赔偿制度范文

改后的婚姻法（以下简称新《婚姻法》）根据我国改革开放以来社会形势的发展变化，对婚姻家庭领域中出现的新情况、新问题进行了一系列的修改补充。特别是在第46条增加了离婚损害赔偿的规定，即确立了离婚损害赔偿制度，它体现了对婚姻家庭关系中弱者和无过错方的法律保护，是我国婚姻法修改中的一个突破，使我国社会主义的婚姻家庭制度得到了进一步的完善。随后，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》）的出台，使得该制度在具体司法实践中具有了一定的可操作性。但是应该看到，新增加的离婚损害赔偿制度，是这次婚姻家庭法修改论争中的两大焦点之一，无论是学术界，还是司法界都认为它是一个较为复杂的问题。因而进一步深入的研究、探讨离婚损害赔偿制度，以及在司法实践中如何正确理解和适用等问题，就成为当前极其有意义又亟需解决的一项工作。本文将对离婚损害赔偿中的几个问题探讨、研究，以期为当前的婚姻司法实践提供一些有益的理论支持和建议。

一、离婚损害赔偿制度的概念及功能

离婚损害赔偿制度，始建于19世纪，随着历史的发展，离婚损害赔偿在不断的家庭法改革中，日益完善并被保留了下来，如现行《法国民法典》第266条规定：“在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上与精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。”又如《瑞士民法典》第151条规定：“（一）因离婚，无过错的配偶一方在财产权或期待权方面遭受损害的，有过错配偶一方应支付合理的赔偿金。（二）因导致离婚的情形，配偶一方的人格遭受重大损害的，法官可判与一定金额的赔偿基金作为慰抚。”从上述规定可以看出，国外离婚损害赔偿的范围，包括有损害赔偿、抚慰金和填补财产损失，有些国家甚至还包括了对财产期待利益的赔偿。纵观各国立法对离婚损害赔偿制度的规定，大致经历了三个不同的演变过程。第一个过程，是将破坏婚姻关系的行为认定为侵害夫权的行为，在古代法中，可以对妻和通奸者处以刑罚；在近代则追究妻通奸行为的民事责任。这是一种不平等的歧视妇女的制度。第二个过程，是对破坏婚姻关系的行为认定为侵害名誉权责任，依照侵害名誉权的法律处理。第三个过程，是将破坏婚姻关系认定为侵害配偶权的民事责任，实行精神赔偿①。在我国，离婚损害赔偿制度的前身，是1993年11月3日最高人民法院在《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》中指出的，人民法院在审理离婚案件对夫妻共同财产的处理上，要坚持“照顾无过错方”的原则，但由于该司法解释对“过错”的外延内涵没有界定，对具体的“照顾”方式也没有参照的依据，因此，该原则在司法审判中难以得到真正的落实，即使“照顾”，也大多是从人道的角度考虑，并不具有过错方承担法律责任的意义。因此在新《婚姻法》中设立离婚损害赔偿制度是十分必要的，不仅填补了这一问题在婚姻司法实践中无法可依的空白，而且，也改变了以往将夫妻共同财产的分割与《民法通则》中侵权损害赔偿问题相互混淆的混乱局面。因而，确立离婚损害赔偿制度，可以说是回应了婚姻“司法”实践的呼唤。

离婚损害赔偿制度是指由于配偶一方有重大过错而导致婚姻破裂，如男女一方重婚、有配偶者与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃的行为，为维护无过错方的权益，无过错方有权要求有过错方给予损害赔偿的制度。离婚损害赔偿是一种权利救济制度，它通过对夫妻中无过错一方被侵害的婚姻权利的救济，责令过错方承担民事责任，对无过错方身心伤害给予及时救济，最大限度维护当事人的权利并体现法律的公正。离婚损害赔偿的性质是过错方违反婚姻义务，给无过错方造成伤害（特别是精神伤害），导致离婚而应承担的民事责任，其性质是财产赔偿责任。

纵观各国民法典的规定，虽然也存在着较大的差异，但是其离婚损害赔偿都有以下几项功能：第一，填补损害。这是离婚损害赔偿制度作为基本救济手段的最重要功能，通过补偿损失使受害一方即无过错方的权益得到救济和恢复。过错方违反婚姻义务，侵害无过错方的合法权益，造成了无过错方的损害，尤其是精神损害，虽然不能直接用财产衡量，但是，以财产方式补偿受害人所遭受的精神损害，对受害人的精神利益和精神痛苦的赔偿，具有明显的填补损害功能。第二，慰抚受害方。离婚过错方的损害赔偿，还具有慰抚受害方的心灵，减轻其痛苦的作用。虽然人的精神损害是难以用财产补偿的，但是财产毕竟还是有价值的，在一定程度上可以满足人的需要。由侵权人赔偿受害人的精神损害，是对受害人感情和精神损害的一种安慰，平息或中止受害人的怨愤、报复等不良感情折磨，有助于受害人恢复身心健康。第三，制裁过错方。让过错方承担精神损害赔偿责任，是婚姻法对漠视配偶利益、违反婚姻义务和婚姻行为准则的行为的谴责和惩戒。这种制裁不仅是对过错方的惩戒，而且对他人也起到警示和预防作用，使行为人预见自己过错行为将产生的损害后果，以减少这类过错行为的发生，从而维护婚姻家庭的稳定。

