法学研究论文范文

法学研究论文范文第1篇

（一）宪法学者：“绿原上啃枯草的动物”

在这里，我首先还是想起老黑格尔的那句话：“哲学家都是在绿原上啃枯草的动物。”这句话可以说是近代以来思想界的一个谶语。我们看到，自近代社会开始，哲学在不断地衰落，尤其是单纯的哲学。这也可以看出，人类社会近代以来的发展有一个趋势，就是：不带技术性的思想，特别是一种形而上的思想，其作用会慢慢淡出历史舞台。所以现在我们看到，在外国大学里，哲学系的学费特别便宜。什么专业最贵呢？法学和医学，经济学还未必最贵，还比较一般。例如，美国大学法学院理的学费会超过其他人文社科的三倍，在其他发达国家也基本是这样一个情况。从中我们可以看出，不带技术性的思考不断地贬值，这也许是人类社会发展的一个特性，但也没有办法，当然这也有一定的必然性。因为在近代以前的社会，基本上是一个价值一元化的世界，我们的终极价值是靠上帝、靠基督教、靠终极规范来维持的；这个体系到了近代被打破了，那些纯粹的、脱离实际的、脱离形而下的思辩，虽然在历史上曾发挥过一定的作用，但是它在近代以后，随着柏林所讲的价值多元化、流动化的时代的到来，它不得不退出历史舞台，它的功能基本上已经发挥完了。当然这里也有一个自由经济的选择问题，由于自由经济需要技术理性，所以这类理性可以得到很大的发展；法学，其实就是属于这样的一门学问，它具有强烈的实践性，所以它的学费会不断高起来。所以黑格尔这句话就成为谶语，这是非常有意思的事情。

回望我们的宪法学，我发现，中国目前的宪法学家或者说是宪法学者，恰恰才象是在绿原上啃枯草的动物，他们所拥有的资源是最少的，但他们所思考的问题、所承担的思考的责任恰恰是最大的。在刚才开会之前，我还听到向阳（指浙江省高级人民法院叶向阳法官-整理者注）的关于“农嫁女”案件的介绍，我就有这种感受。我们目前中国宪法学所拥有的解决问题的能力还是非常有限的，但所面对的问题则是连国际上最前沿的宪法学理论都未必能解决的问题。这里有极大的反差结构。在中国，应该说，我们宪法学没什么很大的发展，正如许崇德教授前不久来浙大作讲座时也承认：目前宪法学研究的状况基本上是规模不大、人数不多、层次不高。宪法学的生存空间也在变小，许多领域不断被挤占，其他学科进入宪法学攻城略地。比如说，法理学，它大规模地进入宪法学，当然法理学本身也需要在某个部门法寻找落脚点，这在西方法学界十分常见，例如克里勒、Alexy、Dworkin；法理学也确实需要把触手伸到部门法中去，而离它最近的就是宪法，而侵略邻国的领土成本本来就相对低一些。（笑声）但这对宪法学，就形成了严峻的挑战。

不仅法理学，甚至非法学专业，如经济学等都侵入宪法学，通常说“经济学帝国主义”就是其强势学科的体现，而且自改革开放以来，社会对它的需求非常大，这样它的研究队伍就不断扩大，吸收了许多优秀的人才，这些学者本来可以搞其他不同的学科，但由于看到经济学太有力量，就被吸收进入，比如，我们现在浙大的汪丁丁教授，他原来是搞数学出身的，也被吸收到经济学当中去，还有许多其他人。

在法学领域也是这样，它是互相吸收的，一些优秀的人才会被吸收到热门的部门法当中，如经济法、民法学；法理学也不错。法理学在中国比较奇怪：本来在现代法治社会，供养法理学的养分不多，所以法理学的教授不多，只有那些非常顶尖的思考者才能留在法理学界。比如我国台湾地区，有一个非常好的法理学家颜厥安教授，原来是在台大是搞法理学的，现在也转入部门法研究。这里也可以看到黑格尔那句的谶语的含义。但是，在中国很奇怪，法理学的队伍很庞大，而且积聚了很多人才，其中有很多优秀的学者，比如我们浙大的孙笑侠教授，这次他从哈佛回来，我们就可以问他，在美国的法理学界不会这么热闹吧。（笑声）另外，其他部门法的学者也有转入宪法学出击一下的，例如中政大的方流芳教授，这跟现在不同学科之间的互相勾通也有关。跨学科研究、交叉学科研究在当今世界正在形成一股潮流，这个潮流很奇怪，很难说它将来会往何处去。我们浙大有个“跨学科研究中心”（ICSS），是汪丁丁教授在主持的，现在办的很红火，该中心就是力图开拓经济学、哲学、法学、社会学、政治学等各学科的交叉研究，我也参加过几次活动。这确实是世界学术界的一个动向，但这个动向会如何发展，就不得而知了。韦伯在《以学术为业》里曾指出，自近代以来，学术是靠分化来确立学者自己的个性，并且只有通过这样才能确定学者的功能，才能在思想上作出贡献的，这是近代以来学术发展的宿命，所以跨学科研究是受到排斥的；它不像古代那种包罗万象式的，而在启蒙时期的法国还有伏尔泰式的、百科全书式的学者，还有德国当时的莱布尼兹就既是著名哲学家，又是微积分的发明者。但近代以后就不行了，慢慢出现了学科分化。法学领域也是这样，甚至法学作为一级学科，其内部分化也很厉害。看其下的部门法，大致可以说搞宪法的不懂民法，搞民法的不懂宪法。在日本，这种分化程度就更严重了，这对我们有一定的提示意义。在日本，宪法的研究领域是很小的，在整个世界可能是最小的，我们说日本人的侵略性很大，但在学术上，他没有一点侵略性，许多著名的学者，研究范围都非常小，比如芦部信喜教授，他是日本第四代或者说至少是第三代宪法学的泰斗，他一生中主要研究宪法诉讼，当然还研究过代议制度；还有杉原泰雄教授研究的是理论，他们都有非常小的领域，直到晚年时，才写一些范围比较大的教科书，即标准教科书。在中国比较乱，谁都可以出教科书，许多学者是靠写教科书出名的。那么再说那跨学科研究，它在世界的命运姑且不论，在中国的背景下，它的命运是否非常乐观，还值得考虑。从日本宪法学者研究领域的小规模中可以看出，估计这里面有很深的谋略。因为在一个文化发展的后进国家，学科的跨越式发展需要小规模发展，这就象当年红军长征，跨越式前进需要轻装上阵，不能锅锅盆盆都带上，要扔掉很多东西。当然，时代也确实需要跨学科研究的模式，但不是每一个人都能够做到的，尤其不应该大家都一哄而上地去做，因为这不是每一个人都能胜任的，只有极个别的思想家才能做到。

