后果。四、完善证人作证制度,建立具有中国特色的证人权利保障机制1、我国民诉法第七十条明确规定“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证,有关单位的负责人应当支持证人作证”。这就决定了证人的客观性，在人身上的不可替代性,证人不能指定、更换和代替,该规定只原则性地规定了作证是公民应尽的义务,但既为法定义务,违反此义务应受何种惩罚并无具体规定。实践中,明知案件真相而拒不作证的现象较为普遍,直接阻碍了司法审判公正的实现。为此,宜在立法上增设拘传条款,对经正当合法传唤无正当理由拒不到庭的证人拘传到庭;被拘传到庭仍然拒绝作证的,对有意作伪证,隐匿、毁灭重要证据或隐匿罪证的,或者对司法工作人员及其他诉讼参与人进行侮辱、诽谤、殴打伤害、报复陷害的,可以妨害司法机关诉讼活动的行为适用训诫、责令具结悔过、罚款、拘留的强制措施；情节严重构成犯罪的,可于立法中规定“藐视法庭”罪,予以刑事处罚。同时立法上应明确国家工作人员有前述行为的从重处罚,并由主管机关酌情予以行政处分。2、建立对证人的经济补偿制度。证人作证尤其是出庭作证,需花费一定时间精力和费用,还会影响证人的工作或生产经营活动。如果没有必要的经济补偿,不仅有失公平,而且客观上会大大影响证人作证的自觉性,从而影响案件裁决的质量,所以有必要建立证人作证的经济补偿制度。证人出庭作证的误工费、交通费、生活补助费、住宿费等应比照有关法律规定予以补偿。补偿费用宜在诉讼费用中列支,由败诉方负担。《规定》第五十四条第三款规定：“证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。”在审判实践中，宜由法院对当事人所提供的证人因出庭作证而产生的误工费、交通费、生活补助费、住宿费等予以审查，组织当事人各方进行质证并最终确定费用的合理数额，责令提供证人的一方当事人先行支付，并最终根据争讼案件的裁判结果确定当事人各方承担的费用数额。3、严格对证人的人身、财产的保护措施。实践中,为阻挠证人向法院提供证词,当事人或其近亲属不惜采取种种手段,如对证人进行威胁、侮辱、诽谤、殴打、损坏财产等,使证人不愿不敢出庭作证,从而掩盖其行为违法的目的。对此类行为,无论是发生在诉讼过程前,还是诉讼中或诉讼行为结束后,都应依法予以严惩。我国现行刑法第307条、308条分别对以暴力、威胁、等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的以及对证人进行打击报复的作出了刑罚规定。对情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。在民事诉讼中,因伪证而致重大损失的亦应比照刑法作出 相应规定,给伪证人以刑事处罚。4、规范证人参与诉讼的程序,建立证人具结制度。根据我国国情和文化传统,应建立证人立保证书及宣誓制度。证人宣誓在西方各国是早已确立的一项制度,实践证明,这一手段可以有效地约束证人本身的行为,保证其作证的真实性和可信性,同时也能够体现法律的权威和法庭的庄严。5、明确证人的权利义务。法律应明确规定证人的义务有:(l)接到司法机关通知后,应当按时到场或到庭作证;(2)依法作证,除有特殊情况的以外,都应当出庭作证;(3)应当如实提供证言,不得有意作伪证或隐匿毁灭证据;应当客观陈述亲身感知的事实，不得使用猜测、推断或者评论性的语言；不得宣读事先准备的书面证言；(4)在法庭上应当接受审判人员、公诉人、当事人、辩护人、诉讼人的询问和质证;(5)应当遵守法庭秩序,不得哄闹法庭或者侮辱、诽谤、威胁、殴打伤害司法工作人员或者其他诉讼参与人;(6)对于涉及国家秘密、商业秘密和公民个人隐私的证据,除向司法机关如实提供外,应当保密。证人的权利包括:(1)有权使用本民族语言、文字陈述证言；(2)除与系争事实有关的问题外,不接受询问；(3)有权阅读自己陈述的笔录,认为记录有误的,可以请求更改、补正;(4)因出庭作证受到的经济损失,有权要求补偿;(5)得到保护,不受不相关的、不适当的或侮辱性的提问和暴力或侮辱性行为的侵害；(6)对他的留待时间不得超过案件审理利益所需要的期限；(7)证人的答复可能使其被判有罪和遭受刑罚的,有权不予回答,但法律另有规定者除外;(8)证人的人格名誉不受侵犯,证人的答复可能损害其名誉的有权不予回答,除非其名誉正是系争事实或者是可以推断出系争事实的事实。综上,笔者对民商证据制度的几个问题提出了改革或完善的建议,应当说时下理论与实务界对民商证据问题的研究方兴未艾,对中国证据法的启蒙与发展起到了催化剂的使用。笔者建议我国在证据法的立法上,应少走弯路,在总结中国本土司法经验的基础上,大胆借鉴国外证据制度立法上的一些先进成份和丰富经验,洋为中用,尤其是汲取判例所确定的证据规则的营养,使我国的民商证据制度建设成为推进依法治国和市场经济的法律动力。注释:① 陈敏：《中国民商证据规则草案(讨论稿)1998.9.1》，载《仲裁与法律通讯》1998年第4期,第32页② 叶自强：《举证责任及其分配标准》，载梁慧星主编《民商法论丛》第七卷,第168页③ 陈刚：《证明责任法的意义》，载《现代法学》1999年第2期,第99页④柴发邦主编：《中国民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1991年版第335页⑤庄淑珍、向俊：《浅谈我国民事审判方式改革的新举措》，载《法学评论》1995年第2期,第69页⑥同②第209页⑦同①第34页

民商法制度论文范文第3篇

[关键词]协商民主；依法治国；中国特色社会主义

[中图分类号]D601 [文献标识码]A [文章编号]1672-2426（2016）12-0026-06

全面依法治国法治战略思想丰富和发展了中国特色社会主义协商民主的内涵，同时又在法治道路、法治理论、法治体系和法治环境四个维度上为我国协商民主的发展提供了基础和保障作用。法治秩序、党的领导、人民主体地位和平等自由协商是中国特色社会主义协商民主的基本内涵。法治既是中国特色社会主义协商民主的内在要求，又是大力推进协商民主的外部环境和保障条件。这是因为，以会议协商为直接表现形式的协商民主，并非每一次协商都是既成的现实而只是可能。要使协商行为变成现实的民主，变成一种民主习惯，就必须制度化。形成民主制度的前提是人人遵守这种制度，这就既需要人的法治自觉更需要依靠强制力的保障。法治就是这种强制性的力量，是协商民主制度重要的保障条件。

在全面依法治国的四个法治维度当中，法治道路是法治建设和发展的路径选择，它体现的是往哪走的问题；法治理论是法治建设和发展的理论指导，也就是指导法治实践活动的理念问题；法治体系是法治建设和发展的联系形式，是法治自身内部各要素以及法治与其他方面的关系问题；法治环境是法治建设和发展的社会条件和社会影响。这四者，法治道路是根本，法治理论是灵魂，法治体系是要求，法治环境是条件。在推进协商民主发展中，法治道路对协商民主的作用体现在，它决定了协商民主需不需要法治的问题，关系到协商民主自身建设和发展的目标设定和建设路径。协商民主的法治道路就是建设法治的协商民主，就是协商民主的法治化问题。法治理论对协商民主的作用体现在通过什么样的法治理论来建设协商民主，用什么样的法治思想来推动协商民主走法治道路。没有法治思想、法治理论的指引，就不可能确立法治道路，走了之后也未必能坚持下来，甚至还有可能走上歧路。法治体系对协商民主的作用是体系化的保障协商民主体系，协商民主程序、机制、制度、体制、体系是多层多维复杂的，哪一层级的作用没有很好发挥都会影响整个协商民主的效果，因此全面依法治国的法治体系就是满足协商民主体系建设的诉求。法治环境对协商民主的作用是为协商民主建设提供各方面法治的要素和条件，创造法治的环境和氛围，使协商民主文化与法治文化相交融，促进协商民主健康发展。

一、在中国特色社会主义法治道路基础上发展协商民主

中国特色社会主义法治道路是建设法治中国的根本道路，中国民主制度的法治化建设必须走这条法治道路。全面依法治国既为协商民主的制度化、体系化建设提供了明确的法治保证，也为协商民主指出了法治建设路径。

1.法治道路是协商民主发展的根本道路

全面依法治国为我国协商民主的发展确立了中国特色社会主义法治道路，这条法治道路就是让人民群众通过规范化、制度化并由法治保障的协商民主程序，实现平等、公正、有序的协商议事，共同协商讨论关乎人民群众自身权益的事务，以此彰显人民群众在社会经济发展中的主体地位。道路决定命运，道路就是方向，如果道路的选择不符合实际，不符合人民的期待，就会缘木求鱼、南辕北辙，注定走向失败。我国协商民主的法治道路，必然要与我国法治建设和发展的道路相一致，这就是中国特色社会主义法治道路。中国特色社会主义法治道路，反映了我国法治建设的成就，是对法治建设经验的总结。选择这条法治道路，是缘于中国近代法治曲折发展的教训：资产阶级改良派的法治建设的失败，资产阶级革命派法治成果被窃取，军事独裁背离人民的法治进程，促使中国人民最终选择中国共产党领导的社会主义法治道路。这也是缘于社会主义建设时期对法治建设的探索所取得的有益经验和“”使法治遭到严重破坏的沉痛教训。同时也是缘于建设社会主义市场经济体制的客观需要，缘于对西方国家优秀法治成果的批判借鉴的实际需要。中国特色社会主义法治道路能够确保协商民主沿着正确的法治道路进行建设。

法治道路对协商民主的具体作用体现为：一方面，使协商民主实际运行能够在法治的轨道上有法可依。作为民主的一种实现形式，协商民主是平衡社会利益的一种民主方式，这种方式必须与法治相结合，走法治道路才能维系持久。法治的平等性、长期性、共同性和强制性特征，可以使人们公正、有序、合理、自觉地处理社会关系，解决社会矛盾，可以避免陷入每一件事都要临时定约解决的困境，因此，法治是协商民主处理各种矛盾的蓝本。全面依法治国所确立的这一法治道路为协商民主规划好法治的方向航道，使协商民主的发展更稳健、更具有生命力。另一方面，使协商民主适应民主政治的现代化要求。一个国家的现代化有各种指标，在民主政治领域，民主的制度化与法治化就是民主现代化的客观要求。这是因为，民主的过程只有通过法律确定下来，得到法治的保障，民主制度才能够稳定持续，才能使民主的功能充分地发挥出来。走法治道路就是通向现代化的客观要求和标准，全面依法治国就是通过法治的标准来规范协商民主的发展，使协商民主依法而建，符合现代化要求。

2.中国特色社会主义法治道路奠定了中协商民主的法治基础

法治道路之所以是协商民主的根本道路，是由两个方面因素决定的：一是顺应法治文明发展的历史趋势。法治是社会进步的优秀成果，是人类自我治理选择的最佳方式之一，在一定程度超越了人治与权治的局限，使人类社会能更公正、更有序地治理自身。法治文明是历史发展的结果。不同历史阶段的法治发展水平受生产力发展水平、政治制度传统、思想文化传统和人口地理环境等因素的制约，呈现出不同地域特色和历史文化特征。人类社会历史发展的总的趋势是由低水平、小规模、简单化、分散化向高水平、大规模、复杂化和聚集化方向演进，因此人类的治理方式也随之不断发展变化，朝着更人性、更理性、更科学、更体系化趋势转变。以自然经济为基础的社会，人治是主导的社会治理方式；以商品经济为基础的社会，契约的影响占主要地位；以市场经济为基础的社会，法治是最重要的社会治理方式。虽然不同历史类型的社会占主导地位的治理方式不同，但法治思想和法律法规却一直伴随着人类历史的发展。因此，走法治道路，建设法治社会是人类的一贯追求。二是由改革的客观要求决定的。现阶段，我国的改革进入到攻坚克难的关键阶段，改革面临前所未有的矛盾与挑战，既要克服根深蒂固的旧矛盾又要克服不断出现的新矛盾，社会变化起伏波澜，利益诉求之强烈，思想交锋之迅猛，对民主制度带来极大考验。协商民主制度建设任务之艰巨复杂可想而知。因此，只有“以法治思维化解矛盾淤积”[1]，以法治为强有力的后盾才能有效维护民主制度的稳定。作为政治体制改革的重要内容，只有在法治的保证下，协商民主才能更好地完善自身建设进而推动政治体制改革的发展。

确保法治道路对协商民主的法治基础和保障作用，必须确保协商民主走正确的法治道路。这就是坚持中国特色社会主义的法治道路的发展要求，即按照法治道路的规定性来规范协商民主的建设。中国特色社会主义法治道路的核心要义在于，坚持党的领导，坚持中国特色社会主义制度，坚持中国特色社会主义法治理论，从而确保法治道路对协商民主基础和保障作用的根本要求。首先，“党的领导是中国特色社会主义最本质的特征”[2]，也是当代中国最鲜明的政治特色。离开政治的法治是无以为继的，在社会主义法治建设中，党的领导始终是推动依法治国全面展开、有序进行的重要保障。我国协商民主的法治建设也要坚持党的领导，并贯彻到协商民主建设的全过程，为协商民主建设提供根本保证。其次，“中国特色社会主义制度是中国特色社会主义法治体系的根本制度基础”[2]。中国特色社会主义制度是法律法规、法治思想进而法治制度产生的社会制度平台，规定了法治制度的运行空间。我国协商民主走法治道路必须在中国特色社会主义制度下进行，这是协商民主法治建设的制度框架与制度依托。最后，“中国特色社会主义法治理论是中国特色社会主义法制体系的理论指导和学理支撑，是全面推进依法治国的行动指南。”[2]坚持以中国特色社会主义法治理论为指导建设协商民主，决不能沿袭西方自然法基础上的资产阶级法治理论，要使协商民主法治化遵循历史唯物主义的基本规律，维护人民主体地位，确保协商民主体系建设更科学、更有效、更符合法律规范。

二、在中国特色社会主义法治理论指引下发展协商民主

全面依法治国明确提出了法治建设的总目标，为此必须贯彻法治理论的指导。中国特色社会主义法治理论的提出，为我国协商民主的法治建设提供了有力的理论指导和坚实的思想基础。我国协商民主建设必须在中国特色社会主义法治理论的指引下向前推进。

1.法治理论是协商民主法治践的理论基础

法治理论对协商民主发展的作用是，为协商民主的法治实践活动确立正确的目标、设定法治的价值理念和提出法治的方法选择。协商民主的建设是法治化的建设，是法治实践的重要组成部分，因此离不开相应的法治理论的指导。法治理论一方面产生于法治实践，反映法治实践的需要，是对法治实践经验的总结与概括。另一方面法治理论也为法治实践提供理论指导，推动法治实践的发展。中国特色社会主义法治理论，是马克思主义法治思想与当代中国实际相结合的理论成果，是继承法治思想的基础上，根据改革开放以来经济、政治、文化、社会和生态等各领域法治实践和法治经验的理论总结。因此，中国特色社会主义法治理论既是建设法治中国的理论基础，也是构建社会主义协商民主体系的法治理论指导。

法治理论对协商民主法治实践具有不可或缺的重要作用。一是法治理论为协商民主法治实践提供价值评判依据。法治是对利益关系的规定与调节，法治理念的产生是基于普遍认可的价值理念。当新的利益关系所形成的价值理念与原有的价值理念产生不协调甚至冲突时，就需要进行价值评判，需要普遍认可的价值标准。这就需要法治理论提供评判依据。因为，法治理论总结了历史上有关法治价值的认识，能够为实践中的价值问题提供解答，同时也推动法治价值理论的完善。因此，一定的法治理论能够为协商民主的法治化建设、为协商民主过程所涉及到的价值判断问题提供法治价值评判依据。二是法治理论为协商民主法治实践提供方法论指导。协商民主法治实践面对的是一系列复杂的社会问题与矛盾，涉及到多种多样的人民群众的权利和利益关系。因此，在处理各种问题时必须采用合理的、科学的、民主的、法治的方法。法治理论也是法治方法论的集中体现，是法治经验方法的总结，能够为协商民主制度的制定者和参与者提供法治方法的指导。三是法治理论为协商民主法治实践创新提供理论支撑。相对于法治理论，法治实践总是处于能动的状态，特别是当原有的法治理论不能满足新的法治实践需求时，法治实践的创新就会被提出来，并需要法治理论为法治实践的创新提供认识上的逻辑起点和历史材料依据，以此推动法治实践的创新发展。

2.协商民主以中国特色社会主义法治理论为指导

协商民主以中国特色社会主义法治理论作为重要理论指导，是因为该理论是建立在唯物主义历史观基础上的，不同于西方资产阶级唯心主义历史观。马克思主义认为，对法的认识不能从法的抽象形式、法的理念来理解，也不能单纯从法的理论演变来理解，而是要从法背后的动因，也就是法的形成条件，即“根源于物质生活条件”[3]p591来理解。法是相对于经济基础的法律上层建筑，法的内容反映的是经济关系的内容。马克思在对资产阶级的法律进行批判时就已经指出，法律是阶级意志的体现，阶级意志本质上就是生产关系的意志，“这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”[3]p48可以看出，法是有阶级性的，社会主义阶段的法也是有阶级性的。我国现在的法治是广大人民群众意志的反映，是维护社会主义制度所确定的生产关系。西方资本主义的法治思想建立在唯心史观基础上。资本主义法治思想开始于启蒙运动时期，在封建专制制度，巩固资本主义制度以及由此体现的价值理念上起到了重要的历史作用，对人类法治文明的发展做出了重要贡献。其主要的理论渊源是从古希腊城邦时代的自然法思想中演变而来的自然法理论。自然法是从抽象的“理性”出发来看待法和人的权利，认为“支配宇宙和人的理性就是自然法”，[4]它是推动事物发展的根本动力和准则。资本主义的法治思想名义上是全社会的、每个人都能得到法治的保障，实际情况是只有少数资本家才充分享有法治的保障，因为法治就是为了维护他们的经济地位，大多数人则无法真正享有法治保障的权利。

坚持法治理论对协商民主发展的理论指导作用，必须巩固和坚持正确的理论指导，这就是必须坚持中国特色社会主义法治理论。只有坚持正确的思想理论同时又不断创新，才能使法治理论更好地指导协商民主的法治的民主实践。必须始终坚持马克思主义法治思想的指导，不断发掘马克思主义法治思想的真理性，大力宣传马克思主义法治思想的科学性和价值性，并在实践中结合每一个具体的法治实践活动，不断丰富新内容、创造新形式，使之注入新内涵。协商民主法治实践的发展就要在中国特色社会主义法治理论基本原则指导下，确立走中国特色社会主义法治道路的根本思想。就协商民主的各个环节、民主协商的程序、机制、制度等进行法治的设计与规划，反映经济社会发展需要，使协商民主每一制度的建设都能体现法治精神，都能有利于实现人民群众的民利。

三、在中国特色社会主义法治体系规范下发展协商民主

协商民主体系是协商民主各种制度之间的有机联系，建设社会主义协商民主体系是我国民主政治发展的重要方向。党的十八届四中全会关于构建社会主义法治体系的战略决策和战略部署为协商民主的广泛多层次制度化发展奠定了坚实的基础，回应了协商民主体系化建设的实践诉求。

1.法治体系规范了协商民主体系的构建

法治体系对协商民主的作用，就是体系化地保障协商民主体系的建设，使法治体系与协商民主体系相互联系，彼此嵌入到各自的体系中，连接成民主法治的一个整体。协商民主体系的每一个环节、机构、程序、制度的设定，都要有法治的确认、监督与实施，而法治体系的要素、结构、功能和过程的展开，都需要经过协商民主体系的认可与评判。中国特色社会主义法治体系是反映当下国情，满足国家治理体系现代化而构建的法治体系。该体系分别由法律、实施、监督、保障和党内法规五个方面共同构成，且每一个方面又是相对独立的子系统，每一个体系都在各自的范围内对协商民主建设起到重要的支撑作用。

法治体系对协商民主建设发挥重要的作用。一是完备的法律规范体系为推进协商民主体系的构建提供基本遵循。法律体系是法治体系的前提，中国特色社会主义法治体系建立在法律体系基础上。完备的法律体系为协商民主的制度化发展提供了法律依据，能够促进完备的协商民主体系的建立，同时科学的法律体系能够为协商民主体系的构建提供科学的指导。二是高效的法治实施体系能够促进协商民主体系效能的构建。高效的法治实施体系能够使社会利益关系、人民群众的权益问题及时带入到协商民主制度内进行商量讨论，通过法治规定的协商民主机制，保障各参与主体的权利，通过协商民主程序做出决策，达成协商结果，并有效实施。三是严密的法治监督体系能够保障协商民主的全部协商过程受到有效的监督，在协商程序是否符合法律规范、协商结果是否具有合法性、是否侵犯了协商主体权益等方面，得到有效监督，使协商民主体系朝着更公正、更健康的方向发展。四是有力的法治保障体系为协商民主体系的建设提供坚实的保障，协商民主体系是涉及多个领域的复杂的系统工程，如果没有强有力的、配套的法治保障体系为支撑，协商民主体系就很难建立起来，建立起来也很难持久下去。五是完善的党内法规体系为协商民主得到强有力的政治领导和组织保证提供支撑和基础。协商民主体系的构建是在党的领导下进行的，党的先进性纯洁性以及党的领导的坚强有力是建构协商民主体系的根本保证。现代政治生活由政党主导已经成为普遍现象，政党作为相对独立的组织，必须有完善的法规规范自身的行为，这样才能焕发出党的活力，对领导和推进协商民主体系建设发挥重要作用。

2.中国特色社会主义法治体系支撑了协商民主的建设诉求

协商民主之所以需要法治体系的支撑，是因为协商民主是体现民主原则的制度形式，民主原则是在处理政治、经济、社会等事务中体现出来的。各种事物之间的相互联系具有不同层次、不同地位、不同范围的特征，它们之间的相互联系和相互结合组成为一个有机整体，这就在客观上要求在处理事务时必须既体现民主原则，又把握好整体性，协调好各种要素，发挥民主的制度化、体系化作用。协商民主体系是一个复杂的、包含大至国家社会、小至单位个人的社会民主系统工程。如此宏大的体系建设没有法治体系的支撑是难以实现的。协商民主体系与法治体系不是相互独立、自洽的封闭系统，而是相互融合、联系紧密、相互发挥作用的体系。当前协商民主发展的主要目标是，更好地发挥作为实现人民当家作主、反映人民意愿诉求、解决人民利益矛盾的民主制度形式，建成完善的协商民主制度体系。这一目标的实现，没有法治体系的保驾护航是难以完成的。

