审判制度范文

江总书记在中共十五大报告中明确提出，“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”，是加强法制建设的重要内容。改革开放以来，我国的法制建设确已取得了明显进步，尤其是市场经济的立法体系已经初步建立。近年来，人民法院内部的改革步伐也明显加快，特别是《人民法院五年改革纲要》出台后，全国法院系统内部的改革已掀起了一个高潮。围绕“公正与效率”，人民法院开展了一系列的改革，如：内设机构改革、组织形式改革、审判方式改革等等。在此，笔者仅就法官独立审判制度谈谈自己的一点粗浅看法。

所谓法官独立审判制度，是指法官享有全权审理和裁判案件的权利，同时，对自己的不正确或错误裁判承担完全责任的审判工作制度。众所周知，司法权是中立性权力，司法权若不保持中立，法治便无法推行。保持司法中立，需满足两个基本条件：一是独立审判，法官除向法律负责外，不向任何机关负责；二是在体制上司法权只接受监督，不接受命令。因此，在赋予法官的独立地位和相对较大的权力的情况下，必须建立和完善明确的法官责任制。从诉讼制度的发展来看，一方面是世界各国的立法及司法实践不断重视和强调法官的主动精神和创造意识，表现为立法中一般性条款受到重视和司法中自由裁量权的运用。而另一方面，制度上对法官个人行为的制约也越来越趋于强化。建立法官的独立审判制度也是培养、锻造精英法官、建设法官职业化的需要。总之，更应当成为我国当前审判方式改革所追求的目标。

宪法所规定的法院独立行使审判权，实际上体现为法官独立行使审判权。笔者认为这是一个有机的整体。法院的审判活动并不是抽象的，而是由法官具体体现的。法官不独立，法院的独立，审判权的独立都无从谈起。有一种观点认为，中国是法院依法独立审判，不是法官独立审判，这一体制决定了有些案件不能由法官说了算。笔者认为这一看法显然不妥。第一，现行的审判体制，其中许多作法是建国初期乃至解放前革命根据地的法院的习惯性延续。

即是特定历史条件下，基于实体法、程序法都缺乏，审判员的水平普遍不高的情形而产生的。现在的情况又不一样了。第二，所谓法院独立审判而不是法官独立审判，其具体作法之一是案件由庭长、院长审批，而实际上庭长、院长的这一权限并无法律依据。这样做，其实超越了法律赋予其应有的职权范围。《人民法院组织法》和《民事诉讼法》以及《刑事诉讼法》都明确规定人民法院审理案件实行合议制和独任制，换言之，只有合议庭和独任审判员才是法定的审判组织，其他任何组织及个人，包括人民法院内部除审判委员会以外的组织和个人，都不能代替行使审判权。第三，法官不独立的结果，是约束机制缺乏、责任不明确。强化审批的初衷，是担心法官权力大了会“搞鬼”，于是层层汇报、层层把关、层层审批，其实这样做照样可以搞鬼，而且承办人可以不负责任，由于案件层层审批，大量案件由庭长、院长或审判委员会决定，案件审理的好坏不能与法官个人的责任联系，即使是错案，承办人也可以一推了之，找不到负责任者。更为严重的是，责任不明为徇私舞弊创造了条件，审判人员可以在集体的名义下，行个人私利，而且不会或难以受到追究。

尤其应当看到，在这样一种体制下，法官容易养成不思进取的惰习。当个人法律素养的高下并不决定案件的审理的时候，恐怕没有太多的人会费心去钻研业务，也不会在乎案件处理的质量。这样做的结果，是使法官成为一种人人皆可为之的职业，法官职业的专业技术性荡然无存。

因此，笔者认为，我们各级法院应当进一步建立和完善法官独立审判及责任制，将独立审判落实到法官个人，确立法官在诉讼中独立的地位、权利和责任，明确责任制，使法院的院长、庭长等行政高中层领导放弃对审判组织承办的案件的审批和干涉，从“案必躬亲”中解脱出来。这样，法院院长可以将主要精力置于领导法院的全面工作上，庭长可将主要精力放于分类组织安排依法应由本庭审理的案件，负责对本庭承办的案件进行总结和研究指导，配合法院内部的其他机构抓好本庭司法行政工作等，从而真正发挥其职能。