（二）再追问：宪法真的是“母法”吗？

刚才说到民法，我觉得许多人对于民法与宪法关系“非常密切”这一点认识之中存在一定的误解。许多部门法的研究的确无法绕开宪法，比如诉讼法，目前它的研究就无法绕开司法改革这一热门问题，可以说这也是诉讼法研究的生命线，无论民诉、刑诉、行诉，都是这样。而司法改革有一个瓶颈是客观存在的，这与我们的宪法体制有关。一些部门法，如民法，也离不开宪法诉讼的的问题，有些宪法诉讼就是民法案件上升为宪法案件的，在这里确实有一定关联性。

但就民法和宪法，我们国内有一种误解，认为宪法是“母法”。我对这个观点有一定的看法，认为不能片面理解。从历史的角度来看，民法才可以说是母法，它在古罗马的时候就出现了，并单独形成了民法学问；而宪法是在近代以后产生的。从规范角度上看，也不能这样认为。把宪法当作“母法”，这首先是由我们国家法制体系内部发展的状况导致了这样的一种认识。在建国初期，我们国家没有什么法律，只有婚姻法、法等，再就是54年制定的宪法，然后再依据它制定其他各部门法，于是产生一种错觉，好象是宪法产生出其他部门法的。在外国并不是这样的，很难说宪法对其他法律具有“母体性”，只可以说其中一些条文具有这样的功能，但大部分条文不是这样的，它更不可能产生出民法。第二，建国初期的一些宪法学家，最主要是吴家麟教授，提出了这个概念；当然在民国时期，也有一些学者隐隐约约提出了这样的概念，这都跟中国的法制发展，或者说没有法统有关系，因为人类的认识总是受到时代的政治经济条件发展的限制。吴老师对此的展开论述很少，我分析了一下，吴老师的观点主要是对凯尔森的法律位阶理论的误解，凯尔森所说的宪法的最高地位，并不是说宪法产生出下位的法，只是说下位的法不能与宪法抵触，抵触了就无效，这体现了宪法处于金字塔顶端的位置，但不能由此推出它分化出下面的法。如果从物理学的角度观察，一般是基础层面的东西先累积起来，才产生出上面的东西，这对于我们是有启发意义的，比如民法如果不发展，宪法就根本不可能成为宪法。在现代，凯尔森的理论受到挑战，卢曼的理论就这样，记得季卫东教授还用太极图的说法，认为金字塔的顶端也是不停地流动、循环的。把整部宪法看成是母法，是比较简单的认识，而且是在中国那浓重的宗法观念的影响下，宪法被确认为母亲的。当然，这种认识也促使了许多部门法的学者来研究宪法，这也是一个“美丽的误解”。

总之，我觉得，我们中国目前宪法学处于这样一个状况，简单的说就是许老师的评价：研究规模不大，层次不高，人数也不多。看我们每年宪法学年会到会的人，能到会的基本都到会了，大致是一百多一些，而我们知道，我国目前有法学院或法律系的大学已经有三百多了，也就是说在中国，至少需要三百多个宪法学学者，这样也只能是一个学校分一个。而且这一百多个人里面，构成也很复杂，其中专门在研究宪法的就更少了，这些人，按照我的说法，就是在绿原上啃枯草的动物。（笑声）这里面带着一种精神，就是敢于、能够在绿原上啃枯草，这种上啃枯草的精神是非常可贵的。虽然我们时代对宪法学的需求不是很大，迄今为止还是这样的，（后面谈到的宪法学的机遇，再对此另做分析。）宪法学的学者不需要很多，也不可能产生出很多，尽管这样，宪法学者还能够坚持研究，去追问，去探究，这是很可贵的。这是今日宪法学的基本状况。

（三）解说性：我国传统的宪法学方法

至于我们说宪法学作为一门学问，它的性质，或者说它的体质是怎么样的。我这里有一个粗陋的结论：从任何学科的发展史中可以看出，基本上是以方法确定个性，或者说以方法来形成学问的性质的。在宪法学内部也是这样的，以方法形成宪法学的个性，然后在一些发达国家形成宪法学的一些流派。我们现在要来讨论一下。

迄今为止，我国宪法学采用哪些方法，这些方法就决定了我国宪法学的性格与风貌。我觉得，我国宪法学迄今虽然有很多方法，但我觉得最主要的一种方法，还是说明性的，或者说是解说性的。解说和解释不是完全一样的，解释学是一门很深的学问，而且很多学问就是解释性的。西方有一个学者的名言是：“Therearenofacts，onlyinterpretations”，就是说，那里没有事实，只有解释。说明许多学问其实就是解释的学问。迦达默尔的《哲学解释学》就能使人对学问有更深的认识。

但解说就不然。打一个不完全恰当的比方，解说就如同展览馆中的解说小姐为大家作介绍；而解释呢，则是探究性的，解释当中往往加入了解释主体的价值判断，而对这些加入的价值判断以及别人的价值判断，又要进行考量、评判、梳理。可以说，任何学问最基本的部分都是解释性的。法学更是如此。法学最核心的部分就表现为法教义学，其中最基本的方法就是解释；而且这种解释又不是简单的解说，它是探究性的，还是立足于一定的价值体系、价值框架中进行的。宪法学也是如此，它是非常复杂的一门学问。可是，这种解释与我们目前所采纳的解说是不一样的。

我国目前的解说风格是怎么形成的呢？人类探究、思考的任何方法，与政治社会结构的状况是分不开的。迄今为止，这种解说的方法首先是政治体制的先予。当前政治体制，要求先制定出一部宪法，而且这部宪法的功能，如同志说的，是治国安邦的总章程。这项功能的确立本身是非常重要的，但实施过程则未必是最重要的，也就是说，它的法形成的价值高于其法实现的价值。所以，主席到最后就说，宪法是我自己制定的，我自己都记不清有几条了；刘少奇晚年的命运与此也有密切相关。当然，现在执政党在开始纠正这种看法。但当时不然，制定行为本身就已经蕴涵了价值，而且从当时的政治体制来看，只需要这种制定的价值。在这种情况下，宪法未必需要实现，只需要大众去接受它、理解它，这体现了政治上的认同，在这里获取政权的合法性。我们知道，中国共产党的政权是通过革命获得的，政权建立后，其合法性需要进一步得到人民的确认，于是就要制定宪法。这个政治上的要求，迄今为止，体现在宪法学的功能就是需要进行解说、说明即可。

但这不是法教义学上的解释，也就是说，它不具有实践性，只有一种单纯的确认，不走向实践的，而成为意识形态宣传的一个部分，被编入意识形态的流程当中。而且，这个解说性还带有一定的强制性，因为解说的主体与国家公权力是联系在一起，所以这种解说与博物馆里解说员的解说还不一样，它背靠着一个强大的公权力，解说本身就是一种权力话语，即，该解说不仅希望得到理解，而且你如果不理解，也得理解。这一性格，影响到宪法学的研究。你可以看到，宪法学的研究中，断定性的论述很多，它不是靠论证，而更多的是判断。我们老一辈许多杰出的宪法学家的文章的一个风格就是，在文章开始先进行判断，而且是独断性的判断，这个独断性虽然是其个人的独断，其实是希望这种个人的独断被编入意识形态的话语当中去。我们许多年轻的学者，都是受老一辈宪法学家哺育出来的，往往也带有这种风格，盛行独断，经常说“我认为”怎样，（笑声）如果不这么说，连文章都很难发表，因为会被认为没有独创性。因为意识形态内部已经形成一体的结构。