确保法治体系对协商民主体系的作用得到充分发挥，必须使法治体系与协商民主体系紧密联系起来，使法治体系的各个部分能够参与到协商民主体系每一个维度和层面的保障上来。一是在协商民主过程这一维度，需要构建一系列的体制机制，如协商民主的程序规范机制、危机预警机制、群众参与机制、意见采纳机制、决策落实机制、意见反馈机制、监督评价机制等，使协商民主过程有机统一，使协商民主体系处于动态的运行过程，各种协商机制的构建则要纳入法治体系，得到法治体系的配合与协调。二是在协商民主参与主体这一维度，各派、人大、政府、人民政协、人民团体和涉及到相关权益的群众等，都是协商民主的参与者，参与主体的权利与义务的规定、权力范围与责任的划定等，同样需要法治体系的确认。三是在协商民主组织结构这一维度，从中央到地方以至于到基层单位等，在诸如协商民主体系的地位、权力的配置、组织结构的功能、职责范围等方面，以及各自内部的不同职能部门的构建、彼此的关系等，同样离不开法治体系，需要得到相应的规范与保障。

四、在中国特色社会主义法治环境下发展协商民主

法治环境是协商民主发展的外在条件，是全面依法治国所要塑造的法治的社会环境。同样，这一社会环境也是一种法治条件，是社会其他方面可以借以利用的法治资源。全面依法治国对协商民主的基础和保障作用就直接体现在这一法治环境中，它提供了各种法治的要素和资源。

1.全面依法治国为协商民主提供了法律法规保障

法律是规范和调节经济利益的产物，是社会利益关系的调节器。从现代社会法律的形成过程看，法律产生于民主认同。协商民主制度既是法律法规产生的制度形式，也是法律法规所要规范的目标。只有得到法律规范的民主制度，才能得到社会的认可，通过协商民主程序做出的决策才具有权威性。法律法规能为协商民主程序的机制，如群众参与机制、矛盾协调机制、意见采纳机制、决策落机制、监督评价机制等的设置提供法律依据；能够使协商民主程序、制度的制定得到法律的确认，使之成为法律化的制度程序，确保协商民主在法律的范围内，在制度的框架中有序开展；协商民主过程中涉及到的人民群众的权益，必然与相应的法律法规以及相关政策有关，因此法律政策的公开与共享，能使协商民主参与主体用法治思维、法治方式、法治路径解决问题。

2.全面依法治国为协商民主提供法治队伍保障

协商民主制度的法治建设需要具有法治素养的参与主体来构建。法治的建立是人的一种实践创造活动，因此离不开具有法律知识背景的专门队伍。法治队伍的专业化，能够确保协商民主程序和制度的规范化、科学化、法治化。专门的法治队伍能够运用法治思维开展工作，能够对协商民主的程序是否符合法律规范进行监督，确保协商民主过程依法进行；能够对协商主体提供相应的法律服务与援助，确保协商主体的权利得到维护；能够对协商过程所涉及的法规、规章进行法理评判，对协商全过程进行全记录；能够对通过协商民主做出的决策执行情况进行督察，确保协商民主制度的高效运行。

3.全面依法治国为协商民主提供法治氛围保障

协商民主制度化建设不是孤立的，而是在一定的社会环境中进行的。社会环境和社会发展的状况决定着协商民主制度建设的水平。因此，协商民主的法治建设需要良好的法治社会氛围的保障，通过塑造法治的社会氛围来促成协商民主制度内在的法治化构建。“法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰”，[2]要让人民能够真正信仰法律，就必须使法律能够充分保障人民的权益。一个对法律和法治充满信仰的社会，其协商民主制度必然处于较高的水平。因此，建设法治的社会氛围就是为协商民主制度的建设创造条件。人民群众是法治氛围建设的主体。要让人民群众懂得法律是维护自身权益的重要工具，“只要是合理合法的诉求，通过法律程序就能得到合理合法的结果”。[5]同时，还要加强宣传教育，使人民群众养成守法用法的行为习惯，成为一种信仰和光荣，在全社会形成社会主义法治文化氛围和法治社会氛围，为协商民主的法治化建设奠定坚实的文化基础和社会基础。

4.全面依法治国为协商民主提供法治认知保障

协商民主的法治建设是以协商主体法治意识和法律知识为前提的。由于人民群众在受教育水平、文化背景、法律知识掌握水平等方面参差不齐，致使法治意识和法律知识匮乏的协商参与者，在民主协商中处于相对不利的地位，从而影响协商民主的质量以及协商制度的公正性。因此，必须提供相应的法律和法治知识的保障，为协商民主参与主体提供相应的法律咨询服务，把法律服务体系纳入到协商民主体系的建设中。全面依法治国就是通过不断完善的法律救助制度，确保人民群众在协商民主过程中得到法律帮助，弥补法治认知的不足，更好地参与协商民主，更好地维护人民群众在民主协商中的权利。

参考文献：

[1]用法治为全面深化改革护航――四论深入学习贯彻十八届四中全会精神[N].辽宁日报，2014-10-28.

[2]中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定[N].人民日报，2014-10-29.

[3]马克思恩格斯文集（第二卷）[M].北京：人民出版社，2009.

民商法制度论文范文第4篇

改革开放35年来，在经济改革和发展的同时，中国的政治变革取得了巨大的进步。如民主法治建设、政府管理体制改革、公民社会发育、民主意识与文化的形成，以及公民有序政治参与的发展等。但是，中国的政治发展同时面临着诸多挑战。而协商民主理论，作为现代政治理论的最新发展，为中国的政治发展提供了借鉴和启示。党的十八大报告首次提出“健全社会主义协商民主制度”，明确将社会主义协商民主作为我国人民民主的重要形式，并对完善协商民主制度和工作机制，丰富协商民主的形式和内容，推进协商民主广泛、多层、制度化发展等作出了全面阐述，这标志着中国共产党自觉地把协商民主作为推进中国特色社会主义民主政治发展的方向，对推进中国特色社会主义民主政治建设，具有重大而深远的意义。笔者结合十八大有关协商民主的阐述及其对当代中国政治发展的意义作一粗浅探讨。

一、协商民主的多维视角：简要的文献回顾

国内学界关于协商民主的研究，无论是在译介和引入西方成果方面，还是在推进人民政协民主协商实践探索方面，无疑陈家刚教授是作出开拓性贡献的学者之一。根据陈家刚教授的研究，协商民主是20世纪80年代西方学术界兴起的学术热潮。1980年，美国克莱蒙特大学政治学教授约瑟夫?毕塞特（Joseph M. Bessette）首次提出“协商民主”概念，尔后众多的西方思想家都介入了对协商民主的讨论。根据陈家刚教授对国外研究进展的梳理，国外的协商民主研究一直以来都伴随着西方政治发展的过程，研究成果非常丰富。1996年，圣露易大学的詹姆斯?博曼（James Bohman）教授出版了《公共协商：多元主义、复杂性与民主》，1997年博曼和威廉姆?雷吉（William Rehg）合编《协商民主：论理性与政治》，1998年哥伦比亚大学社会科学教授乔?埃尔斯特（Jon Elster ）主编的《协商民主》，2000年澳大利亚国立大学约翰?德雷泽克（John S. Dryzek ）教授推出了《协商民主及其超越：自由与批判的视角》，2002年南非开普敦大学哲学教授毛里西奥?帕瑟林?登特里维斯（Maurizio Passerin D’entrèves ） 发表了《作为公共协商的民主：新的视角》，2006年德雷泽克发表了《全球协商政治》，而后2007年，马克?沃伦发表了《设计协商民主：英属哥伦比亚公民大会》，2012斯科特?威尔士出版了《夸张的民主表象：协商理想是如何削弱民主政治的》，等等。这一段时期内是国外研究协商民主走向成熟并且成果不断丰富的重要时期，与此同时，国内学者开始广泛关注并且译介外国著作，开始将目光转向了这一领域的研究，并结合中国协商民主的实践展开了理论探讨与实践分析。从陈家刚教授对国内研究成果的梳理来看，国内这方面的研究虽然相对滞后，但是2000年以后，学术界也敏锐地捕捉到这一敏感的热点问题，从译介相关著作开始，努力跟进。2003年，俞可平教授发表《当代西方政治理论的热点问题》，从四个维度解读了协商民主的基本内涵，引起学界的广泛关注；此后复旦大学林尚立教授发表《协商政治：对中国民主政治发展思考》，通过分析协商民主对中国民主政治发展的影响探讨了协商民主在中国实践的可能性、可行性；2004年，《马克思主义与现实》杂志开辟专栏，从理论解释、基本概念、实践价值等方面介绍了协商民主的重要意义。随后，陈家刚教授的译文集《协商民主》、“协商民主学术研讨会”文集《协商民主的发展》相继出版。此后，可以说协商民主纳入了中国学界视野并出现了一个研究的高峰期。2006年，俞可平教授主编并出版了“协商民主译丛”。2007年，“当代西方政治哲学读本”译丛等成果不断涌现，2005～2008年，各类基金设立的协商民主课题研究也相继出现，比如中国人民政协理论研究会、各省政协成立的研究会以及它们的研究成果、各类期刊和网络上发表的相关研究文章不断增多。

概括起来，已有研究文献中，陈家刚教授已经从政府形式、宪政体制、决策形式、治理模式[1]等方面来分析和厘定了协商民主的概念内涵，针对对于协商民主的多维理解，笔者在借鉴前人研究成果的基础上粗浅地做了以下几方面的梳理来进一步理解协商民主的内涵与范畴。

1.作为政府组织形式的协商民主。协商民主的内涵，“如果用最简单的术语来表述的话，协商民主指的是为政治生活中的理性讨论提供基本空间的民主政府”，“协商民主是一种事务受其成员的公共协商所支配的共同体。”毕塞特认为，协商民主的现实体现就是美国建国者设计的代议民主体制。美国政府体制是基于人民主权原则建立的，既尊重多数又保护少数的政府。在此基础之上，梅维?库克则突出了政治生活中的理性讨论过程，即“如果用最简单的术语来表述的话，协商民主指的是为政治生活中的理性讨论提供基本空间的民主政府。”[1]科恩认为，协商民主是一种事务受其成员的公共协商所支配的共同体。[2]也就是说，协商民主是一种重要的政府组织形式。

2.作为宪政体制的协商民主。从起源来看，协商民主是源于对美国宪政体制的思考的结果。1980年，约瑟夫?毕塞特在《协商民主：共和政府的多数原则》一文中首次在学术意义上使用“协商民主（deliberative democracy）”一词。毕塞特竭力为“美国宪法的民主特性”辩护。“在1787-1789年间的美国人看来，制宪者观点的两个方面――既需要限制大众多数，又要使多数原则有效――是一致的。调和这些看似矛盾的倾向的关键，存在于制宪者建立‘协商民主’（deliberative democracy）的明确意图之中。”通常情况下，两院制的立法机构、具有否决权的总统、高等法院以及选举和分权制衡等西方国家的政治制度设计中，特别在美国历史以及当代的西方政治实践已经成功证明了立宪者的设计理念中就包含了宪政制度的内涵。

3.作为政府决策形式的协商民主。一般认为，政府决策只有在获得广大政策对象的认同和支持的基础上才能够有效实施。协商民主能够通过讨论、审议等过程赋予立法和决策以合法性。戴维?米勒认为，当一种民主体制的决策是通过公开讨论――每个参与者能够自由表达，同样愿意倾听并考虑相反的观点――作出的，那么，这种民主体制就是协商的。[3]在协商民主模式中，民主决策是平等公民之间理性讨论的结果：“在协商民主中，公民运用公共协商来作出具有集体约束力的决策。……协商民主的吸引力源于其能够形成具有高度民主合法性决策的承诺。”[4]协商民主要求决策者要广泛吸纳每个利益相关的公民的建议、实现参与的实质性经济政治平等，实现利益相关者在决策方法和确定议程上与政府决策者的平等、自由权利，并在政府与决策相对人之间实现信息公开并赋予其协商的充分理由。

4.作为国家治理模式的协商民主。有学者指出，作为国家治理模式的协商民主，“是一种具有巨大潜能的民主治理形式，它能够有效回应文化间对话和多元文化社会认知的某些核心问题。它尤其强调对于公共利益的责任、促进政治话语的相互理解、辨别所有政治意愿，以及支持那些重视所有人需求与利益的具有集体约束力的政策。”[5]现代社会的最显著特征就是思想的多元化。社会舆论场面临的最大危险就是公民社会的碎片化、分散化。作为国家理念的协商民主，就是要以公共利益为取向，通过利益主体间的民主协商对话来形成合作共识，进而作出社会公众普遍接受的公共决策。也就是说，协商民主就是基于人民主权原则和多数原则的现代民主体制，其中，自由平等的公民，以公共利益为共同的价值诉求，通过理性的对话协商，在达成共识的基础上赋予政府和执政党以起码的合法性。其基本要义就是基于人民主权原则和多数决原则的现代民主和治理形式，是以公共利益为共同的价值诉求，通过理性平等地公共协商，在达成共识的基础上赋予立法和决策以合法性的过程。它以代议制、分权与制衡、选举与协商为根本内容，以民主对话、理性参与为基本特征，既尊重多数的意愿表达，又超越狭隘个人观念并诉诸公共利益、体现了以政府决策、政府形式、国家治理以及政府合法性为目标的治理形式。

5.作为合法性基础的协商民主。1987年，伯纳德?曼宁在《政治理论》第15期上发表了《论合法性与政治协商》。所谓合法性基础，即在政府作出特定决策、或者政党上台执政获得合法性认同之前，必须经过听取利益相关者的各种观点并相互比较、借鉴、加工并优化的过程，通过比较借鉴实现不同利益相关者间的平等合作。这种协商合作过程既体现在集体层面的共商，也吸纳少数甚至是个人的建议，使得最后的政府决策与执政党执政获得多数认同和理性的支持。政治协商作为合法性基础的构建不应该排斥任何人参与和民主协商的权利，以及有效行使这种权利所必须的充分自由。这样，合法性协商民主为政府组阁和政党执政提供了一种尽可能合理的、广泛的和理性的社会支持与认同。正因如此，科恩指出：“我们有理由确定，作为合法性基础的不是他们业已确定的意志，而是他们决定他们意志的过程。这就是协商的过程。”[6]即，作为合法性基础的协商民主是基于利益共同体的多数人授权的结果，这种共同体的共同价值观在于将民主协商作为达成共识的前提和基础，从而对特定的政治正当性提供了共同的价值支撑，而这种共同体的价值正当性是在价值主体间的民主性协商的基础上达成的。

综上所述，协商民主是基于人民主权原则和多数决原则的现代民主和治理形式，是以公共利益为共同的价值诉求，通过理性平等地公共协商，在达成共识的基础上赋予立法和决策以合法性的过程。它以人民主权原则为基础的代议制、分权与制衡、选举与协商为根本内容，以民主对话、理性参与为基本特征，既尊重多数的意愿表达，又超越狭隘个人观念并诉诸公共利益，体现了以政府决策、政府形式、国家治理以及政府合法性为目标的民主治理形式。正如陈家刚指出的：协商民主的这一本质性规定使得“协商民主的理论基础本身隐含了多元化的理论思路，协商民主的理论渊源既体现在自由主义的传统上，也吸收了共和主义的精神内核，同时把批判性与建构性理论统一起来。”

二、理性反思：中国协商民主的实践检视

改革开放35年来，中国协商政治发展走出了一条适合自身历史、文化、传统和基本国情的发展道路。在经济发展取得巨大成就的同时，中国的政治发展也取得了巨大的进步。正如陈家刚指出的，中国政治发展经历了历史文化传统与经济全球化和全球治理变革双重背景，辗转变迁于内生市场化改革和意识形态变革、社会转型与自治能力增强、制度化分权与基层民主并进、历经了自下而上与自上而下、党内与党外、政府与民间、组织与个体的互动推进的艰难过程，形成了自身特色模式并对世界产生了广泛影响，并给当代中国政治发展以新的深刻启示。

（一）从国家层面看，协商民主已成为推进政治现代化进程的强大动力

党的十八大报告从三个层面系统对中国当代协商民主进行了全面定位：第一，从性质定位上提出要“健全社会主义协商民主制度。社会主义协商民主是我国人民民主的重要形式。要完善协商民主制度和工作机制，推进协商民主广泛、多层、制度化发展。”第二，从协商民主的实现形式上进行了规范，即“通过国家政权机关、政协组织、党派团体等渠道，就经济社会发展重大问题和涉及群众切身利益的实际问题广泛协商，广纳群言、广集民智，增进共识、增强合力。”第三，从我国政党制度性质和人民政协功能定位上界定了协商民主的广泛内涵，提出“坚持和完善中国共产党领导的多党合作和政治协商制度，充分发挥人民政协作为协商民主重要渠道作用，围绕团结和民主两大主题，推进政治协商、民主监督、参政议政制度建设，更好协调关系、汇聚力量、建言献策、服务大局。加强同民主党派的政治协商。把政治协商纳入决策程序，坚持协商于决策之前和决策之中，增强民主协商实效性。深入进行专题协商、对口协商、界别协商、提案办理协商。积极开展基层民主协商。”这既是对我国改革开放以来中国特色政治发展道路的经验总结，也是对我国当前乃至未来政治发展的目标设计，同时也是对协商民主实践的全面概括。

从实践来看，新中国成立六十多年来、特别是三十多年改革开放的实践中，人民政协充分地发挥了人民政协实践协商民主的优势与条件，即人民政协作为中国共产党领导的多党合作和政治协商制度的重要机构、爱国统一战线组织，以及发扬社会主义民主的重要形式，联系广泛、代表性强、包容性强，在政治、组织（34界别）、制度（宪法、章程等）、职能（反映社情民意、开展协商对话、参与政治决策、加强权力监督），以及人才等方面具有天然的优势与条件。可以说，人民政协在中国的政治实践中，从国家制度层面到基层治理领域，体现着人民政协丰富的协商民主实践形式，包括政治协商制度、听证会、社区议事会、民主恳谈会、公共网络论坛等等。这些协商民主形式不同程度地反映了人民政协在推进协商民主过程中取得的重大成绩。

客观地讲，这些制度形式不同程度地反映了协商民主的特征。以人民政协在推动协商民主中发挥的重要作用为例，中国的当代政治发展充分发挥了人民政协作为协商民主重要渠道作用。从人民政协这个角度来看，十八大报告中提出“协商民主”，一方面是对人民政协在我国革命与建设过程中作出的重大贡献的高度肯定，另一方面意味着将人民政协的地位和作用提高到了一个新的高度。人民政协将担负着更加艰巨的任务、更为重大的使命，也使得协商民主成为推进政治现代化进程的强大动力。

（二）从地方治理看，以协商民主推进地方治理创新进行了大胆探索与实践

正是在全国人民政协推进协商民主发展的过程中并取得重大成效和积累丰富经验的基础上，近年来，包括广东省在内的许多地方人民政协结合实际，大胆探索，在充分发挥人民政协作为协商民主主渠道功能的基础上，努力推进协商民主向广度和深度领域探索。早在2008年，广东省委在政协提案督办会上特别强调了政治协商的重要性，并提出广东要率先研究制定政治协商规程。2010年5月，《中共广东省委政治协商规程（试行）》颁发试行，2011年8月，《中共广东省委政治协商规程》正式颁布实施，这是全国首部省级政治协商规程。《规程》的推出，不仅受到了广大政协委员、各民主党派和社会各界的高度评价，而且通过近两年的努力实践，取得了一些突破性经验和成效。

第一，从制度层面和程序设计上把人民政协的政治协商真正纳入了决策程序。可以说，《中共广东省委政治协商规程》正式颁布实施是中国协商民主制度建设的一大突破，必将有力推动中国社会主义民主政治建设的进程。《规程》从试行到正式颁发实施，其生命力在于实现了政治协商从制度设计到制度实践的重大跨越，是人民政协“软法”机制建设中的重要实践和突出成果。《规程》明确将政治协商纳入决策程序，细化了政治协商的具体内容，把是否重视政治协商纳入领导班子和领导干部考察考核指标，首次明确将省委、省政府是否重视政治协商，能否发挥好政治协商的作用作为检验领导水平和执政能力的一项重要内容，明确要求省委领导牵头，建立政治协商督办落实联席会议制度，并每年组织对政治协商的落实情况进行检查。

第二，细化了人民政协政治协商的主要内容。中共广东省委、省政府根据广东的实践过程，首次适时地提出“中共广东省委代表大会和委员会的重要文件”、“拟提请省人民代表大会和常务委员会审议的重要地方性法规（草案）”、“省委或省委、省政府联合作出的有关全省政治、经济、文化、社会和生态发展大局的重要决议、决定、意见”。这就不仅从制度上细化了人民政协政治协商的主要内容，也从实践上强化了人民政协政治协商的操作程序。

第三，明确了人民政协进行政治协商的主渠道形式。即，中共广东省委同广东省各民主党派政治协商的主要形式有民主协商会、谈心会、专题座谈会、通报会、书面建议等5种；省委在省政协同省各民主党派和各界代表人士政治协商的主要形式有9种，包括省政协全体会议、书面协商等。无论是从政策制度层面看，还是从协商民主的实践成效看，广东已经明确了人民政协进行政治协商的主渠道形式及其重要地位。

第四，统一并规范了人民政协进行政治协商的主要程序。即，制订协商计划、做好协商准备、开展政治协商、汇总协商成果、协商成果办理与反馈等5个程序。客观来讲，《规程》的有效实施更加注重行为激励机制而不依赖法则法律和国家强制力，但这种“软机制”不等于不需要“硬约束”，恰恰相反，它应当有一定的“硬约束”来保障，否则难以发挥“软法”作为法律重要组成部分的实际效力。为此，广东省委是较早将政协提案办理作为实现政治协商制度的重要形式，要求全省各级党政主要领导和各职能部门主要负责人都要亲自督办政协提案，并将其纳入领导干部政绩考核，自觉接受社会各界监督，切实实现了“从‘关心协商’到‘必须协商’，从‘可以协商’到‘程序协商’，从‘软办法’转变为‘硬约束’”，真正实现了政治协商从制度建设到制度实践的重大跨越。

第五，大力推进人民政协理论进课堂。2012年12月，广东省政协原主席黄龙云专门召开会议，就推进人民政协理论进课堂的提议向省委提出了具体方案，并与广东省委党校达成共识，制定具体设施方案，顺利将人民政协理论纳入省委党校干部培训课堂。