一、法官的独立审判，首先要求法官独立公正地审判，为此需要完善一整套机制，可以通过制定严格的法官职业道德和职业纪律达到，从制度上进行制约和限制，以保障司法公正

1、认真贯彻执行《法官职业道德基本准则》。通过法官职业道德教育，提高法官的内在职业道德素养，培养法官的新型司法理念，为独立审判，公正司法打下坚实的思想基础。

审判制度就是法院制度，包括法院的设置、法官、审判组织和活动等方面的法律制度。

根据现行宪法和人民法院组织法的规定，人民法院是国家审判机关，其组织体系是：地方各级人民法院、专门人民法院和最高人民法院。各级各类人民法院的审判工作统一接受最高人民法院的监督。地方各级人民法院根据行政区划设置，专门法院根据需要设置。

1、地方各级人民法院分为：基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院

根据《人民法院组织法》规定基层人民法院包括县、自治县人民法院、不设区的市、市辖区人民法院，其职权主要有：

（1）审判刑事、民事和行政案件的第一审案件，但是法律另有规定的除外。对于所受理的案件，认为案情重大应当由上级人民法院审判的时候，可以请求移送上级人民法院审判。

（2）处理不需要开庭审判的民事纠纷和轻微的刑事案件。

（3）指导人民调解委员会的工作。

为便利人民诉讼，由基层人民法院设若干人民法庭，作为派出机构，但人民法庭不是一个审级。其职权是审理一般民事和轻微刑事案件，指导人民调解委员会的工作，进行法制宣传，处理人民来信，接待人民来访。它的判决和裁定就是基层人民法院的判决和裁定。

摘要：家事案件因为其诉讼标的的特殊性使得其有别于一般的民事案件，国际上主要的发达国家都对家事案件规定了其独特的诉讼制度，我国因为法律起步较晚，并没有规定独立的家事审判制度，但是随着我国社会的快速发展，建立独立的家事审判制度已成为完善司法体制的紧迫任务。本文由家事案件概念的提出、家事审判设立的依据以及设立怎样的家事审判制度三部分构成。文章从制定独立的家事审判程序法、设立独立的家事案件审判庭、建立独立而完善的家事调解制度、健全检察机关参与家事审判制度、探求家事纠纷背后的实体真实，遵循有限职权探知主义原则这几个方面入手，对建立怎样的家事审判制度进行了由浅入深的探讨，力求为解决家事纠纷寻求合理的化解之道。

关键词：家事审判；诉前调解；职权探知；家事法庭

一、问题的提出

随着中国社会的持续发展，中国的家庭结构发生复杂而深刻的变化，男女家庭地位平等的观念深入人心，女性文化程度明显提升，经济进一步独立。中国传统男性为一家之主的局面逐渐转换为男女共同决定家庭重要事项的局面，有些家庭甚至出现了女主外男主内的情况。家庭结构的急剧变化一定程度上导致家庭的不稳定性增加。随之带来中国社会离婚率不断走高，在离婚诉讼中因财产分割及子女抚养权问题“大闹公堂”的情况也时有发生。离婚案件已经不单单涉及离婚的双方，更涉及孩子的健康成长以及老人的赡养问题，涉及到社会的公共利益。正是由于家事案件的特殊性以及公益性，许多发达国家确立了专门适用于家事案件的纠纷解决机制，并且普遍取得了良好的社会效果。德国通过《家事事件和非诉事件程序法》确立了以非诉方式解决家事纠纷的方式。美国、法国、日本等国设有专门的家事法院或家事法庭，日本作为最晚设立家事审判制度的国家，结合自身特点借鉴西方成熟的家事制度运行模式形成了自己独特且完善的家事审判制度，在法院设置医务室以及家事裁判所委员会等机构帮助家事纠纷的顺利解决。由于我国法律起步较晚，各项法律制度还不太健全，我国有关解决家事纠纷的法律规定散布于《婚姻法》、《民事诉讼法》、《反家庭暴力法》、《民诉解释》当中。法律规范繁琐分散不系统，不仅导致适用法律的困难，而且也无法构建家事审判程序的整体框架。最高院于2016年4月下发了关于家事审判改革的试点工作的意见，从2016年6月1日开始，全国100多家法院正式启动为期两年的家事审判试点工作，标志着我国家事审判工作进入崭新的历史阶段。学界也广泛开展了家事诉讼的研究，希望通过这次试点广泛推广家事审判制度。2018年7月18日，最高人民法院关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见(试行）（法发【2018】12号），对家事审判制度中的部分问题进行了规定。虽然我国家事审判制度有所发展，但在该类案件中如何更好的保护未成年人的利益、如何明确审理该类案件法官的职权、如何建立审理该类案件的审判组织等，直接关系到我国家事审判制度的发展，因此如何解决上述问题，成为理论界和实物界普遍关心的问题。