总的来说，我国迄今的宪法学方法有很多，但最显著的方法就是这种解说性的方法。

（四）今日宪法学的方法：“个性化趋向”

但这几年，特别是自从上世纪90年代末以来，我国宪法学的研究也出现了一些新的景象，出现了一些新的方法的探索。现在也好，将来也好，中国宪法学必然要经历一番宪法学方法论的觉醒。我们的时代要求我们思考的方法的多样化，这与价值多元化的趋势是一致的。改革开放自70年代抹开始，但那时还不行，必须有些个性化的积累，积累到一定时候，方法论的觉醒才可能发生。我们现在还没有完全觉醒，即还没有进入大规模的觉醒，当然有一些人开始清醒过来，这些人睡眠不好，经常失眠，我就是属于经常失眠的人。（笑声）

那么，在90年代末之后，开始出现了一些个性化的积累，出现了宪法学方法的“个性化趋向”。这种趋向不是单一的，有各种各样的个性开始暂露头角。首先，我们应该承认，传统的解说性的宪法学，现在仍然居于主流地位，这是很难取代的。但是，现在也出现了如下几种新的方法的探索。当然，这些新的方法之间是很难截然分开的，对于一个学者来说，几种方法可能是结合在一块的，但是这几种方法都具有自己的个性，我们如果以个性为单位，而不是以学者所运用的方法体系来区分的话，我觉得有这么几种类别。

第一种是宪法哲学的研究。它主要探讨宪法学所涉及的原命题，这部分学者退到宪法学的原点上，力图根本性地回答问题。这个探索的背景，与我国传统中对玄学的追求也有关。在中国比较奇怪，学问搞得越玄，人们就觉得你越有学问。这从老庄时代就沿承下来，通过宋明理学的锤炼，根深蒂固地形成了这种学术的指向。这种思维定势在宪法学研究中也有一定的影响。当然，这更与我国近代以来社会政治的背景有关，由于我国近代以来百年积弱，许多文人志士，包括我们共产党人，就力图根本性地解决“问题”，所以胡适“不谈主义，只谈问题”的思想一定会被否定，不是学术否定它，是实践的浪潮冲击它，革命的波涛一定淹没这种思考方式。不过，宪法哲学这种思考方式在西方也有，但主要是政治哲学对我们问题的研究。应该说，这种的研究也是很重要的。

第二种方法，是宪法解释学。这个宪法解释学，在理论上，虽然没有明确提出，但实际上就是力图从解说性宪法学直接走向解释性宪法学，即隐隐约约可以看出，这些学者欲摆脱解说性宪法学的窠臼，进入解释性宪法学的框架。但是，奇怪的是，虽然韩大元教授等一些学者大力提倡宪法解释学，但部分学者的研究成果，仍然不是宪法解释学的东西，而是对宪法解释学的基本原理、基本问题进行探究，这跟宪法哲学还是有一定关系的。

第三种方法，就是规范宪法学的方法。这其实是我个人“杜撰”的一个概念；（笑声）现在看来，许多学者都承认这个概念，比如北大张千帆教授在其新著《宪法学导论》中也谈到了规范宪法学的运用。应该说，在国际学术界没有这个概念，是我当时按捺不住，为中国宪法学提出这样的一个概念。

总之，几种方法已经暂露头角，但目前都处于探索阶段，都不成熟，处于不断发展的过程中。但我们可喜地看到，宪法学研究中毕竟出现了方法的个性化趋向，这种趋向有可能会带出我们宪法学研究的新景象，这恰恰是我们时代所需要和呼吁的，这涉及到宪法学机遇的问题。

二。今日宪法学的机遇

（一）当下宪法学的机遇：“天气稍好了一些”

谈到机遇，也不是就意味着很乐观。我个人认为，今日宪法学的机遇不是很大，但比过去好一些。据说北大的王磊教授，最近在修宪后到人大做了一个“宪法司法化的春天”的报告，讲完后，一位学生向他提出质疑：现在只能说天气好了一些，怎么能谈得上宪法的春天呢？（笑声）大家都知道，我们中国文人自古就比较，所谓文人骚客，都比较多情，甚至矫情，只要天气稍好一些，我们就可能强说“春天来了”。

当然，应该承认，现在的确是“天气是稍好了一些”。这是有根据的，并不是我的一相情愿。因为这可从三个方面可以判断：一个是时代的主题决定的；再一个是外国宪法学发展的经验；第三是宪法学内部通过方法个性化趋向的演变，所能为时代提供必要的功能。这一点很重要，关系到方法与机遇的关联结构，如果时代要求宪法学这样，宪法学也的确能这样，那么机遇就可能真的来了；反之，则不然。

我们时代的主题是，价值多元化趋势在慢慢地形成。这种趋势并不是突如其来的，也不是靠行政命令可以促成的。一些学者是在苛求价值多元化，这是一种误解；西方的经验是自由经济必然导致价值多元化，这种趋势出现后，则不得不通过政治体制、政治过程（politicalprocess）去整合它，因为价值多元化的倾向，毕竟并不是一个最好的结局，人类最好还是生存在比较单纯的、轻松的环境当中。但是没有办法，近代以来，人类社会必然出现价值多元化，这就需要新的政治体制，包括宪法体制来整合。这是由于近代以来，西方各国进入市场经济，或者说自由经济的必然结果。我国改革开放20多年来，经济以不可扭转之势稳步发展，谁也无法扭转这个局面，即使是我们伟大的中国共产党，这一目前人类社会最大的政治组织，也要顺应时代的潮流，因为她对我们国家、民族要有所承担，承担着历史责任，这是她的可爱之处：她力图为我们的国家负责。她没有力量，也不想去阻挡历史的潮流。这就从使多元化的趋势不断发展，利益主体不断分化，结果是价值观也就形成冲突，想禁也禁不住，只能把它们合理地限定在一定的框架里面，而且这个框架必须是合理框架，也就是法治的框架，这也就对宪法体制就有所要求。

我们就处在一个需要对各种价值观进行整合的时代，而且中国的传统一直对私的观念进行压抑，但私的观念又一直生生不息，之所以要压抑“私”，比如时代，以及孙中山强调“天下为公”，原因就是私的精神有强大的耐力，能不断地弥漫，这就使公共领域的形成更加重要，但靠压抑、斗私是不行的，公共领域的形成同时还需要建立一种机制，就是社会基本制度。Rawls是在无知之幕下设计出社会基本制度的，但无知之幕显然不是一个真实的话题，但它肯定会通过公共领域的形成，来构建、来确定、来完善社会基本制度。这个社会基本制度体现为一个规范的东西，就是宪法。我们现在已有宪法，通过对现行宪法的解释，学问意义上解释，也可以调整和形成公共领域的社会基本制度。这是时代的一个强烈的要求，它或多或少地会为我们的宪法学研究带来机遇。