从成效来看，广东用两年多的时间实现了政治协商从制度建设到制度实践的重大跨越。全国第一部省级政治协商规程在广东诞生绝非偶然，广东也必将率先从《规程》中受益。这一点也被近两年来广东各级政协的工作实践所证明：在提案办理方面，截至目前，广东省21个地级以上市和121个县（市、区）党政主要领导已经全部牵头督办政协重点提案，42个省直单位的主要领导也自行确定本单位的重点提案进行牵头领办，实现了“一把手”督办政协重点提案的全覆盖。只要被列入重点提案，所提的意见建议一定能够被落实，已经成了广东各级政协委员的共识。在民主监督方面，广东省政协采用明星委员个体监督与媒体舆论监督相结合的形式，取得了良好的社会效果。

（三）理性反思：中国协商民主的实践检视

从理性的角度来反思，在看到协商民主推进中国当代政治发展的强大动力和地方推进以协商民主为目标的地方治理创新取得了成效的同时，也应看到当前中国的政治协商实践也面临着诸多问题与挑战，如不给予正面应对，也将对当代中国政治发展带来障碍，为此，笔者在此做一简要的实践检视。

第一，人民政协具有实践协商民主的优势与条件，但也面临着巨大挑战，包括理论挑战和实践难题。同时人民政协自身也面临着诸多挑战。一是性质及定位问题，目前在制度定位与机构性质之间没有清晰界定，导致内在矛盾和冲突时有发生。二是人民政协作为协商民主的主渠道地位没有有效地纳入法治化轨道，作为重要的协商民主形式，人民政协尚未在《宪法》、《组织法》及相关法律保障上得到应有的体现；三是人民政协作为协商民主实现形式的制度规范不健全，相关条例、办法及实施细则极不健全甚至缺失。四是推进人民政协广泛协商的体制机制建设滞后，相关机制的可操作性程序设计（比如广东的“政治协商规程”）离现实实践尚有距离，加上人民政协本身能力与意愿的差距及其机构民主政治文化因素，极大地制约了协商民主的深度推进。

第二，从人民政协在新时期的责任和使命看，仍然还有一个过程。2004年中央提出“必须坚持把人民政协事业作为中国特色社会主义事业的重要组成部分，放在党和国家事业发展全局中部署和推进。”在完成改革开放这一崇高使命的伟大实践中，“人民政协应该也完全可以发挥更大作用”。2006年《中共中央关于加强人民政协工作的意见》提出：人民通过选举、投票行使权利和人民内部各方面在重大决策之前进行充分协商，尽可能就共同性问题取得一致意见，是我国社会主义民主的两种重要形式。2007年《中国的政党制度》白皮书第一次正式提出了“选举民主和协商民主”的概念。2005年、2006年，中共中央两度发文，明确指出要“把政治协商纳入决策程序”。2007年，“把政治协商纳入决策程序”写入十七大报告，“把政治协商纳入决策程序，就重大问题在决策前和决策执行中进行协商，是政治协商的重要原则和内在要求。”这些论述本身表明，完成人民政协在新时期的责任和使命仍然还有一个艰难的过程。

第三，从地方治理创新的现实看，人民政协协商民主的制度化必将是一个渐进的过程。如同其他改革一样，这一制度化过程同样需要磨合期，要真正实现协商民主从“程序公开”到“细化规则”也势必在实践摸索中不断完善。从广东来看，人们最关心的是广东的《规程》可以走多远？会不会因为换届等因素而弱化？客观讲，广东跟全国一样正处于转型的关键时期，利益关系、社会结构等发生了并将继续发生深刻变化。通过制度安排调整利益关系、规约权力运行，扩大民主参与，既要重视单项制度的针对性，尤其要着力研究制度体系结构的合理科学，制度措施的匹配协调。因此，人民政协在推进协商民主的过程中还面临着一些问题和挑战：

一是由性质及定位问题，导致的内在矛盾和冲突时有发生。这一矛盾导致了协商主体的主动性还不够强，执政的中国共产党同参政的各民主党派和各界代表人士同为协商主体，两者的主动性都存在一些问题。同时民主协商的反馈力度不够，政协的一些协商成果报送到党委、政府以后，没有后续信息和处理结果，很大程度上阻碍着政协规程的有效实施和完善。

二是由于人民政协作为协商民主的主渠道地位没有有效地纳入法治化轨道从而使得协商制度执行不到位的现象时有发生，存在的突出问题是随意性大、有关程序执行不力。人民政协协商民主的实践的成功与否，很大程度上取决于全社会公民的民主意识、民主知识和民主习惯。因此，在全社会建立和形成浓厚的民主风气、民主氛围，对推进“制度化”建设尤为重要。这就要求，将人民政协作为协商民主的主渠道地位有效地纳入法治化轨道，就现阶段而言，广东乃至全国面临的任务依然非常艰巨。

三是人民政协由于协商活动尚缺乏法律支持，除《宪法》对人民政协的地位、作用有所提及外，关于政协的组成及职责、权限仍无专门的法律规定，政协的所有活动几乎无法可依，而这直接影响了政协协商民主的过程、结果的法律保障和法律效力。

四是《政协规程》的一些条文太原则，操作难度大，而且，在涉及“三化”建设的具体问题上缺乏具体的操作性。因此，体制机制建设的滞后，一定程度上导致了从上到下对政协履行职能还缺乏强有力的政策措施的支持。

三、健全协商民主形式推进当代中国政治发展的建议

以上分析说明，无论是从协商民主已作为推进政治现代化进程的强大动力看，还是从协商民主推进地方治理创新的探索与实践着眼，抑或从理性地反思中国协商民主的实践及其对促进当代中国政治发展面临的问题来检视，我们都无法否认协商民主与当代中国政治发展的内在客观逻辑，这也是本文的一个基本结论。

当前我国的改革发展正处在关键时期，社会利益关系更为复杂，新矛盾新问题层出不穷，利益冲突也日渐突出。为提高我国政治体制的适应性和有效性，尽可能将民间的参政需求和民主冲动纳入到现行体制框架内来有序释放，进而提高党的执政能力，这就必须高举人民民主旗帜，坚持走中国特色的社会主义政治发展道路，进一步深化政治体制改革。而协商民主理论的引入，为我们推进中国的政治发展提供了可资借鉴的理论成果和经验设计。体现在：协商民主有助于推进“党的领导、依法治国与人民当家作主” 有机统一的民主机制建设；有助于制衡行政权的膨胀，推进法治和服务型政府建设；有助于推动政府与社会关系重构，增强执政的合法性基础；有助于促进公民的有序政治参与，推进基层民主发展；有助于公民社会健康发展，奠定民主政治的社会基础；有助于构建健康政治文化，形成理性的民主对话氛围。

为此，本文就健全协商民主形式推进当代中国政治发展提出以下建议：

第一，坚定不移地贯彻党的十八大精神，发挥人民政协作为协商民主重要渠道作用。党的十八大报告提出要“健全社会主义协商民主制度。社会主义协商民主是我国人民民主的重要形式。要完善协商民主制度和工作机制，推进协商民主广泛、多层、制度化发展”，特别强调要“坚持和完善中国共产党领导的多党合作和政治协商制度，充分发挥人民政协作为协商民主重要渠道作用，围绕团结和民主两大主题，推进政治协商、民主监督、参政议政制度建设，更好协调关系、汇聚力量、建言献策、服务大局。加强同民主党派的政治协商。把政治协商纳入决策程序，坚持协商于决策之前和决策之中，增强民主协商实效性。深入进行专题协商、对口协商、界别协商、提案办理协商。积极开展基层民主协商。”这既是对我国改革开放以来人民政协工作的经验总结，也是对我国当前乃至未来政协工作的目标设计。

第二，进一步完善人民政协协商民主的体制和机制，实现由政策性协商向制度性协商的根本转变。政策性协商本质上是一种“咨询性参与”，协商的组织、内容、程序等都是由执政党政策进行调整的；而制度性协商则是一种“程序性参与”，协商的组织、内容以及程序等都是由国家的法律制度进行调整的。从本质上说，政协规程的实施推进的政治协商依然是一种政策性协商，协商的组织、形式、内容乃至程序等都是由执政党的政策进行规范的，导致作为协商的制度载体的政治协商会议，在制度上并没有被纳入国家机构的序列。某种意义上说，政策性协商一方面体现和适应了中国的实际需要。但另一方面，在新的社会转型期，政协的性质、职能等都发生了变化，由原来的“统一战线组织形式”上升为国家的“基本政治制度”。为此，政策性协商的模式也应当相应地转变为制度性协商的模式，通过政治协商制度化、规范化、程序化来健全制度性协商。

第三，切实创新人民政协协商民主的实现形式，拓展协商民主的广度和深度。首先，应当明确政治协商的内容和方式，这也是政治协商民主制度化建设的核心问题。目前存在两种非常接近、但又不尽相同的协商，一种是中国共产党与各民主党派的政治协商，另一种是人民政协的政治协商。不少地方在谈到政治协商时，都将这两种不同类型的协商混为一谈，这在某种程度上也影响了政治协商功能的有效发挥。其次，要深入探索民主协商的广泛性和代表性，在社会界别的分类与引导方面深入研究，提高界别划分的科学性及其参与的实效性。在专题协商中，要针对关涉国家和社会经济发展的重大问题，通过广泛的调研，就重大问题进行专题协商并提出有约束力的协商建议。再次，强化社会对人民政协民主协商工作的积极有序参与。协商民主的实质是实现公民的有序参与。要发挥人民政协在统一战线、协商机关这一国家政治机构的制度层面上实现公民有序政治参与的优势，推动建立党委、政府重大事项协商信息公开制度，发动组织社会公众全程参与和监督重大事项的协商；建立公民参与政治协商会议、政协提案制度等，动员组织公民以各种形式参加政协履职活动；建立政协委员联系群众制度，鼓励支持政协委员运用微博、博客、电子信箱等现代技术手段，通过深入所在社会组织、界别，加强与公民的沟通。

民商法制度论文范文第5篇

一、我国民商立法体例的研究与立法实践回顾

“如果将民商关系立法体例作为一个理论范畴，则该范畴在成立以及使用方面的相对 参照系统，事实地仅以大陆法系近代以来的立法为限。”(注：高在敏著：《商法的理 念与理念的商法》，陕西人民出版社2000年版，第103页。)大陆法系各国关于民商事的 立法，大致可分为两种体例，即民商合一体例与民商分立体例。所谓民商合一体例，是 指“将民事商事统一立法，不设民商之区别，关于商事的规定，或编入民法典之中，或 以单行法规颁行之体例”，(注：有学者认为，在法源形式上除无商法典外，既有民法 典，同时又有大量商事单行法的立法体例为“分”、“合”折衷体制，其与民商合一体 制不同，参见上书，第114页。)此以瑞士、俄罗斯为代表。(注：张国键：《商事法论 》，三民书局1980年版，第50页。)所谓民商分立体制是指将民事与商事分别立法 ，于民法典之外，另制定商法法典，使民法法典与商法法典各自独立存在之体制，(注 ：张国键：《商事法论》，台湾三民书局1980年版，第50页。)此体例以德国、法国为 代表。

由于传统的、、思想文化等诸种因素的综合作用，在古代，不存在 近代意义上私法性质的民法与商法，因而我国学者对民商立法体例的研究最早是在 清末修律时期。清末的民商事立法，仿德国法系，采民商分立制，经过两次商法大会的 召开，最终形成《商律草案》，但其因辛亥革命的爆发而致流产。

新中国成立以后，在计划经济体制下，商法作为一个部门法消失，因而民商立法体例 问题也无从作为法学研究中的问题。随着我国经济的，商法学的研究逐步复兴，尤 其是在我国建立市场经济体制与社会主义法制国家的目标确立以后，民商法学者对民商 立法体例问题又投以了关注。其中主张民商合一的学者，依据的理由大致有：1.现在社 会已不存在独立的商人阶层，商事活动现在已经变成了一般民事活动，区分民法与商法 实无必要。2.采民商分立的法国和德国，由于大量的商事单行法规在很大程度上架空了 商法典的，其商法典已经支离破碎，为适应商品经济的发展，民商合一已成为发展 趋势。3.即使在民商分立的国家，也难以确立划分民事行为与商事行为的严格界限，民 法典与商法典的并存会引起适用上的困难和混乱。4.商品经济的发展使民法的含义 得以丰富与扩充。5.主张民商分立将会使民法与经济法之争得以继续。6.主张民商分立 不利于对市场经济关系进行统一规范。7.主张民商分立制定单独的商法典的方案，在法 律实务、理论观念和法律文化传统上都不具备响应的条件，故不可取。(注：以上内容 参见黄榕森：“民商合一与民商分立——对我国商事立法模式的再思考”，《广西师范 大学学报》，1999年第2期；魏振瀛、钱强波：“市场经济与民法观念”，《中外法学 》，1994年第5期；梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第11页。)

偶有个别学者主张制定商法典，实行民商分立立法体例。(注：梁慧星：《民法总论》 ，法律出版社1996年，第11页。)其所依据的理由概括如下：1.从我国经济体制改革(从 中国商品经济的萌芽到市场经济体制的确立)的进程看，民商分立是适应市场经济发展 需要的立法模式。2.从我国现实的立法状况来看，民商分立模式有利于民法与商法的发 展，从而能早日建立起适应市场经济发展所需要的法律体系。3.从商法的性质、商事交 易关系的特性、商法的特征及民商分立法体例的和发展看，应采民商分立立法体例 。4.“民商分立”立法体例最有利于表现商事主体与民事主体、商事行为与民事行为的 区别，并在立法形式上真实的再现民商法事实上的独立状态，从而作到了形式与实际的 统一。5.“民商分立”不仅是人们对经济活动，尤其是对经营活动的、特点在理性 基础上更深刻认识的结果，而且是法律技术和完善的标志之一。6.商品经济关系的 形成是商法产生的物质条件，而商品经济的独立存在和发展，则是构成独立商法体系的 客观基础。(注：以上内容参见如下论文：黄榕森：“民商合一与民商分立——对我国 商事立法模式的再思考”，《广西师范大学学报》，1999年第2期；刘凯湘：“论商法 的性质、依据和特征”，《法学》，1997年第5期；王春捷：“中国商法的立法形 式研究”，《法商研究》，1997年第6期。)

二、对我国民商立法体例研究现状反思

(一)民商立法体例并不仅仅是一个立法技术问题

民商立法体例问题至少涉及如下重要问题：

1.民法与商法的关系问题。民法与商法的关系问题是民商立法体例的深层次逻辑问题 。民法与商法同源，即其两者均根源于商品经济，但却不同体，两者在调整对象、调整 方法、追求的价值取向、具体的法律制度、立法技术上都有不容忽视的差异。对民法与 商法的关系认识直接影响着对民商立法体例所持有的主张，对此已有学者注意到，并以 此作为研究的基点。(注：见刘凯湘、徐学鹿文。)今后对我国民商立法体例的研究应结 合我国经济发展的实际情况，对民法与商法的关系进行深入的理论探讨。

2.经济、政治体制问题。民法是简单商品经济的产物，其具体制度体现出浓厚的家庭 伦理道德价值取向；而商法则是市场经济的产物(只有当商品经济关系达到比较发达或 相当发达的程度时才具备了酝酿独立商法的温床)，因而商法的具体制度体现出追求效 率、营利的价值取向。在建立和发展我国市场经济的大背景下研究民商立法体例问题必 然要以促进、适应市场经济体制的建立和发展为核心导向(如为市场经济塑造合格的市 场主体，引导、规范市场行为，维护市场秩序)，并进而推动以适应根深蒂固的小农经 济、经济的政治制度向与市场经济相配套的政治体制的彻头彻尾的根本性转变，也 就是说民商立法体例的选择与我国经济政治转型有互动作用。可见，民商立法体例的选 择问题与我国的经济、政治体制有重大关系。

3.如何对待传统文化的问题。近几年现代“新儒家”、本土资源论(后现代)、“现代 化”论在我国学术界的出现反映了我国对传统文化进行反思的课题，这一时代课题 涉及我国上层建筑领域的各个方面，这自然也会体现在法学的研究中。民商立法体例的 选择问题正是如何对待传统文化的时代课题在民法学研究中的反映。对民商立法体例的 选择从一个侧面反映着对待我国传统文化的态度。中国漫长的封建社会，形成了轻商抑 商的法律文化传统，商人无应有的社会地位，商事交往的合理规则及应有的秩序更是无 从形成，而这些都是与市场经济格格不入、背道而驰的。很明显，选择民商合一的体制 (包括有学者所称的“合一折衷”的体制)，无论从主观上，还是从客观上，均体现出对 中国传统文化的承继，这对市场经济所需求的商事主体的形成不能说是促动，甚至还可 能是阻碍。相反，选择民商分立的立法体例，能够从制度上促动轻商抑商的法律传统文 化的转变，这一转变是人们的法律意识、观念由表层向深层推进的流变过程，此乃民商 法现代化的外源性模式。(注：公丕翔：《法制现代化研究》，南京大学出版社1995年 版，第16页。)

(二)民商法学的研究方法问题

从新中国建国以来，中国的民商法学的研究就是一个从无到有的积累过程。在研究过 程中，除阶级的方法外，法学家只能也必须借助于实证主义的方法。这种方法的采 用，为我国的立法、司法及执法的起步提供了基本概念、理论、基本知识的清楚解释， 这在一定程度上适应了经济生活的需求与我国的法制状况。但正如著名法学家博登海默 所言：“实证主义把法律同心理、伦理、经济、社会等基础切割开来的趋势，则使我们 对法律制度所能达致的自主性和自足性的程度产生了一定的误识”，(注：[美]E·博登 海默，邓正来译：《法法与法律方法》，中国政法大学出版社1997年版，第20 1页。)实证主义有其只注重实证研究，如注重具体制度研究和法条解释，不重价值思考 的天生弊端，而这是民法学进一步研究的巨大障碍，因为“一个好的部门法学家，都因 该具有法哲学的思维”(注：朱景文：“法理学向何处去专题讨论会纪要”，《法商研 究》，2000年，第114页。)而“民法法系对于哲学影响则格外开放”。(注：[美]艾伦 ·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰译，中国政法大学出版社1997年版，第12 0页。)实证主义的研究方法，既使得我们当代的民商法学的研究取得了从无到有的成果 ，又使得我国的民商法研究迄今为止，基本上仍停留在对罗马法及罗马法以来的外国民 法制度、旧中国民法制度及其理论学说的阐释和评注上面。(注：徐元州：“论民法的 革命”，《社会》，1997年第2期，第38页。)这在民商立法体例的选择问题上则表 现为，在总体上不能突破清末与国民党时期的研究成果，(注：徐学鹿：“论我国商法 的现代化”，《山东法学》，1999年第2期，第39页。)这种现象发人深省。

三、我国民商立法体例的选择——民商分立

(一)从典型案例的实证分析论民商分立的必要性

“王海”现象自1995年出现以来，在社会上引起了广泛的争议和讨论。法学界对“王 海”现象的论争并没有定论，司法机关的判决也个案迥异。

对“王海类人”的定性，是司法判决的前提。如果依照有文章所倡的对“不以生活消 费需要为目的，或根本就不购买、使用商品的人同样是消费者”(注：邓鹤：“王海现 象的再分析”，《河北法学》，2000年第3期，第31页。)的说法，“王海类人”属消费 者，其当然能依《消费者权益保护法》获得救济。作为民事主体的消费者仅承担过错责 任，而作为商品生产者和销售者的商事主体则应承担严格责任(无过错责任)。但是应当 看到，“王海类人”，知假买假——诉至法院——获得加倍赔偿的行为，从一定意义上 说，是一种营利行为，如果其长期以此为业，则与以满足生活消费需要购买、使用商品 接受服务为目的的消费者这一民事主体显然有别，故将其作为民事主体的消费者明显不 妥。其所实施行为的营利性，与商人的营利行为无异。如将之视为商人，则不能再以消 法保护其权利，而且其还应当依法与其他商人如商品的生产者和销售者一样承担其相应 的商事义务，如承担严格责任。法律地位的不平等、权利义务的不对等，会导致以打假 获利为常业的“王海类人”与其他商人之间的不公平竞争，以致扰乱稳定、公平的竞争 秩序。事件的发展最终也如此，1996年末，王海与中国青年报社合作注册成立北京大海 商务顾问有限责任公司，开始以公司商法人的主体资格从事打假查假方面的调查和咨询 服务。

从上述对“王海类人”的分析定性中，可以看出，依我们朴素的生活常理，对作为消 费者——民事主体，与作为以获赔营利为业的“消费者”——商事主体依法应给予不同 的调整。实际上我们的这种基于朴素的生活常理而得出的认识反映了民法与商法在调整 对象、调整方法、及原则上各自的特性及相互间的差异性。对消费者——民事主体在购 买消费品这一民事活动中民事权利的保护应依据民法，对之应采取民法的调整方法，即 尊重消费者的民事权利和意思自由，追究不法当事人赔偿损失等民事责任；而对以获赔 营利为业的“消费者”，对这种营利性活动，应遵循营业维持、使商事交易迅捷安全等 原则，并以强制主义、外观主义、公示主义及严格主义的调整方法对之加以调整，通过 对“王海”现象这一现实生活中实证案例的分析，可以看到，民法与商法在调整对象、 调整方法及贯彻的原则方面却有不同。不同的调整对象、调整方法，使得他们不能互相 取代。

民法与商法在调整对象、及具体制度上的不同，反映了民法与商法各自不同的价 格取向。民法乃商品的产物，是人格法之范畴，以使人之所以成为生活主体以 及主体为价值追求；而商法则是以市场经济作为基础与依托始能发生之结果，(注 ：当商品经济关系到比较发达或相当发达的程度时，商法有了独立存在的必要。独 立商法是与社会市场经济结伴而生的。参见王春捷：“商法的立法形式研 究”，《法商》，1997年第6期，第33页。)为人格快乐法之范畴，以人生无悔，不 枉人生以及人生幸福为其价值取向。(注：高在敏：《商法的理念与理念的商法》，陕 西人民出版社2000版，第103页。)不同的价值取向，体现为民法与商法在调整对象、方 法及制度设计上的区别。民法各项制度的调整后果是不惜牺牲市场交易秩序为代价而追 求个案的公平，以致实现民事主体基本的人格独立与被尊重，因之民法具有道德伦理色 彩(这在婚姻家庭、继承制度等方面体现的尤为突出)和伦理效益。而商法各项制度的设 计则不惜牺牲个案的公平以追求整体上稳定的市场交易秩序，以致实现效率和利益，因 而在商事法领域“无秩序胜于不公平”，德国商法典关于“恶意”(民法中的恶意)第三 人保护的规定就是明证。《德国民商法典》第366条规定，那些知道出卖人并非所有权 人，但善意地相信出卖人有权代表所有人处分物品的善意的买收人，也应受到保护。( 注：罗伯特·霍恩·海因·科茨，汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，中 国大百科全书出版社1996年，第238页。)而物权行为无因性的于商事领域也才 能达到更合理的解说。可见，采民商分立的立法体例使民法、商法各自独立地发挥其调 整功能，实现其各自所追求价值目标和正义的社会秩序，这既符合生活的实际需要，又 合乎逻辑的理论推导。民商合一，仅仅是一种形式上的合一，这种简单的合并，在立法 技术和法律适用上衍生了许多，它不但不能解决实体商法的独立性，反而给民法本 身的协调增添了许多难度。如我国法学界关于物权行为无因性理论的论争就是一例。( 注：范健：《中德商法研究——第三届费彝民法论文集》，法律出版社1999年版，第9 页。)民商合一不仅会牺牲民法的伦理道德价值，还会牺牲简易、稳定、安全、可靠的 交易秩序。

