法律手段论文范文

法律手段论文范文第1篇

随着建筑市场的进一步扩大和开放，建筑企业所追求的目标不仅是质量好、工期短、业主满意，同时还追求投入少、产出大，企业获利丰厚的建筑产品。但目前建筑市场处于买方市场的情况下，承发包交易中过度向发包人倾斜，承包人处于不利地位，承担过多的法律风险，如合同条款风险、安全风险、工期风险、资金风险等等，一旦风险发生，损失是巨大的。一些建筑企业因为法律意识不强，缺乏运用法律手段管理项目，不能对存在的法律风险进行有效控制，往往容易被牵着鼻子走，在出现法律纠纷后又不知所措，不仅造成巨大损失，企业的名誉、形象也受到严重影响。为此，建筑企在工程项目管理过程中，懂得并能熟练运用法律进行风险控制是大势所趋，也是势在必行。本文将对我们建筑企业在工程建设和管理中易发生的法律风险和法律纠纷进行分析，进而探索在工程管理中如何有效运用法律对风险的控制。

一、必须明确建筑法律关系及其重要性

（一）什么是建筑法律，建筑法律关系。广义的建筑法律是指国家权力机关或其它授权的行政机关制定的，旨在调整国家及其有关机构、企事业单位、社会团体、公民之间在建设活动中或建设行政管理活动中发生的各种社会关系的法律、法规的总称。狭义的建筑法律是指《中华人民共和国建筑法》。在本文中的建筑法律是指广义的建筑法律。建筑法律一般属于行政法或经济法范围，调整工程建设活动和建筑关系的法律、法规规定主要有：《民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑业资质管理规定》、《建筑业资质等级标准》（试行）、《建筑安装工程总分包实施办法》、《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》等，另外一些地方性法规和规章有时也能成为建筑法律的一部分。

建筑法律关系即建设关系，就是发生在各种建设活动中的社会关系，如建设活动中的行政管理关系，建设活动中的合同关系，建设活动中的经济协作关系，建设活动中的民事关系。

（二）建筑法律的重要性。众所周知，法律作为人类社会一个重要的调节手段，对社会生活的影响无处不在，也是构建和谐社会的基础和保障。建筑活动不同于一般生产活动，耗资巨大，建设周期长，生产场地移动，生产条件艰苦，社会影响广泛，与人民生命财产相关。《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑业资质管理规定》等法律法规的制定和实施是国家从法律上对建筑活动实施统一的管理，从投资体制、价格政策、市场机制等多方面予以保障，规范指导建设行为，保护合法建设行为，处罚违法建设行为。为建筑业深化改革，振兴发展，发挥支柱产业作用创造了良好的法律条件。有利于加强对建筑活动的管理，依法行政，规范承发包行为，建立健康、效能、有序、统一的市场秩序，保证建设工程的质量和安全，促进国民经济的发展。虽然我国用以调整建筑关系的法律还不完备，但在对现实案例的分析来看，建筑企业在工程建设管理中学懂用精建筑法律，对加强施工管理，创造工程效益，减少法律纠纷带来的损失有着不可忽视的作用。

二、项目管理中一些潜在的法律风险

我们建筑企业在工程建设和管理中与国家行政机关、发包方（业主）、中介机构、金融机构或其它经济实体的业务交往活动，主要靠法律来调整。在工程项目管理中若不注重法律的作用，潜在的法律风险就会会愈积愈多，法律纠纷也会接踵而至，不但耗费我们大量的人力物力，还很大程度上影响了我们建筑企业的正常经营和发展。下面就简要谈谈在工程项目管理中一些易潜伏的法律风险。

（一）、对国家制定的法律缺乏了解或吃得不透。在合同关系中，双方当事人可以在不违反法律规定的情况下对某些条款进行合意，意思表示一致后可以达成和约。同样，建筑法律关系中，由于建筑标的涉及公共利益甚至国家安全，建筑关系各方都要受到国家许多强制性法律的约束。国家用以调整建筑法律关系的法律法规对工程项目立项、参与工程建设的主体、工程安全质量标准等都有严格的规定，建筑关系各方必须在法律规定范围内订立各种合同。建筑企业若对国家建筑法律缺乏了解或吃得不透就有可能因为违反法律规定受到法律的制裁。

（二）对合同订立把关不严。工程施工合同是建筑企业一切风险的源头，如果合同“先天不足”，势必会造成项目实施中的被动。合同签订后发生的许多问题，如工程质量问题、工程款拖欠问题、原材料价格问题等，大多与当初签订工程施工合同条款时把关不严有关。

1、资信审查不到位。在订立工程合同前，对合同相对方（不论是发包方还是劳务方）的资信审查是必须的，也是基础性的工作，这一点，我们大多数建筑企业还是相当重视的，但迫于竞争等因素，在实际操作中，没有做到仔细审查。发包方资信的瑕疵可能会导致我们不能及时得到应得的工程款，劳务方的资信瑕疵可能使我们不能有效管理劳务队伍，工程质量、安全得不到保障等等。因对方的资信不良而造成法律纠纷，我们始终都是受害者。

2、签订工程承包合同忽视特别条款。大多数承包单位在与建设单位签订合同的过程中，双方就工程承包范围、价款、工程款支付、工期、质量等级达成一致后，通常的做法是套用一个现成的标准合同文本，或在当地普遍适用的合同示范文本上填空并签字。实际上这种做法在市场经济条件下是十分不利的，为今后维权埋下了重大隐患。当然，这并不是说以示范合同文本为基础设立合同毫不可取，而是此中存在一个针对具体项目设定特别合同条款的问题。无论合同示范文本或现有法律规定，都是在考虑了一般工程承包活动中共性的基础上，对相关问题所作出的原则规定。在工程承包合同的签订中，如果双方当事人不能结合个案实际对其加以细化和补充，往往造成签订的合同漏洞多、争议多。另外，对于不同时期、不同区域、不同的项目，合同中如果不对这种特殊性作出必要的考虑，就难以顺利履行，引发争端的概率就会增多，而且会加大解决问题的难度。

3、付款条件不明确。若付款条件不明，合同约定的付款条件是否成就难以证明，则容易成为维权障碍。如在一些分包合同纠纷案例中，分包合同约定质保金的支付以总承包商取得业主出具的合格证为前提条件。分包商施工完毕后，虽单项工程已经竣工，整个工程甚至也已投入使用，但总承包商一直以未取得业主出具的合格证，质保金的付款条件尚未成就为理由，拒绝向分包商支付质保金。

4、盲目采用低价策略。一些建筑公司为了能够在招标中中标，采取低价投标策略。但是在实际施工中，因价格等因素的影响，建筑公司感到工程利润空间较小，便与发包方协商调整合同价格，要求多支付工程款。这便很容易被发包商以建筑公司意图变更合同行为的违法性，到法院得到法庭的采纳。非但建筑企业的正当权益得不到维护，还还会被追究违约责任。

5、被业主拖欠工程款。被业主（建设方）拖欠承包工程款（包括垫资款）等各类资金已是目前建筑企业面临着的一个重大经济问题，造成拖欠的因素很多，主要原因有：一是建设单位的行为不规范。许多建设单位把拖欠承包工程款作为经营手段，通过拖欠承包工程款把大量风险转嫁给建筑企业，导致拖欠问题日益严重；二是由于建筑行业是劳动密集型、管理密集型行业，门槛较低，造成建筑市场“僧多粥少”的情况十分严重，市场供求的失衡导致了业主和承包商的市场地位不平等、交易条件不公平，形成拖欠。三是一些建筑业企业内部管理不善，造成工期的拖延，有的还发生了质量隐患，引发了合同纠纷，给建设单位拖欠承包工程款提供了借口。

（三）在履约过程中的法律风险。除了上述在订立合同中容易产生法律纠纷的情形外，在履约过程中有许多潜在的法律风险，如：项目履行中各方明示代表外的其他人的行为效力；合同单方解除权的行使条件与程序；在合同中怎样有效设定特别生效条款或承包方式；工程窝工状况下工效下降的计算方式及损失赔偿范围；工程停建、缓建，中间停工时的退场、现场保护、工程移交、结算方法和损失赔偿范围；工程进度款拖欠情况下的工期处理；工程中间交验或建设单位提前使用工程部分的保修问题；合同外工程量的计价原则和签订程序；建设单位原因造成工程结算竣工验收延期情况下的工程结算程序和法律责任；工程款结算的具体程序等等。

三、工程建设和项目管理中如何有效进行法律风险的控制

施工企业在工程建设和管理中的风险很多是众所周知的。我们不能左右市场风险、自然灾害、政策风险等给我们建筑企业带来的潜在危险。但是我们建筑企业自身有能力通过自身努力来减少甚至化解风险因素。其中在项目管理中加强法律手段的运用，维护建筑企业正当利益、减少法律纠纷，就是重要的方法。

（一）以法律武装建筑企业。近年来建筑企业的法律纠纷的代价是沉重的，教训是深刻的，其原因就是我们建筑企业法律意识淡薄、不懂法律、不懂得运用法律。前车之鉴，我们要以法律武装自己，运用法律避免法律风险，保持施工正常进行，维护自己的合法权益。因此我们应该努力做到：一是企业领导要高度重视法律的宣传教育。建立起长期有效的法律学习制度，定期开展法律讲堂，着重对与工程相关的法律法规进行学习，提高企业整体法律意识和知识。二是要设立专职或兼职的企业法务人员，条件成熟可以组建企业法务部门，专门处理公司法律事务。三是纪检监察部门工作中要善于运用法律手段行使监督职能，要对工程建设和管理中有可能产生法律风险的领域加强过程监督，主要是运用法律对合同的订立、合同的履行等方面进行事前监督，更好的发挥纪检监察的监督作用。

（二）把好合同签订关。合同是双方履行义务的重要的书面依据，也是解决双方争议的最重要的证据，一场官司的输赢往往在签订合同时就已经决定了，所以说“官司打得好，不

如合同签得好”所谓合同签得好是指合同条款约定明确，双方意思表示清楚，文字内容无歧义。而我们的具体业务人员由于缺乏相应的法律知识，往往凭借自己的理解和经验参加合同的谈判和拟订，再加之合同双方一开始合作时关系都比较好，往往在一些问题上抹不开情面不好意思较真，所以难免有考虑不周和失误之处。发生纠纷打起官司来就很被动，最终吃亏的还是我们。因此必须把好合同签订关。如何把好这一关，我认为应做到以下几个方面

1、坚持利益原则。利益原则不仅是合同谈判和签订的基本原则，而且是整个合同管理和工程项目管理的基本原则。放弃权力等于自残，合利则动，背利则滞，是我们任何建筑企业都应坚持的原则。业主与承包商在法律上是平等的，承包商有权签订一个平等互惠的合同条款，这是承包商减少或转移风险所坚持的最基本原则。授标后商签的合同，业主也不能随便毁约。承包商可以以法为据、晓之以理，陈述利害说服业主修订某些过于苛刻的或本来不合理的条件，增加保证承包商权益的条款，使合同比较优惠或有利，风险较少，合同双方责权利关系比较平衡，尽量减少苛刻的、单方面的约束性条款，实现承包商签订一个有利合同的目标。

2、成立高效的合同谈判班子。让熟知和精通合同的专业人员参与商签合同，这是降低合同风险，签订有利合同的人才保证。大中型建设合同一般都由业主负责起草，业主聘请有经验的法律专家和工程咨询顾问起草合同，使合同质量很高，其中隐含了大量的不利于承包商的风险责任条款和业主的反索赔条款。这就要求承包工程的施工单位必须具备既懂工程技术，又懂法律，既懂经营管理，又懂造价、财务的综合素质谈判人员，才能保证在合同谈判中处于一种智力均衡，信息对称的状态，增加谈判的力量，提高风险识别能力。

3、多方面严格把审查关。尤其是要审查施工合同是否合法，业主的审批手续是否完备健全，合同是否需要公证和批准；合同是否完整无误，包括合同文件的完备和合同条款的完备；合同是否采取了示范文本，与其对照有无差异；合同双方责任和权益是否失衡，确定如何制约；合同实施会带来什么后果，完不成的法律责任是什么以及如何补救；双方合同的理解是否一致，发现歧义及时沟通等等。

4、善于合理分配潜在的条款风险。在策略安排上，施工企业应善于在合同中限制风险和转移风险，达到风险在双方中合理分配。承包方对于业主在何种情况下可以免除责任的条款应认真研究，切忌轻易接受业主的免除条款。否则，合同履行中业主就有可能引用所谓法律障碍和合同依据为借口，对承包方的损失拒绝补偿，并应用免除条款对其拒绝付款推卸责任，承包方将会遭受重大经济损失。由此，对业主的风险责任条款一定要规定得具体明确。

5、谨防发包方设置软条款。软条款是指合同一方掌握关键权力，另一方能否顺利履行，取决于掌握关键权力的一方，该条款对于弱势一方而言即为软条款，软条款实质上就是合同陷阱。比如，合同不规定发包方审核工程量的期限和批准付款的期限，开工日期过于刚性，顺延工期的条件过于苛刻等。工程合同是一种特别需要双方相互协作的合同，对发包方的任何一项协作内容，如果不规定期限，就有可能成为工期索赔的陷阱。另外，工程内容和范围如果不明确，也有可能成为工期索赔的陷阱。

6、合同的一切内容必须书面化。一字千金，而非一诺千金。双方商讨的结果，做出的决定，或对方的承诺，只有写入合同，或双方签署文字意见才算确定。合同的签订需要字斟句酌，只有把每一项活动存在的风险降到最低，才能获得最大的收益。

（三）履行合同时依法维权。

1、提高法律风险防范意识。建设合同金额大、周期长、内容多、法律关系复杂等自身特点决定了在合同履行过程中容易产生纠纷，加强合同管理，可以尽可能的消除隐患，减少纠纷的发生，但不可能杜绝纠纷。所以，任何工程发生纠纷都是正常的，问题是我们如何在履行合同的时候，在纠纷发生前以及纠纷发生后提高防范意识，争取占据有利主动的地位，最大限度地维护我们的合法权益。因此必须在履行合同时要提高防范意识。公司相应的管理职能部门和施工现场管理人员要有防范意识，要恪守职责，勤勉谨慎，小心履行自己的合同义务和工作职责。

2、管好签字的人和笔。我们一定要教育和管理好我们派出签字的人，他们手中的笔重千斤，他们签的字值万金，他们在工程上所签的一切文件都是具有法律效力的，签字一定要慎重，决不可签人情字、糊涂字。采取的最好是将工程中签字的权利相对集中，签字需要授权，没有经授权就不能签字，并且签字的人根据工作需要越少越好，这应当形成我们建筑企业的一项制度严格执行。

3、不轻易承诺或被承诺。在施工过程中合同双方的任何往来，都必须采用书面形式，切不可以轻信对方口头表态和承诺，凡是口头上承诺而又拒绝采用书面形式的，一定是不可靠的，也是日后产生纠纷风险的所在。同时，要坚持原则，不能轻易表态或承诺，更不可以随便给对方出具涉书面材料。

法律手段论文范文第2篇

内容摘要：民营企业权益受到侵害的主要表现有：1.民营企业身份的歧视性国民待遇；2.民营企业的财产权利得不到保障；3.市场准入权利的不平等待遇。其原因主要有：立法、司法、执法方面的原因；民营企业法律意识淡薄等。目前应采取以下措施：一是宪法保护；二是加强司法保护制度，完善司法程序，加快司法体制改革，健全法律体系；三是加强监督，严格执法；四是整顿和规范市场经济秩序。

一、民营企业权益受到侵害的主要表现

（一）民营企业身份的歧视性待遇

民营企业面对的来自方方面面的不平等待遇主要表现在：1.观念上的不平等。主要指人们在长期计划经济条件下形成的对民营企业的各种偏见，认为民营企业很难与社会主义制度完全相容，民营企业不能成为社会主义市场经济的主要基础，只能是一种“边缘性经济”。2.银行贷款方面的不平等。民间投资的资金来源主要是自身积累和借贷，甚至有不少来自地下钱庄。目前，民营资本70％是自筹，从国有银行获取的贷款不足30％。据中国人民银行在2001年下半年对贷款满足率的调查，企业反映为68.5％，金融机构反映为81.6％。在不同所有制企业中，民营企业反映最低，虽然民营企业贷款满足率反映为60.4％，但仍低于平均水平8.1个百分点，属于最难获得贷款的群体。3.税赋和法律方面的不平等。在税赋方面的不平等主要反映在严重的所得税重复计征，法律方面主要是民营企业在各类产权和产权关系上缺乏有效的法律保护，往往在事件的仲裁上更多地被歧视，等等。

（二）民营企业的财产权利得不到保障

目前，尽管我国《宪法》、《民法通则》、《刑法》、《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》和《中小企业促进法》等重要法律都对我国民营企业的产权归属作出了明确规定，如《中小企业促进法》第六条规定：“国家保护中小企业及其出资人的合法投资，及因投资取得的合法收益。任何单位和个人不得侵犯中小企业财产及其合法收益。任何单位不得违反法律、法规向中小企业收费和罚款，不得向中小企业摊派财物。中小企业对违反上述规定的行为有权拒绝和有权举报、控告。”第七条规定：“行政管理部门应当维护中小企业的合法权益，保护其依法参与公平竞争与公平交易的权利，不得歧视，不得附加不平等的交易条件。”但是，在民营企业财产权利的法律保障上仍存在着诸多问题：1.民营企业资产与个人资产混在一起，与行业主管部门的产权关系没理清以及其他诸如民营企业享受国家优惠政策所形成的产权界定问题等；2.我国《宪法》、《民法通则》所列举的个人财产仅仅限于房屋、储蓄、生活用品、图书资料等个人生活资料财产。随着个人在经济生活中地位的提高和角色重要性的加强，个人财产范围不断扩大，个人对生产资料的占有越来越多，上述法律对保护个人生产资料的条款尚不完善；3.目前《刑法》中规定了国有企业工作人员和非国有企业的工作人员将本单位的财物非法占为己有，国有企业工作人员以贪污罪论处，最高刑罚可以处死刑；非国有企业工作人员从事同样行为，只以侵犯财产罪论处，一般处以5年以下有期徒刑，数额巨大的才处以5年以上有期徒刑。定罪、量刑明显不一致；4.为数不少的“戴红帽”的企业或称“挂靠企业”为了迎合所有制的需要，明明属于私人所有，却偏偏注册成集体所有制企业。但是“集体”是指哪一级，法律规定却又很不明确。更为严重的是，这种集体企业产权没有一定的法律规范，产权的主体、地位、界限、获取与转让的法律程序、法律形式及法律保护手段都没有明确的法律规定，不是作为一种法律规定在操作，而仅仅是作为一种政策规定在运行。