二、我国设立家事审判制度的必要性

（一）家事案件不仅标的特殊而且涉及公共利益，需要国家设立特殊的程序进行干预家事案件的标的不仅仅是财产关系，更是其背后重要的人格和身份关系，家事案件的标的是一种混合的权利义务关系。家事事件的当事人之间存在一种婚姻和血缘的联系，而这其中权利义务关系是比较复杂的。对于这种案件不能简单的通过民事诉讼法来辨别是非，更应该给予案件的当事人以更多的人文关怀。和平的化解当事人之间的感情纠纷是真正解决家事纠纷的关键所在。所以应当为家事纠纷建立独立的纠纷解决机制以更好地解决因婚姻、血缘而产生的纠纷。家庭内部关系的和谐稳定是社会安定的前提，家庭内部的纠纷如果不能及时合理的解决往往造成家庭的悲剧，引发家庭内部成员的敌视与仇恨，而这种敌视与仇恨很可能发泄到社会中，对社会的和谐稳定造成潜在的威胁。因此，其与社会的公共利益密切相关，各国（地区）都习惯将婚姻家庭关系视为一种最重要的社会关系和法律关系，在处理此类关系时往往持慎重保守的态度，并且干预较多。本来民法讲究意思自治，在居民的自由生活中不应有法律来过多的加以干涉，可是每个家庭都可能因为其特殊的情况而产生矛盾，一旦家庭出现了其自身不可调节的矛盾，法律就不能再被束之高阁了。除此之外，家事案件中经常会涉及到老年人、未成年人、非婚生子女的利益。而对于这些弱者权益的保护必须由政府承担相应的责任，保护社会最基本的公平与正义。例如我国台湾地区就针对这种情况专门在家事案件中设立“程序监理人”制度，对于本身没有能力或难于行使其权力的未成年人，法院为他们选择专门的程序监理人，全程帮助未成年人维护自己的合法权益。同时从保护弱者利益，维护社会公共利益出发，对于有关家事案件应该采用干涉主义、职权探知主义审理模式，完善检察官参与家事案件的程序等，以更好的保护家庭中弱势者的利益。

（二）设立独立的家事审判制度可以提高法院案件的审判效率和质量，有利于更好地处理家事纠纷按照诉讼标的的差异，我国的诉讼程序可以分为民事诉讼程序、刑事诉讼程序和行政诉讼程序。诉讼的分工使得办案人员更加专业化，在自己熟知的领域进行裁判提高了案件的效率和准确性。但是仅仅依靠这种大类的划分是远远不够的，高度复杂的现实情况对纠纷解决机制的专业化发展提出了更高的要求，它要求我们在现行的民事诉讼框架下对案件进行进一步的划分，按照案件的性质、特点、现实需要，设置不同的诉讼制度加以处理，使得不同的案件适用不同的诉讼程序。对此，我国法院也设置了不同的庭室，如有些法院按照诉讼标的的不同划分为民一庭、民二庭等，去审理不同类型的案件。据此，有些人就认为我们已经完成了对家事案件的专业化分工，因此不需要设立专门的审判制度。笔者认为这种简单的分工是远远不够的，家事纠纷事关公共利益，涉及社会的总体稳定，我们更应该从诉讼程序和制度设计上对其做出相应的立法规定，对涉及家事纠纷的案件由专门的家事审判庭进行审理，审理程序有别于一般的民事诉讼程序，从而提高办案效率，可以真正的解决家庭内部的纠纷，而不只是简单的走一遍民事诉讼程序。

（三）社会的高度分工以及人民生活日益复杂要求法律活动的专门化由于现阶段商品经济的快速发展，现实中出现的经济纠纷更加复杂化、专业化，各国（地区）的司法制度也不断分解走上分工与专业化的道路。美国的民事诉讼法院分为交通法院、税务法院、家庭法院、小额法院及其特别程序。我国香港地区也有劳资申裁处、土地审裁处、小额钱债审裁处及其特别程序之分。法国有大小审法院、商事法院、劳资法院、农村租约对等法庭及其各自使用的程序。社会主义市场经济制度建立以来，我国的法院机构也发生了巨大的变化，先后设立了经济审判庭、行政法审判庭和青少年法庭，有些经济发达的地方还出现了知识产权法庭（法院）。这些活动使得各国（地区）的法律专门化得到了加强。近几年我国的基层法院纷纷设立少年法庭，审理的范围也逐渐由刑事案件扩展到民事和行政案件。但是对于离婚案件、收养案件、继承案件这些涉及身份关系的案件在没有青少年人参加诉讼时少年法庭很难受理。而且即便受理，少年法庭作为最初专门审理有关少年刑事案件的法庭能否处理好家事案件也有待观察。家事案件在我国很长时间内没有引起司法界的重视，在我国家事案件按照一般的民事诉讼程序进行审理，既没有专门的家事审判程序也没有设立专门的家事审判机构，更没有专业的家事审判官。但是随着我国家事纠纷的日益增加、家事案件的处理难度日益复杂化，我国设立专门的家事审判制度已成社会发展的必然。

