假冒学术期刊网站的刑事司法治理研究范文

摘要：当下，刑事司法治理假冒学术期刊网站存在着两大误区：定性失当与量刑偏轻。形成上述两大误区的原因有二：原因之一是对相关司法解释和行政法规不加分析的盲从；原因之二是非法经营罪堵截性条款的异化，使本罪成为一个“包治百病”的“口袋”罪名。要走出前述误区，不仅需要刑事司法机关对假冒学术期刊网站的行为进行恰当的定性———诈骗罪，还需要在刑罚裁量时合理配置罚金与从业禁止两种方式来实现犯罪预防。

关键词：假冒学术期刊网站;非法经营罪;诈骗罪;从业禁止

2018年1月8日，全国“扫黄打非”办公室公布了2017年度十大“扫黄打非案件”，两起假冒学术期刊网站案件位列其中。根据全国“扫黄打非”办公室公布的数据显示，自2010年以来，几乎每年都有假冒学术期刊案件入选当年的年度十大“扫黄打非案件”。对此，尽管相关作者、学术期刊、行政执法机关和刑事司法机关分别采取了举报、声明、行政处罚乃至刑罚等方式对假冒学术期刊网站进行“围剿”，但是，上述举措“并没有取得理想的效果，假冒网站非但没有取得有效控制和打击，反而呈泛滥之势”[1]，几乎成了人人喊打的“学术公害”。有鉴于此，承担着构筑秩序维护和权利保障最后一道防线任务的刑法，在其他社会控制手段和法律处理手段对此无能为力的时候，应及时反思在过去相关案件中的刑事司法治理误区，并提出行之有效的治理方案，以求维护正常的出版秩序，保障公民的财产权利，实现良好的学术生态。

一、现实观察：刑事司法治理假冒学术期刊网站的两大误区

应当承认，对假冒学术期刊网站的犯罪人进行刑事惩罚，虽然起到了短期的震慑效果，但其预防功能并未达到人们预期。原因自然是包括作者、学术期刊、科研评价机制以及法律治理等多方面的，但就假冒学术期刊网站的刑事司法治理来说，当下实践中有两大误区值得我们反思。

1.误区之一是定性失当

也就是说，对于假冒学术期刊网站的行为构成何种犯罪，在很多情况下刑事司法上并没有做出恰当的裁判。在本文开头所列的七件有全国影响性的假冒学术期刊网站案件中，除最后两件没有判决的以外，只有河北衡水“3·27”非法出版期刊案被认定为诈骗罪，余下的四起案件基本都被认定为非法经营罪。但是根据刑法第225条非法经营罪的规定，行为构成非法经营罪的实质在于侵犯了国家的市场交易管理秩序。而上述七件假冒学术期刊网站案件，之所以受到刑罚处罚，不仅在于侵犯了国家的出版管理秩序，更在于以收取“版面费”“赞助费”等的名义，骗取了投稿者的金钱，侵犯了投稿者的财产权，并且受骗者人数众多，涉案金额特别巨大。以海南海口“2·16”非法出版期刊案为例。根据海口市琼山区法院审理查明的案情来看，该案被告人符莉、郭海弘等假冒《中国教育科研》等十余种非法期刊，收取投稿人“版面费”，共计人民币1030万余元。这就意味着假冒学术期刊网站的行为不仅构成了非法经营罪，还构成了诈骗罪，如果刑事司法机关仅将其认定为非法经营罪，并没有全面地反映案件性质，在这个意义上来说定性并不准确。

2.误区之二是量刑偏轻

上述定性失当的直接后果，就是在刑事司法中，大多数假冒学术期刊网站的行为被认定为非法经营罪而不是诈骗罪，直接导致对相关犯罪人的刑罚偏轻。这是因为，根据刑法对这两个罪名的法律规定，非法经营罪的法定最高刑为5年以上有期徒刑，并处罚金；而诈骗罪的法定最高刑为10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。其间悬殊立等可见，自不必多言。即便在已经对这种行为处罚偏轻的情况下，司法者在自由裁量的空间内再次选择了进一步的轻罚。根据刑法对非法经营罪的规定，本罪有两个量刑档次：一是情节严重、构成本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；二是情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。由此来看，最高刑罚并没有超过10年有期徒刑，还有相当数量的被告人被适用了第一量刑档次即5年以下有期徒刑，更有部分被告人被适用了缓刑这种十分轻缓的刑罚执行方式。