二、离婚损害赔偿制度的内容

新《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”从上述条文可以看出，新《婚姻法》确立的离婚损害赔偿制度，仅仅从损害赔偿的情形方面作了规定，这是婚姻法从立法技术和立法规范的角度做出的规定。但从婚姻法理论上分析，离婚损害赔偿制度的内容则应该包括适用范围、损害方式、构成要件以及赔偿情形等。

我们在对离婚损害赔偿制度的内容分析时，不能不先考虑离婚损害赔偿责任在法律上的属性，因为不同的法律性质决定了其适用范围和构成要件等内容的不同。而这种法律属性的分析又不可避免地牵涉到对婚姻性质的分析，因为离婚损害赔偿责任归根结底是建立在婚姻的基础上，是对婚姻破裂的一种约束和补救。

离婚过错赔偿制度的确立，可以追溯到二00一年四月二十八日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次参议通过了《关于修改<中华人民共和国婚姻法>的决定》。离婚过错赔偿制度的确立，强化了对违反婚姻家庭义务行为的法律制裁，符合民事法律原则中的公平原则，使无过错方享有请求赔偿的权利，也使过错方的赔偿有了明确的法律依据。正确理解和适用离婚过错赔偿制度对制度科学、民主的婚姻家庭法具有十分得重要意义。

一、离婚过错赔偿制度的定义及适用条件

离婚过错赔偿制度，是指因在婚姻关系中无过错一方，同对方的过错导致离婚而遭受经济上和精神上的损害时，该受害方可以要求过错方予以赔偿的制度。我国婚姻法第四十六条规定：“有下列情形之一者，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿，重婚的；有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力的；虐待、遗弃家庭成员的。”离婚过错赔偿制度确立的目的就是对无过错方的损害予以救济，对不法行为人予以制裁，加大不法行为离婚的成本，从而保障双方自觉履行相互忠诚相扶助等义务。

笔者认为，适用离婚过错赔偿制度应当具备四个条件。

（一）一方当事人有过错。关于过错，在民法上有两种理论，即主观过错理论和客观过错理论。主观过错理论认为，过错是指行为人具有的一种应受非难（谴责）的心理状态，是由行为人内心意志决定的。故意或过失是行为人基本过错方式，但在行为人实施侵权时，由于不同的行为人的内在的心理过程对其行为后果所持的心理态度不一样，这就决定了处理后果的方式是有区别的。过错仅是一种心理状态，并不包括行为人的外部行为。按主观过错理论的主张，加大了受害人的举证责任，一定程度的限制了行为人的责任。客观过错理论认为，过错并非在于行为人的主观心理态度是否具备应受非难（谴责）性，而在于其行为具有应受非难（谴责）性，行为人若不符合某种标准即为过错。显然，按照我国的法律规定，我国的离婚过错赔偿制度采纳了客观过错的现实，这里的过错是一种行为过错，即我国婚姻法第四十六条的规定的，行为人实施了重婚或即使不以夫妻名义但形成婚外同居关系，实施家庭暴力或以其他行为虐待家成员，或遗弃家庭成员而导致离婚的行为，就表明其具有过错。因此，在离婚时就应当承担赔偿责任。这样既有利于确定行为人的责任，又有利于对受害人的救济，使无过错方具有更多的机会获得赔偿。

（二）离婚是由于婚姻一方实施过错行为引起的。如果婚姻一方确实实施了过错行为，但它不是引起离婚的直接原因，而是另有原因导致离婚的发生，在此种情况下，无过错方亦不能请求离婚过错赔偿，只有过错方实施了《婚姻法》第四十六条规定的过错情形之一的，因过错方实施这些过错而导致离婚的，无过错方才有权请求赔偿。

（三）担负离婚过错损害赔偿的当事人一方为过错方。与过错相对的无过错，并非要求该方当事人完美无缺，没有任何过错，而是说相对于另一方法律规定的过错行为来说，请求方是无辜的，没有过错的。现实生活中，夫妻双方离婚的情况错综复杂，其中原因是很多的，过错方实施过错行为并非是造成离婚的单一原因。例如：在离婚案件中，当无过错方提出过错方具有过错行为时，过错方则经常提出无过错方对自己或对己方的老人漠不关心，从而导致自己有了过错行为的抗辩。这种抗辩，并不足以减少或消除其过错行为的后果。因此，如果一方当事人有轻微过错，或有非法律意义上的过错行为而导致离婚的，那么该方当事人对于另一方当事人的过错行为，仍然享有要求离婚赔偿的权利。如果因自己的过错或第三人的过错造成离婚的，就不能由他方承担赔偿责任。