一、我国知识产权“三审合一”审判模式的现有缺陷

(一)我国知识产权审判级别管辖的冲突根据我国民事诉讼法可知，我国知识产权案件纠纷一般是由中级以上人民法院管辖，基层人民法院如果要获得知识产权审判权，必须要经过最高人民法院的批准才能够获得审理一般知识产权民事纠纷案件，一般知识产权民事纠纷主要指的是著作权纠纷以及商标权纠纷，而不包括一般性专利案件纠纷以及一些技术性较强的专利案件纠纷，如果是技术性较强的专利案件纠纷，则只能由省、直辖市、自治区的高级人民法院和一些省会城市的中级人民法院管辖。而涉及知识产权刑事案件与涉及知识产权行政的案件，一审的司法管辖权一般是由本辖区的基层人民法院管辖，在这样的一种审判体制下，在审理同一涉及知识产权民刑交叉案件时，同案不同判的情况时有发生，因为在我国，案件的审理往往是采取“先刑后民”的原则。我国知识产权“三审合一”审判模式的改革趋势是将涉及知识产权民事案件、知识产权行政案件以及知识产权刑事案件的级别管辖权统一，规范后的知识产权审判模式将会给法院与当事人带来效率与便利。

(二)我国知识产权审判与行政机关确权程序相冲突我国知识产权审判与行政机关确权程序相冲突主要原因在，我国法院没有权利对专利以及其他的知识产权进行确权，其有效与无效都是由行政机关作出。众所周知，我国是实行单轨制的国家，人民法院在审理知识产权侵权诉讼中，如果遇到商标与专利权需要确权问题时，一般都先中止诉讼，先去国家知识产权局或者是国家工商总局进行行政确权解决效力问题，再解决民事侵权问题，这样就会造成程序繁琐，诉讼拖延，不利于权利人的权益保护。

(三)我国知识产权“三审合一”改革试点工作在审判实践中尚无明确的法律到目前为止，我国在知识产权“三审合一”方面还没有制定一部规范的包含审理程序、证据交换、证据认定等方面的法律或者法规以及司法解释，我国是单一制国家，再加之我国法官队伍里大多数是没有系统的研习过知识产权法以及相关的法律，司法实务部门与行政机关对同样的问题会有不同的理解，这在一定程度上会损害权利人的利益，既不利于我国企业创新，也不利于我国大力倡导发展知识产权事业。

二、我国知识产权审判“三审合一”的意义

我国知识产权审判“三审合一”的审判模式是将知识产权民事案件、知识产权刑事案件、知识产权行政案件的级别管辖权进行统一，有利于与同级的行政执法部门、公安、检察部门的衔接和沟通，有利于与知识产权行政部门进行沟通，有利于当事人进行诉讼，也节约了司法资源，也提高了审判效率，更为重要的是维护了司法权威。

三、我国知识产权“三审合一”审判方式的改革趋势以及知识产权法院体系的建构

前几年法院系统掀起一股热潮，各地都纷纷尝试在自己的辖区内试点知识产权“三审合一”审判模式，目前还存在许多问题，需要进一步完善。就在2008年6月，国务院出台的《国家知识产权战略纲要》还明确提出了“研究适当集中专利等技术性较强案件的审理管辖权问题，探索建立知识产权上诉法院”的要求，这为我国知识产权审判模式指明了方向，就是不仅要建立知识产权法院，还要建立知识产权法院系统，知识产权初审法院、知识产权上诉法院、最高人民法院，初审法院相当于我国法院的中级人民法院，知识产权上诉法院相当于我国的高级法院，这样就建立了一个较为完整的审判体系。目前我国已经在全国建立了三家知识产权法院，分别为北京知识产权法院、上海知识产权法院、广州知识产权法院，这三家法院的建立证明我国越来越重视知识产权。