第二方面是从外国经验来看。当一个政权不断稳固时，所产生的宪法也会稳固化，这样宪法学就会发展。大家都知道，法学在乱世中很难发展的。社会激荡的时期，会产生其他思想家，如政治学家、哲学家，古人有云，“国家不幸诗家幸”；但肯定产生不出优秀的法学家，更产生不出宪法学家。

我国现在的状况，从宪法学发展的机遇来看，很类似于德国18、19世纪国法学发展的前期。最近，我对德国国法学巨臂拉班德的其人其说进行了整理，他是德国国法学的第一位大师，我认为德国国法学前后先后出现了三位大师，第二位是集大成者耶利内克，第三位是目前我国政治学界广泛关注的卡尔。施密特。我们可以说，现在我国的宪法学处于类似德国国法学刚刚起步的时期，后来德国国法学出现了拉班德这样的学者，但他是出现在俾斯曼宪法体系下的，拉班德即使再聪明，天份再好，思想再活跃，但是如果没有俾斯曼宪法这样一个强大的体系存在，也不可能成为拉班德，可以说，俾斯曼宪法造就了拉班德，造就了当时的德国国法学。拉班德的学说其实是附丽于一个强大的宪法体制的。

回观我国的政治体系，它通过内部的调整，现在不断趋于稳固，虽然它里面也存在一些时代所给予的挑战，如价值多元化后的利益冲突，但是，政权内部则不断进行着自我调整，执政党提出的“三个代表”重要思想写进宪法，就体现了共产党进行自我调整的意识，这种自我调整的力量是不可忽视的。这次修宪就可以充分看出这种调整机制，虽然它未必具有实效性、规范性，但是可以看出其中升起的政治信号，虽然它可能升得不是很高、很明显，只是在草丛中划过一下，像哈雷彗星一样划过一下，但是应该捕捉住其中的一些信息。你看那“三个代表”的最后一项是“代表最广大人民的根本利益”，而且这次修宪又将统一战线的构成主体进行扩大，加入“社会主义事业的建设者”，这里面都体现了执政党、公权力主体不断地进行内部调整的趋向，通过这种内部调整，将会使我们的宪法体制趋于稳固化。根据成熟法治国家的经验来看，一个稳固宪法体制恰恰是宪法学发展的机遇。当然，宪法体制本身如何，它是否是稳固的，又另当别论。我觉得，执政党通过内部调整，宪法体制内部也会出一些调整。可喜的是，这种调整是在一定的秩序下调整，而不是通过打破宪法体制推倒重来。这个情况恰恰是有利于宪法学发展的。

第三方面，从宪法学内部的方法功能来看。我觉得，通过今日宪法学方法个性化趋向的演变，能够产生出时代所需要的宪法学功能，也就是说，它方法可能很多，功能也可能很多，但时代真正所需要的不一定多。我认为，时代所需要的宪法学功能是：从单纯的解说性的窠臼里，适当地摆脱出来，进入解释性宪法学，或者说规范性宪法学。也就是说，这就需要宪法学内部也做方法上的调整，提供一个实践性的功能，满足时代展开的需要。而在所有的方法中，我个人认为，规范宪法学最能满足时代的要求。

当然，规范宪法学内部功能本身也需要调整。对于什么是规范宪法学，我最近又作了一些整理，确实，在《从宪法规范到规范宪法》一书中提出这个概念时我曾做了一些说明，但还不够详尽。我最近做了一些简单的总结，这个总结套用了一些“解说性宪法学”的方法，即运用比较规整的、大家比较容易记的归纳方法（笑声）。

（二）规范宪法学里有“三把刀”

规范宪法学最主要有两点：

一个是，它是以规范为核心，“围绕规范形成思想”，“带者规范的镣铐跳舞。”这一点又可以分为三方面：

第一方面的内涵是进入规范内部进行分析，这其实就是宪法解释学，或者说是传统的教义学法学意义是的宪法学，它的性格是在一定价值体系框架内进行规范分析。最近我注意到烟台大学一位年轻的宪法学者谢维雁老师在网站上老批我，认为我把宪法比喻成价值中立的巨鼎，这排除了价值。我认为这是一个误解，而且是严重的误解，没有区别理解宪法价值与立宪主义本身的价值中立立场。我在《从宪法规范到规范宪法》中根本没有排除宪法价值，而且把它作为重要部分，甚至是最核心的部分，书的第二编就详细论述宪法规范的价值核心，几乎占全书的一半多的篇幅。至少可以说我是中国宪法学界最早关注价值秩序的学者之一，我们规范分析是在宪法的价值框架里进行，这也是宪法规范分析最复杂、最有趣的部分，各种价值如何梳理、各种价值表述如何整合，对于做学问很有挑战性。这就是以宪法规范为焦点，它构成规范宪法学第一个含义里第一方面的内涵。

第二个内涵是：以宪法规范为终点。也就是说，可以从其他方面出发，最后逼近宪法规范。例如季卫东教授就是如此，他从法理学出发，说着说着就归于宪法学，当然他没有进入宪法规范内部进行分析，因为他不是专门研究宪法的，只是思考宪法学的一些问题。还有就是我曾谈到的“第四次修宪与互惠正义”，所运用的方法之一就是先从互惠正义这个哲学概念出发，然后俯视宪法规范。

第三方面的内涵是，以宪法规范为起点。就是先对宪法规范进行阐释，然后以此为基础进入其他领域，比如类似政治学的研究，就可以从宪法规范的研究开始，然后捕捉当今的政治动态，我在“第四次修宪与互惠正义”也运用了这个方法，涉及对第四修宪进行政治解读。

以上三方面是规范宪法学的第一个要点，里面有三种具体的规范分析方法，我把它称为规范宪法学的“三把刀”。规范宪法学内部进行着调整，其内涵可以很丰富，可以吸纳其他学科的方法，如宪法哲学的方法、宪法解释学的方法。当然，我们中国人喜欢大一统，在方法论上也有这种体现，但是我要强调，在这“三把刀”中，最核心的方法还是第一方面的涵义，即法教义学意义上方法，因为这个方法才在法学领域最具有实践性，而这个实践性和我们时代的需要是最一致的。我们的时代呼吁宪法要实现，要成为“活法”。前面说过，时代注重宪法学是治国安邦的总章程，如公司的章程都是由公司的股东会、董事会等领导层来操作的那样，那时的宪法学也成为“官学”，宪法也成为名副其实的“国家法”，老百姓很难运用宪法来维护自身的宪法权利。但现在不行了，在价值多元化之后，宪法要确立政治合法性，需要保障人民的权利，调整各种利益主体的利益冲突。而且现实就是这样的，老百姓也开始运用宪法。例如，63岁的北京老人黄振禨和他的街坊正是凭借一本刚刚修订过的宪法单行本，阻止了崇文区政府危房改造工程的强制拆迁人员，暂时保住了他的房子。这里面，老百姓把宪法当作一道“护身符”；虽然能发挥多大作用很难说，但会有越来越多的人运用宪法。我们浙江就是一个宪法事件十分丰富的地方，比如说“农嫁女”问题就可以视为一种宪法事件，在外国这样的问题肯定会上升为宪法诉讼；再如，前不久，《南方周末》采访我所谈的那个身穿白大褂宣传宪法事件。它发生在浙江就有必然性，因为浙江经济发达，而且这种发达不像深圳那样主要靠政策激励而起的，而是靠民间社会努力开拓出来的，就趋于形成一个非常典型意义上的市场经济；同时，这也是历代文人辈出的地方，而且其中有规范意识较强的绍兴师爷，这或多或少形成一定的传统。在这里，宪法学不单是“官学”，它也会成为民间所需要的那种学问，那时宪法学就活起来。