（四）必须有损害事实发生。损害事实，即因一方的过错导致的离婚已造成另一方财产上的实际损失或精神上的损害。如因实施家庭暴力的行为或以其他行为虐待家庭成员的，必须发生人身伤害，在离婚后无过错方有权请求赔偿；而因遗弃家庭成员、重婚或即使不以夫妻名义但形成婚外同居关系而引起的离婚案件中，主要的是精神损害赔偿，对精神赔偿的数额可以按受害方受痛苦程度，婚姻的存续期间，年龄、健康状况、生活能力、夫妻的共同财产状况等因素而确定。

内容摘要

精神损害赔偿制度的出现和不断发展表明了社会文明的发展已经达到一个崭新的程度，随着社会的发展，物质生活日益丰富，人们更加注重精神领域的生活质量，民事主体因其人身权利受到侵害而要求侵权人通过财产赔偿方式进行救济的民事法律制度已得到世界各国的普遍认同,目前我国的精神损害赔偿制度仍存在严重的缺陷,进一步完善具有中国特色的精神损害赔偿制度,以更好地保护当事人的合法权益,已成为当前法学理论界和司法实践中的一个焦点问题,精神损害赔偿制度的确立不是从商品经济的角度为人格标价，而是从法制经济的角度为人格树立尊严，完善具有中国特色的精神损害赔偿制度，对进一步贯彻依法治国的指导思想，有效地制止侵权行为，充分保护当事人的人格权益，具有特别重要的意义。

关键词：精神人格权益损害赔偿发展完善

精神损害赔偿是救济人身权利损害的一个重要方法,是现代法律人性色彩的集中体现，也是各国人权保障的重要内容。精神损害赔偿制度的出现和不断发展表明了社会文明的发展已经达到一个崭新的程度，随着社会的发展，物质生活日益丰富，人们更加注重精神领域的生活质量，民事主体因其人身权利受到侵害而要求侵权人通过财产赔偿方式进行救济的民事法律制度已得到世界各国的普遍认同。在我国，《民法通则》第120条的规定被认为是精神损害赔偿制度的萌芽，而最高人民法院《关于确定精神损害赔偿若干问题的意见》则对完善具有中国特色的精神损害赔偿制度具有里程碑式的意义。但是,目前我国的精神损害赔偿制度仍存在严重的缺陷,进一步完善具有中国特色的精神损害赔偿制度,以更好地保护当事人的合法权益,已成为当前法学理论界和司法实践中的一个焦点问题。

1.精神损害赔偿制度的概念探讨

“精神”一词，涵义颇丰，从本质上看，精神是与物质相对应、与意识相一致的哲学范畴，是由社会存在决定的人的意识活动及其内容成果的总称。（1）哲学上的精神包括两个层次,一是精神生产,二是精神活动。（2）但法律上使用精神这一概念,并不包括哲学上精神概念的全部内容，而主要是指精神活动，并且通常与精神损害赔偿相关联，法律上的精神活动包括生理上和心理上的活动以及维护精神利益的活动，更多的是反映客观事物的现象及其与人的情绪、感情、思维、意志的关系。

精神损害一词来源于罗马法中的“侵辱估价之诉”，在罗马早期的《十二铜表法》第八表“私犯”中的第一条规定“以文字诽谤他人或公然歌唱侮辱他人的歌词的，处死刑”。这是精神损害赔偿制度的最初萌芽。英文对精神损害赔偿一词有多种表述，它们都具有“精神损害赔偿”之意，日文将精神损害赔偿称为“慰籍料”，原意为一种慰抚金，它是指对精神损害以金钱估计而构成的损害赔偿。在中国古代法律中，对于流内殴议贵者、殴言内外亲戚、殴言父母祖父母、殴言姑舅、奴婢言旧主等侵害人格权的行为，均规定予以刑罚制裁。对于什么是精神损害、其性质是什么、哪些民事权益受到侵害可以提起精神损害赔偿、赔偿的数额如何确定等问题，目前我国法学界尚未达成共识。笔者认为，精神损害又称“非财产损害”，是一种无形的损害，它不是表现为受害人财产利益的减少，而是表现为受害人的精神痛苦或精神利益的减少。其中，精神痛苦是自然人这一法律主体可能遭受的精神损害，精神利益的丧失或减损是自然人或法人等组织人格利益与身份利益的丧失。由此可以得出，精神损害赔偿是指民事主体因其人身权益受到不法侵害使其遭受精神痛苦或精神利益受到损害而要求侵害者进行赔偿的民事责任。其涵义包括以下几个方面：