二、原因省思：假冒学术期刊

网站行为是如何被装进“口袋”的？众所周知，非法经营罪是刑法上著名的“口袋罪”，那么，刑事司法是如何把假冒学术期刊网站的行为装入这个“口袋”的呢？或者说上述误区是如何形成的呢？以笔者管见，原因有二。

1.原因之一：对相关司法解释和行政法规盲从

在办理假冒学术期刊网站案件的时候，司法机关最常援引的是1998年最高人民法院的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。根据该解释第11条和第15条的规定，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，或者从事非法出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处。这就为假冒学术期刊网站的行为构成非法经营罪提供了先入为主的定性引导。而且，2016年修订之后的《出版管理条例》第61条规定：“未经批准，擅自设立出版物的出版、印刷或者复制、进口单位，或者擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务，假冒出版单位名称或者伪造、假冒报纸、期刊名称出版出版物的，由出版行政主管部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔；依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任……”文件再次强化了这种定性引导。如果司法机关只注重犯罪人实施建立假冒学术网站的手段行为，而忽视了骗取被害人钱财的目的行为，那么极易因为受到误导而做出并不全面的裁判。

2.原因之二：非法经营罪堵截性条款异化

对于假冒学术期刊网站的行为，非法经营罪原本没有可以直接“对号入座”的条款，但本罪的最大一个“好处”在于存在着一个堵截性条款———“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，因此，司法机关往往出于诉讼上的便利考虑，为了规避诈骗罪的认定困难而选择适用非法经营罪。“这种便利一方面体现在非法经营罪的证据要求相对简单，易获取，主要是证明经营行为的违法；另一方面则体现在相关司法解释对非法经营罪入罪标准的规定较其他犯罪要低。”[2]在2016年发生的一起假冒学术期刊网站案中，被告人王某等9人假冒《科技研究》等八家学术期刊的名义，骗取被害人稿费共计200余万元。虽然被告人因为涉嫌诈骗罪被刑事拘留，但在法院审理过程中，“因部分事实不清、证据不足，退回补充侦查两次；因案情重大、复杂，延长审查起诉期限三次。此后，公诉机关以涉嫌非法经营罪对以上被告人提起公诉”[3]。由此可见，司法机关并非没有注意到犯罪人骗取被害人金钱的目的行为，但是，可能出于取证困难、非法经营罪的堵截性条款的适用张力很强等诸多因素的考虑，最后不得已而为之的策略性选择。在忽略掉了骗取被害人金钱的目的行为的情况下，对于假冒学术期刊网站破坏国家的出版管理秩序的手段行为，刑事司法无奈之下只能将其评价为非法经营罪。而从前面对于非法经营罪与诈骗罪的刑罚比较中，我们知道二者的刑罚轻重具有非常大的差异，因此在这种背景下，对于类似案件所判处的刑罚失衡也就不难理解了。