当然，需要强调的是，我们的宪法学内部也要调整，需要发展出一中功能，一种能够回应这种需求的功能。那么这种功能是一种实践性的功能，这最主要的就是第一方面的涵义，教义学意义上的宪法学。

规范宪法学的第二个要点就是，规范宪法学不能够绕过罗文斯坦所说的规范宪法。我们不能把既定的法秩序，看作一个已经终结的、完善的法秩序，否则，我们会陷入近代以来法律实证主义的泥坑。我们应以追求规范宪法为学术研究的价值目标。当然，规范宪法从何而来，需要进一步探讨，它慢慢在历史中形成，但这个历史并不一定是很漫长的，它主要的一个过程，这样形成出来的宪法是一个体系，它里面各种各样的力量在博弈、在促成。其中，学术本身也是一种力量，规范宪法学本身就是一股重要力量，它通过解释的方法，起着规范内涵之形成的作用，参与规范内涵的形成，以满足时代的要求。

三、何去何从：解开悖论

法学研究论文范文第2篇

关键词：行政法律责任法学研究方法法律学规范

一、语义分析：被泛化了的行政法律责任

从一般法理学（Generaljurisprudence）的角度看，法律权利、法律行为和法律责任三者有机地构成了各种法律制度的本体要素，它们是对法律进行实证研究的重要范畴。以控制行政权力为基本功能的现代行政法亦以行政权力、行政行为和行政责任为基本结构，由此构成了“行政权力-公民权利”、“行政行为-行政程序”和“行政责任-行政救济”的基本范畴（注释1）.对这些基本范畴的清晰诠释，是行政法学研究的根基和起点。然而，作为行政法基本范畴的行政法律责任概念，在中国大陆的行政法学研究中却是一个颇具歧义的概念。其主流观点认为，行政法律责任是指行政法律关系主体因违反行政法律规范所应承担或应负的法律上的不利后果，根据行政法律关系主体的分类，其中包括行政主体的责任、公务员或行政人的责任以及行政相对人的责任；与行政法控制行政权力的价值取向一致，学者大多将研究重点置于行政主体的责任，一般认为，行政法律责任是指行政主体因行政违法或行政不当，违反其法定职责和义务而应依法承担的否定性的法律后果。这种意义上的行政法律责任不仅包括行政损害赔偿责任，在责任形式上，它几乎囊括了所有行政违法、行政不当及瑕疵导致的不利后果，行政行为的确认无效、撤销、变更均是重要的责任形式。更广义的行政法律责任甚至包括行政法律规范要求行政主体在具体的行政法律关系中履行和承担的义务，它包含了“岗位责任”和“行政责任”两个方面（注释2）.这种责任观实际上将责任等同于义务，使责任概念的外延无限扩大，它更接近于大众语境中的责任涵义，例如，当人们说“政府负有保护公民合法财产权的责任”时，实际上是指政府具有某些义务。

在西方各国以及日本、我国台湾地区的行政法中，行政法上的责任与侵权法中责任是一致的，它的涵义仅局限于行政机关因其公务活动给公民合法权益造成的损害所承担的赔偿责任，域外的行政法学著述以及行政立法几乎不用“行政法律责任”这一称谓，而是具体化为“行政损害赔偿责任”、“政府侵权责任”、“国王责任”、“联邦责任”等（注释3）3，它们分别是各国（地区）国家赔偿制度中的核心范畴。

与域外行政法上的“行政法律责任”相比，中国行政法上的责任是一个包罗万象、被泛化了的概念，其涵盖范围的扩张导致其精确程度的下降。在分析法学家看来，法律学的发达程度往往取决于其基本概念的精确程度，法律学研究应该从最基本的法律概念的正确分析着手，而后才能着手构建理论体系，阐释某些基本法理。（注释4）4就作为法律学分支的行政法学而言，对行政法律责任这一基本概念在法解释学的意义上作出精确诠释是十分必要的。

“对一个概念下定义的任何企图，必须要将表示该概念的这个词的通常用法当作它的出发点”，（注释1）5因此，语义分析是我们认识责任概念的起点。在现代汉语中，责任通常有两种涵义，一为“应尽的职责”，即“分内应做的事”；二为“应该承担的过失”。（注释6）6在日常大众语境中，责任一词在三种意义上被使用，即“义务”、“过错、谴责”、“处罚、后果”。日常生活中责任一词的含义具有包容性，根据场合，“责任”可能仅指“义务”或“谴责”或“后果”，也可能包括“义务”和“谴责”双重意义，甚至包括“义务”、“谴责”和“后果”三重意义。（注释7）7由于责任一词在大众语境中的多义性，法律学规范语境中责任涵义的确定应以此为基础进行选择。现代汉语、日常生活中责任的部分含义-“分内应做的事”、“义务”已被法律学中的基本概念“义务”所吸收，因此，法律责任的涵义应建立在责任的“剩余”涵义-“应该承担的过失”、“过错、谴责”、“处罚、后果”上。否则，就可能导致法律学中的两大基本概念-“义务”和“责任”的混同，从而使精确的法律逻辑、法律推理失去根基。中国行政法上广义的责任概念正是简单地将大众语境中责任涵义等同于规范语境中责任涵义的结果，忽略了法律责任作为规范科学概念的本质。

确定法律责任概念的语义，只是对行政法律责任概念进行诠释的一个起点。通过前述分析，法律责任语义被确定在“应该承担的过失”、“过错、谴责”、“处罚、后果”之上。然而，这一分析结果仍然具有高度的不确定性，个中内含了错综复杂、相互勾连的事实与价值。如，“过错、谴责”就涉及到价值评价的问题，即应当以何种标准判断过错或进行谴责：“处罚、后果”则可能与法律上的强制这一事实要素相关；而“过错、谴责”又可能是“处罚、后果”的前提。法律责任概念语义的复杂性决定了它无法象“权利”、“义务”概念那样成为法律学上的“元概念”，易言之，法规范语境中的责任概念可能由一系列在逻辑上相互承接的权利义务关系构成，而不是象权利、义务概念那样由几个相对独立法律关系“元形式”（法律关系的最低公分母）构成。（注释8）8那么，在法律学的语境下，我们应当怎样诠释行政法律责任概念的这些复杂的内在构成因素？这关系到法律学研究方法的思考。申言之，法律学意义上对基本概念的诠释路径甚至关涉到这样一个宏大的理论问题：法学作为一门规范性质的独立科学，其“自治”或“自主”的根基即本体的研究方法是什么？（注释9）9