1.1精神损害是一种无形的损害

一、国外知识产权惩罚性赔偿制度

(一)英国知识产权惩罚性赔偿制度英国的知识产权惩罚性赔偿不同于美国规定为侵权利润或损害赔偿金的一定倍数，而是以判决附加性损害赔偿金的形式规定知识产权惩罚性赔偿制度。英国《1988年版权、外观设计与专利法》规定了只有在侵害人故意的情况下，才可以适用附加性损害赔偿金。根据该法律第97条第(2)款以及第229条第(3)款规定，在版权侵权诉讼及外观设计侵权诉讼中，法院可以综合考虑侵权人侵权的恶意程度，以及被告因侵权获得的利益，并基于案件公正的要求，判决附加性损害赔偿金。附加性损害赔偿金，都是在补偿性赔偿金的基础上增加一定赔偿金额，超过了补偿性损害赔偿金，具有一定的惩罚和遏制功能。附加性损害赔偿不属于对受害人精神损害的赔偿，对受害人精神损害的赔偿是一种加重赔偿，属于补偿性赔偿的一种形式，而附加性损害赔偿金则是补偿性赔偿之后又附加的部分，更类似于惩罚性赔偿。

(二)德国知识产权对惩罚性赔偿制度的态度德国作为典型的大陆法系国家，始终坚持民法作为调整平等主体之间的财产关系和人身关系的私法，不能具有惩罚性;同时，惩罚性赔偿将导致被侵权人从侵权人的侵权行为中获利，有违公平这种民法重要的基本原则。所以，德国作为大陆法系典型代表，其损害赔偿法以补偿性赔偿作为基本原则，其在知识产权上的立法始终坚持补偿性赔偿制度。虽然德国的知识产权界也曾一次次呼吁建立知识产权惩罚性赔偿制度，并且德国联邦议会曾对2008年7月生效的《专利法》的原草案上提出增加双倍许可费的损害赔偿规定的建议，但最终被德国联邦政府拒绝。但是，德国联邦最高法院在著作权侵权案件中却对惩罚性赔偿的态度已出现松动。面对知识产权保护的需求的日益增加，德国在遏制知识产权侵权上有自己特有的方式，德国在其《外观设计法》第51条、《实用新型法》第25条以及《专利法》第142条规定了侵害专利权的刑事责任，用以惩罚和遏制专利侵权行为。

二、我国的知识产权惩罚性赔偿制度

我国知识产权惩罚性赔偿制度在国际上尚属于后起之势，通说认为，目前我国没有知识产权惩罚性赔偿制度，无论是在法律理论中还是在司法实务中，都没有对侵犯知识产权的惩罚性赔偿制度。我国仅在产品责任、销售假冒商品责任等特殊方面明文规定了惩罚性赔偿，但对于知识产权侵权，则不可在司法实务中类推适用。近年来，我国经济结构不断调整，社会转型不断加速。

根据2013年世界知识产权组织的《2012年度PCT国际专利申请情况报告》，中国的PCT国际专利申请量名列第四，为1．8627万件。仅次于美国、日本及德国。随着我国知识产权形势的大好，随之而来的也有迅速增长的知识产权侵权案件，仅据2012年的统计，我国全国地方人民法院新收的知识产权民事一审案件就达87，419件，其中，审结83，850件，同比增长45．99%和44．07%，并且，其中大部分为故意侵权。随着知识产权战略的实施，加强知识产权的法律保护，已经迫在眉睫。而作为打击知识产权侵权行为，保护知识产权合法权益成效最高的知识产权惩罚性赔偿制度，当然的成为知识产权届热议的焦点。

上述三种知识产权惩罚性赔偿制度模式，都是结合本国实际情况作出的具体规定，虽然都受到巨大争议，但对保护本国知识产权都起到了巨大的作用。德国的在知识产权法中规定刑事责任的做法，对遏制知识产权侵权起到一定作用，但刑事责任作为最严厉的法律责任，对其适用应该保持严格的必要性限制，对中国而言，一方面，我国的刑法体系已经比较完备，且我国有比较严格的入刑条件，对知识产权侵权的刑事惩罚不应轻易规定。另一方面，规定侵权人的刑事责任，而没有对被侵权人足够的赔偿，对被侵权人是否公平也存在争议。英国和美国的模式都经过了长期的自我完善及实践检验，都具有借鉴意义。从我国已有的立法来看，美国的模式与我国更加契合。2013年8月通过的《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第三次修正，第63条规定了恶意侵犯商标专用权，情节严重的侵权行为，可以在按照侵犯商标专用权一般侵权确定数额的方法的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