(三)市场准入权利的不平等待遇

市场准入包括四个方面：第一是政府补贴要取消；第二是减少行政许可；第三是配套条件要公平；第四就是价格。因此，市场准入权利，就是要保障上述四个方面的公平，维护公平竞争的市场环境。但是，目前在一些垄断和半垄断行业，如电力、铁路、公路、民航、通信和市政设施等方面，民营企业难以进入；有些非战略性、非关系国家安全的领域，民营企业也很难投资其中；有些行业，即使允许民间投资进入，但投资比例、投资形式受到许多限制。如在民营企业比较发达和开放程度较高的广东省，即便是一些已经允许外商投资进入的产业领域，民间投资也很难进入。在广东东莞当地的80个行业中，允许外商进入的有62个，占75％，而允许民营企业进入的只有42个，刚刚超过50％。2002年底，武汉市随机抽选50户民营企业进行的问卷调查表明，有62％的企业希望实行公平的税费政策；58％的企业认为“竞争环境有失公平”。如在土地审批方面，对民营企业用地的审批程序和面积限制严于国企和外企。在政府补贴方面，一些优惠政策将民营企业排除在外，如国有企业享受技改贴息，国有企业用技术开发费、技改投资购买国产设备抵扣所得税的政策优惠，民营企业就不能享受，同时，对外资企业实行的许多优惠政策，民营企业也享受不到。

二、造成民营企业合法权益得不到有效维护和保障的原因

（一）立法方面的原因

在立法方面，目前我国对公、私财产的法律规定是有所区别的，体现在相关法律文件中，不仅对民营企业和私有财产的保护方面存在一些不合理的规定，甚至个体业主与外国投资者同属私人财产所有者，在保护上也是有差别的，而且对民营企业的权利和义务的规定也存在不对称，这既不符合市场经济的要求，也阻碍了民营企业的发展。

法治国家中，权力和责任的对称、权利和义务的对称是保障社会公平性非常重要的法律原则。政府部门要求有什么样的权力，就要承担什么样的责任，政府部门要求法律的相对人承担什么样的义务，那么同样地要明确给予他什么样的权利。实际上，在事关民营企业的法律问题上，目前行政性法规居多，体现平等自愿、等价有偿和诚实信用等市场经济原则的法规较少，立法滞后，而且不乏不公平之处。由于义务本位的指导思想，立法上对民营企业应尽的义务规定的多，而对其应享受的权利规定的少，形成权利与义务不对称。在体系上，尚未形成种类齐全、层次分明、结构严谨的现代法律体系。

（二）司法、执法方面的原因

对民营企业“依权监管”的格局依然普遍存在，司法机关的“地方化”和“行政化”已经严重影响到了民营企业权益的保护问题。许多民营企业感到与国有企业打官司费力耗时，而且胜诉的可能性很小，尤其是到外地打官司。因而，司法机关在处理民营企业问题上就显得力不从心，有时司法权力处于行政权力的附属地位。当民营企业的权益受到行政机关的侵害，司法机关行使司法权力时，在行政权力和地方保护主义之下，往往缺乏有效的法律和制度保障。司法制度的不完善、不健全，加之司法裁量权的滥用，使得民营企业受侵害的权益失去了最后的法律救济机会。而且，由于司法部门的原因，在漫长的司法实践中，宪法不能作为仲裁案件的直接依据，宪法上的权利只有外化为法律上的权利后才能真正成为公民的实在利益。尽管2001年8月13日最高人民法院的一则司法解释，已经彻底解开了这一沉重枷锁，但各级司法机关依据宪法上的规定来保护人们的合法权益的氛围尚未形成。

使民营企业权益得不到实际上的保障的另外一个重要原因是执法方面的因素。在执法过程中，某些执法者不是根据法律规定而是根据对自己有利的理解来执行法律，有的利用法律的漏洞，对法律进行曲解，进行对自己有利的歪曲，进行乱罚款、乱摊派、乱收费。更有甚者，有的执法者完全无视法律的存在，裸地践踏法律，进行敲诈勒索、索贿受贿。

（三）民营企业法律意识淡薄

首先,民营企业缺乏自我保护的法律意识。我国法律的政策性工具品质，长期以来已经使得民营企业产生了对政策的依赖心理和对法律权威的不恰当理解，大多数民营企业认为法律是统治的工具而不是维权的武器，因此对法律持怀疑和观望态度。当其权益受到侵犯时，“他们更愿意上访而不愿意诉讼，更愿意找党委和政府而不愿意找法院，更愿意找媒体曝光，而不愿意找律师咨询”。这种心理误区的存在，导致民营企业不能正确运用法律武器来维护自己的权利。而且，民营企业也缺乏真正属于自己的保护其自身合法权益的自我保护组织。

其次，民营企业中的相当一部分企业法律意识淡薄，缺乏信用，主要包括：1.政策性信用问题；2.市场性信用问题；3.公益性信用问题；4.自我性信用问题。民营企业存在的信用问题，对民营企业的内在保护和外在保护产生了很大的牵制作用，严重影响了民营企业的健康、稳定、快速发展。

三、保护民营企业权益的法律措施

（一）宪法保护

衡量一个国家公民的权利体系是否完备，固然要看一看它的成文法律，但更重要的是要看一看它的宪法是否全面地保护公民的基本权益。财产权是法律的核心，各国宪法都把财产权利作为其的基石之一，我国在宪法上确立私有财产权的保护，刻不容缓。宪法应对任何主体的财产权利给予平等的对待,公共财产神圣不可侵犯,私人财产特别是民营企业的财产同样是神圣不可侵犯的,应受到宪法的同等保护。要明确财产权是公民的基本权利,公民的合法的私有财产不受侵犯，依法保护公民的私有财产权和继承权。同时增加保护企业、社会团体法人等组织财产权的条款。在宪法作出修改后,应根据有关规定对我国现行法律的相应条款作进一步修改,清理和修订限制民营企业发展的法律法规和政策，消除体制。产权是所有制的核心和主要内容，包括物权、债权、股权和知识产权等各类财产权。要建立归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度，并在今后出台的民法和物权法等法律中予以体现。在宪法中还应明确对企业等组织及个人的财产是否国有化和征收,国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用，并给予补偿等内容。例如美国宪法修正案第五条规定的法律精神值得我们借鉴。该条款规定如下：“任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产；不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。”。该条款贯彻了两条有借鉴价值的原则：一是法治的原则。公民的一切权利包括财产权，非经正当法律程序，任何机构与个人包括国家机关不得随意予以侵犯和剥夺。这里特别强调了程序正义对实质正义的保障；二是公平的原则。宪法修正案这个涉财条款在美国通常被叫作“充公条款”，如果必须将私有财产充作公用，政府必须给予事主公平的赔偿。

（二）加强司法保护制度，完善司法程序，加快司法体制改革，健全法律体系

首先，要制定由不同类别、不同层次、结构合理有序、既有一定分工又互相协调统一的民营企业法律体系。在制度上使民营企业充分享有公共事务信息知情权，经济利益表达权，政治民主参与权等。在此基础上，还必须完善司法程序。在当前，一方面要树立司法权威，改变司法的从属地位以追求公平、正义为司法的核心和宗旨；另一方面，要健全法制，保证程序公正，在行动上而不是在理论上，在司法的实际操作中而不是在原则的规定上，切实保护民营企业的权益，给民营企业以权利救济的司法保护屏障。

其次，当国家的法律中出现了明显的侵害民营企业权益的规定时，我们应通过宪法比较认定这一法律规范无效。目前，由于我国还没有宪法争端审查机制，无论是法院还是其他部门在遇到这一问题都会无从下手。现在提出的“宪法司法化”命题，也仅仅是引起了人们广泛的注意，远没有达到设计出合理的争端解决机制的程度。当法律与法律之间、法律与行政法规之间、行政法规与地方法规之间、地方法规与部门规章之间出现矛盾时，虽然我国《立法法》为解决上述纠纷提供了依据，我们可利用现有的法律争端解决机制化解矛盾，但是当不同层级的法都背离了宪法的宗旨，违背了宪法关于保护民营企业的规定时，我们就应依照宪法精神认定这一法律规范无效，并对所有的法进行必要的修改。

（三）加强监督，严格执法

鉴于目前在民营企业问题上普遍存在重人治轻法治、重政策轻法律的错误倾向，因此，“管理者必须得到管理”。在现阶段，我们必须尽快制定监督法，对行政执法的监督实现硬化规定，消除立法空白，明确监督主体的职责和权限，从而消除行政执法的死角。与此同时，切实贯彻《宪法》、《民法通则》、和《中小企业促进法》，加大执法力度，解决民营企业负担过重问题。尤其重要的是，要建立严格而科学的执法监督机制，保证做到有法必依，执法必严，违法必究。应该尽快全面实行费改税政策，明确约束政府行为，真正做到切实保障民营企业经济上的物质利益和政治上的民利，避免侵犯民营企业的合法权益现象发生。

（四）整顿和规范市场经济秩序

整顿和规范市场经济秩序，一是要坚持不懈地打击制售假冒伪劣产品、偷税、骗税、骗汇、走私等违法活动，查处行政机关、事业单位、垄断性行业和公用企业妨害公平竞争的行为，打破部门、行业垄断和地区封锁，尽快建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系；二是要继续推进行政管理体制改革，进一步实行政企分开，切实转变行政职能，减少行政性审批，政府部门要切实履行制定市场规则、监督市场运行、维护市场秩序的重要职责；三是要建立健全信用体系，工商、税务、公安、法院等部门应建立失信约束机制，任何企业和个人的违法违纪行为，都应记录在案，形成“黑名单”，有关信息要在网上公布，使社会公众能及时查询。通过建立企业经济档案制度和个人信用体系，相应减少商业欺诈、恶意拖欠及逃废债务等不法行为的发生，使违法者为自己的不法行为付出极大的代价。

参考文献

〔1〕《马克思恩格斯选集》第2版第2卷，第510～511页。

〔2〕亚里士多德：《政治学》，第138～192页。

法律手段论文范文第3篇

关键词：大学生；生态文明教育；四个结合

作者简介：周晓阳（1953-），男，湖南祁东人，南华大学政治与公共管理学院，教授；唐文（1987-），女，湖南衡阳人，南华大学政治与公共管理学院硕士研究生。（湖南 衡阳 421001）

基金项目：本文系湖南省教育科学“十二五”规划立项课题“当代大学生生态文明素质培养研究”（课题批准号：XJK012BDY005）、衡阳市社会科学基金重点项目“构建雁城市民生态文明素质培育模式研究”（课题批准号：2010-HYSKJJ-ZHONGDIAN-015）的研究成果。

中图分类号：G645 文献标识码：A 文章编号：1007-0079（2013）19-0210-02

为了增强大学生生态文明教育的实效性，必须优化教育方法，克服传统教育方法的片面性，把显性教育与隐性教育结合起来，把理论教育与实践教育结合起来，把传统教育手段与现代教育手段结合起来，把自律与他律结合起来。只有做到了这“四个结合”，才能提高大学生生态文明教育的吸引力、感染力和实效性。

一、显性教育与隐性教育相结合

1.显性教育与隐性教育的内涵和特点

所谓“显性教育”，是指通过正式开设专门的必修课或选修课而进行的课堂教育。[1]显性教育具有公开性、正规性、系统性等特点。通过生态文明意识的课堂显性教育，可以集中地向大学生系统传授生态文明理论，使他们全面深入地掌握生态哲学、生态伦理学、生态美学、生态科学等理论知识，提高他们的生态文明理论水平，丰富他们的生态文明理论知识，增强他们建设生态文明的理论自觉。

所谓“隐性教育”，是指课堂正规教育之外其他各种形式的教育活动。其具有隐蔽性、非正规性、多样性等特点。[1]对大学生进行生态文明隐性教育可以采用多种形式，如利用校园文化活动、校园生态环境、大众媒体、第二课堂等各种形式对大学生进行生态文明的非正规的、隐蔽的、分散的生态文明教育。生态文明隐性教育可以对大学生的生态文明素质产生潜移默化的作用，具有持久的影响力。[2]

2.显性教育与隐性教育的紧密结合

显性教育与隐性教育各有其优势与不足。显性教育的目的明确，具有正规性、直接性、系统性的教育优势，但也有单一化、灌输性、呆板性等教育弊端，单纯开展显性教育，其教育效果往往不够理想。而隐性教育具有间接性、多样性、持久性等教育优势，但也有非正规性、复杂性、目的不够明确等弊端，单纯依赖隐性教育，也不可能完全达到生态文明教育的目的。因此，必须把显性教育与隐性教育有机结合起来，在对大学生开展系统的生态文明理论显性教育的同时，加强生态文明的隐性教育，从而克服这两种教育方式的弊端，更好地发挥二者的优势，提高大学生生态文明教育的实效性。

目前各高校生态文明教育存在两种倾向：有些高校片面强调显性教育，忽视了隐形教育，不重视课堂之外的生态文明教育活动；有些高校则片面强调隐性教育而不重视显性教育，连一门专门的生态文明教育课程都没有开设。这两种倾向都是片面的，都不利于大学生生态文明教育的开展。必须克服这种错误倾向，把显性教育与隐性教育紧密结合起来，才能增强大学生生态文明教育的实效性。

二、理论教育与实践教育相结合

1.理论教育与实践教育的内涵与特点

所谓“理论教育”，是指通过一系列的概念和判断，借助一定的推理形式而进行的系统知识的传授活动。理论教育具有逻辑性、抽象性、系统性等特点。首先，理论教育是由概念、判断和一定的推理方式构成的，具有逻辑性。在生态文明理论教育过程中，必须注重逻辑性，发挥理论逻辑的力量，让大学生掌握生态文明理论的内在逻辑，增强他们的逻辑思维能力。其次，理论教育不是具体的事实陈述，而是对事物本质和规律的阐述，具有抽象性。在生态文明理论教育中，必须突出重点和难点，解决大学生对生态文明的本质和规律的认识问题，以提高他们的理论层次。最后，理论教育是一种系统的知识传授，具有系统性。必须对大学生进行生态文明理论的系统教育，以提高他们的生态文明理论水平。

所谓“实践教育”，是指在一定的理论指导下，组织学生开展社会实践活动，使他们在社会实践中受到深刻教育，以巩固他们的理论知识，提高他们的实践创造能力。实践教育具有直接现实性、社会历史性和自觉能动性等特点。首先，实践教育具有直接现实性的特点。通过生态文明实践教育可以使生态文明理论见之于现实，使之得到检验、丰富和发展。其次，实践教育具有社会历史性的特点。通过生态文明实践教育可以使大学生总结生态文明建设的实践经验，把握生态文明建设的客观规律。最后，实践教育具有自觉能动性的特点。通过生态文明实践教育可以发挥大学生在生态文明建设中的自觉性、主动性和创造性，提高他们建设生态文明的实践创造能力。

2.理论教育与实践教育的有机结合

理论与实践相结合是马克思主义的基本原则，也是大学生生态文明教育的基本方法。在大学生生态文明教育中，必须坚持理论教育与实践教育相结合的基本原则，才能增强大学生生态文明教育的实效性。

目前在大学生生态文明教育过程中，存在两种错误倾向：一是片面强调理论教育的作用，而否定实践教育的作用。一些高校虽然开设了生态文明理论教育课程，但很少组织大学生开展生态文明实践教育活动，使理论脱离实际，犯了唯理论的错误。二是片面强调实践教育的作用，而否定理论教育的作用。一些高校虽然组织大学生开展了一些生态文明社会实践活动，但没有开设专门的生态文明课程，使生态文明教育缺乏系统的理论性，犯了经验论的错误。因此，必须把生态文明的理论教育与实践教育有机结合起来，以理论指导实践，又以实践来检验、丰富和发展理论，克服唯理论与经验论两种错误倾向，全面提高大学生生态文明建设的理论水平和实践创造能力。另外，还要克服“两张皮”的现象，注重二者相互依赖、相互渗透、相互作用。

在生态文明理论教育中，要坚持理论联系实际的原则，把理论教育同解决实践问题有机结合起来；在生态文明实践教育中，要以科学理论为指导，注意用实践经验来检验、丰富和发展理论，要求大学生撰写具有一定理论深度的社会调查报告。只有这样，才能使大学生生态文明教育质量得到进一步提高。

三、传统手段与现代手段相结合

1.传统手段与现代手段的内涵与特点

所谓“传统教学手段”，是指以书本为载体，以教师为中心，以教师讲解和学生听讲与练习为主要活动方式的一种教学手段。在传统教学中，教师凭借一本教材、一本教学参考书、一支粉笔、一张嘴，即可以班级为单位组织课堂教学，开展有目标、有计划、有重点的理论教学活动，完成教学任务。学生对知识的获取依赖于教师的传授和点拨。传统教学手段具有教学成本低、便于随机应变、利于双向互动等特点和优势。首先，传统教育具有教学成本低的特点。这种教学手段花费精力小，投入经费少，节省了教学成本，有助于提高教育的经济效益。其次，传统教育手段具有随机应变的特点。采用这种教学手段，教师可以根据课堂情况变化，临时采用措施，解决课堂教学中的突发性事件。最后，传统教育手段具有双向互动性特点。采用传统教学手段可以更好地发挥启发式、互动式教学的优势，加强师生情感交流，开展个性化教育，提高教学的实效性。