其实，造成“王海”现象判决迥异的情况，与我国的商事立法的现状有关。《民法通 则》关于人、法人的一般规定提供了确定商人的基础性条件，但它没有提供确定商 人的充分条件，即现行的立法没有为商人资格和地位的确立提供一般的法律依据和规则 。由于缺乏确认商人的一般法律依据，所以对于以知假打假为业的“王海类人”，一些 法官仅依商法学说理论将其认定为商人，而作出的判决并非合理。类似的案例在司法实 践中常见，因此针对商事立法的现状，有学者建议，另立一部商事通则，依照当初《民 法通则》的模式，将有关商事总则的加以规定，这克服了将之纳入民法典中所显示 出的累赘，也能突出商法的特征，(注：江平：“关于制定民法典的几点意见”，《法 律》，1998年第3期，第5页。)与此本质意思一致的是有学者主张的另定商人法。( 注：此观点见王保树：“商法的实践和实践中的商法”，《商事法论集》第3卷，法律 出版社。说另定商人法与另立商事通则的观点在本质上一致是因为：订立商人法，其内 容必然涉及用于界定商人的商行为(采客观主义原则)或与商人相关的商行为(采主观主 义原则)，这样商人法的内容范围与文中所说的商法总则的内容范围便是一致的。)学者 们的这些主张均体现了民商分立的立法选择，这是针对经济生活的现状作出的理性选择 。由于坚持民商合一的立法例，在新近提出的民法典草案大纲中也未能明显体现出有关 商法总则的规定，这可能是无意识的疏忽，因为“在人们还没有认识到，在经济生活中 就权利交往和稳定性之功利来说，一定的私人权利主体……应履行特殊的私法和公法上 的义务，以及是否一定的法律行为(商行为)相对于一般私法来说在法律技术上更进步和 在法律适用上更简易、稳定和安全可靠时”，(注：范健：《德国商法》，中国大百科 全书出版社1993年，第19页。)再加上轻商抑商的传统，一味坚持民商合一，会可能以 不自觉的方式使本来就未被正视其在现实生活中重要作用的商法被无意的遗忘。因而， 以商事立法现状为鉴，采民商分立体制是必须的。

(二)以法制现代化中的矛盾运动论民商分立的合理性

1.从法的价值理性与形式理性角度论民商分立的合理性。

法制现代化是形式理性与价值理性的有机统一，是以形式合理性为先导，价值合 理性优先的法制转变过程。(注：公丕翔：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学 出版社1999年版，第338—339页。)法律形式合理性集中体现为法律形式主义，其乃法 制现代化的实证标准，法制现代化的历史运动首先就表现为法律形式主义的扩展与广泛 即法律的普遍性与专门性(即以权利和义务产生的方式界定的法规是从特定团体成员关 系的地位和期望抽象出来的)。法律的价值理性决定法律的形式理性的内容，是法律形 式理性的思想观念基础，是法律形式理性所寓含和追求的价值目标。

民法或者商法借以存在的理性形式，是借助法的科学技术而形成的法典，即民法典与 商法典。民法或商法的理性价值，是“民法、商法的内在目的”或称作民法、商法的根 本使命。民法或商法的价值理性决定着其理性形式，民法或商法理性形式，不过是用以 彰显其理性价值，并促使此价值得以实现的工具。理性形式与理性价值共同构成民法或 商法的不可或缺的两个部分。

如前已述，民法与商法在调整对象、调整方法、基本原则、制度上存着明显差异，因 而随着我国法制现代化进程的推进，法的形式理性所带出的法律形式化，即法律的普适 性与专门性，使得民法与商法的立法形式采民法典与商法典分立的形式更符合法制现代 化的形式理性，因为“民法制度极具形式理性”，(注：[美]艾伦·沃森著：《民法法 系的演变及形成》，李静冰译，中国政法大学出版社，第34页。)而民法与商法各自不 同的价值取向决定着民法与商法的形式理性的内容，决定了民法与商法应各自独立成典 。

2.从促进传统法律文化的现代化转型析民商分立体例的合理性。

如何实现传统法律文化的现代化转换，对于正走向现代法治社会的中国来说，是一个 重要的课题。民法、商法现代化的实现，有赖于传统的民商事传统文化的现代化转 型。中国古代社会，尤其是漫长的封建社会中，形成了根深蒂固的抑商轻商的传统法律 文化。

传统法律文化的现代化转型，就是要将传统法律文化的轻商抑商的成分涤除，使之符 合现代化的要求。依文化的理论，从文化外化和接受过程看，文化可分为观念文化 、制度文化、物质文化三个结构层次，制度文化对物质文化和观念文化有反作用。没有 文明发达的现代化制度文化，就没有文明发达的现代化物质文化和精神文化。(注：刘 进田：《文化播学新论》，法律出版社1998年版，第335页。)因而，从文化的特有的结 构层次看，先实施我国相关法律制度的现代化转型，即从法律制度上摒弃轻商抑商的制 度形式，转而采用重商扬商的法制现代化制度类型，是促动我国传统轻商抑商法律文化 整体结构发生现代化转型的可行性进路。

在我国，重商扬商的法律制度形式，即是在立法中选择民商分立的立法模式，因为民 商合一立法体制，将商法的总则内容纳入民法典，将商法分则内容或纳入民法典、或与 其他民事特别法一样，以单行法形式存在，商法的独立性、重要性无从体现，这样的法 律制度形式不具有重商扬商的特性，反而是民法领域扩大化，是彰显重民抑商的法律制 度形式。民商分立的立法体例是将民法典与商法典分立的体例，符合经济生活对法律调 整的不同需求，不仅使民法与商法各自发挥其应有的效用，而且使独立商法的全貌：其 调整对象、调整方法、基本原则及其特有的立法技术全方位地为人们所了解、知晓并加 以运用，使人们在市场经济的经济交往中，真正体会到商法对于经济交往的法律调整和 规制，其在法律技术上更进步，在法律适用上更容易，更有利于维护市场交易秩序的稳 定、安全和可靠，并对逐步树立起重商扬商的法律观念有重大的意义。

四、结语

依法治国、建立社会主义法治国家目标的确立大大促动了中国民商事立法步伐的加快 ，这顺应了市场经济生活的相关法律需求，并也为民法学者提出了需要不断深入研究的 新课题。这些课题的研究，没有完全现成的理论、结论可以借鉴，既要求尊重我国的国 情，又要有所创新，民商立法模式问题就是这样的一个课题。综观我国对于民商立法模 式的研究成果，其中不乏真知灼见，但终未形成可直接借鉴、合乎理性、有说服力的结 论性成果。故而，对此问题的进一步研究需首先对以往的研究及其相关问题进行一番梳 理与反思。

通过对现实生活的实证不难发现，民法与商法实际已经在一定程度上发挥着其各 自不同的法律调整作用，在发挥对经济生活进行法律调整的过程中，他们的差异性显露 无疑，因而将民法与商法分别立法，不过是对事实的一种法律表述，这将使得民法和商 法彰显其各自所追求的价值目标，其符合中国法制现代化进程对法的形式理性的追求， 而且也有利于促动轻商抑商法律传统向现代化的转型。

民商法制度论文范文第6篇

党的十八大报告指出要“健全社会主义协商民主制度”[1]。本文拟对完善社会主义协商民主制度有关问题进行探讨。

一、社会主义协商民主制度的内涵

（一）国外学术界对协商民主内涵的论述

协商民主这个概念是在1980年由美国克莱蒙特大学的约瑟夫?毕塞特教授最早提出来的。他在《协商民主：共和政府中的多数原则》一文中提出，美国的宪政设计既体现了多数原则，也是对多数的制衡，二者统一体现在制宪者建立协商民主（Deliberative Democracy）的明确意图之中。曼宁认为，协商即各种观点相互比较的过程。科恩认为，协商民主来源于一种直观的关于民主的共同体的理想，在这种共同体中，其条件和状态的正当性是通过平等公民之间的公开争论和推理来实现的。乔恩?埃尔斯特认为，协商民主就是通过自由而平等的公民之间的讨论进行决策。哈贝马斯认为，协商民主理论在更高的层次上提出了一种关于交往过程的主体间性，它将涉及正义问题的协商原则和作为民主政治核心的辩论形式。弗兰克?I?米歇尔曼认为，协商民主是一种程序理想，这种理想是关于宪政民主社会的实际政治自我理解的理性重建的一部分。

（二）国内学术界和官方文献对协商民主内涵的论述

我国最早是在2002年哈贝马斯来华开展学术演讲接触到协商民主理论的。2003年，俞可平在《当代西方政治理论的热点问题》一文中，首次对协商民主理论进行了介绍和评述。同年，林尚立在《协商政治：对中国民主政治发展的一种思考》一文中认为，协商政治在一定程度上是作为竞争政治的替代来强调的。陈家刚把协商民主理解为：“一种民主治理形式，其中，不同的政治行为者，包括执政党、各民主党派、社会团体、社会各界，以及社会组织和广大人民群众，在进行涉及国家利益，涉及自身利益的各项决策时，能够通过制度化的、规范的平台和渠道，共同参与政治生活，通过平等对话、讨论、协商，在尊重权利和理性的基础上，形成共识，做出符合公共利益的合法决策”[2]。2006年中共中央《关于加强人民政协工作的意见》指出：“人民通过选举、投票行使权利和人民内部各方面在重大决策之前进行充分协商，尽可能就共同性问题取得一致意见，是我国社会主义民主的两种重要形式”[3]。理论界将这一论述概括为选举民主和协商民主，这是我国第一次较为正式提出协商民主思想。2007年《中国的政党制度》白皮书明确指出：“选举民主与协商民主相结合，是中国社会主义民主的一大特点”[4]。2012年党的十八大报告明确提出：“健全社会主义协商民主制度”[1]。

综上所述，社会主义协商民主制度的内涵是在坚持社会主义制度的前提下，广大人民在公共决策之前通过人民政协、民主恳谈会、村民会议、听证会、网络论坛等渠道，基于个人的利益诉求和公共利益进行充分的表达、讨论与协商，尽可能取得一致意见的民主制度。

二、社会主义协商民主制度的形式

（一）政治协商

政治协商主要是指围绕政治事务进行的协商，主要是通过人民政协来实现。它可以划分为专题协商、对口协商、界别协商、提案办理协商这四种形式。专题协商是指人民政协围绕某一社会专题进行的协商。对口协商是指人民政协的专门委员会与相对应的政府部门围绕相关公共事务进行的协商。界别协商是指人民政协的不同界别围绕共同关心的问题进行的协商。提案办理协商是指提案办理部门在提案办理过程中与提案部门进行的协商。

（二）立法协商

立法协商是指围绕制定法律法规或行政条例规章而进行的协商，可以分为人大立法协商和行政立法协商两种形式。人大立法协商是指全国人大或者地方人大在制定法律法规之前通过召开座谈会、听证会、向社会公布法律法规草案等方式，围绕法律法规的具体内容进行的协商。行政立法协商是指中央政府或地方政府在制定行政规章条例之前，通过召开座谈会、听证会、向社会公布条例规章草案等方式，围绕条例规章的具体内容进行的协商。

（三）社会协商

社会协商是指围绕社会公共事务进行的协商。它主要包括民主恳谈会、听证会、村民会议、网络协商、劳资协商等。民主恳谈会是指政府在做公共决策时，邀请利益相关方和广大群众参加恳谈会，根据协商的结果做决策。听证会是指政府在做公共决策时，邀请利益相关方或公民代表参与会议，共同讨论协商公共政策的具体内容。村民会议是指村民委员会通过召开由全体村民或村民代表参加的会议来讨论协商村里的事务。网络协商是指广大网民通过网络论坛、微博等网络工具围绕公共事务进行的协商。劳资协商是指劳资双方围绕工资待遇等问题进行的协商。

三、社会主义协商民主制度的重要作用

（一）弥补表决民主制度的不足和缺陷

表决民主是西方普遍实行的一种民主制度形式，但是由于表决民主仅仅是偏好的聚合，仅仅能够反映多数人的诉求，容易忽视少数人的利益，可能导致“多数人的暴政”。协商民主是偏好的改变与妥协，它为每一个人表达自己诉求和诉求所依据的理由提供了平等的机会，使每一个人在表达自身利益诉求的同时能够理解别人的诉求，基于公共理性和公共利益而改变自己的立场和观点，从而就公共决策达成一致意见。这有助于避免因表决民主崇尚多数原则而忽视少数人利益的弊端。当前，我国正进入改革的深水区，各种社会问题和矛盾比较突出，在解决这些问题和矛盾过程中应该重视采用协商民主。

（二）促进决策的科学化和民主化

实现决策的科学化和民主化是我国政治体制改革的一个重要目标。社会主义协商民主制度作为广大人民群众参与公共决策的制度平台，能够最大限度地汇集民智和反映各方面的不同诉求。他们围绕公共决策进行充分协商，能使决策更加科学和民主。

（三）有利于化解社会矛盾和冲突

社会主义协商民主制度为利益相关方和广大人民群众参与公共决策提供了一个重要的平台。他们真正参与到公共决策过程中来，能够使最后的决策照顾到方方面面的利益，能够促进公共决策的顺利落实，从而减少决策失误的风险和可能引发的社会矛盾和冲突。

（四）有利于提高公民民主意识和参政能力

社会主义协商民主制度为广大公民有序政治参与提供了一个重要平台。公民通过参与公共政策制定会发现自己的声音能够得到尊重，自己的诉求能够得到关注，自己的呼声能够得到回应，增强了当家作主的意识，从而能够提高公民的民主意识和政治参与能力。

四、社会主义协商民主制度发展面临的问题及挑战

（一）缺乏顶层设计

协商还没有纳入一些地方必要的法定决策程序。这导致一些领导干部不重视协商，导致协商只是走过场，不能够真正影响决策。此外，一些地方的基层协商民主大多是地方的自发探索行为，缺乏国家层面的发展规划和法律保障，存在人走政息的风险。

（二）领导干部缺乏协商民主理念和推进动力

中国历史上长期存在的官本位思想在一些领导干部身上以各种形式表现出来，导致一些领导干部紧紧握住权力不放，厌烦繁琐的民主程序，喜欢自己拍板做决定，缺乏协商民主理念。此外，由于推进社会主义协商民主存在一定的风险，这导致一些领导干部推进社会主义协商民主制度发展的动力不足。

（三）公民民主意识和政治参与能力不强

中国几千年的封建专制统治使中国人形成了顺从的民族性格，习惯了别人替自己做主，缺乏民主意识和政治参与能力。普通公民是社会主义协商民主制度的一个重要参与主体。如果他们的参与意识和参与能力不强，那么社会主义协商民主制度的发展必然会遇到很大的阻碍。

（四）社会主义协商民主具体制度不完善

一方面，国家层面的人民政协制度不完善。比如，针对近些年出现的明星委员经常无故缺席政协会议或者没有提案的情况，这就需要完善人民政协的委员推举制度、委员履职监督制度、委员退出制度等。另一方面，基层协商民主制度存在着不足和缺陷。基层协商民主制度大多是地方政府的自发探索行为，其程序和制度设计还不完善。比如，协商民主代表的确定、协商主持人的选拔培训、讨论程序的设定都有待进一步的科学设计。

五、社会主义协商民主制度的完善措施

（一）加强社会主义协商民主制度的理论研究和顶层设计

首先，要加强社会主义协商民主制度的理论研究。长期以来，我国的协商民主理论研究主要停留在对国外协商民主理论的介绍和翻译阶段。这就需要加强对社会主义协商民主制度的内涵、形式、作用、框架进行深入细致的研究，需要国家或地方社科基金项目多向社会主义协商民主制度方面的选题倾斜。同时，要鼓励地方政府和专家学者长期进行社会主义协商民主试验的项目合作，促进理论研究和政治试验相结合，促进社会主义协商民主理论研究的深入，为顶层设计提供理论支撑。

其次，要促进社会主义协商民主制度化法律化。邓小平在党的十一届三中全会的报告中指出：“必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变”[5]。党的十八大报告也提出要推进社会主义协商民主的制度化。这就要求把一些地方探索出的好的协商民主形式制度化，加强社会主义协商民主制度的立法，从法律层面保障社会主义协商民主制度的健康发展。

再次，要制定社会主义协商民主制度长远发展规划。要把社会主义协商民主制度的发展纳入到国民经济社会发展的长远规划之中，有步骤、有重点、循序渐进地推进。

（二）推进社会主义协商民主广泛、多层发展

推进社会主义协商民主广泛发展一方面是要推进协商主体的广泛发展，不仅让社会精英有机会通过人民政协等渠道参与协商，而且要让普通公民特别是弱势群体通过基层协商民主渠道参与协商；另一方面要推进协商内容的广泛发展，大到国家大政方针，小到老百姓日常生活都应该建立协商制度和机制。推进协商民主多层发展一方面要发展和完善好国家层面的人民政协制度，另一方面要大力发展基层协商民主制度和新兴的协商民主制度。

（三）大胆科学进行协商民主试验

大胆科学进行协商民主试验一方面能够提高领导干部的协商民主理念。领导干部通过运用协商民主机制进行公共决策，会减轻政府单方面决策所承担的风险和压力，会促进公共决策的顺利实施。这个过程会提高领导干部运用协商民主机制解决问题的信心和决心，增强领导干部的协商民主理念。另一方面，广大人民群众通过参与协商民主试验能够增强自身的民主意识和参与能力。推进协商民主试验应该有科学的理论作为指导。这就要求政府在进行协商民主试验时加强与专家学者的合作，提高试验的科学性和有效性。政府还可以通过设立协商民主试验区的方式进行大胆试验，然后总结经验加以推广。

民商法制度论文范文第7篇

一、制定民法典，必须摒弃“条件成熟论”的立法指导思想

近几年，有些人赞成制定民法典，但总觉得我国现时的经济条件和理论条件均不成熟：我国目前正处于新旧经济体制替换阶段，新的经济体制尚未定型，重要的经济关系还没有稳定下来，若现在就匆匆忙忙搞出一部法典来，势必会造成法典的不稳定，而损害法典本身的权威性。此外，制定民法典需要相当浓厚的民法理论氛围，我国近几年法学界虽进行了大量的民法理论研究和宣传。取得了一定的成就，但仍缺乏理论深度，没有形成一种全民性的民法文化，社会尚未作好迎接民法典诞生的心理准备，时机不成熟，不宜现在就开始制定民法典。

应当说，“条件成熟论”所提出的理由并非没有一点道理。但是，把新的经济体制尚未最后定型，缺乏民法文化作为不宜现时制定民法典的基本理由却显得很苍白。

任何一个民族的民法文化，虽然不排除可以自发生成，亦可通过法学家的精心培育或由立法者制定实施民商法而形成，当今世界绝大多数国家都经历了漫长的自然经济加等级森严的奴隶社会和封建社会，没有哪个民族天生就具有民法文化。就连盛行过罗马法的西欧大陆，若非法学家们从罗马城的废墟下掘出失传数世纪的罗马法，并加以广泛宣传，西欧人至今可能都不知什么是民法。可见，民法文化是可以通过法学家们的精心培育和灌输而逐渐在民族特性中生根发芽、开花结果的。一个民族的民法文化固然可以促成民法典的最终产生，而民法典的制定实施反过来亦可以萌发或推进民法文化。十多年前，我国社会绝大多数人尚不知“法”为何物。短短十几年，法治观念已在社会普通成员中深深地扎下根来。我国的法治文化从无到有，恰恰主要是许多法律法规颁布与实施的结果，没有法的具体存在和有效实施，很难想象我国社会今天会是个怎么样的社会。经过十多年的艰辛努力，我国社会已形成了一定氛围的民法文化，这主要归功于一系列民商法律法规的制定实施，法学家也在辛勤劳作，发表了数以千计的有关民商法方面的学术论文、论著和教材，这些为我国民法典的制定打下了较坚实的理论基础。民法典的制定与实施。势必又将促进我国民法文化的进一步发展，繁荣我国的民法理论。

从经济条件来看，我国确正处于新旧经济体制更替时期。但是，历史上从没有哪个民法发达的国家等到经济关系完全“成熟”以后才制定民法典，如法国，资本主义生产方式刚刚确立仅十多年，就制定出了近代法制史上第一部影响极其深远的民法典—1804年的《法国民法典》，世界上第一部社会主义性质的民法典——《苏俄民法典》——产生于1922年，此时距十月革命尚不过5年。我国当前经济体制改革的主要目标。是要在我国逐步建立和完善社会主义市场经济。社会主义市场经济与资本主义市场经济虽然在经济目的上存在着本质区别。但两者的运行规则却无甚大差异，价值规律等基本市场规律仍在社会主义市场中发挥着重要作用。尽管我国现时市场经济尚未完全发育成熟，但在立法上我们完全可以超前，充分借鉴甚至直接移植国外那些被证明是成功的民商规则，来充实我国的民法典。随着对外开放的进一步发展，我国经济正全面走向世界，与世界经济尤其是发达国家的经济保持一致，“按国际经济惯例办事”，已成为进一步开放的基本要求。这意味着我国民法典可以而且必须广泛采纳这些国际惯例。

持“条件成熟论”的人立意要制定一部具有中国特色的民法典，其愿望无可非议。但有的论者却把“中国特色”变成一种无形的沉重包袱，从心理上厌恶或是不敢大胆吸收人类的优秀民法文化。当今世界经贸在蓬勃发展，时不我待。我们不可能等到把什么问题都研究透了，待到社会经济相对静止下来了以后，再去制定民法典。如果是那样，我们将永远跟不上世界经济发展的浪流。