在我国的《专利法》修改草案及《版权法》修改草案中，也都有引入惩罚性赔偿的建议，我国建立知识产权惩罚性赔偿制度的建立及实施已经有了一定的社会认可度，建立我国的知识产权惩罚性赔偿制度应当尽快出台。

摘要:行政侵权行为都可能会造成受害人的精神损害，虽然国家赔偿法以法律形式将精神损害赔偿纳入行政赔偿体系，但精神损害赔偿范围狭小、赔偿标准不明确等问题凸显，导致实践中行政相对人权益等不到应有的保障，该选题的针对此问题进行探讨与分析，以期获得理论研究价值与实践意义。

关键词:行政赔偿;精神损害赔偿;赔偿标准

一、扩大行政赔偿中精神损害赔偿的范围

当前2010年新修订的《国家赔偿法》对行政侵权精神损害赔偿的情形仅限于人身自由的保护，忽略了其他民事权益的保护，应该将保护范围扩大，进一步监督行政侵权行为从而保障行政相对人切身权益。应将精神损害赔偿范围扩张至生命权、健康权、名誉权、隐私权、姓名权、肖像权等民事权利，全面保护被侵权人的民事权利，同时，控制国家公权力机关及公务员合法合理行使行政职权。此外，可以参考民事侵权精神损害赔偿司法解释规定考虑将侵犯财产权的侵权行为纳入行政精神损害赔偿范围。

二、拓宽申请精神抚慰金的主体渠道

被侵权人及其亲友享有申请精神抚慰金的资格，在实践中通常被侵权人是申请精神抚慰金的主体。但是如果被侵权人死亡或者因为不可抗力的原因导致不能申请精神抚慰金可由其亲友作为精神抚慰金的申请主体，更有利于保护被侵权人主张精神抚慰金的权益。

三、明确精神抚慰金的标准

针对国家赔偿法的规定，当造成严重后果时，需要赔偿精神抚慰金。我国当前立法未对于精神抚慰金的赔偿数额及标准作出规定，立法实践中可以从以下几方面确定精神抚慰金的标准:第一，考虑受害人所在地的消费水平及收入差距。当前立法规定国家赔偿数额以国家上年度职工年平均工资倍数为基准，没有体现受害者所在地区经济发展水平及收入差距，导致赔偿不合理的情况普遍存在。笔者认为，在确定行政赔偿精神抚慰金的数额时，应该以受害人所在地的经济发展水平为基础，在确定标准时参考该地区上一年度平均工资水平与个人收入水平，以当地上一年度平均工资为基数，根据实际情况按5至15倍标准进行赔偿，可以避免精神抚慰金数额的任意性以及无具体参考标准的尴尬。第二，精神赔偿抚慰金制度注重个案差异。由于新法对于精神抚慰金的给付只是用“相应”二字简而代之，很难兼顾到个案中的差异性，笔者认为该条规定过于笼统，在实践中适用性较弱。可以借鉴民事侵权责任法以及最高院对于民事侵权精神损害赔偿司法解释规定，考虑到行政侵权行为的严重程度、手段、行为方式、场合及社会影响，最终确定赔偿金额，而不能采用一刀切的方法。同时，明确并细化赔偿标准有利于纠纷的最终解决，使争议得到妥善解决。同时，避免行政机关正常工作秩序的混乱。第三，提高国家赔偿标准，采取赔偿性标准。当前立法明确遵循抚慰性标准原则，当侵权方对受害人采取的消除影响、恢复名誉、赔礼道歉不足以弥补受害人的心理创伤时，国家须对受害人提供一定的精神抚慰金。随着国家经济发展及人民生活水平的提高，这一赔偿标准应该提高。在确定行政侵权精神损害抚慰金的过程中，国家应按照受害人实际损失给予赔偿，此做法可以更好约束公权力机关合法合理行使行政职权，对公权力进行有效约束，更好地保障行政相对人的权益。

内容提要：2003年1月9日出台的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》使《证券法》给定的部分股东民事权利有得以维护的基础，但股民的权利仍然未得到实质性的司法保障，有鉴于此，笔者从证券民事赔偿制度建立之必然性（即意义）、具体禁止行为及其民事责任和证券民事赔偿制度的实现机制几方面展开论述建立与完善我国证券民事赔偿制度的相关问题。

关键词：证券民事赔偿制度《1-9规定》《证券法》集团诉讼

一、引言

前一段时间，郑百文虚假重组案，中科创业、亿安科技股价操纵案，银广夏虚构利润案等若干侵害投资者权益的恶性证券欺诈案件相继被揭露，人们在震惊之余，强烈呼吁人民法院介入此类案件的民事审判，维护证券市场的公开、公平、公正原则，保障数千万投资者的切身利益。[1]2002年1月15日，最高法院有名的《关于受理虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，当时市场参与者与法律界以为这一下可以启动证券民事诉讼运作了、终于可以追究那些欺诈股民的行为人之责任了。于是，对红光实业、大庆联谊、渤海集团、嘉宝实业、ST九州的诉讼陆续送到相关法院。到年中，有些案件也开始庭审，但庭审之后除少数以和解或其他方式结案之外，其他的案件则迟迟不能作判决，原因是在虚假陈述与损害结果间的因果关系上（即谁有胜诉权）、损害计算方法、诉讼方式（单独诉讼、共同诉讼、还是集团诉讼）等发面还存在许多疑问。