所谓“现代教学手段”，是指采用各种电化教育器材和教材，把幻灯机、投影仪、录音机、录像机、电视机、电影机、VCD机、DVD机、计算机等现代教学器材应用于课堂教学的新型教学手段。现代教学手段包括多媒体、网络、QQ群及电子邮箱、手机等教学手段。现代教学手段具有高科技性、生动形象性、内容丰富性等特点和优势。首先，现代教学手段具有高科技性。它采用现代高新技术进行教学，要求教师具有较高的现代教育手段操作能力。其次，现代教育手段具有生动形象的特点。它可以将抽象的内容通过生动形象的图片和影像展示出来，以增强教学的感染力。最后，现代教学手段具有内容丰富的特点。现代教学手段可以在短时间内将大量的教育内容传播给学生，包含信息量大，有助于丰富教学内容。

2.传统手段与现代手段的相互结合

传统教育手段与现代教育手段各有其优势和特点，但也有各自的不足，这就要求在生态文明教育中把二者有机结合起来，做到优势互补，克服各自的不足，以提高生态文明教育的效果。

采用现代多媒体与传统板书相结合的方法既能发挥多媒体、黑板板书各自的优势，又能克服它们各自的缺点。如：多媒体具有信息容量大的优势，但也具有学生记忆不深刻的缺点，而这一不足恰恰能通过黑板板书来弥补，因为黑板板书停留时间长，从而能起到突出重点、难点的作用。而黑板板书只能对所学知识作静态、平面地展示，这一不足又可通过多媒体来弥补，多媒体能集文字、声音、图像、图形于一体，具有声情并茂、视听交融、动静交错、感染力强的特点，因此它能够刺激学生的多种感官，激发学生兴趣。再如：现代教学手段虽然具有高效性的优势，但它不利于师生双向互动和情感交流，而传统教学手段可以弥补其不足，有助于师生情感交流，开展个性化教育。因此，在生态文明教育中，必须把传统教学手段与现代教育手段有机结合起来，以提高大学生生态文明教育的效果。[3]

四、他律与自律相结合

1.他律与自律的内涵与特点

所谓“自律”，是指通过自我约束、自我调整，把言行控制在社会道德、法律及制度规范允许的范围内。自律也叫“自我教育”，具有自主性、自觉性、自控性等特点。首先，自律具有自主性的特点。学生在自我教育过程中，能够发挥自主性。在他律过程中，学生只是一种被动的教育对象，而在自律过程中，学生却成了独立性的主体。通过生态文明的自律，可以增强大学生的自主性。其次，自律具有自觉性。学生在生态文明自律过程中，必须有目的、有计划的进行生态文明的自我修养，发挥自己的主观能动性。最后，自律具有自控性的特点。通过生态文明自律可以使大学生对自己的行为进行自觉选择与调整，以保证自己在道德与法律制度的规范内活动，防止破坏生态环境行为的发生。

所谓“他律”，是指他人对自己进行的教育。他律包括学校教育、社会团体教育与家庭教育等，具有外在性、互动性、强制性等特点。首先，他律具有外在性特点。教育者从外部把教育内容灌输到受教育者头脑中去，使受教育者的思想发生变化。在生态文明教育过程中，学校教师、社会团体、家长都要发挥好他律的作用，相互配合做好生态文明的宣传教育工作，使大学生受到良好的生态文明教育。其次，他律具有互动性特点。教育者与受教育者必须做到双向互动，才能提高教育效果。在生态文明的他律过程中，必须做到双向互动，才能使教育双方互相学习，共同提高。尤其是在课堂教育中，更要注重师生的双向互动，提高大学生生态文明教育的实效性。最后，他律具有强制性特点。无论是学校教育、社会团体教育，还是家庭教育都要受社会法律制度的约束，具有强制性。学校教师、党团组织、家长都应按照法律制度和组织规定，对大学生进行生态文明教育，使他们树立生态文明观念，成为生态文明的合格建设者。

2.他律与自律的有机结合

在生态文明教育过程中，必须做到自律与他律相结合，才能充分发挥教育者与受教育者两个方面的积极性、主动性和创造性。自律与他律相结合体现了内因与外因辨证统一的哲学原理。

唯物辩证法认为，内因是变化的根据，外因是变化的条件，外因通过内因起作用。[4]自律是生态文明教育的内因，他律是生

态文明教育的外因。大学生生态文明教育的关键在于自律，自律在培养大学生生态文明素质过程中起着决定性作用。当然，他律是必不可少的条件，没有学校教师、社会团体和家长的教育，大学生仅靠自律难以真正树立起生态文明观念。因此，应当把自律与他律有机结合起来，在自律的基础上加强他律，在他律的前提下加强自律，使生态文明观念内化为大学生生态文明素质，并外化为生态文明行为，使每一个大学生都能够成为生态文明的合格建设者，自觉地为建设“美丽中国”作出应有的贡献。

参考文献：

[1]杨世宏.对高校生态道德教育的几点思考[J].思想政治教育研究，2009，（2）.

[2]王艳.高校环境伦理教育的若干思考[J].思想政治教育研究，2008，（4）.

法律手段论文范文第4篇

关键词：刑事制裁；刑事责任；犯罪学

中图分类号：D914　文献标识码：A　文章编号：1007－4074(2013)01－0103－05

犯罪学与刑法学联系密切。随着犯罪学的发展，刑法学领域取得巨大进展。在我国刑事制裁领域，由于注重犯罪人的不同情况、犯罪原因的复杂性和犯罪预防的多层次性，与刑罚处罚相对应的相关刑事制裁手段也应运而生。但是，在刑事司法实践中，对于中国刑事制裁框架内的具体法律内容并没有全面适用，尤其是刑罚处罚之外的制裁手段在刑法中的法律地位较低，因此，重新审视中国的刑事制裁体系十分迫切。

一、犯罪学发展背景下刑事制裁框架之依据

在19世纪以前，受社会发展的限制，对于犯罪现象的基本研究方法主要依赖理论思辨，因而当时的研究成果并不能切实运用于司法实践。从19世纪中后期开始，在自然科学领域，学者们逐渐摆脱了抽象的理论思辨，重视用实证的方法对相关自然现象进行科学分析，取得了重大的进步。随着社会的进步，自然科学研究方法逐渐推广，以定性和定量的方法研究犯罪的实证犯罪学理论积极吸取统计学、心理学、生物学、社会学等各个学科的研究成果探究犯罪学的相关问题，对于犯罪现象的研讨从宏观、抽象的角度转向微观、实证，并取得了较大的进展。由于研究方法的突破，犯罪学针对犯罪现象的研讨更具操作性，也更可靠，刑法理论在犯罪学发展的背景下有了开放的进展，在完善刑法理论的过程中，针对犯罪人的制裁添注了新的思路，这为刑事制裁框架的确立提供了坚实的理论依据。

在我国，基于对犯罪现象及犯罪人的冷静考量，刑法根据犯罪人不同的社会危害性、人身危险性等因素进行处置，因而，刑法对犯罪的制裁手段发生转化，制裁犯罪、承担刑事责任的方式由刑罚方法扩展到非刑罚处罚和单纯宣告有罪。依据中国刑法第37条的规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”非刑罚处罚包括教育手段、民事手段、行政手段，对其运用较轻缓的手段予以制裁。在我国的刑事法律体系中，非刑罚处罚就是对免除刑罚处罚的犯罪人，给予刑罚以外的实体上的处罚。单纯宣告有罪的法律依据也源于刑法第37条的具体规定，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以……”，基于该法律规定，对于免予刑事处罚的犯罪人可以给予非刑罚处罚也可以不予非刑罚处罚，如果不给予非刑罚处罚，就是单纯宣告有罪。单纯宣告有罪，是一种单纯的否定评价，适用于免除刑罚处罚并且不需要给予非刑罚处罚的罪犯，因而，在司法实践中，由法官单纯对犯罪人的行为进行有罪宣告，不再对该犯罪人予以其他任何刑事否定，这种有罪宣告即是对犯罪人的谴责和处置，在现实生活中也会由于该有罪宣告导致犯罪人被贴上犯罪的标签，因而也是一种承担刑事责任的方法。

二、刑事责任内涵拓展前提下刑事制裁框架之重构

在犯罪－刑事责任－刑罚框架内，传统刑法理论认为刑事责任是一个抽象概念，刑事古典学派将刑罚作为实现刑事责任的唯一途径，在某种意义上，刑事责任只是一个理论假设，并不具有现实意义。黑格尔认为，惩罚是犯罪人应有的权利，是其自己意志决定的行为，作为自己主张的权利，犯罪人反对权利被侵犯。他的犯罪是对权利的否定，而刑罚是对这种否定的否定，是依犯罪人自身的要求加之于自己身上的。既然行为人自己选择了犯罪，就应该对其给予一种报应，即刑罚。

随着社会的发展，刑事法学理论也有明显的进步，主要体现在刑罚的内涵不断扩充，犯罪、刑事责任和刑罚之间的关系发生了变化，刑事责任理论得到不断充实，刑事责任自身具有了惩罚性，这种惩罚性体现在限制、剥夺犯罪人权益的各种制裁手段上，也包括引起犯罪人在政治上、生活上、名誉上不利的各种方法，因此，刑事责任具有了实质意义即对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责。刑事社会学派认为犯罪人有承担国家刑事处罚的义务，同时也具有要求国家对其予以帮助、矫正、使其早日回归社会的权利，国家对犯罪人有运用制裁手段的权利，同时也担负矫正、教育犯罪人的义务。作为刑事社会学派之代表人物，冯?李斯特就认为刑罚不能仅靠本能的报应，而应当符合必要性和合目的性，刑罚是属于国家的，他希望在并不遥远的将来，国家权力侵害公民法律权利的现象将被消灭。

现代刑法学理论认为，报应刑理论与目的刑理论都有其不足。报应刑理论强调刑罚的报应，把对罪犯的惩罚解释为罪犯自己要求的权利，从而忽视了刑罚本应具有的目的性；而目的刑理论主张刑罚并不在于施加给犯罪人痛苦，并从全新的视角诠释刑罚，由此导致了刑罚方式的变革。但是，目的刑论仅重视刑罚的教育理念，而漠视刑罚本应具有的痛苦属性，其作用也受到限制。折中派即现代刑法学理论汲取前两者的优势，认为刑罚既不基于绝对的报应，也不只是教育或者治疗，而应当认为它既有复仇、惩治、给犯罪人施加痛苦的本质，也有帮助、教育、治疗犯罪人的品质的要求。日本刑法学者草野豹一郎认为，在当今，无论是司法实践还是公民的法律意识，其实都与报应思想有着千丝万缕的联系，但刑罚的本质并不仅仅在于报应，刑罚的目的应当是目的刑论与报应刑论的结合，因为目的刑的真正实现要有赖于刑罚给犯罪人造成一定痛苦，同时，也只有给犯罪人造成一定痛苦才能真正发挥刑罚改造犯罪人的作用。

由于刑罚的具体规定与拓展后的刑罚内涵相脱节，一些与刑罚方法明显不同的非刑罚措施出现了，这些措施十分轻缓，但也与刑罚具有同样的法律价值。所以，传统的刑罚方法并不仅仅是唯一的法律后果，在追究犯罪人刑事责任时，民事措施、教育性措施和行政性措施也成为刑事责任的承担方法。前苏联学者巴格里－沙赫马托夫认为，刑事责任在解决具有巨大社会政治意义的任务时，也具有社会性质。这种社会性质表现为国家和社会对行为本身和实施行为的人在道德上及政治上作出不良的评价，在刑事责任中得到了实际体现。因此，基于犯罪学理论的进展，为对犯罪现象进行更好的控制，刑事责任理论适应了法律现实并具备了成熟的法律地位、具有实体性的法律意义。基于刑事责任理论的发展，刑事责任的法律后果发生演进，刑罚方法仅是承担刑事责任的一种方式，因此，以更加开放的犯罪、刑事责任和刑事制裁模式取代了犯罪、刑事责任、刑罚这一传统法律模式，在具有刑事责任的情形下，如何承担刑事责任是司法实践部门都重视的课题；承担刑事责任的实质依据是犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性，由于犯罪种类多样，其社会危害性和人身危险性也就有程度上的差异，因而，刑事责任的承担方式也就各有不同。我国的刑事责任承担方式包括这样三种：一、适用刑罚处罚承担刑事责任；二、适用非刑罚处罚承担刑事责任；三、适用单纯宣告行为是犯罪、行为人是犯罪人的方式来承担刑事责任。刑罚处罚是承担刑事责任的最重要的方式，大部分犯罪人主要通过刑罚处罚这一方式承担刑事责任，在我国，最严厉的刑罚处罚可以剥夺犯罪人的自由与生命，因而是三种刑事责任承担方式中后果最为严重的一种。适用非刑罚处罚也是实现刑事责任的方式之一，即对犯罪情节轻微，不需要适用刑罚处罚的犯罪人适用的较轻缓的制裁措施；通过对犯罪人予以教育手段、民事手段、行政手段等刑罚之外的方法达成惩罚和预防犯罪之目标，它也体现了对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的法律谴责。单纯宣告有罪是承担刑事责任的又一方式，随着法治文明的进展，对于刑事责任的认识也逐渐深入，这种方式也是合理的法律命题。可见，刑事责任的承担方式由单一走向多元；这将是法律发展的一种表现，也是社会发展的必然结果。

三、否定评价权威下刑事制裁框架之反思

由于受社会发展水平、法律传统的影响，刑事制裁的具体内容在不同国家是不一致的，有些国家未将死刑作为刑事制裁手段，有些国家将缓刑作为一种刑罚方法，尽管刑事制裁手段各有不同，但基于对犯罪学研究成果的汲取，各国都设置不同的刑事制裁措施实现对犯罪人的处置，针对重罪适用较重的制裁措施，针对轻罪适用较缓和的制裁手段。

中国刑法理论的刑事制裁框架包括刑罚、非刑罚处罚和单纯宣告有罪，三者都发挥着刑法惩罚和制裁犯罪的功能。国家在追究犯罪人刑事责任的过程中，刑罚方法适用于犯罪情节严重、性质恶劣的案件，非刑罚处罚与单纯宣告有罪适用于犯罪情节轻微、不需要予以刑罚处罚的犯罪，三者都是依据刑法法律规定产生的直接法律后果，来承担相应的刑事责任，可见，社会危害性大小和人身危险性程度决定犯罪人将被适用何种具体刑事制裁方法。其中，刑罚是整个法律系统中最严厉的惩治措施，它既可以剥夺罪犯的财产和政治权利，也可以剥夺犯罪人的自由甚至生命，而非刑罚处罚和单纯宣告有罪则对罪犯则运用较和缓的措施予以惩治，甚至单纯的有罪宣告即可以实现对罪犯的否定评价。

三种刑事制裁的手段由我国刑法明文规定，是法院处理刑事实体问题的当然法律后果。我国刑法第32条和第33条是刑罚处罚的法律规定，第37条是非刑罚处罚、单纯宣告有罪的法律规定，这些法律条文的内涵是其适用于法律实践的法律基础。人民法院在审理刑事案件的具体过程中，应根据犯罪的具体情况确定其社会危害性及人身危险性，从而做出实体上的解决。但是，有权适用刑事制裁的机关并不完全相同，在我国，除非刑罚处罚中的行政处罚和行政处分措施只能建议主管部门实施、人民法院不能直接判决外，有权适用其他刑事制裁措施的机构只能是人民法院。我国刑法典中，三种刑事制裁手段共同构成刑事制裁体系，它们都具有惩罚和预防犯罪的目标指向，具有教育、改造和惩治犯罪人的功能，具有刑事否定的特性。同时，它们的法律后果也有差异，被判处有期徒刑者，在刑罚执行完毕之后若又犯罪，当符合累犯所应具备的法律条件时，应依据相关规定从重处罚，而适用非刑罚处罚、单纯宣告有罪的前提则是“不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”，即不执行刑罚，因此，也就无上述累犯的法律后果。

在我国刑事制裁框架构建过程中，需要解决如下难题：非刑罚处罚所体现的各种措施，在我国的法律体系中主要表现为教育、民事和行政措施，那么，将非刑罚处罚作为一种刑事制裁的措施，它有何依据？探讨这一问题其实也是对单纯宣告有罪这种刑事制裁方式的反思。无论非刑罚处罚还是单纯宣告有罪都是犯罪人在承担刑事责任的前提下采取的制裁手段，而刑事责任具有独立的法律意义，刑事责任的承担表明了对社会秩序的遵守，当单纯宣布某种行为需要承担刑事责任、单纯宣布行为人的行为是违法刑法的行为时，就是一定意义上对社会秩序的恢复，适用哪种具体方法承担刑事责任是刑法运行过程中的又一内容。我国的非刑罚处罚主要表现为教育、民事和行政措施等方式，这些是承担刑事责任的另一个层次的具体内容，在它被具体适用前已被较为抽象的“承担刑事责任”的否定评价所限定，因而，非刑罚处罚措施体现了刑事制裁特性，发挥着惩罚和矫正犯罪人的功用。单纯宣告有罪这种承担刑事责任的方式在司法实践中很少适用，但其在刑法理论中是合法的法律现象。法官对行为作有罪宣告，但并不予以刑罚处罚或者非刑罚处罚，当单纯宣告行为人的行为是犯罪行为时，刑事责任得以实现，犯罪人未承担任何实体上的不利后果，仅是法官的有罪宣告，实现刑事责任的方式仅仅是抽象的否定评价和谴责。按照传统的法律思路，由于单纯宣告有罪没有实现刑事责任的具体载体，因而这种刑事责任承担方式是不存在的，但刑事责任理论的进步在于其本身所具有的独立意义和对刑事责任具体承担方式的刑事否定，进而，通过单纯宣告有罪就能实现刑事责任的目标；同时，非刑罚处罚的具体手段经过刑事否定已经异于非刑事法律环境下单纯的教育、民事及行政措施。由此可见，非刑罚处罚与单纯宣告有罪构成了刑法基本原则指导下的刑事制裁的重要组成部分。