二、制定民法典，应坚持民商合一的立法模式

纵观近代以来法典式国家的民商立法，有民商分立和民商合一两种立法模式。民商分立者，在民法典外另订商法典，商事关系优先适用商法典，商法典没有规定的。则适用民法典。民商合一者，只制定民法典，不另订商法典，但在民法典外制定系列单行法规。可见，民商分立和民商合一这两种立法模式的区别，在于要不要在民法典之外另行制定商法典。民商分立者仍承认商法是民法的组成部分，是民法的特殊法；民商合一者亦不否认商法的存在。 我们制定民法典，要不要同时再搞一个商法典呢，即是说到底是民商分立还是民商合一，我认为，这不是哪个权威一句话就能定夺的问题，法学研究的目的是给立法者提供切合实际需要的理论根据，为立法指明方向。这就要求理论研究者要摒弃“门户之见”，抱着诚实的态度来进行研究。不能搞民法的就主张民商合一，搞商法就要求民商分立。法学界长期存在着一种不好的文风，自己研究哪一个法律，就恨不得把该法弄成个“独立部门”才好，似乎只有这样。才显得自己的研究工作有多么重要，是搞民商分立还是搞民商合一，要看采用哪一种立法模式，更能适合市场机制的需要，更有利于健全市场法制体系。

商法典在许多国家如法国、德国、日本的出现是历史的产物。近代资产阶级是从西欧中世纪商业贸易中孕育成长起来的，它们与当时封建社会其他阶段、阶层有着不同的经济利益。资本主义生产方式确立后较长一段时期，商业贸易仍然在资本主义市场经济中占主导地位。商业资本与其他资本更不用说与社会其他阶层如工人、农民依然有着重大的利益差别。在这种经济形势下，专为保护商人特殊利益，调整商人内部关系的商法典的出现是不足为怪的。二十世纪以来，尤其是二战以后，工业资本和金融资本先后崛起，商业贸易虽仍很重要，但工业生产和金融活动在经济舞台上愈来愈扮演着极其重要的角色，商品生产、商品流通、金融活动三足鼎立，市场社会化，商人世俗化，已不再存在一个有着特殊利益的商人阶层，亦不存在具有独特特征的所谓商行为。故此，为适应这种极度变化了的经济形势，本世纪以来许多国家在民商立法方面采民商合一，更是历史的必然。

我们今天所要建立的市场经济是一种全球性的、全社会性的、彻底开放的、现代化的经济机制，其规模、深度、普及性是上个世纪以商业为龙头的商品交换经济所不能比拟的，人们之间的相互依赖性越来越强。那种把商人的利益与社会其他阶层的利益人为地强行分割开来的做法早已不合时代潮流了。现实生活及将来高度发达的市场经济，都不存在民商分立的客观基础。

民法与商法都是调整平等主体间的社会商品经济关系的，都必须贯彻平

等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用的基本原则，其调整手段在本质上也是一致的。尽管商法在调整某个特殊经济领域中有某些特殊手段，但这种特殊性不足以使其脱离于民法而独立存在；而且也正是因为这些特殊性，才使得它在民法体系中保持着相对独立的地位，成为民法的特殊法。如果在民法典外还制定一部商法典，就须再就主体、行为等总则性问题作出规定，如前所述，现代高度发达的市场经济，市场社会化，商事主体与民事主体、商事行为与民事行为无甚区别，因此，商法典中的商事主体制度，商事行为制度无非是民法典中的民事主体制度、民事法律行为制度的翻。版，这无疑造成立法上的浪费、重叠；若作出的规定与民法典相矛盾，这不仅不可能，即使有可能，就将损害市场法制的和谐、统一、权威，令人无所适从。如果商法典中没有包括规定主体、行为制度在内的总则，则“法典”只不过是“法规汇编”而已。 有鉴于此，我国制定民法典，应当坚持民商合一的立法模式。 三、精心构制，实现民法典的现代化

民法发达是一个国家法制发达的标志，而在法典化国家，民法典的存在又是民法发达的标志。正因为这样，民法典的制定，是我国立法史上一项世纪性的巨大工程，必须以极其严肃认真、对社会负责、对后代负责的科学态度来对待。我国民法典将在二十世纪和二十一世纪之交产生，此时，距近代史上第一部民法典——1804年的《法国民法典》——已近二百年，距《德国民法典》——二十世纪民法典的楷模——亦近百年了，世界已发生了翻天覆地的巨大变化。我们不仅要继承和借鉴人类优秀的民法文化，更要面对今天的现实，制定出一部符合我国社会主义市场经济客观情况，具有浓厚现代化气息，能经得起历史考验的民法典。

民商法制度论文范文第8篇

关键词：民商合一；民商分立；立法模式；三级层次

当前，我国正在制订民法典，全国人大常委会已就法工委提交的民法典草案进行过了一次讨论。为制订一部完善的、理想的民法典，各种意见、主张进行了激烈的争论与交锋。其中，民商合一与民商分立，这个20世纪上半期中国学界广泛关注的问题，在20世纪下半期和21世纪初期再次成为理论界争论的焦点。在20世纪上半期，由于现代意义上民法典的编篡，人们开始对民法与商法的关系展开争论。在这场争论中，出现了民商合一与民商分立两种观点。到了20世纪下半期，人们又重新拾起这个话题，开始了长达数年的争论。有趣的是，现在人们提出的理由与20世纪上半期学者提出的理由几乎一致。将这种现象简单地归结于中国学术发展的停滞不前似乎有些不妥，但它确实说明在我国有些问题的讨论似乎没有摆脱历史的局限。在我国民法典出台之前，站在新的历史高度，对民商的合一与分立这一老话题予以重新探索，作出民商立法模式的理性选择，对于我国民法的繁荣与商法的勃兴都是非常必要的。

一、民法与商法关系的实质

对于民商合一与民商分立这样一个问题，尽管我们已经争论了近一个世纪，但人们似乎并没有意识到争论问题的实质是什么。中华民国时期，为了编纂民法典，人们自然而然地需要考虑西方传统上属于商法的内容是否需要容纳到民法典中。在这场争论中，出现了民商合一与民商分立两种观点。讨论的结果是，制订一个传统意义上的全面的民法，但是，在这个民法典性质的文件中，不包括公司法、票据法以及海商法等内容。随着民法典的颁布，民商合一与民商分立的争论暂时告一段落。这场争论的起因是为立法者起草民法典提供理想的模式，但在争论中，人们自然提出并分析了民法与商法的异同问题。现在我国已经开始了民法典的起草，并打算在2010年以前完成民法典的编纂工作。于是，围绕民法典的制订，在中国掀起了一场是采用“民商合一”还是“民商分立”立法体制的大讨论。一时间，专著论文可谓蔚为大观。但学者提出的观点和理由与20世纪上半期学者们的意见并无二致。从历史的发展来看，20世纪上半期学者们提出的关于民法与商法关系的理论对民法与商法自身的发展并无多大帮助。几十年来，民商法的这种格局在台湾仍然存在，人们并未因这种所谓的民商合一的立法模式而大感不便或欢欣鼓舞。可以说，立法者一时的决策决定了台湾现行民商法的体系。因此，我们可以说，长达百年的民商合一与民商分立之争实质上是“立法模式”之争，它是民法与商法实践的产物，而不是一个理论上的重大问题。

从20世纪80年代开始，民商合一与民商分立问题逐渐异化。这个传统的问题已经不仅仅是模式问题，而成了“法律部门问题”，“法律制度问题”。民商法关系的这种变化具有显著的“中国特色”，因为只有我国的学者对“法律部门”和“法律制度”的分类方式如此热衷，以致于用学术上的分类方法来代替立法上的模式选择。有的学者认为，民商合一与民商分立是民法与商法同属一个法律部门或分属于两个法律部门。而法律部门是什么呢？就是按照法律规范所调整的社会关系对现行法律规范所作的划分。由于民法与商法的调整对象不同，所以民法与商法属于两个完全不同的法律部门。那么民法的调整对象是什么？商法的调整对象是什么？学术界并没有一致的看法，因此，是民商合一还是民商分立，目前也不可能有一致的看法。实际上，法律部门是学术界为了研究的方便而对现行法律规范所进行的一种极其含糊的分类。即使同属于一个法律部门，也未必都放在一个法律文件中，法律文件不等同于法律部门。民法与商法是不是一个法律部门对民商立法没有多大的指导意义。这种争论与当初民商合一还是民商分立的争论没有直接的联系。这是典型的“老瓶装新酒”，将问题的实质进行的替代或更新。很显然，在讨论这个问题时，我们忘记了讨论的终极目的，而陷入了“自己制造题目，自己来解答”的怪圈。

所以，将近一个世纪的民商合一与民商分立的争论加以分析，我们发现有“立法模式说”，“法律部门说”，“法律制度说”等观点。争论的问题实质已经发生了巨大的变化。从问题的起源来看，“立法模式说”更接近真正的问题，是争论的实质，而“法律部门说”和“法律制度说”则是这一问题的错误演绎。

二、我国当前民商立法模式的论争及评介

对于我国未来民法典的立法模式，学者们展开了广泛而深入的激烈争论，形成了“民商完全融合论”，“民商分立论”和“大融合、小分立”三种最具代表性的观点，笔者试图从现实立法的角度予以评介。

1.民商完全融合论

我国多数学者持这种立法观点。他们反对制定商法典或商法总则，主张在私法领域只制定民法典一部基础性的法律，至于公司、票据、保险、海商等则以单行法的形式加以规定，除此之外，还可以相应的民事、商事特别法辅之。有学者进一步指出，《合同法》的制定，使民法和商法有机结合在一起，提供了民商法完全融合的经典范例。[1]

这种观点因其合理性而得到了绝大多数民商法学者们的赞同与支持。但是，从现实立法的角度来看，民商完全融合的立法体例却有其致命的硬伤。其一，全国人大法工委提交全国人大常委会讨论的民法草案除合同法外的其他八篇极少能见到商法的规定，有时连影子也见不到。所谓民商完全融合，法典上却有民无商。这种做法的结果，必然使人认为法律上只是有民无商

而对民商合一产生怀疑，进而反对所谓的民商合一并主张单独制定商法典。其二，从民法典的立法技术上来讲，民法典讲求形式的合理性和体系的逻辑性，对诸多商事法律起统率作用的商法一般性规定如商号、商业登记、商业帐簿等内容在民法典中无容身之地，因此民法典无法从纲领上统率诸多商事单行法与特别法，使商事法处于一种群龙无首的混乱状态。 2.民商分立论

在主张民商分立的学者中，由于对民商关系的看法不同，又可分为两类。一部分坚持民商分立的学者认为，民法与商法应是两门完全独立的部门法，在他们看来“没有一个现代国家会认为商法是民法特别法的观点是正确的”，其根据主要在于，他们认为民法与商法不仅在指导思想、价值取向等理念方面具有根本的区别，而且在具体法律制度方面，也是格格不入的。另一部分主张民商分立的学者虽然承认商法是民法的特别法，但仍然认为应在民法典之外另立商法典。这部分学者认为只要我们不能完全否认民法和商法的区别，则当然还应采用民商分立的模式。

事实上在民法典的立法模式上，民法起草工作小组内部的意见是一致的，即继续坚持民商合一立法体例。[2]从这个意义上说，主张民商分立已经只具有研究上的理论价值，失去了指导现实立法的实践价值。诚如列宁所言，“理论是灰色的，生活之树常青”，失去实践价值的理论是不具有生命力的。从世界立法的历史来看，这种讨论也会随着法典的颁行嘎然而止。当然，我们并不是否认这种主张的学术意义，相反，应该引起我们足够的重视。

3.大融合、小分立

在民法典立法模式的大讨论中，个别学者主张用制订《民商法律总纲》的办法，实现民商的大融合、小分立。其建议在我国未来的民商事法律完善工作中，放弃试图制订一部大而全的或者完整的民法典或民商法典的设想，转而立足于我国现有的民商事法律规范样态，一方面制订一部在功能上总揽民商事活动基本原则和民商法律通则，类似于现行《民法通则》的法律文件，称之为《中国民商法律总纲》，另一方面则对于现有的各个单行的民商法律进行加工整理，查漏补缺，分别加以完善，使之相互协调，形成民商单行法的系列，从而建立起一个在《中国民商法律总纲》统率下的以各单行民商事法律为支撑的民商法律网络体系。[3]

这种放弃制订民法典的民商大合一、小分立的立法主张在总体上承认民商合一的历史发展趋势，但认为在实践中民商还需要适当分立。应该说这是对民商合一立法模式的发展与创新。然而制定民法典已成为受大陆法系熏陶与影响之下的各个国家不约而同的选择，我国也不例外。在学们者看来，大陆法系的精神即在于以民法为核心的私法体系，民法典则是这种法律精神的象征，而且它已经演变成为大陆法系存续的一个精神支柱。民法典不仅是一个国家法律文明的象征，而且已超越法律本身渗入到国民的信仰之中，成为整个社会文明的标尺。在我国，民法典已经正式提交最高立法机构，民法典的制订已是势在必行。这种大合一、小分立的立法主张虽然已经不可能由理论变为现实，但对开拓我们视野的启迪意义却是巨大的。

三、我国未来民法典中商法规则的设计

民商合一的立法模式已成为立法者和大多数学者的共识，这已是不可更改的事实。在市场强烈呼唤现行中国的商事立法模式及技术水平的调整和提高的今天，如何在民法典中体现商的含义，尚有可探究之余地。民商的完全融和论与民商的大融合、小分立的立法主张都有其固有的缺陷，难以在立法上彰显民法与商法共性与个性相统一的法律品格。因此，在民商合一的立法模式之中探求第三条道路，是民商合一立法模式之中民法与商法反复合作与博弈后的理性选择。

1.探求第三条道路的必然性

其一，综观我国的立法状况，商法是在既没有商法典编篡也没有商法总则统领的情况下，以单行法聚合形式发展期来的，尽管学者们主张我国民商立法体例上应继续采用《民法通则》的民商合一模式，但在现行的民法框架中还没有反应对商法整体原则的抽象与归纳，正在起草的民法典也未给商法未来的发展以切实的关怀。随着市场经济向全球化、复杂化方向发展，市场对商法将提出更高、更迫切的要求。在这种情况下，我们再不能凭着简陋的商事制度、用民法的基本意识甚至是传统的伦理道德观念来解决商事问题。

其二，法典化是民法的形式理性，大凡法典都具有完整性与统一性，民法典更是以其结构的体系化和逻辑的严密性而著称。我国民法典的制订极其注重外来资源的移植与利用，由此还形成了罗马式与潘德克吞式之争。而无论是罗马式还是潘德克吞式民法典，其编制结构和体系都无法容纳如商号、商业登记、商业帐簿、商法的特殊原则等商法的一般原则性规定。商法特有的规则体系使民法和商法完全融合成为不可能。

其三，虽然国外多数采用民商合一立法模式的国家，如瑞士、泰国、意大利等，在法典的制订上只有民法典，没有商的体现。但我国特有的社会经济生活背景决定了我国在立法上决不能照搬照套。我国长期实行计划经济或有计划的商品经济，市场主体缺乏商人气质和市场观念，我国急切需要完善统一的商事法律以形成强大的冲击力，促使市场主体确立全新的现代市场观念和现代商人意识，快速发展我国的商文化。

通过上述分析我们不难发现，民商合一立法模式之中的民商完全融合论不符合市场经济繁荣要求商事法律发达的时代要求，民法典固有的编制体系也使商法内容难以容身。如果一味在民法典之内寻求民商法的形式合一，只会走入法典编纂的死胡同。因此，在民商合一的大框架下探求立法模式的第三条道路，是民法典编纂中处理民法与商法关系的一个无奈选择。笔者以为，民商法的精神理念的实质合一与形式的适当分立相结合，是一个解决矛盾的不错选择。其基本模式包括如下几个层次：一是学者们普遍认同的观点，即在私法领域只制定民法典一部基础性的法律，公司、票据、保险、海商等则以单行法的形式加以规定；二是商法与民法共有的且易于合并立法的制度寓于民法典之中，如公平、平等、诚实信用、合法性等民商法共有的价值取向，商事、行纪、居间等制度；三是在民法典之外就民法典无法融合而又对其他商事单行法有着统率作用的商事一般性规定制订《商事通例》，《商事通例》主要就制订《通例》的根据、任务、商法特有的基本原则，商号、商业登记、商业帐簿、商事法律渊源等加以规定。由此就构成了民商法的民法典———民事单行法、商事通例———民事特别法、商事特别法的三级层次。

2.三级层次并非民商分立的变脸

民商立法的这样一个三级层次由于其在民法典之外另立商事通例，必遭诸多诟病，尤其会被以为是民商分立的又一翻版，但笔者以为这种实质民商合一、形式适当分立的立法体例与民商分立是大异其趣的，而非民商分立的变脸。

首先，民法典之外另立商事通例的三级层次在实质上仍属民商合一。民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则和共同制度集中规定于民法典，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各个民事特别法。[4]其实，在三级层次的第一个层次即民法典之中，就已经包含了民事生活和市场活动所共同适用的且在立法技术上易于合并立法的规则和制度。民法典在法律地位上仍处于民事基本法的地位，对商事通例等民事单行法、特别法具有统率、指导作用，对商事通例及其辅法律的罅漏仍具有补正的功能。通例的制订，并没有使调整平等主体关系的规则人为地被分

为两套，并没有造成民法与商法内容的冲突与矛盾。相反，不同效力层次的民事法律规范构成了一个结构完整、逻辑严密、在广度与深度上能更好调整平等主体关系的法律群落。 其次，在三级层次中民商的适度分立，对民商合一的原有编制体系并无实质改变。主流学者关于民商合一的立法模式可称之为两级结构：民法典———民事特别法。在此种模式下，所有的商事特别法都可以统一适用民法典总则，主体适用民事主体的规定、行为适用民事法律行为的规定。所谓三级层次实际上在两级结构的之间加入一个统率公司、破产法、海商法等诸多零散商事特别法的总纲，商事特别法在商事通例无明确规定的情况下仍然可以适用民法典的规定。这种三级层次并不是板块式和拼盘式的结合，而是一种立体渗透的构造，本质上对原有两级结构的深化与细化，是原有结构失衡下的制度创新。

同时，以商事通例为标志的三级层次符合民法和商法各自的特点，顺应了时代呼唤商法复兴的要求。由于传统和计划因素的双重影响，我国商法无论在观念层面还是在制度层面均不发达，制度供给与现实需求之间一直存在紧张关系，现实呼唤商法制度的勃兴。三级层次的民商立法体例在民商法律制度中凸现了商事法律制度，对于培育市场主体商人气质、商法意识具有重大启迪意义；对于维护商事主体合法利益、保障交易繁荣、安全具有重大制度价值，进而必将导致商法的复兴。

这种民商实质合一、形式适当分立的三级层次立法体例是民法与商法的关系、民商合一与民商分立两种立法模式合作与博弈的结果，其合理价值在于解决了民商完全融合与民商分立两种论争的矛盾与冲突。应该说，这种立法体例是符合我国现实情况的，是解决我国目前商事法律制度短缺的有效率的制度安排。

参考文献：

[1]　王利明。论中国民法典的体系[A].徐国栋。中国民法典起草思路论战[C].北京：中国政法大学出版社，2001.

[2]　梁彗星。当前关于民法典编篡的三条思路[A].徐国栋。中国民法典起草思路论战[C].北京：中国政法大学出版社，2001.