2003年1月9日出台的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《1-9规定》），至少使《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）给定的部分股东民事权利有得以维护的基础。但这是否意味着中国股民的权利就有了实质性的司法保障呢？股民们是否因此就对股市投资更有信心了呢？答案不容乐观。《证券法》从1999年生效到今天已差不多4年了，尽管在《1-9规定》后对虚假陈述引发的民事诉讼已有可操作的细节，但对内幕交易、市场操纵等引发的民事诉讼还是被悬在空中。尤其令人遗憾的是，《1-9规定》本身存在两处重大缺陷，以至于这一名为规制证券市场虚假陈述行为的《1-9规定》，事实上给一部分虚假陈述者留出了逍遥于民事赔偿之外的空子，对投资者的利益保护仍然很不完善，仍然具有许多不确定因素。[2]也正如《南方周末》所言，《1-9规定》的象征意义大于它的实际意义。[3]

有鉴于上述问题，笔者拟从制度建立之必然性（即意义）、具体禁止行为及其民事责任和证券民事赔偿制度的实现机制这几方面展开论述建立与完善我国证券民事赔偿制度的相关问题。

二、证券民事赔偿制度建立之必然性

综关《证券法》的全部条文可以发现，针对证券市场主体违反禁止性行为而施加的法律责任中，绝大多数都是诸如吊销资格证书、责令停业或关闭、没收违法所得、罚款等行政责任；以及当该违法行为构成犯罪时产生的刑事责任，而极少关于民事责任的规定。[4]此种现象反映了多年来我国经济立法中长期存在的重行政、刑事责任而轻民事责任的倾向。

《商业研究杂志》2015年第八期

当精神损害只发生在违约场合，责任竞合制度不能提供当事人精神损害赔偿的救济。如果我们能充分证明预期精神利益的损失在订立合同时完全可以预见，不会增加交易成本而妨碍商业活动的发展，而且此种损害如果在侵权场合可以举证和估算，那么在违约场合也同样可以。事实上，这一点无论英美法还是大陆法都在逐渐接纳和认可，在我国的司法实践中也客观存在，因此我们只能突破固有理论的束缚，迎合近代法律发展的趋势，以扩张精神损害赔偿的请求权的方式在合同法中解决这一问题，构建我国的精神损害赔偿制度。诚然，精神损害赔偿从侵权领域到合同领域的延伸，会伴随许多预料之内和预料之外的障碍，理论上行之有效的措施，在实践中也可能存在难以权衡和把握的情况，但既然现实生活已经向我们提出了这种要求，法律制度的创新就不能不作出回应。