二、方法：诠释行政法律责任的三种路径

刑法学者冯军认为，任何一种责任制度，如果完善的话，都应当包括“义务指定”、“归责要素”和“负担形式”三方面的内容。（注释10）10冯军对法律责任构成要素的界分以一种十分明快的方式道出了法律学研究方法的基本认知模式。这种认知模式以认识论上的界分事实与价值为前提。自从英国哲学家休莫提出事实与价值的二元界分命题从而开创人类认识论的新纪元以后，近代法学出现了二者在学说上被分开的趋势（以休莫、韦伯、凯尔森、拉德布鲁赫等的观点或立场为代表，尤其是新康德主义的所谓“方法二元论”）。而分析实证主义法学则在此基础上，进一步将法的构成要素界分为逻辑构成、价值和社会事实。责任制度中的“义务指定”主要指向责任规范的逻辑结构，即责任规范的适用以指定义务的违反为逻辑前提，并由此展开一系列在逻辑上相互承接的法律关系，责任在法的逻辑、形式意义上表现为特定的法律关系：“归责要素”

指向责任规范中的价值评价，即应当以何种标准作出价值判断，使责任归属于违法义务的行为人，从而使责任制度获得正当性；而责任的“负担形式”则解决了在公权力的强制作用下以何种方式实现责任的问题，（如赔偿的方式、惩罚的方式），指向责任制度中的社会事实因素。这也为我们阐释行政法律责任提供了基本线索。

1、责任关系：行政法律责任的逻辑形式意义

对行政法律责任逻辑形式意义的探究须运用传统分析法学的研究路数。分析法学在剔除了法律中的价值因素后，认为法律学的核心研究对象是实证的法规范，法律学的基本任务就是为法律家在法律推理、适用的过程中提供基本的认知模式，因此，法学研究的要义首先在于对基本法律概念、法律规范的逻辑形式构造进行精确的界定。尽管传统分析法学对法律价值、社会事实因素的忽略遭到了后世学者的诟病，但它却为现代法律学研究方法提供了不可或缺的“合理内核”。在这种方法下，行政法律责任（而非道德上的责任、政治上的责任）的意义须从法律的形式意义上得以说明，行政法律责任的本质在于法律关系，这些相互链接的法律关系必须满足以下标准范式：1、在一个法律关系中，特定的行为违反了法律设定的义务，即侵犯了权利；2、有权利则必有救济，由于权利被侵犯，必然导致另一个救济权法律关系的展开，责任的实现依赖于这个救济权关系的实现。在剔除了价值、社会事实因素后，纯粹逻辑、形式意义上的行政法律责任的本质就是这个救济权法律关系，亦可称之为责任关系（注释11）11.这为我们展示了行政法律责任规范的核心结构，也奠定了法教义学意义上对行政法律责任的认知范式，从而将行政法律责任从道德责任、社会责任中剥离出来，成为法律学的基本概念。

至此，我们可以对中国行政法上的责任概念进行某些反思。许多学者认为，行政行为的撤销、无效和变更都是行政主体的责任形式。在法的形式意义言之，行政行为的撤销、无效和变更所涉及的是行政行为效力要件的缺陷，这几种情形实际上是指行政主体通过行政法律行为所意欲创设的权利义务关系的失败，在行政行为的内容在事实上被实现以前，并未构成对相对人权利的侵害，因此无法导致一个救济权关系的展开。例如行政机关对行政相对人作出罚款5000元的处罚决定，实际上是通过一个行政处罚创设了行政主体和相对人之间的权利义务关系（行政主体有权要求行政相对人缴纳5000元罚款，行政相对人具有缴纳5000元罚款的义务），如果该行政处罚被撤销，则意味着行政主体创设的这一权利义务关系的失败，只要行政相对人未缴纳罚款或被强制执行，这个被撤销的行政行为并未构成对行政相对人权利的侵犯。行政行为的撤销、无效和变更实质上是对行政主体运用行政法律行为进行设权活动的矫正和纠错机制，它们本身并不是责任的形式。这一认识和侵权法上的责任理论是一致的，因为如果将其视为行政法律责任的形式，那么，一个民事法律行为的无效也必然产生民事法律责任，从而引起侵权法理论的混乱。这种做法也与将行政法律责任定位为行政主体承担的“不利后果”或“消极性后果”的概念自相矛盾，难道行政行为的撤销、无效和变更就一定对行政主体“不利”吗？基于法治的立场，我们可以说撤销或变更一个违法的行政行为是纠正了行政主体的错误，这无论对于行政主体、相对人或是社会来说都是大有裨益的。一个行政法律行为的效力要件是否具备，这是一个法律逻辑、形式层面的问题，它是“价值无涉”的；而“不利后果”或“消极性后果”则是一种价值评价。将这两者相混同用以阐释行政法律责任，在逻辑上是难以自洽的。

2、强制和责任方式：行政法律责任的社会事实因素

在逻辑形式意义上，行政法律责任的本质是行政法上的救济权关系，然而，逻辑并不是责任规范的全部，离开责任规范中的社会事实因素，我们将无法完整地解读行政法律责任概念。行政法上的救济权关系与民法上的救济权关系一样，可以通过多种方式实现，如行政主体可以和行政相对人协商解决行政侵权损害赔偿，从而使相对人的权利得到救济，行政相对人也可以通过行政赔偿诉讼实现救济。在法教义学的意义上，只有进入公力救济，在国家公权力的强制作用下保障救济权实现的行政救济法律关系才能被视为行政法律责任关系。这和较为成熟的民事责任理论是一致的。（注释12）12这涉及到对行政法律责任制度中社会事实因素的诠释。行政法律责任制度中社会事实因素包括以下两个方面：

一是国家公权力的强制作用，公权力的强制作用并不意味着简单的强制执行，在大多数场合，它首先表现为一种潜在的影响和支配能力，强制执行这种迫不得已的制裁措施只是法律最后的选择。（注释13）13例如，行政相对人提起行政赔偿诉讼，法院判决行政主体承担赔偿责任，由于司法权的强行介入，此时行政法上的救济权关系已转化为行政法律责任关系，如果被告自动履行了判决内容，公权力的强制作用仅仅表现为对被告的影响和支配力，如果被告拒绝履行判决，法院启动强制执行程序，公权力的强制作用才直接体现为制裁。需要指出的是，公权力的强制作用是社会生活中的一种实力装置-通过事实上的对人的心理施加压力、影响或者直接施以物理上的力发挥作用的机制，它并不是规范语境中的存在，因此，它属于法律制度中的社会事实因素。