一、新形势下全面强化法治建设的重要性和紧迫性

(一)全面强化法治是加强党的执政能力建设，巩固党的执政地位的客观需要当前发展黄金期和矛盾多发期交织的全面建成小康社会的决定性阶段，提高党的执政能力，进一步巩固党的执政地位，引领社会健康发展，维护社会稳定和谐，必须全面强化法治，依靠法治转变执政方式，同时增强全民法制意识，提高公民在社会活动中依法行事的自觉自律性，推进国家民主政治建设健康发展，才能保障社会的有序运行，公正合理地解决新时期出现的各种矛盾和问题．

(二)全面强化法治是不断提高人民幸福指数的现实迫切要求随着社会经济的快速发展，我国人民群众的物质文化生活水平有了很大提高。党的十八大提出要在2020年建成全面小康社会目标，使人民群众对生活质量和社会公平正义的追求有了更多地要求和期待。因此，解决好各种社会利益矛盾和群众生产生活中存在的实际困难和问题，为全社会成员创造一个公平正义的发展和生活环境，必须全面加快建立健全社会主义法治体系和运行机制，才能使社会公平正义真正得到实现，才能使社会各方权益得到切实有效的保障，才能使社会真正有序运行和实现稳定和谐，才能使人民大众真正生活的更有尊严、更加舒心，对未来更有信心，从而真正不断提高人民群众的幸福指数。

二、全面强化法治建设的途径和对策

首先在立法层面上，要在法规层面上明确界定政府的权力范围和责任，确定公民的基本权利和义务。尤其是要强化政府执行公务方面的法规制度，行政机构出台的政令必须符合宪法和法律，既要使政府真正成为法治政府、责任政府和服务型政府，切实做到依法行政、依法执行公务、依法协调社会关系、依法规范社会秩序、依法打击各种违法违规行为和刑事犯罪、依法维护各方面的合法权益和社会稳定，依法推进经济和社会事业发展，依法公平合理分配并使全民共享改革发展成果，缩小社会贫富差距。第二要大力完善法律法规执行方面的法规制度包括监督制度。严格规范政府行政行为和各类执法主体的执法行为及相关程序，通过切实严格有效的执法实际行动，在全社会确立起法律的权威，使一切社会行为主体对自己行为的法律后果都有明确的预期，才能阻止公权力的异变和堕落，才能增强公民自觉自律自己的行为，才能有效减少违法违规和犯罪现象，才能切实改变社会经济运行秩序紊乱状况，才能遏制各类假冒伪劣产品、商品和食品的泛滥，才能切实纠正少部分人反复上访、越级上访、上访、无理取闹、不达目的纠缠不休的信访乱象和以各种形式威胁、要挟领导解决问题的现象，才能真正提高政府公信力和引导社会诚信意识的不断发展和提高。第三要大力完善法院公开审判制度、独立审判制度，特别要着重完善法院审案中的人民监督制度。

真正建立法院公开审判制度、独立审判制度和人民监督制度，是充分保障人民群众知情权、参与权、表达权和监督权的必要措施;是提升法律在群众心目中地位的有力保障。要通过完善法院公开审判制度、独立审判制度和人民监督制度，切实消除各类事件和案件处理中司法人员腐败和行政干预现象，真正体现出法律的严肃性、公平性和公正性。对法律仲裁的结果，一定要有切实的措施来保证落实，以真正在公众心目中确立起法律的权威和对法律的畏惧。第四要大力加强全民法治意识的培养。要通过各种载体和各种形式的普法学习、宣传、教育，在全社会公民特别是各级领导和公务员队伍中培养树立法律意识和法治观念;要通过严格的执法，切实在全社会明确一切组织和个人、包括执政党和所有社会领导成员，都必须在法律规定的范围内活动，自觉依法行事，而不能凌驾于法律之上。这是现代社会先进政治文化的一个重要组成部分，也是现代社会核心价值的重要内容和现代社会公民精神的重要体现，需要长期坚持不懈的培养。

作者：付启敏单位：内蒙古师范大学青年政治学院

摘要：司法审判制度是封建统治者维护封建统治强化中央集权的重要手段和工具，也是打击犯罪，保障人权，实现权利救济的最后一道防线。宋朝吸取唐朝藩镇割据的教训，设置大量的官职以达到分臣权，强君权的目的，在司法审判中创立鞫谳分司制度，而这个独特的司法制度被西夏很好地借鉴与吸收，并在西夏司法审判中发挥了重要的作用，审案官与量刑官各负其责，分权制衡，这个制度对现代司法也有一定的借鉴意义。