一、构建我国违约精神损害赔偿制度的必要性

(一)违约责任中精神损害客观存在违约可引致精神损害已是不争的事实，但制度的构建需找寻它的现实基础。因此，有必要从实践的角度进一步确认违约责任中精神损害客观存在这一必要性前提。合同关系作为社会关系的一种，并不孤立于整个社会关系中。人的精神性决定了在整个社会关系中到处充满了人的精神利益，精神利益所指向的对象也有可能成为合同本身。尽管在实践中，基于双方当事人特殊的合同关系，违约精神损害发生的几率很小，在一般合同尤其是商事合同中，由违约产生的精神损害情形不在合同缔约双方的考虑范围内［1］，即当事人在合同中并没有就精神利益作出约定，但在合同的履行包含特定精神利益的场合下，合同履行的本身就是当事人精神利益的实现，在一方当事人违约的情况下，非违约方的精神损害并不仅仅局限于合同不履行本身所导致的损失，更在于非违约方对合同履行后所预期的精神利益被剥夺［2］。这种预期精神利益的损失在订立合同时是完全可以预见的。关于违约情形下发生的精神损害问题，有学者概括为三种情形:(1)“一方当事人的违约行为同时侵害另一方当事人人身权，从而造成非财产损害的后果”;(2)“一方当事人的违约行为造成对方履行利益、信赖利益的损失之外，这一事实本身属于侵害债权的情形，造成对方身体上的不便与不适，心理、精神上的悲痛、痛苦、失去的满足以及心灵的伤痛”;(3)“一方当事人的不法行为构成违约行为，同时这一行为又侵害对方当事人的财产权(不包括上述第二种即侵害相对权债权的情形，仅指绝对权，如物权、知识产权)，因财产权的损害该当事人发生非财产损害的情形”［3］。笔者认为，实践中关于美容损害赔偿纠纷案件，如被告的美容手术不过关的事实不仅违反了美容手术合同的约定，而且侵害了原告的人身权利，使原告遭受精神损害，当属第一种情形下发生的损害后果，此时，违约责任与侵权责任竞合，精神损害赔偿的请求可在选择侵权之诉中得以实现;而实践中层出不穷的因婚庆服务不到位而请求退还部分服务费和赔偿精神损失纠纷案件，被告未按约提供相应的婚庆服务，属于不适当履行。基于此种婚庆服务合同事关一方当事人的婚姻大事，对合同的履行具有较高要求，服务方任何的疏忽与大意，都会给顾客带来很大的不便甚至终生遗憾，被告的违约行为给原告造成的精神损害重大而明显，完全符合第二种情形发生的损害后果，此种情形不属于违约责任与侵权责任的竞合，因为根本不存在严格意义上的侵权行为，精神损害赔偿破例在违约中得以实现;第三种情形如实践中的典型案件“王青云诉美洋达摄影有限公司丢失其送扩的父母生前照片赔偿案”，被告在违约的同时侵害了原告的物上所有权，且该物品具有特殊的纪念意义，致使原告寄予在该物品上的精神利益遭受损害，该情形也属于违约责任与侵权责任竞合，与第一种情形被告违约的同时侵害了原告的人身权不同的是，被告违约的同时侵害了原告包含精神利益物品的所有权，发生精神利益同时遭受损害的后果，也构成了侵权行为。精神损害赔偿也可在侵权损害赔偿之诉中得以实现。总之，随着社会的发展进步，精神享受已成为人们追求享受的更高境界，违约责任中精神损害客观存在，对合同中当事人精神利益的保障也理应在我国违约精神损害赔偿制度中实现，而不是将其牵强附会地纳入侵权责任中。

(二)直接主张违约精神损害赔偿的立法障碍在我国，民事责任采用违约与侵权的二元救济体系，即违约责任与侵权责任并行作为民事责任的固有体系。作为民事责任并行二脉的两种基本形式，违约责任与侵权责任存在构成要件及法律适用上的巨大差异。围绕本文的论题，笔者主要作以下分析:第一，归责原则不同。违约责任以无过错责任原则(严格责任原则)为其归责原则，即无论合同当事人主观上是否存有过错，只要未按照合同约定履行合同义务又不存在免责事由，就应当承担违约责任;而侵权责任则以过错责任原则为主，即对一般侵权行为适用过错责任原则，只有对某些特殊侵权行为才适用无过错责任原则或公平原则。第二，举证责任不同。民法学一般认为，在合同之诉的场合中，受害人只需证明对方违约并造成损害事实，无须证明对方是否存有主观上过错，即可实现赔偿;而在侵权之诉的场合中，受害人则必须证明侵权人存在主观上的过错且造成损害后果即损失，还须有因果关系的存在，几项事实充分满足后才能实现赔偿。第三，免责事由不同。违约责任的免责事由为法定的仅有情形———“不可抗力”;而侵权责任的免责事由可以有“第三人过错”、“当事人同意”等情形。第四，赔偿范围不同。违约责任是一种财产责任，因而主要是财产损失的赔偿;而侵权责任不仅包括财产损失的赔偿，还包括精神损害的赔偿。我国违约责任与侵权责任的区分历史悠久，传统民法理论更是把精神损害赔偿严格划定在违约责任之外，见诸于《合同法》第122条之规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方的人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”此条规定涵盖了“加害给付”与“违约责任与侵权责任竞合”，其中“或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定主要是针对精神损害赔偿而设计的，即否定了在加害给付中对因违约造成精神损害的合同救济，如适用违约责任，就不能请求精神损害赔偿。可见，当事人权利义务关系的走向，决定于对两种责任选择的不同，是以违约责任之诉还是以侵权责任之诉加以请求，直接引致两种不同的法律后果:当事人如选择违约之诉则无法主张精神损害赔偿，若要获得精神损害赔偿就必须选择侵权之诉，即违约责任与侵权责任的区分排除了合同之诉直接主张精神损害赔偿的可能性。当违约责任中精神损害客观存在，违约责任与侵权责任的区分又排除了合同之诉直接主张精神损害赔偿的可能性，在我国现有法律框架下就只能通过违约责任与侵权责任的竞合制度来解决合同中的精神损害赔偿问题。比较考察大陆法系的通行做法，面对法律生活中的违约案件存在精神损害的情形，一般也是借助“责任竞合”理论加以解决(法国例外)。