[3]　余能斌，余立力。制定“民商法律总纲”完善民商法律体系[J].武汉大学学报（社会科学版），2002，（6）。

民商法制度论文范文第9篇

    一、制定民法典，必须摒弃“条件成熟论”的立法指导思想

    近几年，有些人赞成制定民法典，但总觉得我国现时的经济条件和理论条件均不成熟：我国目前正处于新旧经济体制替换阶段，新的经济体制尚未定型，重要的经济关系还没有稳定下来，若现在就匆匆忙忙搞出一部法典来，势必会造成法典的不稳定，而损害法典本身的权威性。此外，制定民法典需要相当浓厚的民法理论氛围，我国近几年法学界虽进行了大量的民法理论研究和宣传。取得了一定的成就，但仍缺乏理论深度，没有形成一种全民性的民法文化，社会尚未作好迎接民法典诞生的心理准备，时机不成熟，不宜现在就开始制定民法典。

    应当说，“条件成熟论”所提出的理由并非没有一点道理。但是，把新的经济体制尚未最后定型，缺乏民法文化作为不宜现时制定民法典的基本理由却显得很苍白。

    任何一个民族的民法文化，虽然不排除可以自发生成，亦可通过法学家的精心培育或由立法者制定实施民商法而形成，当今世界绝大多数国家都经历了漫长的自然经济加等级森严的奴隶社会和封建社会，没有哪个民族天生就具有民法文化。就连盛行过罗马法的西欧大陆，若非法学家们从罗马城的废墟下掘出失传数世纪的罗马法，并加以广泛宣传，西欧人至今可能都不知什么是民法。可见，民法文化是可以通过法学家们的精心培育和灌输而逐渐在民族特性中生根发芽、开花结果的。一个民族的民法文化固然可以促成民法典的最终产生，而民法典的制定实施反过来亦可以萌发或推进民法文化。十多年前，我国社会绝大多数人尚不知“法”为何物。短短十几年，法治观念已在社会普通成员中深深地扎下根来。我国的法治文化从无到有，恰恰主要是许多法律法规颁布与实施的结果，没有法的具体存在和有效实施，很难想象我国社会今天会是个怎么样的社会。经过十多年的艰辛努力，我国社会已形成了一定氛围的民法文化，这主要归功于一系列民商法律法规的制定实施，法学家也在辛勤劳作，发表了数以千计的有关民商法方面的学术论文、论著和教材，这些为我国民法典的制定打下了较坚实的理论基础。民法典的制定与实施。势必又将促进我国民法文化的进一步发展，繁荣我国的民法理论。

    从经济条件来看，我国确正处于新旧经济体制更替时期。但是，历史上从没有哪个民法发达的国家等到经济关系完全“成熟”以后才制定民法典，如法国，资本主义生产方式刚刚确立仅十多年，就制定出了近代法制史上第一部影响极其深远的民法典—1804年的《法国民法典》，世界上第一部社会主义性质的民法典——《苏俄民法典》——产生于1922年，此时距十月革命尚不过5年。我国当前经济体制改革的主要目标。是要在我国逐步建立和完善社会主义市场经济。社会主义市场经济与资本主义市场经济虽然在经济目的上存在着本质区别。但两者的运行规则却无甚大差异，价值规律等基本市场规律仍在社会主义市场中发挥着重要作用。尽管我国现时市场经济尚未完全发育成熟，但在立法上我们完全可以超前，充分借鉴甚至直接移植国外那些被证明是成功的民商规则，来充实我国的民法典。随着对外开放的进一步发展，我国经济正全面走向世界，与世界经济尤其是发达国家的经济保持一致，“按国际经济惯例办事”，已成为进一步开放的基本要求。这意味着我国民法典可以而且必须广泛采纳这些国际惯例。

    持“条件成熟论”的人立意要制定一部具有中国特色的民法典，其愿望无可非议。但有的论者却把“中国特色”变成一种无形的沉重包袱，从心理上厌恶或是不敢大胆吸收人类的优秀民法文化。当今世界经贸在蓬勃发展，时不我待。我们不可能等到把什么问题都研究透了，待到社会经济相对静止下来了以后，再去制定民法典。如果是那样，我们将永远跟不上世界经济发展的浪流。

    二、制定民法典，应坚持民商合一的立法模式

    纵观近代以来法典式国家的民商立法，有民商分立和民商合一两种立法模式。民商分立者，在民法典外另订商法典，商事关系优先适用商法典，商法典没有规定的。则适用民法典。民商合一者，只制定民法典，不另订商法典，但在民法典外制定系列单行法规。可见，民商分立和民商合一这两种立法模式的区别，在于要不要在民法典之外另行制定商法典。民商分立者仍承认商法是民法的组成部分，是民法的特殊法；民商合一者亦不否认商法的存在。    我们制定民法典，要不要同时再搞一个商法典呢，即是说到底是民商分立还是民商合一，我认为，这不是哪个权威一句话就能定夺的问题，法学研究的目的是给立法者提供切合实际需要的理论根据，为立法指明方向。这就要求理论研究者要摒弃“门户之见”，抱着诚实的态度来进行研究。不能搞民法的就主张民商合一，搞商法就要求民商分立。法学界长期存在着一种不好的文风，自己研究哪一个法律，就恨不得把该法弄成个“独立部门”才好，似乎只有这样。才显得自己的研究工作有多么重要，是搞民商分立还是搞民商合一，要看采用哪一种立法模式，更能适合市场机制的需要，更有利于健全市场法制体系。

    商法典在许多国家如法国、德国、日本的出现是历史的产物。近代资产阶级是从西欧中世纪商业贸易中孕育成长起来的，它们与当时封建社会其他阶段、阶层有着不同的经济利益。资本主义生产方式确立后较长一段时期，商业贸易仍然在资本主义市场经济中占主导地位。商业资本与其他资本更不用说与社会其他阶层如工人、农民依然有着重大的利益差别。在这种经济形势下，专为保护商人特殊利益，调整商人内部关系的商法典的出现是不足为怪的。二十世纪以来，尤其是二战以后，工业资本和金融资本先后崛起，商业贸易虽仍很重要，但工业生产和金融活动在经济舞台上愈来愈扮演着极其重要的角色，商品生产、商品流通、金融活动三足鼎立，市场社会化，商人世俗化，已不再存在一个有着特殊利益的商人阶层，亦不存在具有独特特征的所谓商行为。故此，为适应这种极度变化了的经济形势，本世纪以来许多国家在民商立法方面采民商合一，更是历史的必然。

    我们今天所要建立的市场经济是一种全球性的、全社会性的、彻底开放的、现代化的经济机制，其规模、深度、普及性是上个世纪以商业为龙头的商品交换经济所不能比拟的，人们之间的相互依赖性越来越强。那种把商人的利益与社会其他阶层的利益人为地强行分割开来的做法早已不合时代潮流了。现实生活及将来高度发达的市场经济，都不存在民商分立的客观基础。

    民法与商法都是调整平等主体间的社会商品经济关系的，都必须贯彻平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用的基本原则，其调整手段在本质上也是一致的。尽管商法在调整某个特殊经济领域中有某些特殊手段，但这种特殊性不足以使其脱离于民法而独立存在；而且也正是因为这些特殊性，才使得它在民法体系中保持着相对独立的地位，成为民法的特殊法。如果在民法典外还制定一部商法典，就须再就主体、行为等总则性问题作出规定，如前所述，现代高度发达的市场经济，市场社会化，商事主体与民事主体、商事行为与民事行为无甚区别，因此，商法典中的商事主体制度，商事行为制度无非是民法典中的民事主体制度、民事法律行为制度的翻。版，这无疑造成立法上的浪费、重叠；若作出的规定与民法典相矛盾，这不仅不可能，即使有可能，就将损害市场法制的和谐、统一、权威，令人无所适从。如果商法典中没有包括规定主体、行为制度在内的总则，则“法典”只不过是“法规汇编”而已。    有鉴于此，我国制定民法典，应当坚持民商合一的立法模式。

    三、精心构制，实现民法典的现代化

    民法发达是一个国家法制发达的标志，而在法典化国家，民法典的存在又是民法发达的标志。正因为这样，民法典的制定，是我国立法史上一项世纪性的巨大工程，必须以极其严肃认真、对社会负责、对后代负责的科学态度来对待。我国民法典将在二十世纪和二十一世纪之交产生，此时，距近代史上第一部民法典——1804年的《法国民法典》——已近二百年，距《德国民法典》——二十世纪民法典的楷模——亦近百年了，世界已发生了翻天覆地的巨大变化。我们不仅要继承和借鉴人类优秀的民法文化，更要面对今天的现实，制定出一部符合我国社会主义市场经济客观情况，具有浓厚现代化气息，能经得起历史考验的民法典。

民商法制度论文范文第10篇

关键词：协商民主；法治化；完善举措

中图分类号：D90献标识码：A 文章编号：1004-1605（2008）08/09-0127-04[HK]

“协商民主”是基于一定的文化积淀，随着社会的发展，响应社会的需求，由学者站在各种已有理论、经验的基础上归纳总结出来的。这一概念的提出和使用，使得协商民主作为一种区别于选举民主的又一民主形式在人们的现实生活中得以概括，并使协商民主能更好地服务于人类必要的政治生活乃至社会生活。

一、协商民主及其法治化的概念界定与制度体现

协商民主是20世纪后期在西方兴起的一种民主理论，最早从学术意义上提出和使用是在1980年。当时，美国克莱蒙特大学政治学教授约瑟夫•毕塞特在《协商民主：共和政府的多数原则》一文中提出“Deliberative democracy”，用以阐述公民参与、反对精英主义解释的基本主张。［1］

目前，学者们对什么是协商民主有不同的见解，有的将协商民主看作是一种决策方式，有的将协商民主看作是一种民主治理形式，有的将协商民主看作是一种社团或组织形式。这三种比较具有代表性的定义反映出了协商民主的一些本质，使大家对这种民主方式有所了解，但是仍然有不完善的地方。无论是决策方式还是治理形式，都仅仅是从协商民主的作用或是功效方面来定义的。显然，这样的定义过于简单和片面，无法将协商民主的概念表达清楚、表达详尽。另外，将协商民主看作是一种社团或组织形式，虽然与其他的定义比起来，有其独到的地方，但是将协商民主作为一种组织体来理解，无法概括出协商民主的全貌。同时协商民主普遍被认为是一种民主形式，将其作为一个实物体，似乎不是很妥当。

综上所述，我们认为，协商民主是指政治共同体中的公民通过共同参与、共同协商等办法进行判断、决策的民主过程，其协议对参与其中的公民产生团体约束作用。

较有代表性的协商民主理论主要有以下两种：一是古典共和主义的协商民主理论。这一理论侧重于政治人的公共参与，表达参与主体本身的参政、议政的诉求，认为公共参与人拥有较高的互动协商理念，积极参与互动。大致而言，这一理论是为反对封建服务的，所以强调政治参与，反映出民众对专制的厌恶，渴望民主的心情。在这一意义上，它有积极意义，因为它从主体层面上为协商民主提供了理论基础。但在今天，政治参与的层面扩展了，包含的内容增多了，因而这一理论表现出一定的局限性。二是自由主义的协商民主理论。自由主义为协商民主提供了民主协商的制度框架，它对协商民主的影响表现在以下三个方面：第一，自由主义协商民主具有“认可自由权利的协商原则”，为使个体成为有效的协商者提供了必须有的自由程度。第二，“自由主义推动协商”，扩大了现代协商民主的领域或范围。第三，“制宪本身就是协商”。协商民主理论家明确呼吁在安排下开展协商，而这些安排本身就是通过协商手段来构建的。［2］自由主义的协商民主理论既强调了主体参与性，同时又扩大了协商民主的范围，这为西方普遍的安排下的协商民主制度提供了理论基础。但是，自由主义强调的是政治参与，随着社会的发展，协商民主的范围包括了更广泛的社会参与，因而这一理论仍然有一定的局限性。

虽然，西方学者在1980年提出了“协商民主”的概念。但是，这并不等于说，以往就没有协商民主了，也不等于说只有西方才有协商民主。协商民主在其发展进程中拥有多元化的制度形式，较有代表性的主要有四种：

一是古代公共协商民主。古代公共协商民主最早起源于古希腊城邦，其理论基础是古典共和主义。古希腊雅典的民主政体是一个市民的自我管理系统。每个市民被平等地授予权利去参加、表决和在会议的聚会上讲话，在城邦国家或是城邦中通过简单的多数投票决定大多数问题。当然，古希腊市民身份的认定和现在有很大的不同，有相当一部分人是不能被当作市民来看待的，因而就没有参与公共协商的权利，这与现代意义上的协商民主是有很大差距的。但不可否认的是，古代公共协商民主算是一个萌芽或是发端。

二是现代精英主义协商民主。现代精英主义协商民主的代表国家就是美国，它在美国历史中占据着非常重要的地位。首先，美国的制宪过程是一个典型的精英主义协商民主过程。从制宪会议到批准宪法的全部过程整整耗时116天。来自美国各个州的代表，带着各自的利益诉求和基本意愿组成了制宪参与者。他们在会议上激烈讨论、争辩、协商、妥协，最终完成了方案。其次，美国制宪者设计的分权制衡体制是一个协商民主体制。人民赋予的权力先分给联邦和州两个不同的政府，然后把各个政府分得的那部分权力再分给立法、行政和司法三个分立的部门。这样的分权制衡体制有利于协商。第三，美国中的协商民主是一种精英主义协商民主，它不仅存在于制宪过程中，同时也存在于国会成员的产生、总统的产生中等等。［3］现代精英主义协商民主与选举民主在美国得到了较好的结合。大众利用选举民主的形式推选制宪的精英，或是选择合适的选举候选人作为总统，然后通过协商民主的形式制宪、施行分权制衡体制管理国家相关事务。

三是当代公共协商民主。当代协商民主主要表现在国家制度协商民主、公民论坛协商民主、公共领域协商民主等三个不同领域。［4］当代协商民主是古典共和主义理论复兴的产物。同时，面对社会的不断发展和进步，仅仅局限于国家领域的精英主义协商民主并不能适应全社会对协商民主的需求，公民广泛要求参与协商的要求也促成了当代公共协商民主这一形式的产生。当代公共协商民主包含的范围更广，层次更多。

四是人民政协制度。人民政协制度是中国的协商民主能够充分发挥其功能的平台。以人大制度为主要表现形式的选举民主和以政协制度为主要表现形式的协商民主，是我国民主的两种重要形式。政治协商制度作为一种政党和社团联盟合作议事的组织制度，通过自身的活动，充分表达不同的社会阶层、团体以及个人的利益，平衡各种利益关系，实现“民主”和“团结”的宗旨。通过不同社会阶层在政协这个组织内和谐相处，增强社会凝聚力，对于实现中国的政治稳定和社会和谐，无疑具有重要意义。

协商民主法治化的基本含义是将协商民主这一民主形式纳入到法治化的规范体系中来，使得协商民主主体的产生、协商民主过程的开展、协商民主结果的认定都在一定的法律支持、法律保障中实现，并真正发挥其作用，实现广大公民的共同利益，体现广大公民的共同价值理念。可以说，协商民主法治化是协商民主得以有效开展、合理实现的根本保障。

二、协商民主及其法治化存在的问题

协商民主及其法治化方面的缺失，是造成协商民主功能缺失的一个很重要的方面。

1.政府责任的缺失

协商民主能否合理有效地展开，发挥其积极的作用跟政府的制度规范、政策引导有很大的关系。而在现实政治生活和社会生活中，由于受到相关主客观条件的限制，政府的积极作用没有体现出来。一是政府相关部门没有督促制定合理有效的制度或规范来保障协商民主的实现。二是已有的协商民主的形式没有合理利用，严格开展。三是在对民众的协商民主理念和知识的普及教育方面，也有做得不到位的地方。

2.协商主体的理性不足

参与具体协商事务的某些普通公民，往往无法利用被赋予的政治权利，为自己的其他方面的权利进行合法、有效的诉求。一是公民的文化水平不高。如果公民的文化水平较低，理解能力有局限，那会直接限制其对需要协商事务的性质判断，从而无法对协商的内容给出有效的主张或建议；二是公民的政治能力水平不够。公民文化素质的高低，也间接影响到公民政治能力的高低。公民的政治能力如果不高，公民就无法自如地运用自己的政治权利去为自己政治主张说话，为与自己有着共同价值取向的共同体争得利益。

3.协商程序和制度的薄弱

随着时间的发展，社会的进步，协商民主形式越来越多，各种形式慢慢涌现。以中国为例，就有民主恳谈会、各个行业或领域的听证会等愈来愈多，协商民主似乎得到了广泛的开展。但在实践中，也暴露出协商程序的不完善、协商制度的不规范等问题。这将影响协商民主参与的广度和深度，普通公民会因此而对协商民主形式产生怀疑，纵然他们与公共事务具有利益关系，他们也不愿意进入到体制化的协商渠道中来；即便是参与其中的公民，也会因为协商程序的缺失，协商制度的不规范，而无法开展真实有效的协商活动，无法形成具有广泛代表性和高度认可性的理性共识。总之，公正的协商制度与程序的匮乏严重制约着协商民主政治实践的发展和协商民主政治功能的发挥。［5］

4.协商运作成效低

协商民主的过程是否有成效，直接影响协商结果的好坏。协商主体的理性不足，会影响协商运作的成效：一是参与协商的公民基于自身素养的限制，可能无法提出有效的主张；二是参与协商的公民迫于自身利益的考量，迫于有关组织的压力，隐瞒真实的想法，不主动提出自己的主张，维护相关共同体的根本利益。协商程序的缺失与协商制度的不规范，无法保障协商民主的过程在合理、有序的规则体系内进行，因此，协商运作的成效也无法得到保障。协商运作的成效低，使得协商民主的意义得不到体现，同时也会浪费大量的人力、物力、财力及时间。

5.协商民主法治化的欠缺

协商民主要想合理有效地开展并实现其功能，必须由法律制度等加以保障。但现在，协商民主的法律现状不容乐观。主要存在以下几个欠缺：一是法律规范条文碎片化。由于协商民主的开展形式比较多样，各个形式的特点不同，无法用一个完全统一的条文来加以规范和规定。造成跟此类有关的法律条文比较零散，不具体。二是法律规范形式化。正是由于协商民主形式的多样性，参与人员的复杂性，往往造成对相关法律条文的运用流于形式，不能从根本上遵守，协商民主的实施效果也大为降低。三是相关规定政策化。法律条文的制定都是要经过慎重研究和反复论证的，所以具有较高的稳定性。同时这样的情况，也给规范协商民主的法律法规制定带来了难处。协商民主形式多样，无法用一个法律或法规作详细规定，所以往往对协商民主的约束规范就靠政策的制定。然而政策变动性大、随意性强，这样就无法保证协商民主的合法合理地展开。同时，公民的民主法治观念不强。公民的法治理念、民主意识没有达到一定的程度，没有强烈的参与与自己相关的公共事务的想法，以维护自己的合法权利。

三、协商民主及其法治化的完善

协商民主及其法治化的不足，在很大程度上影响了协商民主的有效实施和取得应有的效果。为此，笔者认为，应从以下几个方面进行完善：

1.政府责任的归位

要想协商民主这一形式得以合理有效的利用，政府就必须有所作为。首先，政府应当对已有的协商民主形式加以监督和给予有效的指导。提高协商民主这一民主形式的合法合理的利用。其次，政府相关部门应当督促相关组织进行科学的研究和论证，并以此为科学依据制定良好的法律法规甚至规章制度来给协商民主的实施以制度保障。再次，政府相关部门应当重视对公民协商民主理念的培养。应对公民进行广泛的相关教育，提高公民的民主意识等。当公民普遍知道参与协商民主是自己的一种权利时，积极性才会真正被调动起来，从而有利于协商民主主体素质的较大幅度的提高。

2.缩小协商公民的个体差异性

“随着政治日趋复杂，知识――认知能力和控制力――也会越来越成问题……我们正在陷入‘知识危机’中。”［6］这种政治知识危机将直接导致政治能力的不足。政治能力的提高依赖于文化素养的提高，同时也多少依赖于参加政治活动的多寡。要想提高公民的政治能力，政府部门及相关组织应当作出一定的引导和鼓励，帮助公民积极参与到多种政治活动中来，使其知晓一般政治活动的流程，需要解决的问题，解决问题能采用的何种方法等。这样，方能在实践中提高公民的政治能力，并最终达到缩小协商公民的个体差异性的目的。

3.推进协商民主的制度化、程序化、法治化

要想协商民主的实现真正得到保障，就必须在法律规范上有所体现。

从硬法上来说，首先建议协商民主入宪法。将协商民主纳入宪法在世界各国的宪法中已经存在。例如，《俄罗斯联邦宪法》第85条规定：“俄罗斯联邦总统可利用协商程序解决俄罗斯联邦国家权力机关和俄罗斯联邦各主体国家权力机关之间以及俄罗斯联邦各主体国家权力机关之间的分歧。在不能达成一致决定的情况下，他可将争议的解决转给相应的法院审议。”我们可以从中得到启示，为了保障协商民主施行的可靠性，也可以将协商民主纳入法律保护的范畴中来，在宪法中予以写明。确认协商民主的法律地位，对协商民主的相关内容、制度方面做出一定的规范化设定，有助于协商民主在有序、合理、合法的规范轨道上发展。

一般而言，软法更有利于保障协商民主的规范。协商民主不同于其他民主形式，沟通协商是其非常重要的特征之一。因此，它更需要一定的灵活判断和抉择空间。一般的法律太过教条，不容易变通，给协商民主带来一定的沟通障碍。同时，协商主体的多样性，也从另一个方面要求规则的灵活应变性。

基于如上的思考，我们发现，哈贝马斯眼中的协商民主似乎更加接近我们软法所建构起来的环境意义上的协商民主。协商民主的制度化、程序化是对于规则的需求。软法帮助建立制定规范的框架。软法原则设定争论期限，确立协商的启动机制，促进争论的适当性，并固定协商的阶段性成果。软法还能够提供一种超越立法领域的制度供给，在假定立法程序繁琐复杂、行政程序专横僵硬的情况下，可以通过协商民主制定软法的方式解决当前的许多社会政策领域的棘手问题。［7］此外，软法原则与规范还提供一种引导与影响新的法律规则发展的程序性方法。其实，通过协商民主的方式在国家之间、国家与私人或私人团体之间、私人团体与个人或私人团体相互之间所制定或认可的软法规范，在协商的参与者之间通过分享目标、尽力通过监控行为、效果与可能的风险的方式促进政策制定、随后调整后续行动，从而能够以自我约束的方式约束其他参与各方，以理性、信赖弥补传统法律的缺陷，被认为在沟通社会的宏观与中观层面卓有成效。［8］

参考文献：

［1］秦绪娜.国内外协商民主研究综述［J］.中共云南省委党校学报，2008(1)：112.

［2］（澳）约翰•S•德雷泽克.协商民主及其超越：自由与批判的视角［M］.北京：中央编译出版社，2006：2-12.

［3］高卫民.全面认识西方协商民主的发展及其理论基础［J］.学习论坛，2008(2)：55.

［4］（澳）约翰•S•德雷泽克.不同领域的协商民主［J］.浙江大学学报（人文社会科学版），2005(3).

［5］王洪树.协商民主的缺陷和面临的践行困境［J］.湖北社会科学，2007（1）：21.

［6］（美）乔•萨托利，冯克利等译.民主新论［M］.北京：北京东方出版社，1998：135.