关键词：西夏《天盛律令》司法审判鞫谳分司 

西夏是一个以党项族建立的并以其为主体的少数民族封建国家政权，国号为大夏，辽与金因它地处两国以西，所以称这个国家为西夏。西夏的历史渊源一直可以追溯至唐朝初期，生活在臧高原的党项羌（羌族的一支）在唐高宗时期因吐谷浑与吐蕃对抗的失败而没有了依附，遂其请求内附唐而被安置在了松洲，后其修养生息发展成了几个大部落。唐玄宗时期，居住在今青海东南以及甘肃南部盟主部落拓跋氏因恐惧四处劫杀的吐蕃军队被玄宗安置在庆州。安史之乱后，其中的拓跋光部因郭子仪的建议而被当时的唐朝统治者迁往平夏，即银州以北和夏州以东，这部分党项羌就是西夏皇族的祖先。唐僖宗年间，党项羌首领拓跋思恭因参与镇压黄巢起义的功绩，被封为夏州地区的节度使，后又帮助唐朝统治者收复了都城长安，故被赐李姓并封夏国公，自此成为当地的藩镇割据势力，做了“土皇帝”并不断发展实力，把夏、绥、宥、银四州广大地区完全发展为自己的私人领地。早期党项羌族人氏族社会内部并没有法律制度，内部如果出现争端和维护氏族秩序全靠氏族内部延续下来的不成文的习惯法。直到李元昊脱宋称帝建国后，才仿照唐宋的典章制度建立了自己的法律制度，经过不断的发展，形成于夏仁宗时期的《天盛律令》就是西夏法律制度的集大成者，标志着西夏的法律思想逐渐成熟。根据此律令所反映出来审判制度的诸多规定基本都移植于宋代的律令，特别是司法审判中鞫谳分司制度的引入，但又有些许的不同。

一、西夏司法审判的运行

（一）审判机关及职能西夏天授礼法延祚二年（公元1039年），西夏中央机构增设至十六司且其中的陈告司就负责西夏全国范围内的案件的举告与受理，审刑司负责接下来的审判和复核。在京畿与地方上负责司法审判的机构为中兴府，经略司、监军司和州（府、郡、军）县的官衙司。州（府、郡、军）县的官衙初步审理后，如果认为应当被判处无期徒刑或死刑，则上报经略司等机构进行下一步的审判工作。

（二）审判程序及运行1．审讯阶段（1）据状勘鞫。西夏法律规定，司法官不得对诉状外的罪责进行审查，检验须由专门的“医人”来进行并在检验结果单上签名且检验结果是断案的主要根据，（2）刑讯获供。西夏沿袭宋制，认可了刑讯获供的合法性，但刑讯不超过三度，部分较轻的罪行拷问一番，重的拷问三番。违反规定拷问的官员还要受到处罚，受贿更是以枉法贪赃论处。（3）结案。依法经过审讯，会得到罪犯的供词和相关的证据材料，这将作为判决的根据。且有结案期限的限制，避免久拖不决，期限设置的根据是嫌疑人可能被判处的刑罚，长期徒刑的期限为四十天，短期二十天，其余为十天。2．判决阶段（1）录问。可能被判罚为徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，将由未参加过审讯的官员要进行再一次的讯问，核实原来官员进行询问而得到的供词。录问阶段，罪犯认罪，可以进入下一阶段；若此时犯人翻供，就必须由另一个官员重新审理。（2）审判分离。量刑官根据录问阶段的审案官厘清的犯罪情节检索出相对应的法条，并以此为基础来进行定罪量刑。若是量刑官在核查律令、定罪量刑的时候发现有错误的地方，有权力进行驳正。（3）长官定刑。在量刑官查找出合适的法条后，正式判决还需经过拟判环节作出。最后的行遣还要由本机关所有官员集体审查核实并签名才能发出。（4）宣判结绝。这是指犯人还有最后的申诉机会，官员此时会对犯人宣读判决结果，询问其是否服从判决，如果犯人没有意见，案件才可以称为终结，谓之结绝。用严苛的程序把关，环环相连，把案件的审讯、判决程序分成为两个相互独立但又紧密联系的部分，并分别由不相干的官员独立进行，审讯阶段即鞠，判决阶段即谳，这就是西夏的鞫谳分司在司法审判中的具体表现。

二、西夏与两宋司法审判中鞫谳分司的比较西夏鞫谳分司制度源自宋朝，但与宋朝的有一定的差异。

第一，两宋与西夏在审理案件时都规定了刑讯的次数以三次为限，但西夏规定地更为详细，部分轻罪应该拷问犯人一番，重罪则应拷问三番。

1840年的鸦片战争使中国被迫对外开放，参与国际社会交往，政治、经济、法律、文化诸领域都发生了极大的变化，自此中国社会进入了近代时期。“中国的变革和现代化肇端于19世纪西方列强四处扩张以建立西方为中心的世界秩序这样一个背景”，[①]包括法制变革在内的社会变革是近代中国社会的主旋律，而司法改革亦为朝野瞩目的焦点之一。本文试图总结近代中国的司法改革思想，以期对当代中国的司法改革和法治建设有所启迪。