二是责任方式，在公权力的强制作用下，责任人以何种方式实现责任的负担形式，这是法律责任制度中最为直观的事实表象。行政法律责任的责任方式和民事法律责任的责任方式基本一致，主要有停止侵害责任形式、恢复性责任形式和补救性责任形式构成。（注释14）14而这些责任形式在实证法上又具体表现为赔偿、返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、消除影响、恢复名誉等。

3、归责：行政法律责任的价值评价机制

上述研究路径在逻辑形式和社会事实层面上解决了行政法律责任规范的内在机理，但这仍然不是问题的全部，我们仍然必须面对“人们应当基于何种理由对自己的违法行为承担法律责任？”“国家公权力强制介入某个法律关系为被侵犯之权利提供救济的正当性、合理性是什么？”这些具有价值评价性质的根本问题。因此，为了求得对行政法律责任规范完整的认识，导入某种价值分析的路径是必要的。行政法律责任的价值因素集中体现在归责这一要素上。在较为成熟的大陆法系刑事责任理论中，“特定意义的刑事责任”研究是对责任中价值评价机制的阐释。“特定意义上的刑事责任”是指行为的有责性（注释15）15，它是犯罪构成要件之一，在本质上，它是指法律基于特定的价值标准对实施侵害之行为以及支配该行为之主观心理状态所作的“道义非难”和“社会非难”。对这种评价机制中的价值标准的研究，就是刑事责任理论中“责任的根据”，这是对刑事责任价值本原的认识。当然，这种价值分析并不是哲学意义上追本溯源、形而上学般的追问，它必须立基于法规范的限制范围，以寻求价值标准的客观化。于是，刑法学导入“罪责”这一规范机制，从而使抽象的道义性、社会性非难转变为对行为人主观过错（故意、过失）的探究，实现了价值评价的客观化。在民事责任、行政法律责任中，与“罪责”相对应的概念是“归责”，“归责”实际上也是法律责任规范中价值评价的客观化机制，由此产生的是

民法、行政法中的“过错责任”和“无过错责任”的归责方式。

在行政法律责任制度中，“过错责任”是其根本性的归责原则。“过错责任”的本质是一种道义性的价值评价，它是基于伦理的立场，对行为人的主观心理的否定评价。过错意味着行为人的自由意志选择了恶，因而具有道德上的可谴责性，行为人因过错致人损害而承担责任在道义上是正当的。随着侵权法理论的发展，现代行政法上的“过错责任”出现了“过错客观化”的趋势，从考察行为人主观的心理状态转向考察客观的行为状态，行为若不符合某种行为标准意味着对注意义务的违反，即可推定“过错”的存在。在各国行政法上，行政机关违反法定职责（我国行政法上的各类行政违法），均可作为判断过错的客观标准。

“无过错责任”是行政法律责任中的补充性归责原则。在各国实证法上，“无过错责任”具体表现为“危险责任”、“特别牺牲责任”等（注释16）16，它们无不主张在责任的评价机制中，排除对“过错”的考虑，完全基于损害补偿等功利性因素进行归责。因此，以这种理论为根基的行政法律责任实质上是一种“社会责任论”，它所蕴含着的价值内涵可以归结为“利益均衡”，即在发生侵权损害的情况下，应当根据社会公共利益（或公共政策）权衡冲突双方的利益，以达到合理的损失分配。

三、思考：作为法律学分支的行政法学之研究方法

上述分析大致展示了规范语境中行政法律责任概念完整的构造，从中折射出作为规范科学的法律学研究方法的基本认知模式。笔者认为，西方法学与中国法学对行政法律责任认识的差异在本质上是研究方法的迥异。从总体而言，目前的中国行政法学对法学方法、法律方法的认识是混沌的，她还没有自觉地意识到作为规范科学的行政法学研究方法的一些基本特征。这一点在行政法律责任的阐释中尤其明显，一些学者往往将大众语境中的责任与规范语境下责任相混同，导致行政法上责任的外延无限扩大。上述分析也引发了一种关于行政法研究方法的思考，对于年轻的中国行政法学而言，这或许是十分必要的。

笔者认为，作为法律学分支的行政法学的研究方法，实际上是一种在通盘考虑法的各要素的前提下、逻辑中心主义的“综合的研究方法”。对这种研究方法的探究，又必须从构成它的“元方法”及其研究对象着手。

行政法学是以行政法现象作为研究对象的一门法律学。行政法现象由行政法规范、行政法意识、行政法制度和行政法关系组成。（注释17）17从现象学的角度，还可对行政法现象作更为细密的分类，上述行政法规范、行政法意识、行政法制度和行政法关系与其他任何部门法现象一样，从本原上说，无不由价值、事实和逻辑三大要素组成，由此构成了行政法现象的“元要素”（也是其他部门法现象的“元要素”）。分别以这三个要素为主要研究对象的学科组成了法学所有的流派，并构成了完整的法学（行政法学）研究方法，成为法学研究方法的“元叙事形式”。法现象所包涵的价值因素是自然法学（或其他价值取向的法理学）赖以存在的基础；而广义的社会法学则以法现象的事实因素为研究对象，它包括法经济学、法社会学和历史法学等学科；法现象所包涵的逻辑因素构成分析法学赖以成立的基础。对上述法学三大流派的理解，应从本体论（Ontology）和方法论（Methodology）两个层面着手。从研究方法的层面上看，分析实证方法、价值分析方法以及社会实证分析方法构成了完整的法学研究方法。

用分析实证的方法研究行政法学，应注重从逻辑和形式上分析实在的法律概念和规范，运用以逻辑分析和语义分析为基础的系统而精密的法律分析方法，通过概念的分析与建构形成规则，通过极高的逻辑系统性形成超越具体问题的形式合理性。如果没有这一点，行政法学将不成其为法学，因为作为法学者和立法者，尽可能地将纷繁芜杂的社会现实概括至一个严谨的法律概念系统中，这是他们的天职，也是法治的要求。萨维尼指出：由一门严格的科学的方法所保障的确定性才能根除任意专断。以分析法学为主要方法的法律学作为一门科学的出现是法治的内在要求，其社会功能在于对专制权力的制衡。（注释18）18在这个层面上可以说，分析实证方法是行政法学的本体研究方法，它使行政法学在知识上成为作为独立学科的法律学之分支成为可能。似乎是受到“重学轻术”或“褒学抑术”的古代学术传统的影响，当下中国的诸多行政法学者非常热衷于一些宏大叙事式的研究（比如，行政法的理论基础、行政法的范式转换、21世纪行政法的发展趋势等等），但在另一方面，作为行政法学根基和研究起点的一些基本概念（譬如，公权力、行政行为、行政法律关系、行政责任等等）却未在法解释学的意义上得到清晰的阐释。如果说民法学者王涌倡导的分析实证民法学可以使相对成熟的中国民法学获得反思能力，改变无批判地继受他国民法理论、并“纠缠在一些抽象的他国法律问题之中”的被动局面，从而可能给中国的民法学研究提供“一个关于法律分析的一般方法论基础”，（注19）19那么对于根基不深的中国行政法学而言，分析实证研究路径的引入则可能为中国的行政法学殿堂打下坚实的基础和起点，因为对行政法基本概念、基本规范的逻辑、形式分析正是传统的分析法学方法的“拿手好戏”。20世纪初美国分析法学家霍非尔德对权利概念精致的逻辑分析至今仍是一个被广泛运用的研究范式（注释20）20，从中引出的“法律关系元形式”理论亦为中国行政法上一些聚讼纷纭的基本概念、基本规范提供了精致的分析框架。