民商法制度论文范文第11篇

【关键词】民法；商法；关系；立法模式

一、民法与商法的关系探究

（一）民法和商法的内在联系

在法学理论界，民法与商法间的关系一直存在争论，从本质上来说是民法与商法关系究竟是民商合一还是民商分立的分歧。从学术角度来讲，民商合一是指商法为单独形成法律部门，作为民法的特别法出现；民商分立是指民法和商法相互独立、自成独立体系的法律部门。

广义的商法包含保险法、海商法、公司法等商事交易活动的法律以及对商行为、商主体进行规范的商法典，狭义商法只是指商法典和附属制度。民法与商法共同调整着商品经济的关系，所以二者联系密切，如商法大量采用了民法的部分规范、制度和原则，而商法的规范和制度以不断被民法吸收利用。但是各国的商品经济的发展不断产生变化，尤其是当中国涌入大量的跨国公司以及交易所等一系列较为发达的经济现象时，简单的商品经济中的民法进行调整则出现瓶颈，必须用商法对其调整，换言之，商法调整的是高度发达商品经济的要求以及规律。

19世纪出现了经济生活普遍商化的错误认识，德国里赛尔学者等人提出了“民法商法化”为中心的民商合一论，而法国学者费尔南·布罗代尔将存在于相同经济形态之下的简单商品与发达商品经济现象比喻为“低级齿轮”以及“高级齿轮”，说明民法与商法各有准则和规律，显然里塞尔的“合一论”是不可取的。

（二）民法与商法的区别

从历史的角度出发，商法是为摆脱现有的法律知识对商业活动过度控制而产生发展的，在历史上商法的发展即是一种自主的发展，有其深刻的政治和经济原因，显然这一自主发展模式与民法的发展模式存在区别。与传统的民法比较，商法具有独特的性质特征：

其一，商法具有营利性质。常见的私法行为是为了实现个别的营利，但是企业本质是进行连续稳定的营利活动，商法范围内，企业活动是有偿的，追求高于一般水平的利益报酬，如日本的商法中有这样规定：在一定经营范围内商人为他人做出某一行为有权享有报酬权，在范围内商人还想有为他人垫付款项而获得的利息权利，其中商行为规定的是6分的年利率，日本民法中规定的是5分的法定年利率。

其二，商法推崇快速简易。企业是以盈利为目的，企业经营行为存在团体性质以及反复性质，要求实现快速简便缔结契约。在商法规定中包含各种制度以及规则，如商行为的要约及、商行为中瑕疵通知以及买主验货义务、企业票据的交换规定等，目的在于简化行为。民法则要求将民法行为落实到细节，要求坚持完善细节，稳中求胜。

其三，市场经济下特有的产物。作为商品经济发展下的产物，民法是社会成员在进行生活交往过程中应需要而形成的，其随着商品经济的产生、发展而产生和不断完善，商法是在市场经济前提下，在资本主义商品市场内，伴随社会化程度的加深而不断发展。现代意义上的商法成为了对商事活动以及商事组织进行规范的法律制度，而不单单是维护商人利益的一种法律。

其四，商法追求社会生产率的提高。商法的主体是进行商事活动的商人，因为这一独特的主体以及营利为主的目的性，现代商法制度的主要价值目标，在于不断提高社会生产的效率，带有明显的功利色彩。而民法的价值追求在于显示民法关系主体的独立人格以及主体的受尊重权利，在调整主体过程中，十分重视公平性，重视人身关系之间的财产归属问题，将主体的独立人格摆在显著位置，因此，民法反而更加具有伦理道德色彩，民法以民事主体的权利为目的和归属，是典型的权利本位的私法，商法则强调效率和安全，这与民法主体的生产目的有直接和必然联系。

二、民商立法模式研究

学术界一直对民法、商法的关系存在争论，民商立法模式的研究实质上是民商法之间的关系归属以及协调关系，即对民商合一以及民商分立两大论题的研究。民商合一是指商法作为依附民法的特别法，而不单独存在和存在；民商分立是指商法、民法互相独立，各成独立的法律体系。

（一）民商合一立法模式

现行的《意大利民法典》作为民商合一的典型法典代表，这一立法模式在传统法律前提下加入了商法中的经济法规、保险法规以及公司法规，内含票据法、诉讼法、竞争法等多项法规内容，内容繁多，体系庞杂，虽然作为是统一的民法典，但是其中商法的制度规范仍作为独立章节出现，这时的商法和民法尚未完全水融。民商合一的法典中还存在完全和不完全合一的两种法规制度。如瑞士将大部分商法内容融入到民法中去，是民商完全合一法典。又如台湾地区的民法将票据、保险、公司等商法内容单独立法，是为民商未完全合一法典。从现实立法的角度出发，民商合一存在明显弊端，所谓合一，只是单纯否认商法的独立形式，民法典无法完全做到将商法规范纳入其中。

（二）民商分立立法模式

民商分立立法模式指商法与民法各成体系，实行分开立法，对各自范围内的商事关系和民事关系进行调整。主张民商分立阵营中，存在不同于以往的对民商关系的观点，部分观点认为商法、民法是完全独立的部门，商法独立存在而非作为民法的独特法存在，此二者在价值取向、性质、调整的对象上存在根本差别，另一观点则认为，虽然商法、民法存在特别法、一般法的区别，但仍然必须在民法之外单独设立商法规范。

民法、商法分立的立法模式最开始出现在法国，第一部国家层面的商事立法制度是由路易十四颁布的《路上商法典》。而在世界范围内，如葡萄牙、日本、荷兰、德国等多国均采取了民商分立的立法模式。我国在清朝末期修订律例过程中，采用民商分立立法制度，单独制定了商律以及民律。发展至民国政府时期，1929年重新制定了一定程度的民商合一的民法典，将部分商事行为以及商主体纳入债编，将保险、票据、公司等单独立法。

三、结语

论文认为，由于商法调整的是独特的行为——经营活动，独特主体——商人间的关系，其本身具有独特的盈利调节制度，加之从我国的现状出发，随着市场经济的不断发展，呼唤提高商法独立的法律地位，当前，我国理论界还未形成商事法律的理论体系，未能出台规范化的民法典，关于商法、民法的关系还缺乏统一有力的论断，因此我国需要建立民商独立的立法模式，加强商法、民法概念和关系的研究，建立起符合我国国情发展需要的民商独立的立法模式，不断促进市场经济的发展。

参考文献

[1]张科.论民法与商法的关系[J].法学研究，2011.

[2]宋皓，罗曼.论商法独立地位[J].法制经纬，2011.

[3]兰有明.民商法的价值取向分析[J].青春岁月，2011.

民商法制度论文范文第12篇

论文关键词 商事通则 商法典 民法典 体系 基本法

我国商事立法一直采用颁布单行法的模式，但是实践证明，仅仅具有个别领域特征的单行法并不能够很好的实现对商事法律关系的调整，近年来，关于商事通则的制定的争论日益激烈，它实际上是作为一种立法模式引起关注的。目前各单行法处于一种群龙无首的状态，一般性的商事基本法是我国立法的一个重大空白，因此，关于商事通则的制定在学界中引起广泛的探讨，一些民法学者主张通过一种“超级民法”来实现对民法和商法的统一调整，按照这种观点，商法通则自然无制定的必要i；另一些学者主张实质的民商分离（区别于形式上的），不赞成制定商法典，但支持制定一个商法通则，对商事法律的一般性规定加以规范。ii笔者赞成制定商事通则，并在下文对商事通则的制度研究的理论与实践意义进行分析。

一、商事通则的任务

所谓“商事通则”是指学界探讨制定一部商事法律的普通法，它将对目前已经有的各个商事单行法中尚未规定的，基础性的原则，制度进行规定。关于哪些是基础性的原则制度，见仁见智。不过一个共识是，商事法律规范不能够光有单行法而没有共性的东西iii，江平教授在他的《关于制定民法典的几点意见》一文中提到“认识民法与商法必须坚持两点论：一是民商融合是趋势，二是民商仍有必要划分。就立法体系而言，形式上将已经颁布的诸如《公司法》《票据法》等在统一到一步商法典中并无必要，因此让它们依然按照商事单行法的模式继续存在自然是顺理成章。就商法总论而言，有两种模式，一种是民法典中规定，另一种是制定一部商事通则，我个人的意见是后者，如果把它们放在民法典中显得累赘，不能突出商法的特征。”尽管在民商合一与民商分立的严重分歧下，大多数学者对于商事法律规范存在一般性的制度设计还是认同的。

关于商事通则的说法，很大程度上来自于商法学者受到民法通则的启发所提出的，它的背景来自于我们多年的商事立法实践，也和旷日持久的民商分离与民商合一的争论有关，到底要不要制定商法典这个问题并不是像民商合一与民商分离的阵营那么分明，目前看来比较能够为双方接受的一个观点是制定商事通则，在商事通则里面规定属于商法的一些基础性的，尚未在商法特别法中规定的制度和原则。许多学者赞成民商合一的，同样赞同商事通则的制定iv，如果商事通则制定，那么它并不会与我们的民法典形成并驾齐驱的局面，商事通则将作为民法的特别法，在商事案件中作为特别法优先于普通法而适用。商主体，商行为等概念，已经学者们在探讨的商事法律原则，目前并未在各个商事特别法中规定，一个形象的比喻就好比，商事特别法的制定如同人的躯干，目前还差一个大脑把整个身体协调起来。

二、商事通则VS民法通则

商事通则的说法来自于我国民法通则的实践，在民法通则制定之前我们并无民事基本法律可以适用，同时民法典制定的基础远未成熟，因此制定了一个民法通则这样的小而全的民事基本法律。从现在的角度来看，民法通则的规定有很多不完善的地方，比如说很多关于法律行为的效力性的规定，本应当由民法通则规定的，最后是由合同法来承担其职责；不过民法通则的制定，的确在很大程度上满足了那个时代经济发展的要求。如今我们提出制定商事通则的说法，商事通则比起民法通则制定的优势在于，民法通则制定的时候可以说是“受任于败军之际，奉命于危难之间”，在立法技术经验缺失的情况下，民法通则制定存在很多技术上和经验上的不足；而商法通则的制定要从容的多。另外一个区分民法通则制定的关键在于，二者承载的使命不一样，在相当长的一段时间，民法通则承载着民法典的功能，而商事通则的制定，更多的是基于统帅已经制定完备的各商事特别法，总结出各商事特别法的公约数，并将这些公约数提取出来，打通商事法律的内部体系。

三、商事通则VS传统商法典

需要强调的一点是商事通则与商法典的区别，毋庸置疑的是商事通则篇幅，规定内容一定不如传统商法典广泛，更重要的区别在于二者所承载的使命是不同的，商事通则立足于从已经制定完的商事特别法中，抽象出共同的要素，加以统一规范，旨在构建商法内部的体系化，一定程度上消除现在法律适用，概念的矛盾与冲突。而商法典则是一个大而全的东西，除了包含商事通则构建体系化的一般规定外，还包括具体的商事单行法律法规。根据苗延波先生的观点，商法典至少包含以下内容vi：商法对于民法的适用；各类商事组织的基本规范；不能为合同法所包含或者不同于合同法之规定的各种合同的规定；商事登记的机关、范围和基本程序；各类商行为的基本规定；甚至一些已经颁布的商事单行法律、法规，如有关运输、仓储的法规等等。因此，考察商事通则与商法典的不同，可以更加明晰商事通则所承载的任务，换言之，商事通则应当是一部价值中立的，旨在追求体系化的，普通的普通法。对于实体权利义务的调整，应当交给商事特别法，而不是在商法通则里面做出详细规定，否则商事通则的制定就会变成制定商法典了。

四、商法通则VS松散式，邦联式的商法典

笔者认为商事通则的制定比商法典更加符合时展的要求，一个比较有趣的想法来自于民法典制定思路的争议启发。民法典在制定过程中，有三种立法思路。其中有一种是由江平教授提出的，所谓的松散的，邦联式的民法典。即由现有的民法通则以及各民法部门法组合在一起，形成开放式的民法典。vii这种观点笔者认为大可以适用于商法学界对于商事通则以及商法典的讨论之中。民法更加的追求形式理性，高度体系化是民法引以为豪的骄傲；而对比商法，商法更多的是追求一种实践以及经验，商法的发展是随着商事活动高速发展变化而日新月异的，考察以往民商分离国家制定商法典的历史，可以清晰的看出商法典制定的历史就是商法典内容衰败的历史，一个很重要的原因在于商法典把直接调整商事法律规范的具体规定，写入商法典中，必然会随着具体商事法律规范的变动而变得无所适从，这种变动范围之广，速度之快，是商法典衰败的根本原因。如果我们引入松散式，邦联式商法典的概念，那么意味着我们可以通过制定商事通则的方法，在各商事特别法之间构建有限的体系化，而把应对时代变化做出规范调整的任务交给商事特别法来承担，而所有的商事法律规范加上商事通则，可否认为业已形成松散的，邦联式的商法典？

这里说的有限的体系化，在于商法的体系化并不像民法那么明显，这是由商事活动高度发展，导致商事法律关系也随之快速发展变化的性质所决定的。但是这并不意味着我们不能够在有限的空间追求商事法律的体系化，商事通则的制定，就是追求商事法律关系体系化的努力。目前学者已经大体总结了一些从各商事特别法中抽象出来的，以及各商事特别法尚未规定而又必须的制度。总体而言，深入研究商事通则的制定无论是在学理上还是在制度上都是大有裨益的。

五、商事通则研究的制度意义

（一）统一协调现行单行商事法律

有利于统一协调中国现行的单行商事法律。在民商合一的大背景下，我国立法机关根据实际情况，制定了一系列的商事单行法规，这些商事单行法规在制定时是回应了当时的要求，即当条件成熟了，通过颁布某一商事单行法规，实现对商事活动某领域的调整。这种立法方式，因为它更多的是出于实用的角度，而牺牲体系化，这样的立法技术要求不会太高，成本也低，但是随着各商事单行法规的陆续出台，这种立法成本就会不断加大，因为牺牲体系化的结果，会导致商法的各个概念出现混乱，进而导致法律适用的困惑。各单行商事法律规范之间缺乏相应的协调性和统一性。通过制定《商法通则》，能够有利于实现对商事关系的基本调整。

（二）补充现行商事法律规范的“公共领域缺口”

商事通则将是一部统摄各商事单行法规的基本法，它将对其他已有的商事单行法未曾规定而又非常必要的商事领域的一般原则和制度进行规定，但又不是各个商事单行法（如《公司法》、《保险法》、《证券法》、《合伙企业法》、《独资企业法》）的“总汇编”；而且它将对目前商法领域已有法律规定不足的一些制度进行补充规定。学者总结了一些商事法律规范的公约数，在此引述苗延波先生的商事通则立法设想以资参考。viii第一章总则，规定商法的适用范围、基本原则和适用规则；第二章商主体，规定商主体的基本形式和种类；第三章商行为与商业，包括商事行为与商事的构成、一般商事行为和特殊商事行为等；第四章商业登记，包括商事登记机关、登记范围和登记程序等；第五章商业名称，包括商业名称的取得、种类、商号权等；第六章商业账簿，包括商事账簿的种类、内容和置备等；第七章商事诉讼时效，包括诉讼时效的适用范围、诉讼时效期问的起算、中断、终止和延长以及诉讼时效期间届满的法律后果等；第八章商事责任，包括商事责任的种类和承担方式等；第九章附则，包括商事部门法的范围及其制定、有关术语的含义、生效时间和解释机关等。

（三）与民法典的分工配合

我国目前公布的民法典草案中，可以发现并没有对商法的一般规定，这个正好回应了文章开头江平教授的观点。事实上，正如前面所说，把商法的一般规定从民法典中分离出来，规定于商事通则里面，更有利于民法典轻装上阵，同时也突出了商法的特征。同时商法通则也可以对民法典没有做出的规定进行补充，比如说关于合伙的规定，合伙在民法通则中并没有被当做民事法律关系主体，而合伙作为商主体明确规定却是毫无疑义的。ix商事通则的制定，也不会与民法典分庭抗礼，换言之，商法作为民法的特别法依然没有改变。商法通则立足于统摄各个商事单行法律，致力于商法体系化的工作，与民法典相得益彰。

民商法制度论文范文第13篇

论文摘要：以协商民主为主要特征的人民政协是与我国基本政治制度相联系的一种国家民主形式，人民政协既要高举团结的旗帜，更要发挥民主的功能。选举民主和协商民主，对保证人民当家作主、实现我国政治生活的民主化都具有不可替代的作用。应逐步完善人民政协的协商民主形式，要在为协商民主的运行建立一套强有力的制度化、规范化和程序化的的保障机制方面有所创造。

一、明确协商民主是人民政协主要特征的重要意义

协商民主理论是人民政协理论的重要组成部分，对人民政协事业的发展具有基础性、支撑性的作用。深刻认识、理解、把握和实践这一理论具有重要而深远的意义。

第一，把人民政协作为我国民主政治发展的一种制度安排，上升到国家制度的层面来认识，表明我们党对人民政协历史地位的认识达到了新的高度。人民政协从成立起，就既是最广泛的统一战线组织，又是实现我国人民民主的一种重要形式，发挥着团结和民主两方面的作用。但长期以来，人民政协民主的功能没有得到充分发挥，原因在于对人民政协民主功能的理解仅仅停留在作风民主的认识上，停留在统战工作的层面上。当然，统战中也包含着民主，但民主首先是国家制度，是一种政治体制。发挥人民政协在民主方面的功能，首先需要从国家制度的角度明确人民政协在我国政治体制中的地位，人民政协与政治体制其他部分的关系。

改革开放以来，人民政协作为与我国基本政治制度相联系的一种国家民主形式的共识逐步明晰起来。

2006年，中共中央颁布的《关于加强人民政协工作的意见》中明确提出“人民政协是我国政治体制的重要组成部分，在我国政治生活中具有不可替代的作用。”因此，“发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明，要善于运用人民政协这一政治组织和民主形式。”这就从国家政治体制的角度明确了人民政协在我国社会主义民主政治建设中的地位。同时，《意见》中把协商与选举并列为“我国社会主义民主的两种重要形式，”与我国实行的“两会制”政治体制基本架构相对应，更进一步表明了以协商民主为主要特征的人民政协是与我国基本政治制度相联系的一种国家民主形式。我国人民民主在政治体制上的一个突出特点，就是既有通过选举产生的人民行使国家权力的机关——人民代表大会，又有通过协商产生的各党派、团体和各族各界代表人士发扬民主的重要形式——人民政协。因此，人民政协是我国政治制度的重要组成部分。我们常说没有民主就没有社会主义，我们可以进一步说，人民政协既要高举团结的旗帜，更要发挥民主的功能。没有人民政协的协商民主形式，也就没有社会主义。中共中央将人民政协的历史地位上升到发展社会主义民主政治、建设社会主义政治文明的总体布局的层面，上升到国家制度的层面，表明我们党对人民政协历史地位的认识不断深化、不断走向科学化的过程。"

第二，把协商民主作为我国政治文明建设的一种实现形式，上升到与人大选举民主并存的角度来把握，表明我们党对人民政协历史作用的认识达到了新境界。中共中央《关于加强人民政协工作的意见》中关于协商民主的论述，是相对于选举民主并作为我国社会主义民主两种重要形式之一讲的。在中国，无论选举民主还是协商民主，都有较为成型和完善的政治架构作为制度支撑，即人民代表大会制度和政治协商制度；无论选举民主还是协商民主，对保证人民当家作主、实现我国政治生活的民主化都具有不可替代的作用。因此，两种民主形式，从制度层面是平行的，从操作层面是平等的，从效果层面是同等的。协商民主形式与选举民主形式相互补充、相辅相成，有机地统一于科学民主的决策机制之中，只强调任何一种民主形式都是有缺憾的。选举民主是民主政治的基本要求，是体现人民当家作主、掌管国家权力的根本保证，没有广泛的选举就没有民主。协商民主有助于克服投票表决的局限性，有助于在更大的范围上、更深的层次上、更真实的含义上实现人民的民主权利。可以说，人民政协的特点和优势与协商民主一脉相承。人民政协囊括各个党派、各个团体，各个民族、各个宗教、各个界别等方方面面的代表人物，充分体现着协商民主范围广泛性的特点；人民政协坚持广泛发扬民主，让各方面充分表达意愿和诉求并形成共识，充分体现着协商民主过程公正性的特点；人民政协兼顾各方面利益，既可以从主流意见，也可以从非主流意见乃至反对意见中集思广益对决策进行论证，从而增强民意表达的真实性、有效性和科学性，充分体现着协商民主意见真实性的特点；人民政协就某一决策进行公开协商，对参加协商者形成一定的约束力，使决策者真正听到代表群体(或阶层)利益的、公正的意见和建议，充分体现着协商式民主公开性的特点。因此，同等看待这两种民主形式的作用和功能，不简单地给这两种民主形式划分高低，不人为地对这两种民主形式区别对待，是我们党在政治文明建设方面深入贯彻科学发展观的重要体现。将政协的协商民主形式的作用上升到这样的高度，是以胡锦涛同志为总书记的党中央对我国民主政治建设的重要贡献。

第三，把选举民主和协商民主作为提高民主实现程度的重要手段，上升到与民主本质一样的深度来重视，表明我们党领导的民主政治建设进入到精细化、实质性发展的新阶段。我们知道，民主的本质指的是民主的阶级属性，民主所代表和反映的哪个阶级的利益和要求，是民主的质的规定性。民主的实现程度是指民主的原则和精神转化为实践的程度、状况和水平，是民主的量的规定性。在民主实践中，民主本质的转变和民主实现程度的发展并不一定是同步的。社会主义民主的本质必须通过一系列制度、体制、机构和程序体现出来。如同经济增长需要建设一样，民主发展同样需要建设。建设需要手段，手段正确，民主的实现幅度就大，实现程度就高。经验表明，在制度本质已确定的情况下，程序、方法、手段的选择就具有决定性的作用。只有民主价值和制度的安排，没有程序和手段的设计，民主的发展必然是在低水平上徘徊，难以进入良性发展的轨道。

从这个意义上说，《意见》中两种民主形式的提出，科学地解决了社会主义民主内容与形式相统一的问题，将我国民主政治建设引入到完善民主选举、民主决策、民主管理、民主监督的微观层面，进入到精细化、实质性发展的新阶段。这是以胡锦涛同志为总书记的党中央探索社会主义民主实现形式，创造性地发展马克思主义民主理论的一个重要成果，标志着新世纪、新阶段我们党对执政规律和社会主义发展规律认识的进一步深化，对于切实推进我国社会主义民主政治具有至关重要的意义。

二、逐步完善人民政协的协商民主形式

完善人民政协的协商民主形式，要做的工作很多，当前最重要的是把中共中央两个5号文件的精神落实到位，特别要在为协商民主的运行建立一套强有力的制度化、规范化和程序化的保障机制方面有所创造。因此，可以考虑在以下几个方面完善、创新思路。"

第一，制定法律法规，实现协商民主机制的制度化。人民政协制度法制化是政治体制改革的重要一环。可考虑在条件成熟的情况下，即在协商的制度化、规范化、程序化建设臻于完善的基础上，适时将其成果通过人大立法的形式上升为法律法规，使政协的协商民主不仅具有政策依据，更具有法律依据，使所有社会阶层都能及时整合到协商民主的制度框架中来，使所有协商主体都在法律的框架内完成协商的过程，实现我国协商民主的有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。达到此种状态，说明我们的政治发展已经达致文明的程度。大家可能注意到，中央《意见》中没有提到法制化问题，这并不等于中央忽略法制化建设，恰恰说明，法制化建设需要条件。协商民主虽然是我国基本政治制度的组成部分，但是，它的完善仍然有很长的路要走。用法律来体现这个民主形式，特别是规定这种民主形式的细节方面，需要时间来验证。但是，这并不妨碍我们提出协商民主法制化建设的任务，并为实现这一目标而不懈的努力。

第二，完善操作规程，实现协商民主运行的规范化。在我国多党合作的制度中，政治协商存在的突出问题是随意性较大。中央两个《意见》发表后，为克服和减少这种随意性提供了政策依据，但仍然需要制定具体的实施办法，使协商过程成为可量化的操作流程。在这里，程序、流程就是协商民主的生命。首先要明确协商的内容，共产党与民主党派应根据实际情况，对哪些内容需要协商，由哪一方面、哪一层次以及通过何种形式进行协商等作出明确而具体的规定。协商前，应提前多少天通知各协商方，并提供相关资料，让协商方有充足的时间调研、讨论，从而提高协商的质量；协商中，各党派发表政见的具体程序也应有细致的规定。例如，其发表的政见必须是民主党派内部形成共识后的对策建议；协商后，执政党如何采纳协商方的重要意见和建议应有明确的规定；采纳与否的情况应作及时的反馈。应严格根据协商在决策之前的原则，使党、国家和政府的每一项政策建议、每一个人事安排在党委决策之前，在人大通过之前，在政府实施之前，都能够充分吸收民主党派、人民团体甚至于公民个人意见的备选预案。改变以往政治协商的实际运作中，党委先有倾向性或实质性意见，然后通过协商赋予党委意见合法性与民意基础的做法，使协商真正成为党和政府科学决策、民主决策系统工程中的一个链条。