一.鸦片战争前的几十年间，清王朝的政治越来越腐败，专制君权的发展，吏治的腐败，刑狱的黑暗，进一步暴露了封建制度的各种弊病，加剧了社会矛盾的发展。鸦片战争之后，外国资本主义势力逐步侵入中国，一系列不平等条约的签订又使中国赔款、割地，西方列强攫取协定关税、领事裁判权、沿海自由航行权、片面最惠国待遇等特权。论文百事通在这样的社会背景下，一部分地主阶级的开明人士以及后来的资产阶级代表人物为“匡时济世”，要求进行社会改革，主张更法改图。这些具有民族气节和世界眼光的先进分子既从刑狱的腐败和黑暗来阐述司法改革的必要性，也从收回领事裁判权，保障国家法权完整方面强调司法改革的紧迫性。

（一）刑狱的黑暗、腐败与司法改革

近代中国的有识之士大多在鞭挞刑狱的黑暗与腐败、揭露清朝司法弊端的基础上探讨司法改革问题，提出司法改革设想。

作为地主阶级改革派的重要代表人物和近代资产阶级改良派思想前驱的龚自珍，对清朝的司法审判中官吏不亲自审理、判决诉案，不顾案情实际主观断案、任意援引律例比附等弊端作了深刻的揭露：“古之书狱也以狱，今之书狱也不以狱”，即使“视狱自书狱，书狱者之言将不同”，“或成文章，语中律令，或不成文章，语不中律令”。[②]这就为官吏枉法裁判、贪赃卖直提供了方便，从而造成冤狱错案。

在龚自珍看来，清朝的司法审判之所以黑暗，与清朝的选官制度、幕僚制度有着直接的关系。科举、捐纳、门荫等出身的司法长官不具备刑名等方面的知识，因而有关判案事务，不得不依靠幕僚胥吏办理。龚自珍指出：“是有书之者，其人语科目京官来者曰：京秩官未知外省事宜，宜听我书，则唯唯。语入资来者曰：汝未知仁宦，宜听我书，又唯唯。语门荫来者曰：汝父兄且慑我，又唯唯。尤力持以文学名之官曰：汝之学求文义，曹不中当世用，无宜听我书，又唯唯。今天下官之种类，尽此数者，既尽驱而师之矣。”[③]司法长官为幕僚胥吏所控制操纵，幕僚胥吏专擅司法权力，“豺踞而鸟视，蔓引而蝇孳”，刑狱自是弊端丛生，黑幕重重。因此，龚自珍提出：“一祖之法无不敝，千夫之议无不靡，与其赠来者以劲改革，敦著自改革？”[④]

与龚自珍同为近代地主阶级改革派的包世臣对清朝司法审判中的“市法鬻狱”进行了抨击。他认为，办案拖延，积案不清，贪枉受贿，玩忽职守是清代狱讼的一大弊端，“江浙各州县均有积案千数，远至十余年，近者亦三五年”，致使老百姓经常“废时失业，横贷利债，甚至变产典田，鬻妻卖子，疾苦壅蔽，非言可悉”。[⑤]同时，司法审判官吏“不问事理之虚实，唯以周旋寅谊为心”，[⑥]官官相护，周旋关照同僚，而严刑拷打，颠倒黑白，迫使无辜的受害人“甘心就枉”，成为刑狱黑暗的又一表现。清代司法审判的腐败与幕僚胥吏操纵狱讼有很大关系，包世臣指出：“该幕等根深蒂固，招聚徒从，荐与府县，管理刑钱重务。府县知延其徙从，则公事顺乎，并可借为关通，外省吏治之坏，多由于此。”[⑦]基于这样的认识，包世臣较早的提出了司法改革的主张。

在近代中国社会，以“自强”、“求富”相号召，旨在挽救病入膏盲的封建统治的洋务运动，有较大影响，洋务运动的不少代表人物也揭露清朝司法审判的黑暗。曾国藩就曾指出，地方审案彼此推诿，“院仰司，司仰府，府仰县”，“但求出门，不求了事”，踢皮球，把案件“支出来”便算结案；推诿不了，便“迁延时日，上月展下月，春季展夏季”，“担迟不担错”[⑧]：“支”、“展”不脱，开堂审理，便“一概磨折洞喝”，造成“一家文讼，十家破产；一人沉冤，百人含痛”，不少人“老死囹圄”。[⑨]“冤狱太多，民气难伸”自然成为百姓的“三难”之一。