(三)责任竞合制度的困境我国的责任竞合制度规定在《合同法》第122条，该条的立法态度表明，在违约行为同时构成侵权行为时，允许合同当事人选择行使违约责任请求权或侵权责任请求权其中之一作为维护自身合法权益的诉讼方式，一个请求权的行使，意味着另一个请求权的自动消灭［4］。然而，责任竞合制度作为百变法宝，能否周全地保护当事人的合法权益，本文作以下分析:首先，需要强调的是，责任竞合制度存在的意义是赋予当事人以权利救济的选择权，从而实现对自身利益保护的最大化。而由于违约之诉不能请求精神损害赔偿，在当事人欲获精神损害赔偿而“不得不”选择侵权之诉时，对于当事人的选择权行使来说无疑是不公平的。而且，正如前文所述，构成侵权责任的相应标准要高于违约责任，故在违约责任的场合下主张精神损害赔偿要比在侵权之诉中提起保护力度更大，更有利于受害人获益。如若阻碍受害人请求违约精神损害赔偿，则等同于强制受害人必须选择侵权之诉来主张自己的精神损害赔偿，加之选择侵权之诉主张精神损害赔偿也未必获赔，重重阻碍也使责任竞合制度丧失了赋予当事人以选择权而最大程度保护自身利益的存在意义。其次，以责任竞合制度来解决违约精神损害赔偿问题须有前提条件存在，即被告的违约行为同时也被认定为侵权行为，且违约责任和侵权责任的要件均满足时，才可适用责任竞合制度以侵权之诉主张精神损害赔偿。前文已作论述，在现实的法律生活中，有许多违约造成精神损害的场合无法同时满足侵权的要件，而只存在违约的行为，这种情形就无法将之纳入精神损害赔偿的范畴之中，即出现了请求权竞合不能完全涵盖因违约发生精神损害的情形。当认定被告的违约行为同时也是侵权行为，满足违约责任和侵权责任的要件发生困难时，就需要法官用自由裁量权对法律漏洞(对仅违约不侵权的这部分精神损害保护存在法律漏洞)进行填补，而此类争议案件的判决结果也是大相径庭。因此，同样作为当事人合法权益的精神损害赔偿在责任竞合的“空白地带”，依法官的自由裁量可能获得救济但更多得不到满足，同时，无法律依据的过大的自由裁量权的行使也会使法官们感到困惑，这些都冲击着法律的公正与威严。总之，在责任竞合制度不能周全地保护当事人合法权益的情况下，仅用责任竞合制度来解决违约精神损害赔偿问题，在很多情况下，不可避免地牺牲了当事人的合法权益。故只能期待于违约精神损害赔偿制度的构建，以合情合理的制度设计实现对当事人基于违约主张精神损害赔偿的全面救济。

二、构建我国违约精神损害赔偿制度的思路

综上述论据之考量，笔者认为，可分“两步走”确立我国的违约精神损害赔偿制度。

一、师生必须自觉爱护公物，不得在墙壁、门窗、讲台、桌椅、地面上乱刻乱画，不得损坏门窗、玻璃、桌椅、旗杆、体育、电教设施等公物，不得进入花坛、攀摘花草。

二、节约用电、用水。教室、办公室和功能室内开关日光灯、电风扇和各种电教设备等应有专人负责，不需要时应立即关掉；负责厕所公区的班级派专人负责检查水龙头，确保无人使用时处于关闭状态。否则视为浪费水电，将扣除有关负责人、负责班级的考核分。

三、凡购物必须先请示分管领导，由校长审批，购买后由保管员验收登记，需使用公物者写领物手续。每期末清理公物，该还则还，如有非正常损坏和遗失则照价赔偿，最后凭《公物保管清单》领取期末津贴。

四、借用学校的体育、器材、书籍等公物要向保管员写借条，凡校外人员借用公物或本校教职工借用重要物品均要经校长审批，使用过程中要爱护，用完后及时归还。凡借出物品，因使用不当造成损坏或丢失，都应按质论价赔偿。

五、班级、各功能室、部门室的分保管员，专门负责室内的学校财产保管维护，有损坏、遗失者要尽可能找到当事人赔偿，一般情况自行维修恢复原样或按原样购买后还给校方，不能自行解决的要及时与总务处联系。除照价赔偿外，还要给予适当纪律处分。

六、对损坏公物的行为要批评教育，其中情节严重、态度恶劣、屡教不改的，除赔偿外，由学校给予严肃的纪律处分；对玩忽职守或故意损坏造成严重财产损失的，先分清责任，由各级负责人分别承担应负的经济或行政责任。

七、每期给各位分保管员（班主任和各功能室负责人）设公物管理奖50元，待期末公物清理后酌情发放。

八、全校师生要爱校如家，在公物管理和赔偿制度面前人人平等。学校领导与各级负责人要以身作则、公私分明，财产管理人员要秉公办事、不循私情，全校师生要自觉遵守、相互监督。