四、法律资源配置理念下刑事制裁框架之厘清

当今犯罪学发展的重要表现之一是犯罪经济学原理的运用。犯罪经济学是经济学的一个分支，经济学则是一门关于选择的科学，它探讨人如何在各种繁杂的环境下进行最有效益的选择，人的选择行为不仅包括物质财富的分配，还包括其他社会实践，例如犯罪行为。犯罪经济学的研究范围是十分宽泛的，它包括研究人们为何实施犯罪行为、政府需要配备多少社会资源才可能有效预防和打击犯罪，刑法资源与其他社会资源的就如何有效分配问题等。作为一种科学，犯罪经济学原理用看不见的手调整犯罪市场的运作，并对犯罪与刑罚等范畴起着调控作用。

所有社会控制手段都需要国家不同程度的资源投入，在可能利用的资源总量有限的前提下，国家和社会需要解决社会控制资源的合理分配问题。因此，在遵守犯罪经济学发展规律的前提下，必须用科学的方法配置法律资源，否则会导致法律失衡的后果。刑事制裁框架内容的丰富基于法律资源配置的需求，既体现了我国宽严相济刑事政策的要求，又是刑法谦抑理念和教育思想的贯彻。

犯罪经济学研讨刑罚手段与其他社会控制手段的配置问题，其实质就是运用国家的刑罚手段还是运用其他社会防控手段进行社会控制的问题。对行为投入过多的刑罚资源，过多地依赖国家刑法的控制力量，将影响其他社会控制手段的资源配置，影响适用教育、文化或道德等其他社会控制手段预防违法行为；并且，刑罚采用损害犯罪人权益的方法保护被害人的利益，作为最严厉的国家强制制裁方法，其使用不当蕴含着侵犯人权的巨大风险，若犯罪与刑罚的涉及面过宽，刑法张力过大，必将导致法令滋彰，国家刑罚权的任意配置。

与西方国家比较，我国的犯罪圈范围较窄，不包括“自己是被害人的犯罪”和“无被害人的犯罪”，并仅对严重的交通犯罪予以定罪量刑，对一些早已脱离现实的犯罪（例如投机倒把罪），进行了非犯罪化。由于我国与西方国家的犯罪圈范围差距较大，非犯罪化的表现并不突出，可以说，我国非犯罪化的范围是极小的；而随着我国社会的全面进步，我国的犯罪化进程逐渐加速，范围较广泛，有多种新型犯罪大量涌现，例如信用卡犯罪、计算机犯罪、环境犯罪等等。意大利刑法学家帕多瓦尼认为，刑法体系的发展是没有止境的，人们要想使该体系的完好有效，就应当针对扩张刑法体系的定罪化作用力，来保持一种非犯罪化的反作用力，把所有不再具有重大社会意义的行为放到次要地位。犯罪经济学原理也认为，犯罪化与非犯罪化是个相互作用的过程，它们随着社会发展的影响而相应有所变化。

非刑罚处罚、单纯宣告有罪并没有改变对某些行为的刑事否定评价，而是立法者从刑事政策的角度考量改变了对犯罪行为的处置措施，其所惩治的行为仍是犯罪行为，犯罪人对此须承担相应的刑事责任，但实现刑事责任的方式由刑罚处罚转变为教育、民事、行政措施或者法律单纯的否定评价。两者并没有使人们的自由范围扩大，也没有使法律限制放宽，其真实意图就是要实现对犯罪行为的有效控制，同时也有利于快速处置轻微的犯罪行为。非犯罪化是依据立法者的意志，将法律先前规定为犯罪的行为从刑事法律规定中撤销，使该行为合法化或者行政违法化。该行为将脱离了刑法，行为主体不需要承担相应的刑事责任，即该行为不是犯罪。非犯罪化的理论意义，在于避免刑法对人们社会生活的过度干扰，将刑法应当归罪的行为范围控制在确保国家、社会秩序和维护公共法益所必需的最低范围内，使刑法资源着重处置严重犯罪。刑罚处罚以外的刑事制裁手段与非犯罪化有明显的区别，同时，两者也有密切的联系；受犯罪经济学原理的制约，根据立法者的意图，配置珍贵的法律资源，将其限定于应承担刑事责任但不以刑罚方法处罚的范围内，节约有限的刑罚资源，这也是根据犯罪经济学原理进行的互动。国家将部分法律资源配置到犯罪化的行为中，同时也把部分犯罪行为非犯罪化，如果以刑罚处罚之外的措施予以制裁仍能实现报应、预防目的则适用非刑罚处罚或单纯宣告有罪。在此情况下，并没有改变其行为刑事违法性的法律评价，仍然认为行为人的行为是犯罪行为，行为人应该承担刑事责任。同时，实现刑事责任的方式不同于刑罚，而是运用其他刑事制裁措施实现对犯罪人的制裁，节约了刑法资源，这也与非犯罪化的具体实现方式之一，行政违法化，有相似之处。

随着社会的飞速发展，在法律资源的配置过程中，中国犯罪化的需求不断增强，这将导致投入较多的刑法资源，使其他法律资源的配置受到不利影响，制约法律体系的顺利运行。非刑罚处罚、单纯宣告有罪解决了这种失衡的现象，虽然要求犯罪人承担刑事责任，但以其他较缓和的手段取代刑罚处罚，因而，节约了刑罚资源并相应地降低了刑法资源的耗费。我国的非刑罚处罚、单纯宣告有罪是一项有中国特色的法律制度，它的产生源于犯罪学等相关刑事法学的发展，两者与犯罪化进程相互呼应，并对我国的犯罪化起到制约与抗衡作用，体现了我国刑事制裁理论的特点。

法律手段论文范文第5篇

论文关键词 强迫购物 胁迫 法律效力

2010年5月，乒乓球名将陈佑铭随团赴港旅游，因拒绝购物与导游发生争执，致使其心脏病发作，经抢救无效死亡。同年7月，一段关于香港导游责难和辱骂内地游客不肯购物，甚至以制造食宿方面问题威胁旅客购物的视频出现在网上，引起轩然大波。一时间，类似事件层出不穷，导游强迫游客购物现象成为社会舆论的热门话题。2013年10月出台的《中华人民共和国旅游法》对强迫购物乱象进行了明确的规制。“有法可依”是一个好的开始，然而，从近两年相关报道来看，此类问题似乎并未得到很好的解决。为此笔者将对强迫购物的法律效力进行分析，以期寻求适当理论解决强迫购物问题。

一、强迫购物的法律性质

学界对于强迫购物，并没有较为明确的概念，对于到底什么是强迫购物，什么样的行为属于强迫购物，亦没有准确的阐述。常理上认为强迫购物是指直接强迫或者变相强迫旅游者购物的一种行为。如上文案例所示，通过言语威胁、禁止自由等手段达到强迫旅游者购物的私利目的。学理上通常认为其应适用民法上的胁迫理论。因此分析强迫购物法律性质还需从民法上的胁迫着手。

（一）胁迫的理论分析

1.大陆法系的胁迫理论。罗马法最初确定关于由胁迫促成的意思表示具有瑕疵性是在合同法领域内。罗马法学家将胁迫行为分为两种，一种是物质胁迫，又称绝对胁迫，它是直接对人身施加的胁迫，即暴力，绝对排除他人意愿，这种暴力下的行为无效；另一种胁迫行为是精神胁迫，指为迫使某人实施行为而对其施加精神上的的压力，此种胁迫被称为“恐吓”，或“对心素施加的胁迫或强制”。

现代民法继受并发展了罗马法关于“精神胁迫”的概念。例如，我国台湾地区“民法典”第九十二条规定：“因被诈欺或被胁迫，而为意思表示者，表意人得撤销其意思表示。但诈欺系由第三人所为者，以相对人明知其事实或可得而知者为限，始得撤销之。被诈欺而为之意思表示，其撤销不得以之对抗善意第三人。”有学者认为，胁迫，是为使他人产生恐怖心理，不当的预告对其将来加以祸害的行为。也有学者指出，胁迫行为是表示危害的行为；危害是对任何将来的不利益，如殴打、杀害、终止契约、泄露秘密或拘捕等行为。

2.英美法系的胁迫理论。英美法系传统理论认为，胁迫是双方当事人在缔约过程中，一方实施强暴或以暴力相威胁、迫使另一方做出违背其意愿的不真实的意思表示。但司法实践中，因其范围过于窄小，逐渐确立“不正当影响”制度，即在缔约过程中，如果一方当事人为订立契约对另一方施加不正当影响，此时双方契约可撤销。

不正当影响理论上分为“实质上的不当影响”和“推定的不当影响”两类。前者是指一方当事人为谋取更多利益，通过影响和控制另一方当事人的意志从而实质性地影响其自由意思表示，以便获取更好的交易条件。后者是指基于当事人之间的特殊关系，一方当事人依赖另一方的建议、信息而订立的对对方当事人有利的合同；法律虽然不禁止存在上述关系的当事人之间订立合同， 但却推定此种合同是不当影响下基于非自由意志而订立的， 除非有证据证明可以推翻该推定。

3.我国民法关于胁迫相关规定。《民法通则》第58条第1款第（3）项规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思表示的情况下所为的民事行为无效。《合同法》第54条对《民法通则》的上述规定进行了修正，规定一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。按照《最高人民法院关于民法通则的意见》所作解释：以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的行为，可以认定为胁迫行为。根据上述规定，可以看出，我国民法关于胁迫的认定着重以造成损害要挟为前提，并且被胁迫人因该要挟导致精神上的强制或恐惧，进而基于该恐惧心理作出意思表示。此时胁迫行为虽存在对被胁迫人造成不法加害的可能性，并且被胁迫人因受到该不法加害的威胁而产生恐惧心理，但客观上该不法加害只是行为人为达到私利目的而采取的一种威胁、恫吓的手段，并不现实存在。

（二）强迫购物的法律性质分析

强迫购物表现为购买者的被迫，而这种被迫通常采取多种不同方式，即可以是直接的危害行为，也可表现为精神上的压力施加。

1.现实的危害行为。现实的危害行为如暴力，即危害本身客观存在。这种强制行为给对方直接造成实际损害，其危害程度明显高于精神上的强制。这种实际的损害，甚至可能根本构成侵权。第一个案例中，因游客不购物而限制其人身自由，虽不存在直接施加人身的暴力行为，但危害行为已然存在，已构成违法，笔者认为此种情形不应认定为胁迫。

2.精神上的强制方式。在强迫购物过程中，精神上的强制方式主要包括威胁、恫吓以及通过言语侮辱、引诱等对消费者变相施加精神压力。

（1）威胁、恫吓。依照所述理论和我国法律规定，胁迫指以不法加害威胁他人，使其产生恐惧心理，并基于该恐惧心理而为意思表示之行为。表现为，首先，胁迫是危害表示，是预告要发生的危害可能。其次，胁迫是精神性的强制，是以给对方及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害相要挟，并给对方造成恐惧和巨大压力的心理状态。如前例所示，强迫购物可通过以言语威胁、恫吓游客，强迫游客购物。此种情况下，向游客预告可能发生的情况，给游客造成巨大的心理恐慌或者精神压力，使其相信如果不从事购物行为，可能会面临危害。所以此种方式的强迫理应认为民法上的胁迫行为。

（2）侮辱、引诱。以侮辱、引诱等手段对游客施加精神压力迫使其购物，此种强迫方式不需要受害者一定表现出恐惧。依照现有理论，胁迫须向一方预告施加危害的可能性，致使其产生恐惧心理，并基于此种恐惧而作出与其本意相违背的意思表示，包括以针对财产、人身等方面实施要挟、强制在内的各种胁迫。而很多强迫购物的案例中，对消费者进行言语上的攻击，辱骂，这种侮辱行为本身构成一种精神压力，变相影响当事人的意志，从而做出交易行为。此外，强迫购物也可采用较为和缓的方式，比如劝告、引诱消费者进行购买等。

可见，根据我国现有理论并不能将强迫购物纠纷完全涵盖在内，导致在某些情况下，当事人除采取投诉手段外，并无法在法律规定中直接找到合适的救济方式。

二、强迫购物的法律效力与“不正当影响”

所有的合同都是在某种强制下订立的， 不仅没有完全自愿的契约，也没有完全自愿的选择。如果单凭人们完全自愿的话， 人们会希望自己不必付出对价便取得对方手中的利益。所以，法律所面临的真正的问题不是“是否存在胁迫”，而是“什么样的胁迫是法律所禁止的”，“什么样的胁迫会导致可撤销”。

（一）强迫购物的一般法律效力

通过分析强迫购物的法律性质可看出，强迫购物的手段包括民法理论上的胁迫，即通过精神上的强制达到目的，也包括区别于现代民法理论上的传统民法理论观点，即直接的加害行为。

前者依照法学理论法律后果是被胁迫人可行使撤销权，从而撤销所为民事行为，也就是说强迫购物的购买者可以对购物合同予以撤销。后者则是将威胁转化为现实，由胁迫行为转变为现实的不法加害，其本质已发生变化，甚至行为者有可能采取暴力这种极端表现形式。此时当行为人使用暴力手段等极端形式逼迫购买者违背真实意愿签订购物合同，因其行为根本违法，行为的后果自始无效，即应消费者请求，该购物合同可以不产生任何法律效果。

此外前文说过，现有理论并不能将强迫购物纠纷完全涵盖在内。比如以施加精神压力或其他方式等手段促成的强迫购物，在此种情况下，强迫购物的法律效力如何就须另行讨论。

（二）不正当影响制度的引入

英美法律为弥补普通法上“胁迫”外延过窄的缺陷， 将普通法上不能归为“胁迫”， 但实质上对交易有不正当影响的因素归为“不当影响”并予以特殊救济。从制度设计上来讲，不当影响制度属于衡平法上的概念。

胁迫通常是较为外露的表示。当事人一方因直接的胁迫行为感到危险，或是因胁迫行为具有损害发生的紧迫性而感到恐惧进而选择妥协。传统民法理论将这种胁迫归结为瑕疵之意思表示，相比较而言“不正当影响”则是以较为缓和和隐晦的方式影响当事人的意志。也就是说，不正当影响的严重性相比胁迫而言程度较轻。

有学者认为大陆法系一般对于欺诈、胁迫等违法行为具有明确规定，法律救济体系相对完整，如果引入“不正当影响”制度会画蛇添足。然而，笔者认为以强迫购物为例可能就要另当别论。以变相施加精神压力为手段或者隐晦的劝告、引诱，除传统的胁迫理论不能适用外，也显然不属于欺诈、显失公平等适用范畴。此种情况下，笔者认为如果没有明确的法律适用，可适当引入“不正当影响”制度。

当然，如何适用“不正当影响”也是一个问题，英美法系对不正当影响尽管从不同的角度进行了划分，但在本质上均可归结为交易双方有无信任关系。这与前文探讨的以施加精神压力为手段的强迫购物行为又有明显区别。因此，即便引入“不正当影响”，其内容也要明显区别于英美法系上的“不正当影响”概念。也就是说，将施加精神压力划入“不正当影响”范围内，不仅仅局限于以信任关系为依托，在此种情况下，通过施加精神压力等手段实施的强迫购物行为，其法律效果应具有可撤销性。

法律手段论文范文第6篇

【关键词】法律与道德；义务的道德；法律程序

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）05-139-01

近几年，越来越多的地方性法律将道德入法，2012年山东《山东省见义勇为奖励和保护条例》第四章第二十一条规定“见义勇为受益人应当对见义勇为人员及其家庭成员表达谢意、予以慰藉。”人们不禁要问“道德入法”能否挽救道德滑坡？虽然有关专家和业内人士认为，这一规定并非“硬杠杠”，其社会道德“风向标”意义更为重要，但是此条例的出台却不能不让我们想起法与道德的关系。

一、道德的界限问题

法与道德的问题在西方长期存在分析实证法学派与自然法学派之争。自然法学派强调法律与道德的联系，而实证法割裂二者之间的联系。

首先搞清楚两者的概念。在这之中道德的界限又是有争议的，富勒本人认为在讨论法与道德的问题时候，之前的人并未能搞清楚道德的本身含义，所以他分别阐述了两种道德：愿望的道德和义务的道德。愿望的道德是高层次、值得鼓励、关于幸福生活、优良品性和人的能力充分发挥的道德。义务的道德则是低层次的，人类生存最起码的道德要求，社会秩序的基本底线。义务的道德与法律最为类似，是社会的基本框架，违反它会遭到社会的谴责，是为法律所禁止的。愿望的道德虽然同法律没有直接的联系，但却是法律制度下所希望达到的理想状态。本人赞同这种道德的分类，要想搞清楚法律是否与道德有关，就不能把道德单纯的当成一个整体来看，必须首先了解其结构，然后再看道德的不同部分是否与法律有联系。基于富勒将道德的两分法，本人也认为道德可分为上下两个层次结构。下层的是基层，它是社会的有序化的基本保证，它的内容是维护社会存在的基本道德义务；高层是提高生命质量的层次，它的内容是对最高“善”“仁”“义”的追求。