一、法律推理的含义

法律推理是人们的推理活动在社会生活领域即司法实践领域具体应包括从立法到执法的一系列过程的中的法律思维形式。法律推理在更大的程度上排除因人的非理性因素所造成的司法判决的不合理性，为司法的论证提供了行之有效发方法，使得司法实践更加具有理性。国内外学者对法律推理都给出了具有代表性的解释：捷克的法理学家维.克纳普和阿.格尔洛赫认为“法律推理主要就是以非古典逻辑为基础的法律规范推理,并试图建构法律规范推理的逻辑模型。我国著名法律逻辑学家雍琦认为，法律推理是从立法、执法、司法、对法律实施的监督都具有的法律推理活动。“法律推理就是在法律争辩中运用法律理由的过程”。综合以上观点，法律推理并不单单是法律工作者从已知的前提推出某种判决结论的思维过程，应该还具有对“与法律相关的推理”，“对法律命题的推理”。

二、法律推理在司法应用中的价值

（一）法律推理的司法性法律推理另一个很重要的特征就是实现司法公正，法律推理的特征不仅仅体现在对具体法律案件的适用过程中，作为一种理性的思维方式或者说一种合乎逻辑规则的思维形式，应该是在从立法的过程到对法律的执行、监督过程上一系列的推理活动。从如何保证立法的公正、合理到实现司法适用的公平、公正，其作用应当是在最大程度上保证司法的公正当然这里司法公正包含实体公正和程序公正在内的一系列司法活动。

（二）司法裁判活动中运用法律推理现状分析法律推理是法官在司法过程中分析和解决法律问题的逻辑方法,是司法活动区别于其他活动的标志。然而,就当前而言,法律推理对于中国多数法官来说还是陌生的事物。法律推理只是学界研究的问题,与审判实务距离甚远,法官在法律适用时也很少注意适用方法与适用技术、技巧方面的问题。虽然学界当前对于法律推理的研究正处于勃兴,但在司法实践中,法律推理等法律适用方法仍未得到应有的重视。

（三）法律推理在司法审判中的功能和价值法律推理是司法公正的重要保障，而司法公正是司法审判的根本价值要求。法律推理作为确保法律判决结果公正性的重要方法，其最终落脚点与司法公正是重合的。随着司法审判制度改革进一步向纵深推进，法律推理的地位将越发重要，逐步成为这一重大制度变革的有力助推，法律职业者应该从内心树立起对法律推理方法的高度重视，并使之成为自身的思维方式和习惯，进而扩展到广大人民群众都能正确运用法律推理方法看待法律案件的审判，这样就会有效避免司法腐败，实现公正司法。法律推理的独特功能和价值，在司法审判中主要体现在以下几方面：

1.预防司法腐败的有力手段“司法腐败”是阻碍司法审判公正执行的“毒瘤”，是当前审判制度改革亟待解决的“顽疾”。对于司法腐败的问题，西方的大陆法系国家有很多预防和治理腐败问题的先进做法可供我们参考和学习，比方说，在这些国家的司法审判实践中，都十分重视在司法裁判文书中强行规定使用演绎三段论模式对判决理由进行详细说明，使推理的过程在裁判文书中明确标注，使法官做出裁判结果的思维过程“阳光化”，从而限制法官的主观臆断和枉法断案，保证法律的公正性。在司法审判过程中，一方面要从司法制度的改革创新上想办法，另一方面要从强化司法活动的合法性、程序性规范上动脑筋。合法性不仅是一种理论上的研讨，更应该成为一种制度；不仅仅是理论性范畴的，更应该是实践性的。法律推理的过程是一种严密的逻辑思维活动，体现了形式正义的基本要求，法律推理的严密性、科学性和直观性有助于司法权威的树立。

2.预测案件裁判结果的有效工具法律推理的预测功能应包括两方面内容：其一，法律推理具有一般推理的预测功能。法律推理活动的参与者、法律适用者之外的第三人可以通过对各种可能结果的分析判断，预测法院在该种情况下可能会得出何种判决结果。其二，法律推理的结果可以改变当初的预测结论，影响法官对案件的认识和理解，使司法判决有利于诉讼另一方。法律推理是理论和实践相结合的一种很好的方法，在我国建设社会主义法治国家的进程中，司法审判制度的改革需要法律推理来推动。