三、走出误区：诈骗罪之证成与罚金、从业禁止的合理配置

要走出前述误区，不仅需要刑事司法机关对假冒学术期刊网站的行为进行恰当的定性，还需要给予犯罪人适当的刑罚以实现犯罪预防。

1.诈骗罪之证成

尽管假冒学术期刊网站的行为林林总总，但是不外乎以下几种类型。一是偷梁换柱型。就是将正规期刊的某些内容替换成自己撰写或收集的文章，仍以原刊的刊名、期号、装帧，重新制版印刷。[4]福建《教学月刊》诈骗案就是如此。二是钓鱼网站型。就是指针对某一种特定期刊制作的能够以假乱真的网站，其盗用学术期刊的真实期刊信息，篡改投稿方式和联系方式，诱骗投稿人投稿并骗取版面费或审稿费。[5]河北衡水“3·27”非法出版期刊案、江西九江“1·10”假冒学术期刊诈骗案等就是如此。三是无中生有型。就是犯罪人自己非法创建、出版一些没有中文CN号，却对投稿者谎称系核心期刊、并入选中国×网等数据库的低劣期刊，并以版面费、赞助费等名义骗取作者的钱财。海南海口“2·16”非法出版期刊案等就是如此。根据刑法对诈骗罪的规定，诈骗罪的基本构造为：行为人实施欺骗行为———对方产生错误认识———对方基于错误认识处分财产———行为人或第三人取得财产———被害人遭受财产损害。[6]而上述三种类型无疑都符合诈骗罪的构造，应被认定为诈骗罪。就偷梁换柱型来说，作者希望自己的文章能够在真的学术期刊上发表，而犯罪人也对此作出承诺，因此使作者（被害人）产生了错误认识，并基于此交付财产（给予犯罪人版面费等），但犯罪人提供的却是虽保留原期刊封面但却更换内容的虚假刊物，所以，构成诈骗罪无疑。这是假冒学术期刊网站的低级形式，其诈骗性一目了然，现在这种行为基本已经绝迹。当下大行其道的是后两种骗术，即钓鱼网站型和无中生有型。在这两种类型案件中，犯罪人都实施了两种犯罪行为：一种是非法经营行为，就是经营各种假冒的学术期刊网站，并千方百计使作者相信自己是真正的、正规的学术期刊，从而使作者（被害人）陷入错误认识，如果情节严重自是构成非法经营罪无疑；另一种是骗取钱财的手段行为，即在作者（被害人）陷入错误认识之后，通过审稿费、版面费、赞助费的名义来使作者“自愿”交付金钱，但事实上，犯罪人要么在收钱后消失得无影无踪，要么在收钱后把作者的文章刊登在非法的、国家并不认可的期刊上，在这种场合，“被害人完全陷入了错误认识，行为人成立诈骗罪既遂”[7]。但这两种行为之间不是孤立的，而是手段行为与目的行为的关系，非法经营假冒学术网站行为是手段行为，骗取钱财行为是目的行为，因此，构成刑法中的牵连犯，根据从一重处断的原则，诈骗罪要重于非法经营罪，因此应当论以诈骗罪。

2.注重罚金与从业禁止的合理配置

毫无疑问，假冒学术期刊网站的行为是一种贪利性犯罪，在对相关犯罪人给予有期徒刑的刑罚处罚以外，必须通过预防性的惩罚方式来斩断“利益之手”，抑制“贪利之心”。一是要针对该行为犯罪成本过低的特点，通过对罚金数额乃至执行方式的合理裁量，杜绝犯罪人因实施犯罪行为而获利现象的存在，从而在其内心深处抑制实施类似行为的潜在冲动。二是针对该行为易于反复实施、不宜监控的特点，在给予犯罪人有期徒刑以及罚金等刑罚惩罚以外，给予犯罪人《刑法》第37条之一第一款规定的从业禁止，即人民法院根据具体的犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止假冒学术期刊网站的犯罪人在一定时间内从事出版物的出版、印刷、复制、发行等出版相关的职业，时间为三到五年。

参考文献

[1][5]王艳军.有关我国假冒学术期刊网站侵权的研究进展及取得的初步成效[J].编辑学报，2017（4）.

[2]武良军.非法经营罪堵截条款异化之研究[J].环球法律评论，2014（5）.

[3]出假期刊帮发论文赚1200万[N].法制晚报，2016-08-09.

[4]王艳军.我国假冒学术期刊网站的存在形式、危害及应对策略[J].出版发行研究，2016（4）.

[6]张明楷.刑法学（第五版）（下）[M].北京：法律出版社，2016.

[7]马卫军.论诈骗罪中的被害人错误认识[J].当代法学，2016（6）.

作者:王勇 单位:吉林大学法学院