二、法与道德的关系

基于以上对道德认识，我认为：首先，法律与义务的道德有必然联系，即“恶法非法”。人们制定法律，是按照一定的规则来制定的，我认为这种规则中道德应占有相当的数量，人们不能凭空或以个人意愿来制定法律，这样的结果就使法律极有可能沦为少数人的幌子，它在用强制力使人们臣服，但是必将被人民所抛弃。在人们的信念中法律一词的概念某种意义上就是“正义”的代名词，如若一部法律为恶法，它的生命力只是短暂的，因为它根本不配“法律”这个词。其次，法律与愿望的道德虽然没有直接的联系，但是一部良善的法律也应具备愿望的道德中“愿望”二字的因素。愿望的道德可能是“不可琢磨”的，但是应该有一些东西是“可为”的，比如，法律应该具备良好的程序性，这种程序是保证法律朝愿望的道德所要求的大方向发展所必备的。

我的这些点观点可能与富勒思想中的内在道德有一些相似，所以我也认为法律应有一定的道德性，这种道德深植于法律之中，这样的法律才能为人所遵，为人所愿遵。富勒很注重法律的程序，也就是他所说的法律的内在道德。并且他认为法律是为特定的目的而服务的，法律的基本过程就是法律的手段。他认为一些法学家过于强调法律的目的而忽视手段，他认为实现法律的目的的手段和目的是同等重要的。我认为这点非常重要，法律所要实现的目的一定要冠以严格的程序，这种程序本身首先应该是“良善”的。目的离不开手段，手段也不能没有目的。再次以纳粹的法律为例，它所要达到的也是控制社会的目的，但它所使用的不公布于世的秘密法，溯及既往的刑事法规的手段，使得纳粹法极端邪恶，成了不折不扣的恶法。不能通过合适的手段实现的目的，不能成为法律的目的。因此，过程的作用就是产生法律、实施法律和解决争端。这样重要的一个环节，它的良善直接关系到法律所要达到的目的的良善，从而确定法律的良善，这样有了“内在道德”的法律才能有强大的生命力，或许对于这样的法律，强制力的作用都会随着其进一步完善而变得越来越薄弱。

法律手段论文范文第7篇

关键词 法律社会学 社会分工 社会秩序

作者简介：张释文，上海汇业律师事务所，华东政法大学法学学士，新加坡国立大学国际商法硕士研究生。

一、社会秩序得以建构的根源：社会决定论视角下个人与社会的双重建构

在涂尔干看来，个人与社会是双重建构的。社会之所以成为社会是在于个人与社会的相互作用、双重建构中，社会具有先在性及实在性――社会外在于个人的确实存在且具有相对个人的强制力量。

我们可以从以下三个方面递进剖析其社会决定论视角并通过这个视角理解他个人与社会的双重建构模式。

（一）社会学研究的对象和方式――社会事实

社会事实是涂尔干诸多著作中的核心概念，也是在理解涂尔干个人与社会的双重建构思路时务必要列出的前提条件。因为，只有当社会是事实的，是外在于个人的，个人与社会才具备双重建构的条件。

涂尔干建构了先于个体生命而存在且比个体生命更为持久的特殊研究对象――社会事实，并对这一客观存在的现象采取了类似自然科学家在分析自然现象时的处理手法。在《社会分工论》之后的著述中，他也不断在为这一判断的合理性提供佐证和依据。在涂尔干看来，社会事实具有同自然现象基本相同的特征和规律，具有同样客观的研究地位，且社会事实作用于人的意识，在不自觉状态下产生无法逃避的影响，形成属于这个集体的共同意识、行为规范，并对“挑战集体感情”的行为定义“犯罪”，实施惩罚。

社会先于个人而存在，“社会不仅是一个整体，还是一个有机团结的整体，它不仅在结构上集合和结合了各种细胞和组织，而且在功能上也具备有机体的所有活力和潜能。社会始终是以主体的姿态出现的。”涂尔干正是通过肯定了社会的客观存在，进而以实证的方法将社会事实当作“客观事物”研究，从而实践自己主张的实证主义并极力避免社会学传统的形而上学的观点。但是，对于社会存在先验的判断，本身就构成了涂尔干实证主义的矛盾方面，这一点在稍后会继续探讨。

（二）个人与社会关系――社会决定论

涂尔干的个人与社会关系思考最典型的即为社会决定论。社会决定论也是涂尔干的主要理论之一。

为了理清涂尔干眼中的个人与社会，以及以此形成、建构的社会秩序，我们先对社会决定论思想进行梳理。

而涂尔干所强调的，即是这样一种社会决定论。对于他而言，社会事实不仅是一种作用于行动者个人的外在强制力，它同时也是一个决定着他们的行为倾向的集团性力量体系。这些对于社会与个人关系的思考，在《社会分工论》中仅仅只是一个开端。关于个人与社会的关系，涂尔干在《自杀论》中进行了更为深入的阐述。通过用社会与个人的关系解释自杀的原因，涂尔干提出：社会的人需要一个高于个人的社会目标；对这个目标所负的义务不至于使他失去自主；他的欲望应受到社会秩序给予的一定程度的限定。这具体的三个命题也完全可以与《社会分工论》中“个人通过各自出让一小部分利益而获得彼此的共识”共鸣。

由此我们可知：正是因为集体意识，个人才能够得到集体赋予并承认的身份，即正是因为社会，个人才成为个人。进而，社会并不是人思想观念所形成的一种意识化存在，相反，个人是由社会分化出来的且不可避免的带有社会的烙印。从这个角度上说，社会既参与建构了有限个人，个人又是构成社会的一部分，个人与社会最终实现了双重建构。

二、法律社会学视野下社会秩序建构与整合的手段――法律

涂尔干极力强调社会不是观念性的，而是一个具体的存在，因此社会秩序是可以通过具体的手段得以表征和考量的。这正是法律与社会学交叉的核心部分――法律是社会秩序建构与整合的重要手段。

涂尔干认为：“社会团结属于社会学研究的领域。我们通过考察它的社会作用，才能全面彻底的了解社会事实。”同时，“要想使团结具有一种可以把握的形式，社会的后果就应该为其提供一种外在的解释。”“外在的解释”即社会秩序建构与整合过程中的几种手段，这些手段同时也是社会秩序的表现形式和考量标准，其中最重要的即为法律。

（一）法律的意义

涂尔干认为，社会的结合是一种道德现象，研究社会不可能从其内部进行，而必须考察他的外部表现，而法律就是社会结合最稳固、最明确的外部表征。社会秩序在本质上具有法律意义的，不可能存在离开法律的社会团结。正是在这个意义上，对法的本质的研究可以揭示社会的变迁。通过法律来考察社会秩序并以此对社会进行二元划分是涂尔干创造性的社会思路。“法律的首要性质就是社会性”在他看来，“任何持续存在的社会生活都不可避免地会形成一种限制形式和组织形式。法律就是这些组织中最稳固、最明确的形式。”

（二）法律的划分

在《社会分工论》中，涂尔干将社会分类与不同的法律形式相对应，从历史的角度、社会的角度对法律进行了划分，即压制性法律和恢复性法律。进而证明了法律随社会的变迁而变迁，作为一种单独的社会事实表征着“社会“这个抽象的表达。“由于内在事实是以外在事实为标志的，所以我们能借助后者来研究前者”。内在事实是社会团结、社会秩序，外在事实即是法律等与社会相应的社会秩序调控手段。“尽管社会团结是非物质性的，但它也并非只具有一种纯粹的潜在状态，而是通过一种可感的形式表现出来。”涂尔干显然将法律等社会秩序调控的手段认作了社会的“可感形式”。 在涂尔干的视角下，法律是社会秩序建构的手段，是维护社会团结的工具，也是划分不同社会形态的标的。综合《社会分工论》的机械团结、有机团结的章节，我们可以综述：在机械团结的社会，法律主要以打击反抗、维护集体感情的压制性法律为主。而在有机团结的社会，则以恢复社会秩序为目的的恢复性法律为主。“恢复性制裁法既然不包含共同意识，那么它所确定的关系就不会不加区分地针对任何人。这就意味着，它并不是个人与社会的关系，而是某些有限的却相互发生联系的特定社会要素之间的关系。”也就是说，“恢复性法律将个人意识维系于社会意识是需要中介的。”在《社会分工论》中，涂尔干将这种有机团结社会中恢复性法律的中介诉诸于法团。法团的行动可以被视为一种对国家和社会间常规互动。

（三）习俗与法律的关系

在维护社会秩序的他律手段中，除了带有明显强制性和暴力性的法律以外，习俗也是一种他律手段，只是表达方式相对温和一些。“一般来说，习俗是不与法律矛盾的；相反，它正是法律存在的基础。当然，有些时候在这一基础之上并没有什么法律存在，有些社会关系也只能根据某些来源于习俗的分散形式得到规定。”但这只是存在于“法律不再于社会的现状相吻合”的特殊情况。涂尔干说：“如果某种社会团结单纯是由习俗表现出来的，那么它肯定是一种次级秩序。反过来说，法律表现出来的社会团结是本质的。”，也就是说，一般习俗与法律是共同发挥作用的，或者说，习俗更多的已经融合进法律里，在每一个法律手段的背后实际都包含着一定的习俗意识、集体意识。而当且仅当在法律的手段进入了无力、空白的领域，习俗便成为公认的他律手段。

当然，社会秩序建构和整合的手段还包括道德、宗教等，限于篇幅，在这里不作赘述。

综上，对社会秩序的探讨已经有了比较全面的梳理，但理论的价值更在于指导实践，经典著作在当下的重要性正在于它所提出的问题以及思考方向仍被现代人所接受，仍存在植根的土壤――在当代背景下，产生于西方的百年前的涂尔干社会秩序建构思想是否能为中国现实社会提供理论可能性？

四、当代背景下社会秩序整合的意义

涂尔干思想曾经引起西方世界的广泛讨论，近年中国对涂尔干的讨论比西方世界更热烈。笔者揣测原因一方面是根据客观情况，中国引进涂尔干思想比较晚；更重要的一方面是在现代社会，涂尔干的相关社会学思想在中国有比西方世界更为契合的连接点。我们分别对两种社会进行探讨，从而找到涂尔干思想在中国地域的生命力及现实意义所在。

（一）西方个体主义上的集体发展

文艺复兴之后，西方世界个体主义倾向盛行，强调每个人都更关注个体的利益和价值。而个体主义与涂尔干所强调的社会与个人关系理论始终有一种张力――不能完全称反比关系，但有负相关性。这也是在现代西方世界，涂尔干理论有被边缘的倾向原因所在。虽然涂尔干在著作中也表明了个体充分发展的有益之处，但其所强调的社会先在、共同意识和集体感情，都更着力于社会的作用，强调了社会作为一个整体存在的社会事实的作用。我们不难发现其与个体主义相对盛行的现代西方内化了的冲突。

法律手段论文范文第8篇

关键词：思政课 法治教育 大学生 法治意识

高校思政教育是德育教育的一部分，是提升大学生法律素质的重要载体。法律常识的内容在高校《思想道德修养与法律基础》课程的教材中占据一定比重，思政课堂的教学不仅需要向学生传授基本法律常识，更为重要的是要帮助学生树立社会主义法治意识，让学生掌握一种有效的学习方法，引导大学生利用所学的知识分析实际生活中所遇到的问题，实现学生的可持续发展。大学阶段是学生世界观、人生观、价值观成型的重要阶段，为此，要在这个阶段着重提升学生的法律素质，就必须重视思政课堂这个重要阵地。

一.高校思政课法治教育的现状

1.课堂时效性差

现阶段，高校开展思想政治法治教育的主要渠道是通过《思想道德修养和法律基础》课程来进行。在《思想道德修养与法律基础》2015修订版教材中在三个章节中涉及到法治教育的内容，这部分教学内容涵盖了社会主义法治理念、《宪法》和法律权利义务，理论性强，较抽象，趣味性不高，所以直接导致学生不想学、不愿学，课堂教学的时效性差。

2.学生法治意识不高

第一，缺乏坚定的法律信仰。法律信仰是对法律的神圣追求和坚持体现，是人们从心底对法律的一N认同。我国现在越来越重视法治社会的建设，将依法治国作为社会主义建设的重要内容之一。大学生作为未来国家发展的重要力量，需要着重培养他们的法治意识。但是，受传统法制教育薄弱的影响，传统法律文化还潜移默化地影响着大学生，使他们没有树立坚定的法律信仰。第二，法治观念和法律认知水平不高。在社会激烈的竞争环境下，大学生能够接受的专门法治教育是十分有限的，无法系统化地学习法律知识，由此导致学生对法律知识的把握和理解不够深入。法治意识的核心是权利和义务的关系，但是现阶段，一些大学生只注重享受自己的权利，而没有完全履行自己的义务，由此加重了社会法治意识淡薄的风气。

二.高校思政课法治教育的成因

1.教学内容理论性强、教学方式单一

思想教育是属于意识形态方面的教育，这一特殊性直接决定了思政课教学仍应以传统教学方式为主，所以在课堂教学方法和教学内容上不如其他学科那样灵活多变。

一方面，思政课法治教育涉及到社会主义法治理念的树立、社会主义法治思维的养成、《宪法》的基本精神和内容，以及法律权利义务等，这些内容理论性很强，且内容多是用专业术语介绍法律概念和常识，说教味较浓，和高职学生的实际学习和生活之间存在距离感，对于高职学生的学习来讲具有一定的难度，难以让他们充分体会到法律知识学习的乐趣和必要性。另一方面，法治方面的教学内容虽然丰富，但是大多数老师授课的方法单一，往往是片面地将知识简单罗列呈现给学生，没有将社会热点和法律知识点内容结合，不利于学生的认知和学习。

2.大学生个人因素限制

第一，学生个人法治意识缺乏自身内在的需要。大学生认为学习就是为了以后的就业，由此忽视了对和就业关系不大的学科的学习。第二，一些大学生过分地重视自我，导致个人的自大和自私。现阶段很多95后大学生都是独生子女，在为人处世方面较为自我，不懂得与人分享、合作交流。在法治意识不高的情况下，大学生很可能做出一些不利于社会发展的违法乱纪行为。

3.家庭文化环境教育落后

一些家长认为大学生属于成年人，在生理和心理上已经发展成熟，为此忽视了孩子成长中幼稚、不成熟、逆反心理的存在，无法对自己孩子形成科学的认知，影响了学生的健康成长。另外，一些家长忽视了学生个人的全面发展，往往是从自己的角度出发来规划孩子的成长，对于孩子的生活举止以及社交活动过度干预，在重压之下反而容易导致孩子出现违法的行为。

三.在思政课堂中提高大学生法治意识的途径

1.在思想政治课程教学中融入法律案例

从现行思想政治课程教学的教材《思想道德修养和法律基础》（2015修订版）中来看，在高校思想政治课程中涉及到的法律部分内容多为法学理论和宪法。对于这些较为理论抽象的法律知识，学生不能完全掌握，也无法对所学的法律知识内容进行深刻的了解。为了在对大学生进行法律知识传授的时候，需要注重理论知识和实践操作的结合，在实际的法律知识教学中不能局限于教材的内容，而是要对所教授的法律知识进行拓展，并将社会热点案例和法律教学内容结合，从学生熟悉的生活中向他们渗透法律知识。在具体的教学操作中，教师可以采用专题化讲座的形式，根据学生的自身特点和知识内涵特点，对不同章节的内容进行新的整合和优化，从而提升法律教学的系统化和可操作性。比如对于法学基础理论知识内容的教学可以通过专题的形式来进行，从法律的起源、本质、特点等方面进行专题化讲座，并结合思想政治中的马克思主义观点内容，实现思想政治和法律教学的整合，在思想政治课堂上培养和提升学生的民主法制意识。

2.改革现有的教学方式

思想政治课堂教学中的教学方式对最终的教学实效性具有重要影响。面对大学生多样化的学习需要和新时期法治社会建设的新要求，高校思想政治教学课堂中对学生法治意识的培养需要采用一种灵活多样的方式和手段。受传统思想认识、教师队伍素质、教学内容等多个方面的现状限制，高校思想政治课堂上对法律知识的渗透往往采用满堂灌的方式，教师依据教材的内容一板一眼地进行教学，导致思想政治课堂成为单一的法律课堂说教，难以激发学生对法律知识学习的重视和理解。为此，需要对现有思政课堂法律知识教学方式进行改革，实现实践教学和理论教学的充分结合，并综合应用启发、讨论和讲授结合的方式进行教学，让学生在真正意义上成为课堂教学的主体力量。同时，教师要正确引导学生理解和把握法律知识、条文、规范以及法治社会建设对学生个人法治精神的要求，让学生动脑筋进行自主化学习。

3.对现有的教学手段进行创新

多样化教学活动的开展需要教学手段的支持。在教学现代化的发展过程中，采取何种教学手段更加成为课堂教学效果如何的重要因素。在科技的进步发展下，课堂教学手段显示出了自身强大的生命力，多样化的现代教学手段被教师广泛地应用到课堂教学中，弥补了传统教学的弊端。比如多媒体课件以其文字、图片、声音和视频能够并存的优势，将所要讲授的知识内容更为直观化地呈现在学生的面前，在满足学生多样化学习需求的同时提升了教学成效。为此，思政教学中法律知识的渗透需要利用多种形式、手段，将讲和看进行结合，以更为直观化、生动化的方式将抽象的理论知识内容和学生的实际生活有效结合，从而在最短的时间内帮助学生掌握更多的知识；比如互联网+思政课的教学手段，利用教学APP来引导课堂教学，学生可在课前预习老师的资料，可在课前课后与教师之间实现网络实时互动，这样不光提升了课堂实效性，还很大程度增加了课程趣味性。

4.设置科学的考核方式

思政课教学考核的重要考核方式是期末卷面考核。成绩考核在某种程度上能够促进和实现教育的有效发展，但是这种单一化的卷面考核方式会导致学生在考试阶段采取不同手段来应付考试，为一些平时不学习的学生提供了临时走捷径的可能。为此，需要对思政课的考核方式进行改革，在考核中应更加注重过程性考核，在平时注重培养学生运用法律知识来解决实际生活问题的能力，引导学生进行主动化、自主化的学习。思政课的量化考核可以由平时成绩的60%、期末成绩的40%构成。其中平时成绩主要包含学生的课堂表现、作业、考勤、课堂纪律组成。期末考试部门可以变得更为灵活，比如可以让学生到社会、企业进行调查，根据调查结果书写调查报告。

5.在思政课之外优化法律文化环境

A.打造良好的家庭法律文化环境

学生的学习成长，家庭发挥了重要的作用。在家庭中，家长需要对自己孩子的学习成长形成一种客观的认知，从而根据孩子在法律、思想道德认知方面存在的问题采取针对性的引导策略，从而促进学生健康成长。家庭法律文化环境是指在家庭全体成员的长期生活中，家庭上下共同自觉遵守和维护法律文化形态，为孩子的法治意识培养提供良好的家庭环境支持。

B.打造良好的校园法律文化环境

学校是学生学习生活的重要场所，为此，法律知识的培养需要良好校园文化氛围的支持。首先，通过打造良好的法律文化氛围培养学的的法治意R。法治意识的培养是思政教育的重要内容。为此，在思政课堂上需要透过思政教学模式来向学生有策略地渗透法律文化知识。首先，将法律知识和实际生活有效联系开展教学。其次，开展丰富多样的活动。比如可以定期在思政课上开展模拟法庭、法律知识竞赛等活动，将书本的知识内容以活动的形式向学生进行渗透。最后，开展学生自我教育活动。在课余实践通过实践活动来学习法律知识。

C.打造社会法律文化环境

社会上的不良风气会影响学生的法治意识和法律认知。为此，需要针对青少年宫、青少年活动场所等来开展法制教育。在学生居住的社区，也应该开展相应的法律知识宣传活动。首先，要发挥司法部门的重要引导职能，尤其要加强对社会负面消息和新闻的打击力度，为大学生法律知识的学习营造健康积极的环境。其次，社会教育、文化、电影、出版等部门要注重对法律理念的宣传。最后，学校之外的图书馆、博物馆等要形成正向的舆论价值导向，适当地开展法律教育活动。

参考文献

[1]欧阳林洁.高中《政治生活》教学中学生法治意识培养研究[D].湖南师范大学，2015.