民商法制度论文范文第14篇

一、协商民主之于西方三权分立制度

分权理论是资产阶级政治理论的重要组成部分，在西方语境下，以三权分立为核心的分权理论，对资本主义国家的政治制度的构建、政治思想的演进、政治行为的规范发挥着至关重要的作用。资产阶级最初创立“三权分立”制度的本质目的，是实现资产阶级与封建地主阶级对国家权力的共享[6]。洛克是近代分权理论的开创者，他在《政府论》中提出“两权分立”理论，主张将国家权力分为立法权与行政权。孟德斯鸠是近代分权理论的完成者，他在总结历史经验和洛克“两权分立”理论的基础上提出“三权分立”，主张将国家权力分为立法权、行政权和司法权。孟德斯鸠坚决反对议行合一制度，认为为了保障个体自由和国家权力不被滥用，三权必须相互分立、相互监督。三权中的任何两权合一，政治自由和权利都将受到威胁，三权合一，政治自由根本无法存在[7]。在三权分立制度的实践方面，汉密尔顿和麦迪逊在美国建国之初时，在政治制度和政权机构建立中直接运用三权分立学说。世界其他国家的政治家也有将国家权力进行不同分类的，例如孙中山将监察权和考试权纳入分法学说理论，形成“行政权、立法权、司法权、监察权、考试权”五权独立运作并互相合作的制度思想。三权分立制度是与竞争性民主紧密联系的，西方协商民主理论的兴起是对当代西方代议制民主和竞争性民主缺陷的一种回应。西方民主协商具有历史实践基础，主要存在于早期资本主义国家的立宪会议中，如“1787年在费城举行的立宪会议、1789~1791年在巴黎举行的立宪会议、1848年在巴黎举行的立宪会议以及1848~1849年在法兰克福举行的立宪会议。这些立宪会议都带有民主协商因素，其共同点是处在强大的规范性压力下，政治主体放弃以利益为基础的讨价还价，而倾向采用协商手段解决争端。显然，这些早期实践基础还都缺乏平静而公正的协商内容。美国1787年的制宪会议是协商精神最为充分的体现，约瑟夫•毕塞特首次提出“协商民主”的概念，就是在其以《联邦党人文集》为基础撰写的《协商民主：共和政府的多数原则》一文中出现的。约瑟夫•毕塞特认为美国宪法既体现了多数原则，同时也是对多数的制衡，立宪者的观点包含有两个方面的内容，一方面是需要限制大众的多数，另一方面则又要使多数原则有效，这两个方面是一致的，这种一致性，则体现在制宪者建立“协商民主(deliberativedemocracy)”的明确意图之中[10]。权力是必要的，也是危险的，权力平衡才能保证正确地实施权力，1787年制宪会议制定的《美国宪法》确立了分权制衡的政治原则，今日美国的三权分立制度最为典型，“政府应由选举产生的执政官，也就是总统执政，由总统掌管行政部门以及各行政机构，总统完全独立于国会这一立法部门，不必对国会负责，这两大部分还要加上以最高法院为首的司法部门……每一部门都有各自的权力范围，制约着另外两大部门的权力。这三大部分各自保持相当程度的独立。”

三个权力机关相互制衡、相互合作，却也充满冲突：国会制定法律法案，但需要总统通过；国会和总统虽然可以任命法官，但宪法给予法官终身任职的特殊保障[12]。三权分立虽然在一定程度上实现国家机构权责分明，使国家的主要权力分散于三个相互独立的部门系统，但其界限并非绝对清晰，三个部门拥有的权利也并不完全对称平等，以三权分立的典型国家美国为例，总统和国会参众两院的议员都由选举产生，总统是美国行政权的中心，享有相当大的权力，国会也拥有立法、财政、税收等“重权”，虽然在实际的政治生活中也确立了“司法审查”的制度，但司法机构依旧显得权小势微。竞争性政党、三权分立和竞争性选举的体制并非完美无瑕，这种政治体系的弱点就在于权力分散化容易导致社会分裂，所以分权而不分裂是这种政治体系需要解决的一个重要问题，解决这个问题重要的方式就是政治协商和政治妥协[7]。如果缺失必要的政治协商过程，法案和公共决策难以获得国会和总统的一致通过，就无法实现科学制定和充分实施，对于拥有司法权的法院而言，丧失司法审判的独立性和完整性，由此更加突显协商民主之于三权分立的必要性。在议行分立的政权组织体制下，竞争性民主和协商性民主产生的交互作用，有助于建设良性政治生态，在决策科学化和效率性的基础上，最大程度地凝聚和整合集团利益，缓和乃至消弭社会冲突和族群矛盾。

二、协商民主之于中国人民代表大会制度

人民代表大会制度是我国的政体和根本政治制度，也是中国特色社会主义民主政治的主要内容，它包括国家的一切权力属于人民、民主集中制原则等内容。中国共产党在领导中国人民进行新民主主义革命以及社会主义革命和建设事业中，不懈地探索契合中国历史文化和社会现实的民主方式，以人民民主和民主集中制为核心的人民代表大会是最佳途径。于1940年在《新民主主义论》中首次提出“人民代表大会”概念，并详细阐释其主要内容和方法原则。新中国建立后，在民主集中制原则的前提下，1954年第一届全国人民代表大会的举行标志着“议行合一”的人民代表大会制度的确立。人民代表大会制度是中国特色社会主义民主政治的主要内容，其理论基础包含两个方面内容：人民和民主集中制。《中华人民共和国宪法》第二条规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。

人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。人民代表大会及其常委会是我国的立法机关和权利机关，行政机关、审判机关和检察机关都由人民代表大会产生并对它负责，受它监督，如此就形成立法、行政和司法一体化的议行合一的政权组织格局。人民代表大会制度既包含普世性的民主理论，又极具中国本土特色，属于实质民主与程序民主的统一体，它能够充分汇集、表达和实现民意，是适应中国社会经济发展要求的政治制度。人民代表大会是中国的权力机关，民主集中制的原则要求法案或者决议的通过需要全体代表的三分之二以上的多数同意，遵循少数服从多数的决策规则。在此情况下，兴起于西方的协商民主理论被纳入中国社会主义民主政治范畴，它不仅作为选举民主的补充发展，而且是中国社会主义民主的特有形式和独特优势。人民代表大会制度具有外部协商和内部协商两个层面含义。一是外部协商，主要体现在人民代表大会与人民政协之间的协商讨论，各级人民代表大会召开会议期间，人民政协都要对人民代表大会讨论的决策议案提出建议，协商性的程序民主以实践的方式嵌入人民代表大会的运作过程中。二是内部协商，人民代表大会自身也具备民主协商的意识，这体现在立法和决策的平等性和责任性。在各级人民代表大会及其常委会的会议中，代表团会议或小组会议具有平等的政治权利，在利益倾向和政治偏好一致的前提下，参与主体可以集体交付形成议案。若差异性个体呈现利益分离冲突的困境，则置民主协商于票决选举之前，整合内部参与主体的诉求达到利益平衡点，以期最大程度消弭分歧求得共识。

选举民主与协商民主并存的制度安排是中国民主政治的特色和优势，“这是西方民主无法比拟的，也是他们所无法理解的。两种形式比一种形式好，更能真实地体现社会主义人民当家作主的权利。”[13]人民代表大会形式的选举民主和政治协商会议形式的协商民主相结合，是中国共产党在马克思主义民主思想指导下，立足于中国历史传统和现实需求，推进政治民主化建设的伟大创举[14]。在我国议行合一的人民代表大会制度体系内，协商民主不仅作为一种实质民主为现实国家的政治理想提供了美好愿景，更是作为程序民主在具体政治运作过程中发挥不可替代作用。

三、协商民主推进中西方政权组织体制的发展完善

就目前中西方代议制国家政权组织体制层面的协商民主实践情况而言，中国人民代表大会制度较三权分立体制更为充分和优越。协商民主理论在西方国家的兴起，既是对传统民主理论的扬弃，也是对当代西方社会现实挑战的回应。由于多数西方国家实行两党制或多党制的竞争性政党制度，在协商民主实践方面主要涉及三个方面：执政党内部各派系之间的协商、执政党与在野党（反对党）的协商、执政党与社会团体之间的协商。总体而言，西方代议制国家的协商实践带有显著的功利性、权宜性和辅。中国的协商民主的实践更加丰富，且具有长久的民主协商历史实践，1949年中国人民政治协商会议的召开，标志着协商民主制度在全国范围内开始正式确立。中国协商民主的渠道宽广、内容丰富，在人民代表大会之外还有人民政治协商会议和社会组织，围绕人民代表大会制度，在基本政治制度层面表现为政治协商、民主监督和参政议政三个方面。协商程序为：协商主体就国家大政方针、重大政治事项、经济社会发展中的重要问题，在决策之前和决策执行过程中同参与者和利益主体进行充分协商。由于历史文化传统和社会政治现实的特殊性，导致两种不同政权组织体制国家的协商实践程度存在较大的差异性。

民商法制度论文范文第15篇

论文摘要…………………………………………………………1

一、国际上采用民商合一的趋势………………………………2

（一）“商人”与“商行为”的概念难以确定………………2

（二）国家职能和角色的转变…………………………………3

二、我国民商合一立法现状及存在的主要问题………………4

（一）我国民商合一立法现状…………………………………4

（二）我国民商合一存在的主要问题…………………………5

三、我国民商合一体系的未来构造……………………………6

（一）民商合一的含义…………………………………………6

（二）民商合一体系中商法的地位……………………………6

（三）未来民法典中商法规则的设计…………………………7

参考文献…………………………………………………………10

 

论文摘要

目前“民商合一”已经成为世界民商立法模式主要的发展趋势，我国在制定民法典时也倾向于民商合一，但是商法在民法典中的地位以及在未来民法典中的具体制度设计，成为民法典制作的一个重要的问题。在我国，至今没有颁布民法典，更谈不上商法典。自我国改革开放开始建立私法制度时起，民法和商法的界限就是不清楚的。本文从“民商合一”现实趋势、在我国的立法现状、存在的主要问题及“民商合一”未来体系的构造等方面进行分析，重点说明商法在民法中的地位及未来的发展趋势。

关键词:民商合一；  民法典；  商法编；  立法体系

自从意大利学者摩坦尼利于1847年首倡“民商合一”，反对“私法二元论”后，该理论便得到学术界的响应。各国学者纷纷提倡“民商合一论”，即使在民商分立的国家，学者也多主张“由分而合”。在立法实践上，加拿大的魁北克省于1865年在其《民法典》中对某些商事内容做了规定，并放弃了在民法典之外另订商法典。瑞士于1881年制定《债务法》，其中包括民事规范，也放弃了民商分立体例。之后的苏俄民法典、土耳其民法典均采用民商合一制。可以看出，民商合一成为民商立法的一种趋势。

一、民商合一的国际趋势

商法是商品经济发展的产物，是资本主义生产关系萌芽在冲破封建法制的束缚后应运而生的，它起到了调整传统意义上的商事活动的作用，并对民法调整的社会经济关系起到了补充调整作用，其对经济发展和立法发展的历史影响是不容质疑的。然而，随着经济的发展，社会化大生产与市场经济水平的不断提高，出现了“民法商法化”的现象，加之经济法的产生，商法存在的基础发生了动摇，主要表现在以下几个方面：

（一）“商人”与“商行为”的概念难以确定

商法学派按照传统分类将商法的主要内容分成商行为法和商主体法的分类方式已经不能适应现代社会市场经济发展的需求。现代市场经济发展的结果，导致了人的普遍商化，生产者直接成为商人，商人直接成为了工业生产者，使商法规定的商人很难与自然人和法人相区别。而商业职能与生产职能融合，使过去依据商法只有商人才能取得的经商的特权，现已普及于社会的各个方面，为全社会的人所享有。商行为的泛化也使商事行为与其他民事行为难以区分。同时，商事行为的范围越来越大，商法对于经济生活的保障显得力不从心。

即使在民商分立的国家，也难以明确划分民事行为与商事行为的界限，有的国家只是以民事法庭和商事法庭的管辖来划分，有很大的任意性。因民法典与商法典的并存导致法律适用上的困难和混乱。可见，传统商法立法的理论基础已与现代经济的发展不相适应1。

（二）国家职能和角色的转变

现代国家集行政管理者、经济管理者和经济参与者三位于一体，对于经济生活越来越需要统一的调控，管理和参与，缺乏系统理论和统一性的商法难以胜任这样种需要，这是现代商法渐次式微的根本所在。

无论是基于中国现实的立法现状还是基于建立社会主义市场经济体制的发展目标的需要,都决定了我国目前应采取“民商合一”的立法体例。综观我国近年来的立法实践,很明显也是朝着民商统一的立法方向发展的,典型的如新颁布的统一合同法就是将传统的“商事合同”与“民事合同”融为一体,统一纳入民法调整的范围之内。因此我们选择民商合一,并不是基于一时的理论冲动。

1杜丽娜：《论民商合一的立法模式》，载《湖北省社会主义学院学报》，2003年第2期。

二、我国民商合一的立法现状及存在的主要问题

（一） 立法现状

在我国，至今没有颁布民法典，更谈不上商法典。但我国在一开始的时候就是坚定不移地走民法法典化之路，本着制定一部完整、完善的民法典的目标，并且该目标已经被坚持了几十年，目前为止民法典仍在积极的起草过程中。在80年代的时候，国家经济性质还不明确，经济体制改革正在进行，实行民法法典化的确是困难重重，因此将制作一部完整的民法典的计划作了改变，改为分别制定民法典中的各个部分，那时将这种做法称为“批发零售”，因此1986年只是制定了民法通则。到目前为止我国不仅颁布有民法通则，还颁布有继承法、公司法、票据法、保险法等具有提高效率和维护交易安全特点的单行法。这是我国民法和商法获得发展的重要事实。我国的民法和商法虽然均是以单行的形式出现的，但民法的理念原则和基本制度早已融通到我国社会生活的各个领域，制定具有我国特色的民法典，已经成为我国民法理论和实务界的共同呼声。

对于我国要不要单独制定商法，现在有几种意见：有人主张制定一个独立专门的商法典；有人则主张制定一个类似《民法通则》的《商法通则》，在深圳市便制定了一个《深圳市商事条例》。大多数学者则对此持否定态度，认为不必单独制定商法典，他们认为，尽管商事活动有其特殊性，但仍无法回避对民法一般规则的适用，而且另外制定商法典或商法总则，即便不出现与民法典内容重复的现象，也无法避免两者间的矛盾冲突。

（二） 存在问题

自从我国实行改革开放，开始建立私法制度时起，民法和商法的界限就是不清楚的（这个时期长期存在的是民法和经济法之争，商法被人们所忽视）。有学者对我国商法制度的状况进行过这样的描述“中国从有大清商律开始，商法的历史至今将近一个世纪。但人们对商法的研究却没有这么长时间。以商法制度支撑的商法研究，由于商法历史在中国的中断，也不得不留下历史的空白。”我国自1980年就开始了所谓的事实交易规则的创制，不过这个时候人们还没有真正认识到商法在我国的存在。我国1980年颁布的经济合同法规定有买卖、仓储、保险等多种交易制度，若视其为商事交易的法律一点也不过分①；民法固有的理念原则和制度几乎包括了我国民商事立法的所有内容。在我国，商事领域有三个基本问题仍然是我国立法中相当薄弱的环节：①商事企业制度。我国在商事企业应如何分类，商事企业种类要不要采取法定主义，以及如何确定有限合伙、无限公司、法人独资公司、连锁店等企业新形态的法律地位等问题上存在较多争议。②商事制度。经理的权限问题非常重要，对各类企业组织形式中作为全权人的经理的权限的确定；对经理的越权行为的效力的认定，以及能不能对抗善意相对人等问题的规定还有待完善。③商事人格权问题。在我国，商业信用的价值认定及其保护机制、商业秘密的界定与保护商业注册问题等问题，在立法上均缺乏行之有效的规范。

1邹海林：《我国商法发展过程中的几个问题》，2005年11月。

三、我国民商合一体系的未来构造

（一） 我国民商合一的含义

杨立新教授认为：我国的“民商合一”体制，就是指制定民法典， 而不再制定商法典，将商法的内容单独规定，作为民法的特别法，构成民商法的完整体系。也就是我国的民商法律体系，应以民法典为基本内容，以民商法为基本的表现形式，辅之以公司法、保险法、海商法、证券法等一系列商事单行法。这些商事单行法在总体上适用民法典总则的原则规定，在具体规则上则独立成章；在民法典的原则指导下，加上这些商法单行法，构成完整的民商法律体系。

（二） 民商合一体系中商法的地位

民法与商法同为私法，商法的调整对象是民法调整对象的一部分，商法的基本原则来源于民法的基本原则，民法中的各种基本制度是商法的依据。总之，在民商合一的立法体制下，商法是作为民法的特别法而存在的。民法确立并保障一般人格，商法则在此基础上鼓励并保护对人格快乐之追求。“民法之所以成为民法，是它具备因特定的传统而逐渐形成的价值理性与形式理性融合的完整性”。而商法之所以成为商法，也是一样。商法从民法中产生，并逐渐发展，形成了自己独特的性格，二者存在着天然的联系：商法是民法的特别法。然而，说民法与商法存在天然联系，并不意味着无所区别，民商法虽然同属私法，但是两者并不兼容，民法的规范和普遍性并不可以囊括一切，民法的内容不完全在商法之中，商法中的许多问题，民法也没有能够涉及到。

可见，民法与商法之间虽然联系密切，但商法又有一定的独立性。具体分析如下：

民商合一体制的本来含义是民法包含商法，商法规范被包含在民法典之中，但从20世纪至今，已有大量的商事单行法制定并颁布，民法典已经难以包容全部商法的。即使是典型民商合一的国家情况也是如此。国民党时期，在民法典之外，也广泛存在《公司法》《票据法》《保险法》等大量的商事单行法。我国目前在《民法通则》之外，制定了《公司法》《保险法》《政权法》《海商法》等商事单行法。这些单行法在我们制定民法典时，不可能将他们都纳入民法典当中，应该允许其继续独立存在。这些都充分说明，商法与民法的实质相互关系，并不在于立法模式上的表现，商法的独立存在并不以是否有独立的商法典为必要条件，就如同我国没有制定经济法典和行政法典，但都不否认经济法和行政法作为部门法的独立存在。

作为商法学科的独立存在也更是如此。在许多国家（如瑞士、意大利、荷兰）民法与商法在各大学依照构成不同课程的内容，分别由法学家讲授。我国近几年正热烈讨论“民商合一”与“民商分立”的同时，“商法学”研究也使商法走上了各个法学院的讲堂。民、商法律学科的分立，也绝不会影响“民商合一”立法体系的建立。

（三） 未来民法典中商法规则的设计

目前，有一些对商法、民法关系的似是而非的表述，其视角是立足于商法是民法的特别法造成的，是不科学的。具有典型性的一种表述是：“民法商法化，商法民法化”，或者滥用简称的“民商法”。这种表述虽然揭示了商法作为民法特别法框架内商法与民法你中有我、我中有你的历史陈迹，但是，这种表述不符合全面发展规律、协调发展规律和可持续发展规律的要求，也不符合以人为本的价值追求。民商合一的立法模式目前已被立法者和大多数学者认可。现代市场经济的发展对商事立法模式及技术水平的要求越来越高，要怎样在民法典中体现商的含义，还有许多可探究的地方。

民商合一立法模式之中的民商完全融合论并不符合社会发展的要求，现代学者们有一个普遍认同的观点，即在私法领域只制定一部基础性的法律――民法典，公司、票据、保险、海商等以单行法的形式加以规定；并且可以将民法与商法共有的 容易合并立法的制度寓于民法典之中，如公平、平等、诚实信用、合法性等民商法共有的价值取向，以及商事、行纪、居间等制度;在民法典之外，就民法典无法融合却又对其他商事单行法有统率作用的商事一般性规定制定《商事通则》，对商法特有的基本原则、商号、商业登记、商业帐簿、商事法律渊源等加以规定。

民商统一立法并不是简单地将商法并入民法之中，或是将商法完全融入民法之中，或是完全由民法取代商法，而应以承认民法和商法各有其独立地调整内容为条件，在充分承认民商各有其特殊性地基础上将民法内容和商法内容相互进行补充，以民法典为载体，从而更大限度地实现民法和商法对经济地共同调整。应以承认民法和商法之间存在价值取向上的重大差异性为条件,即承认商法在现行法律体系中的相对独立地位。所谓独立,就是说商法有自己相对独立的调整对象,有自己丰富的调整内容和独立的法律体系。这些调整对象和调整内容与民法之外的其他法律部门之间有质的区别。所谓相对性,是指商法不能完全脱离民法而存在,商法内容必须受民法原则的制约。

在法律体系中,商法与民法一道共同构成了民商法律的完整体系,即民商法律系统。在具体立法上,应在制定一部统一的民法典之外,通过另外制定若干商事单行法规的方式,完成对社会经济关系的综合调整。这样一来,既能够保证民法典的相对稳定性和原则性,又能保证商事法规的相对灵活性和具体性,从而使民商立法体系达到稳定与灵活、原则与具体的统一。在法律的适用上,商法应以民法基本原则作为最基本的原则,商法适用是对民法原则一般适用的有效延伸。另一个方面,商法作为民法特别法,依照特别法优先于普通法的适用原则,凡有关商事的事项,应首先适用商法的特别规定,只有在商法未予明确规定的情况下,才适用民法的有关规定1。

在研讨我国的民法典制定时，无论是合一论者还是分立论者都应放弃已经争论了近一个世纪且持续下去仍可能是没有结果的学术成见，应该更加理性地而不是理想化地面对现实，另辟蹊径，为正确处理民商关系做出明智的选择。我国新一届人大常委会明确提出要提高立法质量，“坚持立法为民，以人为本”， 其关键在于树立科学立法观。没有牢固的科学立法观，很难实现从追求立法数量和规模的立法赶超的“前立法时代”向重视立法质量和效益的“后立法时代”的跨越。同样，要正确

① 赵万一：《论民法法价值取向的异同及其对我国民商立法的影响》，2003年5月。

处理商法、民法的关系，根本也在于在构建我国法律体系中树立科学发展观。

 

参考文献：

[1]殷志刚：《评民商合一》，载《江南大学学报》，2002年第六期。

[2]朱文雁：《试论民商合一体系中商法的地位》，载《理论学刊》，2005年第135期。

[3]张加文：《我国制定民法典一应坚持民商合一》，载《山西省政法干部学院学报》，2001年第3期。