[2]刘玲娇.“思想道德修养与法律基础”课探究性教学研究[D].江西师范大学，2013.

法律手段论文范文第9篇

一、教育法律教学中的知识形态

认知心理学家将知识分成宣告性(declarative)知识、程序性(procedural)知识和条件性(conditional)知识。简而言之，宣告性知识体现的是知道“什么”，程序性知识体现的是知道“如何”去做，而条件性知识属于元认知知识，它决定了人们在何时、在何种情况下运用它们的宣告性知识与程序性知识。[1]三种知识的分类突破了以“是什么”为主导的静态知识体系，强调了将知识运用于实践的能力。就教育法律而言，宣告性知识主要包括学生、教师、学校的实体性权利和义务。例如，《教育法》第42条第三项规定了在我国受教育者有在学业成绩或者品行上获得公正评价的权利，受教育者在完成规定的学业后有获得相应的学位证书、学业证书的权利；与此同时，《教育法》第二十八条第四项规定了学校有“对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分”的权利。程序性知识体现在学生、教师和教育管理者知道按照什么样的步骤去行使自己的权利，履行自己的义务。例如，对于违纪的学生，教师和教育管理者需要知道违纪处分要经过哪些程序。在普通高等学校，学校在对学生作出处分决定之前，需要听取学生或者其人的陈述和申辩，在处分作出后，需要出具处分决定书，并送交本人。该处分决定书中应当包括处分和处分事实、理由及依据，并告知学生其申诉权及提起申诉的时限。如果对学生作出的处分是开除学籍，则应由校长会议研究决定。①条件性知识反映在学生、教师和教育管理者根据问题情境适当地运用其宣告性知识和程序性知识来解决问题的能力。以著名的田永诉北京科技大学案（1999）为例，田永在大二参加考试的过程中，一张写有公式的纸条从其口袋中掉了出来。北京科技大学依据其“凡考试作弊者，一律按退学处理”的校规，决定对田永按退学处理，并填发了学籍变动通知。由于种种原因，田永并没有离校，但到其大四临近毕业时，学校拒绝为其颁发毕业证书和学位证书。毋庸置疑，学校对学生有奖励和处分的权利，这是上文中所提到的宣告性知识的内容。然而，具体到本案中，北京科技大学凡作弊者一律按退学处理的规定不区分具体的情节，又直接剥夺了学生的受教育权，侵犯了学生在完成规定的学业后获得相应的学位证书和学业证书的权利，有滥用权力之嫌。同时从程序的角度来讲，北京科技大学没有将处理决定直接向田永宣布、送达，也没有允许田永提出申辩意见，海淀区人民法院认为这样的管理行为不具有合法性。[2]针对田永案的这一系列推理体现的就是条件性知识。对于学生、教师和教育管理者而言，抽象的法条和法律原则是理解教育法律关系的基础，但是它们仅仅是书本上的教育法(law on the books)，条件性知识所代表的实践中的教育法(law in action)才是最为相关、最为重要的。美国法律学者雷德菲尔德(Redfield)在其教学和研究工作中注意到，学校管理者可能具备法律知识，但是缺乏将法律知识运用到日常管理中的能力。[3]这种理论与实践的脱节事实上是当今国际教育管理领域普遍存在的问题。佩因特(Painter)就此提出，教育法律课程应当训练学生将知识运用于适当情境的能力，也就是说必须注重条件性知识的培养。[4]

二、基于三种知识形态的教育法律课程设计

教育法律课程需要以宣告性知识为主线，穿插程序性知识，同时将条件性知识融入其中，并以条件性知识的培养为其最终目标。就宣告性知识而言，该课程搭建教育法律规范的脉络体系，剖析“受教育权”这一核心概念以及“公法-私法”的二元法律思维模式，并具体讨论学生伤害、学生处分、教师雇佣以及平等保护等重要的法律问题。着眼于程序性知识，课程介绍我国法律法规中的相关程序性规定以及现实中的争端解决机制，传授法律检索技巧，为学生介绍和提供翔实且丰富的相关法律法规和法律学术资源，并探讨正当程序和程序正义的法律原则。总之，课程在法条、法理和法律思维三个层面上帮助学生建立他们的实体性和程序性教育法知识存量。对于条件性知识，课程通过多种形式创造和利用问题情境，使其与相关宣告性知识和程序性知识紧密联系起来。为此，教育法律课程可以采用视频短片、案例教学、时事评论和模拟法庭等教学手段。鉴于条件性知识是教育法律培养的重心同时又是教育法律教学中的“短板”，本文将对这些教学手段和策略进行具体介绍和讨论。

1.视频短片

在教育法律课程教学中，每周可以使用2-5个视频短片。这些短片可以取材于我国近几年相关事件的新闻报道与评论或者世界范围内的热点事件。例如，在讲受教育权和姓名权的时候，可以播放2009年媒体热议的利用她人名字上大学的“罗彩霞事件”的新闻短片；在讲处分程序时候，可以利用辛普森这一世界著名的刑事辩护案件的判决录像或者媒体报道来说明正当程序与程序正义的法学理念。视频一般在课程开始时播放，作为“引子”，将学生快速导入当日主题的问题情境。例如在“学生伤害与意外事故处理”这一讲开始的时候，可以播放近几年发生的若干校园血案的新闻报道视频，启发学生思考学校到底在什么情况下需要对学生的伤害承担损害赔偿责任。有时视频也被放在课程结束时播放，使得同学们将当天所学的知识马上用于分析现实中的法律问题，并引发学生反思。

2.案例教学

如教育法律课程可以提供一系列中文和英文教育法经典案例供学生分析。为了保证这些案例的“原汁原味”以及逻辑的严谨性，最好直接使用法院判决原文作为教学材料。在案例的使用上，可以将学生的课下学习与课堂讨论结合起来。在课下，每位同学需要按照“案件索引信息－事实－争议点－判决结果－判决理由－分析与评论”的思路②分别完成一定数量的中文案例和英文案例的小结；在课上，案例讨论与相关宣告性知识和程序性知识紧密结合在一起，在课程进行到相关知识点时，由完成案例小结的同学向全班汇报案例并进行点评，继而引发全班对相关法律要点或推理的讨论。

3.时事评论

为了培养学生对实践中教育法律问题的敏感度并激发其主动思考的能力，教育法课程还可以加入时事评论的教学环节，要求同学们以法律的视角分析当下社会中和他们身边正在发生的教育事件与争议。时事讨论是同学们条件性知识的直接训练和应用平台，该教学环节可以训练学生养成关注现实问题并从法律视角对其进行审视的习惯,对培养学生在未来实践工作中的反思能力也有一定帮助。如果课堂教学时间允许，可以在每次课上请2-3名学生分别讲述一个与课程所讨论法律问题有关的热点或焦点事件，然后引导班上学生对此进行简单讨论。另外一种模式是将实体课堂与虚拟课堂结合在一起。国内很多大学现在也开始使用教学网，教师可以利用教学网中的讨论版功能，让同学们在课程讨论版上分享时事热点并进行法律分析。使用教学网将带来三个好处。其一，扩大同学的参与面，所有同学都是新闻的“者”和“评论员”；其二，同学们可以持续关注和交流，不仅限于课堂上的有限时间；其三，一个话题可能激起同学之间、师生之间的多轮互动，多个话题的讨论可以平行进行，从而突破了课堂内时间的线性结构，形成多层次的、反复的交流。同时，为了提高网上讨论的质量，还可以将班上的同学分为若干组，每组历时2-3周，负责在教学网上激发班上同学讨论，并于该轮讨论结束后在课堂上简要总结该轮讨论中的主要关注点。

4.模拟法庭

作为教学活动，模拟法庭绝不是最后法庭上一个多小时的“表演”，而是包含诸多精心设计和组织的教学环节。模拟法庭活动是否达到良好的教学效果，前期准备是关键。准备工作可以包括如下几个环节：（1）选题。所选案例最好在法律上没有定论，从而使得原被告双方都有足够的理由来论辩。（2）分组。分组中要考虑学生的学术背景，三组之间要势均力敌。（3）小组讨论与协作。（4）小组成员在搜集材料和充分讨论的基础上撰写法律文书草稿。（5）教师针对三份法律文书分别提出反馈意见，各小组进行修改，为庭审作出充分准备。在经过两周左右的准备工作后，在法官组的主持下，原被告两组进行辩论。教师需要事先拟定庭审基本程序。考虑到三个小组的角色均衡化，有必要在庭审过程中加入法庭调查环节，该环节由法官主导，可以考察法官组对该案的思考和准备情况。辩论终结后，法官组经过10-15分钟的合议后进行宣判。最后，教师进行点评，该点评既包括对案例中涉及法律问题的讲解和评论，也包括对三方庭审表现的评价。课后，法官小组修改其案件分析意见，形成判决书终稿。模拟法庭活动可以全方位地训练学生的知识和能力。在模拟法庭的准备阶段，同学们需要集思广益，搜索相关的法律文件，分析案情，尝试撰写法律文书，设计辩论策略，并锻炼小组协作能力。在法律文书写作和现场辩论中，他们需要从不同角度运用与教育法律有关的宣告性知识和程序性知识，并结合案情，锻炼其条件性知识。

法律手段论文范文第10篇

论文摘要:体育社会问题的出现和存在，影响了正常的社会生活，严重制约着我国体育的发展。为了维护正常的社会生活秩序，促进我国体育事业的健康发展，需用一系列手段对体育社会问题予以解决和控制。治理体育社会问题的手段主要包括行政手段、法律手段、纪律手段、社会奥论手段。

一、体育社会问题及危害

体育—这一人类社会活动，随着人类社会的发展，在人们生活中发挥着越来越重要的作用。我国体育的实际社会效能不仅表现在增强人们体质，同时在加强精神文明建设、促进国家安定团结、丰富文化生活、培养人们良好的个性心理、促进经济发展、发展国际交往和促进人们之间的友谊过程中也起着重要作用。现在出现了一些体育社会问题，不仅影响正常的社会生活，干扰人们生活，扰乱社会秩序，破坏社会正常运行;同时妨碍体育的正常健康发展，既不利于正确地完成体育的目标，也不能充分发挥体育的各种效能，需要我们认真研究并采取有效的方法予以治理。

所谓体育社会问题是指:以体育运动作为一种社会制度，与体育运动相关联的社会行为、关系、作用和事实，出现病态或失调，危害了正常社会秩序，并影响体育运动正常运行和协调发展，需动用社会力量解决和控制的社会现象。具体的体育社会问题，有时表现为一种客观行为，如“吹黑哨”、“打假球”、“滥用违禁药物”等等;有时表现为一种客观现象，如“竞技体育与群众体育发展失衡”问题，“我国竞技队伍文化素质普遍偏低”以及“‘体育政治化”问题等等。

综合起来说，我国体育社会问题的影响和危害主要表现在两个方面:第一、对体育的影响:妨碍体育的公平竞争，站污了体育的形象，_对运动员、教练员及人民群众身心产生危害，导致体育畸形发展。第二、对社会的危害:干扰人们的生活，严重时能扰乱社会正常运行秩序，甚至引起和激化社会矛盾。

二.体育社会问题的治理

1、治理体育社会问题的必要性。

正因为体育社会问题同时具有两方面的危害和影响，所以要对体育社会问题进行治理。另外，治理好体育社会问题，对消除体育中不公平竞争现象，维护体育原有的纯洁的精神，促进体育的健康发展，让体育更好地为建设我国的“两个文明”服务，保持稳定的社会秩序，具有现实的意义。同时，我国的某些体育社会问题几近“疯狂”，到了非治理不可的地步。如前段闹得沸沸扬扬的“黑哨”事件，但是我就是不明白为什么有些人要“捂着盖子”，不敢揭开。当我们为中国足球“冲出亚洲，走向世界”而欢呼时，又有谁知道正是中国的这种“国粹”—“假球”、“黑哨”，耽误了我国足球运动多少时间。

2、治理体育社会问题的手段。

①行政手段。因为目前我国政府是利用行政力量来对体育实施宏观调控，那么治理体育社会问题就少不了要通过使用行政手段。采用行政手段治理体育社会问题，是通过制定体育的方针、政策、调拨体育经费、任免体育官员、审批体育社会团体、开展重大体育活动，以及通过对各种体育理论的选择和评价，组织研究体育的发展战略，编制体育的规划和计划来实现。

②法律手段。法律手段在治理体育社会问题中起着主导性和规定性的作用，如《中华人民共和国体育法》和各体育社团的群众团体法等。它具有明显的强制性、稳定性和不可违背性，如《中华人民共和国体育法》规定:“在体育竞赛中严禁使用禁用的药物和方法，禁用药物检测机构应当对禁用的药物和方法进行检查”，“在体育竞赛中使用禁用的药物和方法的，体育社会团体按照章程规定给予处罚;对国家工作人员中直接负责任的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分”。这是对解决“滥用违禁药物”问题的直接写照。在运用法律手段对体育社会问题进行治理的过程中，应注意两点:其一，具体针对某些问题的法律条文，随着这类具体问题的解决而自动失效，对于这些条文要予以扬弃。其二，对可预见性的新的体育社会问题，应通过立法的手段提前予以控制，以避免这类问题的进一步发展和恶化。

③纪律手段。纪律是国家机关或社会团体为自己的成员规定的行为准则，与法律不同的是，因各组织的性质、目标不同，不同的组织有不同的纪律，所以纪律有多样性的特点。纪律是法律的辅助手段，也具有强制性和不可违背性。纪律手段在治理行为性体育社会问题中起着重要作用。

④社会舆论手段。社会舆论可以督促某些现象性体育社会问题的解决，特别是对一些行为性体育社会问题具有控制作用。其作用主要体现在两个方面:其一是社会行为的导向。社会舆论往往暗示出特定社会的价值规范和行为准则，以体育这一特定社会现象作为一个社会层面，它的基本价值规范是“更快、更高、更强”，基本行为准则是“公平竞争”。这正是社会舆论一直关注和监督足球运动中的“假球”问题和“黑哨”问题的原因。其二是社会行为的约束。社会舆论是一种公意，反映大多数人的意见，对少数人的与众不同的言行，特别是越轨行为具有压力。如“吹黑哨”、“打假球”等是少数人的行为，这些人迫于社会舆论的压力，往往会改变或放弃自己原来的行为。

⑤其他手段。包括道德、习俗、信仰等手段，它们主要是通过对人的思想、观念、认识等产生作用，然后再对治理体育社会问题产生影响。如“运动场暴力”问题，不仅影响正常的体育比赛，还对运动员和观众的生命安全造成威胁，通过对运动员进行“职业道德”教育后，可以适当地缓解或解决这一问题。这些手段虽然不像行政手段、法律手段来得强烈和直接，但在治理体育社会问题过程中，也能起到一定的作用。

3、治理体育社会问题的基本要求。

①应具有客观性。只有对实际问题进行正确、客观的认识，才能发现问题的症结，进而采取有效的治理措施。然而，我们的认识往往受到许多主观因素的影响，不能作到公正和客观，这要求我们对具体的体育社会问题作具体的分析，有效的治理必须建立在正确、客观的认识上。

②应具有针对性，或称选择性。在治理体育社会问题过程中，无论是采取哪一种治理方式或治理手段，都要针对具体的问题。或者说治理具体的问题时，采取的方式、手段应有选择性，不能胡子、眉毛一把抓，否则适得其反。

③应具有灵活性。在治理某一问题时，往往有多种方式或手段可供选择，在选择具体的方式和手段时，要依据问题的发展和变化，灵活地变换选择，才能有利于体育社会问题的解决和控制。

④应具有适时性。体育社会问题都是发展变化着的，因此在治理过程中一定要注意适时性。比如，相关的法律条文一定要适用于现时期的问题，而不应只是对过期问题的鞭答;社会舆论一定是关注现时期的问题，而不应仅是对未来假想问题的谴责。

4、治理体育社会问题的两个基点。

治理体育社会问题的基点应该放在对现行体育体制和体育法制的改革和完善上。包括体育社会问题在内的任何社会问题的产生，几乎都与相应的社会制度和体制的失调有关，并且在导致社会问题的各种原因中，体制和法制的失调往往是根源性的。由于我国正处在社会的转型时期，这一时期社会变迁的广泛性和迅速性，使得某些体制和法制上的东西存在缺陷或混乱。如我国的足球管理体制，“中国足协”既是民间足球协会又充当足球运动行政管理机关，既是“甲级”联赛的组织者，又是管理者、经营者，还是执法者。这种体制，与我国球迷痛恨的“黑哨”、“假球”等问题的出现，有着莫大的关系。《体育法》只对体育比赛中的裁判权利义务作了一些规定，但没有对裁判的违纪违法行为作出相应的处罚。甚至在中国足坛“黑哨”现象曝光后，却一时找不到适当的法律条款来惩处。

根据以上事实，笔者认为为了有效的治理体育社会问题，应该合理地改革我国的某些体育体制，进一步完善体育法制。具体的说:在体育体制的改革方面，应确实分清行政、管理和经营的性质、权限和责任，不能因体制自身的混乱，而成为体育社会问题产生的“温床”;在体育法制方面，《体育法》中应该具有详细的对违反有关规定作出处罚、处理的条文，不能因自身的漏洞，而让某些体育社会问题的产生有空可钻。

三、正确认识当前存在的体育社会问题

1、应该充分地认识到体育社会问题存在两个方面的影响和危害，不能文过饰非，需要我们认真对待和治理。同时应客观认识到体育社会问题与其它社会问题相比，其对社会的影响力和冲击力要相对较小，在治理体育社会问题过程中，不要将之盲目扩大化。

2、要认识到体育社会问题并非一朝一夕形成的，治理这些问题需要一个过程，从理论研究到实际矛盾的解决，往往需要耗费一定的人力、物力、财力。有些体育社会问题的产生背景相当复杂，需要体育部门和其它部门进行综合治理。

法律手段论文范文第11篇

一、法律素质是新时期对领导干部的客观要求同志指出：学习和掌握必要的法律知识，努力提高各级领导运用法律手段管理经济、管理社会的本领，这是新时期党对各级领导干部坚持党的基本路线，保证深化改革，维护社会稳定的重要要求。这一精辟论述，对我们理解新时期提高领导干部法律素质的重要性、紧迫性具有深刻的意义。

首先是深入学习运用邓小平理论的必然要求。党的十五大确定了邓小平理论为党的指导思想，而邓小平民主法制理论是邓小平理论不可分割的重要组成部分，这一理论从党的十一届三中全会以来，就指引我们国家逐步走上法治之路，它也是我们依法治国的理论基础。以同志为核心的党中央继承和发展了邓小平民主法制理论，提出了依法治国的基本方略。首先就是要学习邓小平法制理论。学习的目的在于应用。一方面，邓小平民主法制理论是领导干部法律素质的理论支柱，对邓小平民主法制思想的深切领会，有利于确立民主理念和法治观念；另一方面，依法治理工作的推进，又有赖于以邓小平民主法制理论为思想武器。

其次是建立社会主义市场经济的基本要求。在市场经济条件下，无论是价值规律的自发调节，还是政府的宏观调控，都需要法律法规的规范、实施、引导、制约和保障。市场经济就是法治经济。特别是我国加入世贸组织后，扩大对外贸易，引进国外资金和技术，开拓多种形式的合作和交流，处理涉外关系，无一离不开国际法律、规定、原则和惯例。因此，不具备一定法律素质和理论的领导干部，是难以担负领导社会主义建设的历史重任的。

第三是加强和改进党的领导的内在要求。把党的主张通过法定程序变成地方的法规规章，使其成为广大人民的行为规范；以依法治理为龙头，协调立法、依法行政、司法、普法、监督和法律服务等各个工作环节；党组织自觉地在宪法及法律法规的范围内活动；原创文秘材料，尽在文秘知音网。领导工作中的决策方式、议事规则、工作方法等逐步制度化、规范化等等，都体现了党要善于运用法律手段来管理国家事务，这也相应对领导干部的法律素质提出了新要求。

第四是健全人民民主制度的本质要求。要求领导干部善于坚持和完善人民代表大会制度、多党合作和政治协商制度；发挥工青妇等组织的民主参与和民主监督作用；扩大基层民主；推进居民自治等，做好这些工作都需要法律素质为保障。同时，随着法制建设进程的深入，领导对象的状况也发生了变化。一是越来越多非公经济实体出现，作为行政管理的相对人，靠行政命令已难奏效，只有靠法律引导和规范。二是公民对权力的崇尚已转变为对法律的遵守。三是生产关系的表述已相当程度上显示为法律关系，法律在人际关系中的协调规范作用越来越大。试想，领导干部法律素质若不能棋高一着，何以实践三个代表中的代表最广大人民根本利益的要求呢？

第五是改变目前少数领导干部法律素质不尽人意状况的现实要求。经过三个五年的普法，广大领导干部的法律素质有较大的提高，但又不能估计过高。当前仍存在不少问题，主要有：少数干部对学法用法的认识尚待提高；有的同志缺乏基本法制理论和法律知识，学习自觉性不高；领导干部学法用法制度化、规范化有待完善；由于历史原因，有相当一部分领导干部的法律功底并不深厚，很难说大部分同志已掌握法律知识并能熟练运用法律的手段了。

二、领导干部应具有怎样的法律素质对公民来说，法律素质的构成是了解必备的法律知识、树立必需的法律意识、掌握必要的用法途径。而对领导干部而言，就是应具备较高的法律素质。可这样表述：掌握必需的法律知识、确立崇高的法律意识、通晓必要的用法途径。

领导干部必须掌握履行领导职责需要的法律知识。对领导干部来说，学习法律知识，一是法律知识面要广，除宪法、民商法、行政法、经济法、刑法、社会法、诉讼与非诉讼程序法的基本知识外，还要着重掌握上述法律部门中有关指导思想、立法依据、基本原则以及行政、组织、管理方面的规定；二是更深入。对法律精神的理解更深刻，这就要求领导干部学习邓小平民主法制理论、法学基本理论、立法理论等内容；三是要专业。熟知与领导工作密切相关和本系统的专业法律法规；四是要务实。结合改革、发展、稳定的大局，学习和思考国企改革、中国入世、科学兴国和可持续发展、维护政治安定和社会稳定等方面的法制建设课题。

领导干部必须牢固确立崇高的法律意识。法律意识是人们关于法和法律现象的思想、观点和心理的总称。领导干部树立法律意识，首先在于认清法的本质和作用，特别要注意防止把党的政策与法律对立起来，充分发挥法在管理国家事务、经济文化事业和社会事务中的作用；其次要善于处理改革、发展、稳定工作中的变和制定法律法规工作中的定的关系，使现行法律体系的长期效应与短期效应更好地结合起来。同时，逐步改变法律滞后于改革、发展、稳定的状况，促使改革、发展、稳定纳入法制化的轨道；再次是对法律的评价和解释方面，要善于历史地、客观地、辩证地观察和思考，以做出正确的决断，使法律手段的运用与其它手段的运用更为科学合理；最后也是最根本的是法治观念的增强。法律意识中最核心的是弘扬法治精神，使依法治国的意识成为领导干部的根本理念、追求和信仰之一。领导干部要树立如下法治观念：宪法和法律有极大权威的观念；法律面前一律平等的观念；法大于权的观念；尊重和保障人权的观念；依法决策依法行政依法管理依法办事的观念；权力必须受到制约的观念和程序法并重的观念等等。在此基础上，把遇到问题学法、重大决策依法、开展工作合法、处理问题靠法作为推进各项工作的基本思路和基本习惯。

领导干部必须善于通过法律途径实施领导。在宏观上，要善于把领导意图通过法定程序变成法律、法规、规章乃至政府的规范性文件，通过加强对依法治理的领导，把经济和社会发展的思路贯串于法律、法规、规章的实施中；在工作手段上，要在深化改革、促进发展、维护稳定的过程中，更多地引导广大群众步入法律途径和运用法律手段；在工作要求上，应明确各级组织都要在宪法和法律范围内活动，党员要模范地遵守宪法和法律；在具体操作中，可以聘请律师担任法律顾问，可以强化内部法制工作机构，可以在决策前听取法学专家、学者和司法工作者的论证意见等等。

三、怎样提高领导干部的法律素质

法律素质中最重要的是法律意识。领导干部要把着眼点和切入点放在增强法律意识上，把掌握必需的法律知识作为前提，把增强法律能力，自如地运用法律手段作为衡量学法成果的标准。

首先是提高认识。同志在谈及领导干部学法用法时，语重心长地告诫我们：各级领导干部务必加强对法律和法学知识的学习，努力掌握和提高运用法律手段管理经济和社会事务的本领，以自身的实际行动带动广大干部和群众，在全社会形成学法、用法的良好风气，为坚持依法治国打下坚实的思想基础。这一论述给我们有三点启示：一是领导干部是推进依法治国的能动因素，把众多的法律法规内化成为领导干部的法律素质，才能推进法治的进程。不具备较高的法律素质，就有可能失去领导资格；二是新时期领导干部在领导对象、领导内容、领导原则、领导手段、领导目标、领导方法等面临着诸多变化，归根结底是民主法制建设方面的人治向法治的转变。三是领导干部还须以自己的率先垂范、身先士卒去带领、引导、指导广大群众去认真实施法律法规，这是依法治国的前提条件。

法律手段论文范文第12篇

【论文关键词】经济法 国家干预 市场调节 【论文摘要】如何合理配置社会资源，从而使其发挥最大效益，利用经济法来对国家干预的行为从法律角度进行规制，是当前亟待解决的课题。因此，对于国家干预和经济法之间的关系探讨也极为必要。 法律规制在现代市场经济中，市场的调节机制由于自身缺陷并不完全可靠，国家干预从宏观方面把握全局，促进经济发展，若二者相辅相成，能有效地促进经济健康发展。经济法作为独立的法律，与国家干预同属上层建筑，是一种实在的行为规范。 一、关于国家干预 1.历史演变 现代意义的国家干预是随经济理念的演变产生的，大致经历了自由主义经济理念阶段，国家干预经济理念阶段，自由主义、国家干预结合的经济理念阶段 。 自由资本主义时期，资本主义国家颁布了一系列体现干预经济的法律来保障资本原始积累，随后英国“反谷物法同盟”、“重农学派”提出了“经济自由”和“自由放任”主义。18世纪末，亚当•斯密在《国富论》中提出了“看得见的手”理论，认为人是追求利益的利己经济人，通过竞争和价格来实现生产要素配置，国家是“守夜人”。进入垄断资本主义后，生产社会化程度越来越高，分工不断深化，冲突层出不穷，20世纪30年代，凯恩斯发表《就业、利息和货币通论》，基于市场机制的缺陷，提出市场经济需要“有形之手”，如制定政策、法律来弥补不足。由此，全面干预经济理论被推上顶峰。70年代后，经济衰退、失业增多、通货膨胀严重，“经济滞胀期”来临，自由主义观念重新抬头，以供给学派、货币学派、新制度学派为代表的新自由主义成为主流经济思潮。 2.国家干预的含义 国家干预，是指由国家机构，对社会经济生活进行总体决策、调控和指导的各种活动，包括介入、调节、协调、调控等内容，结合了指令性和指导性的调整方法，以政府干预、间接干预为主，既有法律手段，又有行政手段。国家干预同样存在缺陷：缺位的干预不足、越位的干预过度。前者是指调控方法不适当，力度不足、手段较少造成的难以克服市场失灵的情况，常出现在经济运行良好的情况下；后者指干预的范围和手段超出了合理框架，抑制了市场机制运行，常出现在经济状况较为恶劣的情况下。国家干预要求“适度干预”，包括范围适度和手段适度，同时需要价值规律、货币流通规律、社会再生产规律等共同作用。总之，我们在承认市场基础性作用缺陷的同时，要清醒地认识到国家干预也不是没有问题，只有做出较好的调整，才能弥补并匡正二者的不足。 二、关于经济法 1.经济法产生的必要性 萨缪尔森说：“市场经济是一种精巧的机构，通过一系列的价格和市场，无意识地协调着人们的经济活动。”诚然，市场功能优势显著，但同时又存在缺陷。 市场失灵就是缺陷的直接后果。自发性、短期性、盲目性和滞后性使优化功能无法充分发挥，出现垄断等混乱现象，主要表现有：市场的不完全、市场的不普遍、信息失灵、外部性问题、公共产品和存在经济周期。治愈“失灵”需要完整可行的法律规制，经济法的产生及时适应了需要。 2.经济法的含义 现代经济法是在垄断资本主义时期形成完善的，其空前发展标志着经济法作为一个独立的法律部门产生。我国经济法学理论界百家争鸣，主要观点有调节论、协调论、管理论以及国家干预论等，但均将经济法本质定位在国家对经济关系的干预上，并将平等当事人的合同关系排除在外。李昌麒教授认为，经济法指国家为了克服市场调节的盲目性和局限性而制定的，需要由国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规范。它不同于行政法的“国家本位”和民法的“个体本位”，它以“社会本位”为指导思想，以维护社会公共利益为出发点。 三、经济法与国家干预的关系 1.经济法是国家干预经济的主要法律形式 国家对经济的干预手段并不单一，我国综合运用了经济、行政、法律、政策等多种方式。经济手段指由经济利益驱动实现，还未上升为法律规定的，以计划、税收、利率 、汇率、工资、价格、补贴、经济惩罚等方式为代表的措施。行政手段是国家行政机关通过命令、指令、决定等直接调控社会经济运行的活动，但其使用易产生行政官员及行政机关随意行为的弊端。法律手段就是用法律来维护市场秩序，规范经济活动。经济法是法律手段干预经济的主要形式，它需要国家运用宏观和微观结合的干预手段来保障国家、社会、个人利益的协调统一，以“社会本位”为出发点，全面均衡推动市场有效运行；它具有公私法混合的性质，平衡了市场利益结构，又借国家权力限制私权，达到最优化形式；它还可以规范政府的宏观和微观的活动。 2.经济法也是干预“国家干预”的法 国家干预克服了市场失灵的弊端，但它会产生无效干预，过度干预。除此之外，还有权力寻租、官僚主义、政策滞后、效率低下、成本高昂等失灵现象。政府干预是国家干预的主要形式，政府自身是由作为人的成员组成，其机构及成员也具有经济人的特性，做出的决策可能有损公益，所以在经济法执行国家干预经济职能的同时，还要干预“国家干预”，这与许多学者所提出的经济立法“政府干预”与“干预政府”相一致，所以经济法也是干预“国家干预”的法。 四、经济法对国家干预的法律规制 为克制国家干预过程中的缺陷，经济法应就干预的主体、范围、时间、地域以及手段和责任做出规定。首先，应遵循干预有据、干预有度以及干预有效的原则，以明确的法律依据为准，坚持适度干预原则，将干预功能最大限度发挥。其次，应对主体做出规定，以政府干预为主，但又不限于此，基于政府工作的庞杂性与具体性，应明确各级政府机关及职能部门的职权划分和范围。第三，明确范围和责任。对象上应注意时机和范围，不缺位，不越位，需要时才能“出手”。第四，规范国家干预的手段方法。充分的运用立法手段，如对不正当竞争、限制竞争行为、社会保障、环境资源的合理应用和保护进行规范，将多种手段完美结合。 综上所述，经济法与国家干预联系密切，须注重经济法对国家干预的规制，有效结合“看得见的手”与“看不见的手”的功能，以适应日益复杂多变的经济格局，维护社会公共利益和经济稳步发展。

法律手段论文范文第13篇

摘 要：衔接理论一直是语言学、翻译学研究的重点，法律语言翻译研究是翻译研究的一个分支，法律语言要求语言衔接用词准确。笔者以《中华人民共和国劳动合同法》英汉平行文本为研究对象，运用韩礼德的衔接理论，对比分析英汉衔接方式的差异，为法律翻译提供一定的帮助。

关键词：法律翻译 对比 衔接手段

中图分类号：H315 文献标识码：A 文章编号：1672-3791（2016）07（a）-0144-02

我国法律界与国外法律界的交流日渐频繁，中文法律条文的翻译特别是英译已经变得日益迫切。韩礼德的Cohesion in English是语言学领域的里程碑，其衔接理论是系统功能语言学的主要理论之一。1984年，胡壮麟[1]曾经系统得介绍韩礼德的系统功能语言学。几十年来系统功能语言学的理论发展和具体应用都取得了丰硕成果，但田贵森[2]呼吁在翻译研究中，结合功能语言学，推动功能语言学在中国的进一步发展。

韩礼德和哈桑在《英语的衔接》中指出：衔接是语篇的一个成分和对解释它起重要作用的其他成分之间的语义关系。（Halliday）[3]。语法衔接手段分为四种：指称、替代、省略、逻辑连接。指称是语义关系，使发话者通过语言手段来指代语篇中所涉及的实体、概念或事，分为人称指称、指示指称和比较指称。替代指用替代形式指代上下文出现的词语，分为名词性替代、动词性替代和分句性替代。省略指某结构中未出现的词语可以从语篇的小句或句子中回找，有助于话语的语义结构并且建立了一种词汇语法关系。逻辑连接指语篇中的连接成分本身就是具有明确含义的词语，分为四类：添加、转折、因果和时空。

1 汉英法律平行文本语法衔接手段对比研究

1.1 指称衔接

1.1.1 人称指称

英汉两个文本的人称指称有以下差异：第一，英文文本中出现人称代词的次数比中文多，英文文本中共有87个，在中文文本中大部分被省略，而被翻译成中文的只有14个；第二，这14个人称指称，中文采用重复的方式翻译成“劳动者”“用人单位”等，而不是“他的”“他”等。比如：When an employer hires an employee， it shall not detain his identity card or other certificates， nor require him to provide a guaranty or collect money or property from him under any other excuse。中文译为：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。可见，it在中文文本中被省译，his译成“劳动者的”，两个him都译成“劳动者”。再如，The state organs， public institutes， social organizations， and their employees among them there is an employment relationship shall observe this Law in the formation， fulfillment， change， dissolution， or termination of their labor contracts。中文译为：国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。英文中有三个人称代词their、them、their，而在中文文本中，只有第一个their被译出“其”，剩下的两个人称代词都被省略。

1.1.2 指示指称

英文中只有一种指示指称this，共出现19次，所有的this都出现在this law这个搭配中，在中文中，这19个this共有18次译为“本”，1次译成“该”。这表明英汉法律文本在指示指称上的没有差异，在翻译指示指称时大部分译成“本”，符合中文法律语言的表达习惯。

1.1.3 比较指称

据统计《劳动合同法》英文文本中的比较指称共出现54次，中文文本中共出现54次。英汉文本的比较指称呈现对等趋势，并无差异，所以在翻译时法律文本中的比较指称一般采用直译的方法。比如，英：Where the employer has no employees at the same or similar position， it shall determinate the remuneration by reference to that paid to employees at the same or similar position at the place where the employer is located。中：用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近劳动者的劳动报酬确定。这句话中两个same和两个similar在中文中都对等地译出。

1.2 省略

《劳动合同法》英文和中文没有出现省略的情况，这归因与法律语言的严谨和准确，而省略会导致歧义，所以不论英文还是中文都避免使用省略这种衔接方式。

1.3 替代

全篇英文文本中只出现1次替代手段so。英：An employer shall strictly execute the criterion on production quota， it shall not force any of its employees to work overtime or make any of his employees to do so in a disguised form。中：用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。在英文中，so代替前面的work overtime，在中文中，so没有被省译或译为“这样”之类的词，而是重复“加班”。

1.4 连接手段

根据统计，英文共有257个衔接词或词组，中文共有162个译出，由此看出，英文中的连接词比中文的多。英文中的有些连接词在中文中有对应的翻译，比如if、where、unless、when等，有些却在中文中省略，比如and共出现98次，中文中对应的“并且”“和”有54次，其余的44次都被省略，but共出现5次，但中文中的“但”只有1次，被省略4次，thus出现1次，在中文中省译。比如，英：The rules and procedures set up by the employer are contrary to any law or regulation and impair the rights of the employees。中：用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益。这句话英文中使用两个and在中文中都被省译。再如，英：Where an employment relationship has already been established with an employee but no written labor contract has been entered simultaneously， a written labor contract shall be concluded within one month from the date when the employee begins to work。中：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 这句话中文省略了but，when也没有在中文中体现出来，where在法律文本中都翻译成“……的”，表示条件，和if的意思一样，在法律文本中放置于句首。

2 结语

英文法律文本中的语法衔接的次数远远大于中文文本中语法衔接的次数；人称指称在英语法律文本中很常见，但是在对应的中文文本中大部分被省略，未被省略的人称指称，中文则采用重复的方式翻译；英文法律文本中出现的替代衔接手段，在中文文本中采用重复的方式，将具体替代的内容翻译出来；就连接手段而言，英文法律文本的连接手段比中文文本的多，中文将部分连接手段省译。

参考文献

[1] 胡壮麟.韩礼德的语言观[J].外语教学与研究，1984（1）：23-29.

法律手段论文范文第14篇

【关键词】科学发展观；社会主义；法治建设

“科学发展观的核心是以人为本，是同马克思列宁主义、思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想既一脉相承又与时俱进的科学理论，是我国经济社会发展的重要指导方针，是发展中国特色社会主义必须坚持和贯彻的重大战略思想。”所以，科学发展观是我国法制建设的重要理论指针。

法治是人类文明和进步的重要标志，是维护社会公平和正义的重要手段。法治是一种宏观的治国方略，指国家在多种社会控制手段面前选择以法律为主的手段进行控制和治理，即“依法治国”；法治是一种理性的办事原则，即“依法执政”、“依法行政”、“依法办事”；社会主义法治批判地继承了人类文明发展史上的优秀成果，形成了有中国特色的法治思想。我国社会主义法治内涵十分丰富，其基本含义是依据法律而不是以个人的意来管理国家和社会事务，实行法治而不是人治，其核心是确立和实现以宪法和法律为治国权威的标准。

一、改革开放以来我国法治建设的进程

自十一届三中全会以来，根据发展民主，健全法治，建设法治国家的基本方针，我国的依法治国事业取得了举世瞩目的成就。这30年的法治改革经历了三个阶段：

第一个阶段是从1978年到1994年，这是从人治到法制的转变阶段。党的十一届三中全会标志着我国新时期法制建设的开始。但那时法制的主要理念是把法治当作的工具，法制对于社会生活、经济活动、国家制度文明进展的制度价值几乎没有。

第二个阶段是从1994年到2004年，是政策之治的阶段。这一阶段的政策有一定的程序性、权威性和公开性，并以文件、规范、规章等合法的形式表现出来。这十年里非常突出的一个现象就是用政策、文件来治国。政策之治是追求短期效果，缺乏法律本身应有的一些基本特征，而法制要求规范，要求它的规则性具有可预期性以及有相应的司法机构来支持，这些都是政策之治不具备的。

第三个阶段从2004年至今，是从政策之治向法治的转型。这一阶段的立法，大多数涉及我国改革多年来一直没有解决的最深层的矛盾、最重大的利益冲突。2004年修宪，第一次把尊重和保障人权、保护私有财产及其权利写进宪法。其后《物权法》、《劳动合同法》的制定，《公司法》、《证券法》的修改等都是涉及人们利益的法律。

二、社会主义法治建设的必要性及问题

社会主义民主的实质是人民当家作主。人民当家作主的权利、方式、程序必须由法律规定并予以保障。我国是人民当家作主的社会主义国家，人民民主最可能通过法治的方式表现出来，而社会主义法治也必须从民主中获得自己政治的和道德的合法性。没有民主，法治就缺少了其重要的基石。正是基于这样的理念，我国宪法规定，中华人民共和国的一切权力属于人民。法治是法律规则的统治，规则的制定是实行法治的前提。人民代表大会通过法律制定的民主程序把人民的意志反映在法律当中，因此，法治就是按照人民的意志治理国家。

三、社会主义法制建设途径

“高举邓小平理论的伟大旗帜，把建设有中国特色的社会主义全面推向二十一世纪”。为了实现这一宏伟目标，必须大力加强社会主义法治建设。走依法治国之路。适应社会主义市场经济的要求，勇于创新，积极探索有中国特色社会主义法治国家的发展道路。当前，加快社会主义法治建设的步伐，应着重抓好以下几方面的工作：

（一）高举邓小平理论伟大旗帜，全方位推进社会主义法治建设，不断开创社会主义法治建设新局面。邓小平理论是当代中国的马克思主义，是马克思主义在中国发展的新阶段。只有高举邓小平理论伟大旗帜，“坚持一手抓建设，一手抓法制”的方针，有中国特色社会主义民主法治建设才能沿着正确的方向快速地推进，才能全面推向二十一世纪。

（二）把建立有中国特色社会主义法律体系进一步加强立法工作的目标。改革开放近二十年以来，我国立法工作取得了重大的发展，立法数量急剧增长，初步形成了一个以宪法为基础的社会主义法律体系。

（三）以加强和完善执法、司法为目标，推进行政执法制度和司法制度改革。经过几十年特别是近20年的探索，我国初步建立起了有中国特色的行政执法制度与司法制度。从总体上讲，行政执法工作和司法工作在维护社会稳定，促进经济发展，保障公民、法人和其他组织的合法权益，保证改革开放和现代化建设各项事业的顺利进行等各方面，都发挥了非常重要的作用。

（四）建设有中国特色的社会主义的法律文化，深入开展普法宣传教育工作。社会主义法治国家要以继承、发扬人类法律文化的优秀成果、符合人民意愿的社会主义法律文化为其思想基础与文化资源。我们在普法教育中，要以领导干部的民主法制教育为重点。只有广大干部群众真正懂得我国社会主义法律的重要意义，才能真正认真地执法、守法、监督法律的实施。在建设有中国特色的社会主义实践中，我们要在继承历史上和国外合理的进步的法律文化基础上，大力弘扬社会主义民主与法制精神，努力发展有中国特色的社会主义法律文化。

参考文献

[1] 武育香.社会主义政治文明与民主法制建设[J].理论建设，2006（1）：45-48.

法律手段论文范文第15篇

人类社会发展的历史证明，为了维持社会的正常秩序，必须使人类活动按一定的社会的行为规范进行，通过某种社会力量使人们遵从社会规范，维持社会秩序的过程，就是社会控制(Social Control）。社会控制有多种类型，法律是其中的一种，习惯、道德、伦理、宗教等都是社会控制的形式。“在某种意义上来讲，法是一种在发达社会中被高度的专门研究过的社会控制──在这样的社会里对权力理性的和有序的运用的一种社会控制。” 布莱克曾把法与其他社会控制之间的关系概括为一个公式：法的变化与其他社会控制成反比。

在中国传统社会中，国家的控制相对比较弱小，公共权力往往并不深入广大的乡村地区，乡村多依赖宗教和士绅，借助礼教和调解制度已足以维系秩序。整体社会秩序由“国法”和“宗法”这“二元”共同维持，两者相互承认，相互支持，构成了中国古代社会控制的一道独特的风景线。

改革开放以来，随着依法治国，建设社会主义法制的战略决策的确定，我国法制建设有了长足的进步，“无法可依”的时代已告结束，以宪法为核心的社会主义法律制度体系正在形成。但毋庸讳言，我国由传统的人治国家向法治国家迈进的过程中，社会生活并未如这些既定的规则和秩序有条不紊的进行下去，甚至出现了“法律过剩”的现象。如果以牺牲传统来换取快速“现代化”，其实质是在摧毁文化。在摧毁自身传统的同时，法律又不能使本土接受异质土壤所生长出来的其它文化，其后果是可怕的。这就不能不让我们进行一个理性的反思。在此条件下，庞德先生所著的《通过法律的社会控制》或许对我们有些助益。

庞德先生是美国社会学法学的创始人和主要代表人物，20世纪西方法学界的权威人物之一。他的《通过法律的社会控制》一书，是美国社会从自由资本主义时期过渡到垄断资本主义以后，垄断资产阶级在经济、政治和社会等方面的新发展、新变化在法律思想和法律价值观方面的必然要求的较为集中的体现。他的许多观点对我国的现代法制有着或多或少的启示与助益。庞德先生的《通过法律的社会控制》主要有如下特点：

一、与时俱进、深具意义

从19世纪末开始，西方主要资本主义社会由自由资本主义社会进入垄断资本主义阶段。“法律社会化”成为时代的潮流。法律社会化充分反映出社会价值观念的重大转变，即从强调自由到限制自由、突出个性和个人权利到限制个人人权和重视社会躲闪的转变。如果法学的对象依然与现实生活脱节，局限于现有法律制度的要素和结构分析，只是像分析法学家那样机械地注释成文法和判例法，一味地认为法仅以国家武力作为制裁，不为国家运用法律手段解决社会问题提供指南或提出意见，就不能适应社会和法律实践的需要。此时，美国的法学领域也迫切需要一种新的理论来更好地为垄断资本服务。庞德以“革新”传统法律和法学理论以适应美国社会的变化为目标，创立了社会学法学派，写出了以《通过法律的社会控制》为代表的一系列著作。适应了社会和法律实践的需要，也奠定了其美国法理学权威的地位，以此为核心构成了其社会学法学理论体系，极大地推动了西方法社会学的发展。

二、结构完整，体系新颖

本书共分为四章，从第一章的“文明和社会控制”入手，论述了文明、社会控制和法律三者之间的关系，强调随着文明的发展，法律已成为社会控制的主要手段。第2章强调了“什么是法律”，认为历史上三个完全不同的东西都曾使用法律的名称，给人们讨论“什么是法律”这个问题告成了很多混乱，于是力图用“社会控制”的观念加以统一，并分析了有效法律行动的局限性，得出“如果法律在今天是社会控制的主要手段，它就需要宗教、道德和教育的支持”的结论。第3章“法律的任务”，论证法律的目的是正义，它能在最少阻碍和浪费的条件下尽可能多地满足人们的利益，并把利益区分为“个人利益”、“公共利益”和“社会利益”三类。第4章“价值问题”，提出了法律价值的理论，强调价值问题虽是一个困难问题，但它是法律科学所不能回避的，并对当代的三种法律价值论进行分析评判，提出“真正合理的价值评价方法。”

三、兼收并蓄，富于创新

庞德法理学的思想来源非常广泛，除了霍姆斯的实用主义法学，威廉·詹姆斯的实用主义哲学，沃德、罗斯的社会力量和社会控制学说之外，还大量汲取了欧陆19-20世纪社会科学的理论营养，如埃利希的“活法”说等理论，但对庞德法理学体系构建最关键的要属新功利主义法学家耶林的“利益说”和新黑格尔主义法学家柯勒的法与文明的理论。当然，作者并非盲目吸收，而是取其精华富于创新，如：针对霍姆斯提出的法的“坏人的预测”角度，庞德认为法的出发点同样可以是好人的利益要求； 针对霍姆斯把强力作为法的价值尺度，庞德认为强力必须从属于正义、安全、均衡。总之，本书充分体现了作者的作为一位法学大家应有的风度和魅力。

四、论证周到、思维严密

在《通过法律的社会控制》一书中，庞德首先论述了法律、文明和社会控制三者之间的关系。社会控制化是庞德法律思想的核心内容 ，与一般控制论(通过信息的社会控制)不同，庞德是从社会学的角度提出问题的，即人类社会发展的历史证明，为了维持社会的正常秩序，必须使人类活动按一定的社会的行为规范进行，通过某种社会力量使人们遵从社会规范，维持社会秩序的过程，就是社会控制。他认为：“社会控制世俗化了”，所有其他社会控制的手段就被视为只能行使从属于法律并在法律确定范围内的纪律性权力。发达的经济秩序要求社会控制必须具有确定性、一致性和稳定性，其他社会规范如道德、宗教等因其易变性和冲突性都不能适应这一需要。他主张把法律作为社会控制的主要工具，通过法律实现社会控制 。但是，庞德在肯定法律是社会控制的主要手段的同时，并不否定其他社会控制手段的作用，而是强调几种手段应相互配合共同起作用。用他的话说就是：“在我们生活的地上世界里，如果法律在今天是社会控制的主要手段，那末它需要宗教、道德和教育的支持；而如果它不能再得到有组织的宗教和家族的支持的话，那末它就更加需要这些方面的支持了。

五、科学定义，翔实说明

对于什么是法律，庞德吸收了各派的某些合理成分，并力图在社会控制论的基础上将它们统一起来，他强调用社会控制的观念来统一法律概念。庞德设想一种制度，它是“照一批在司法和行政过程中使用的权威性法令来实施的高度专门形式的社会控制。”这种制度包括了前面所说的法律秩序、权威性资料、司法和行政过程三个部分。他认为法律包括各种法令、技术和理想，包括发展和适用法令的技术、法律工作者的业务艺术。而法令又是由各种规则、原则、说明概念的法令和规定标准的法令所组成的。他认为法律与其说是一种权力不如说是一种对权力的限制。庞德把法律定义为一种社会控制的制度或工具，这一思想本身确有新颖之处，使西方法学界对于法律概念的研究前进了一步。

六、精于理论、服务实践。

庞德认为法律的任务在于以最少的浪费来调整各种利益的冲突，保障和实现社会利益。法律是利益保障的主要机制，正如他所说：“我们主要是通过把我们所称遥法律权利赋予各种利益的人来保障这些利益的。”而利益在法律上的保障体现为法律权利。他认为经由政治组织社会所进行的社会控制的一个得要的特点，即谋求在理性的基础上并以人们所设想的正义目标而实现社会控制。”法律作为社会控制最有效的工具，其任务就在于使人的合作本能与利己本能之间保持均衡，即不能偏向于合作本能而疏于保障个人利益，又不能放纵利己本能而使社会秩序、安全和正义遭到破坏。而通过法律保护一定的利益，这是一种在法学史上颇有深度的思想。对于法律价值，庞德列举了法学史上出现过的种种价值理论，如神学的、理性的、历史的、自由的、以经济学为基础的、从阶级斗争理论中推论出来价值尺度。他宣称：“对各种利益的承认或拒绝承认以及划定那些得到承认的利益的界限，最终都是按照一个确定的价值尺度进行的。” 作为一名学识渊博且注重实效的法学家，庞德深知社会矛盾尖锐复杂的美国社会，在其对法律价值和法律任务等进行了科学的阐述并被广泛认可后，他的思想在美国立法和司法实践中得了广泛的应用。美国人认为，庞德属于这样一批学者的行列，这批学者以他们的学说，洞察力和出于理性的勇敢言行改变了美国的种种制度。 当然，白璧微瑕，作为一个资本主义20世纪的法学家，作为相关领域的少有著作，受种种条件尤其是当时历史条件和其自身立场的限制，本书也不可避免的存在着一些缺点：

一、 宗教的控制作用极其有限

庞德认为社会控制有组织的宗教和家族的支持。但是他在文中又认为发达的经济秩序要求社会控制必须具有确定性、一致性和稳定性，其他社会规范如道德、宗教等因其易变性和冲突性都不能适应这一需要。这似乎存在着矛盾。对于我国而言，社会控制主要是法律和道德，至于家族和宗教是微不足道也是应该否定的。

二、 利益出发点的阶级性