如果说实证分析法这所注重的是法的形式、逻辑意义，那么传统的价值法学所关注的是法的内在价值或实质价值，它将法学视为一种正义与善之术，认为法学的功能不仅在于揭示实在法的共同原则，而且应当具有批判性，这种批判性就来自于自然法思想中所蕴含的价值标准。随着现代实践哲学的兴起并在法学研究领域产生深刻的影响，这种具有古典自然法学派余风遗韵的研究方法已成为“稀有物种”。现代价值法学在方法上不再主张固有价值观念的不可质疑，而在于寻求法律准则如何能够证实和具体化的问题。（注释21）21当代英美世界自由主义法理学的代表人物德沃金提出了“阐释性伦理学的法律观”，认为法律制度是与道德具有一致性的巨大的智识和实践结构（注释22）22，在方法上则主张法律并非是描述性的科学，而是要用解释性的方法探究道德和法律难题存在的唯一正确答案。德国著名的法学家卡尔。拉伦茨的价值法学则主张运用法律诠释学的方法以探究“不能用科学实验的方法加以证明”的价值判断的客观化。（注释23）23现代价值法学的研究方法为法律解释学的发达作出了巨大的智识贡献，就目前中国的行政法而言，行政法解释学无论是在法学研究、法学教育还是在司法实践中均未受到应有的重视。现代价值分析方法在行政法学研究中的运用将为其提供一个新的知识增长点。

在社会实证分析方法的路径上考察行政法现象，实际上是将其置于宏观的社会视野中，所关注的是行政法现象的社会意义，将行政法现象放进社会领域联系地加以研究。因此，社会实证分析的方法实际上是诸多社会学科、人文学科研究方法的统称，如经济学、社会学、历史学的方法。这标志着其他学科对法学的全面渗透，由此而形成的是法学与其他学科之间多种

交叉学科，如法经济学、法社会学、历史法学等。严格地说，这些学科已经不是规范性质的学科，而是事实性质的学科，它们只是经济学、社会学或历史学的分支，而不是严格意义上的法学的分支。但是，正是这些交叉学科的存在为法学的发展提供了源源不断的“外部动力”，并且深刻地揭示法的社会本质，正是在这个意义上，马克思指出：“法的关系……不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，……它们根源于物质的生活关系，这种物质的生活关系的总和……”。（注释24）24社会实证的方法的在行政法学研究中的运用，是行政法学朝向社会生活关系的面相。当代中国正经历着一个前无古人的社会转型期，变动不拘、斑驳陆离的社会生活事实为中国的法学（以及其他社会科学）提供了取之不尽的学术“富矿”。社会实证路径上的戮力耕耘，也许为中国的行政法学作出智识上的贡献提供了最大的可能性。

以上是根据行政法现象的“元要素”（事实、价值和逻辑）在研究方法上所作的分类。由于人类认识的“确定性之墙”上始终存在“裂缝”，绝对地区分事实与价值是人类认识论上的一个神话。因此，在研究方法上绝对泾渭分明地界别上述三种路径也是不可能的。每一种研究路径都不可避免地存在着局限性，现代法学研究方法出现了综合、统一的趋势。现代法律学在历经了法学史上法律实证主义与自然法学派的激烈的争论后，逐渐出现了方法上的“超越法律实证主义与自然法”的倾向，（注释25）25主张法律规范是法律学的本体研究对象，法律学应以法律实证主义的方法为基础，处理规范所内含或指涉的事实，在对待价值的问题上，不仅承认法律与道德之间的紧密联系，而且主张价值是法规范的有机部分，价值可以客观化为法规范，成为指引、评价行为的标准。本文对行政法律责任的诠释在一定程度上体现了这种研究方法的统合：责任关系的研究体现了分析法学着重于法律的逻辑要素、逻辑关系的路数，其中将公权力的强制因素视为责任规范的构成要素贯彻了社会实证法学关注规范与社会事实之间的勾连的要旨，而价值分析路径上对归责的诠释则表现了现代法律学追求价值客观化的基本立场。

作为法律学分支的行政法学，应以法规范为其核心研究对象，法律实证主义（分析实证法学）为其提供了基本的研究方法，它着重于法规范本身的逻辑及形式层面的阐释，致力于对法律概念和法律逻辑精益求精的追求，它为法律生产精致的“零件”，为司法推理提供基本的逻辑方法，但它同时又不排斥法律中的价值考量，在实证规范的约束下寻求价值的客观化，从而避免沦为极端的法律实证主义。另外，行政法学还应该是一门具有教义性质的学科，（注释26）26它要求研究者的认知过程必须受到预置规则的限制，而不能流于形而上或本体论或社会学意义上的探究。因此行政法学研究不能忽视基本的研究规范和传统理论而任意地自行创设，否则只能导致理论研究中的混乱和无序。（注释27）27中国大陆行政法学将行政法律责任“泛化”的研究倾向很大程度上应归咎于忽视了这一法律基本概念的“教义”性质，从而将责任的规范研究导向非法律学的歧路。

注释：

1，现代行政法的这一特征可从西方行政法的基本结构中窥见，美国学者伯纳德。施瓦茨德观点精辟地概括了这一特征，他认为，行政法可分为三个部分，一是行政机关所具有的权力，二是行使这些权力的法定要件，三是对不法行政行为的救济。参见「美伯纳德·施瓦茨著：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第1页。

2，参见王连昌主编：《行政法学》（高等政法院校规划教材），中国政法大学出版社1994年版，第325页。

3，参见L.NevilleBrown，JohnsBell：FrenchAdministrativeLaw（FourthEdition）ClarendonPressOxford1993.pp172-175.

4，参见陈裕琨：《分析法学对行为概念的重建》，载《法学研究》2003年第3期。

5，「奥汉斯。凯尔森著：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第4页。

6，《新华字典》，商务印书馆1980年版，第1050页。

7，参见冯军著：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第11—16页。

8，参见「美W·N·赫菲尔德：《司法推理中应用的基本法律概念》，陈端洪译，资料来源：/chendhhuofeierde.htm.

9，从哲学的角度看，任何一门学科的自治程度或成熟程度取决于它是否具有独特的、稳定的研究对象或特有的研究方法。以“法”为研究对象的学科并不仅限于法学，哲学、经济学、社会学等诸多学科均在“法”的研究中作出了独特的知识贡献，于是，法学是否具有本体方法论就成为一个关系到法学能否作为一门相对独立的学科而存在的宏大问题。对这个问题的解答取决于对法的理解，它决定了特定的研究范式或研究进路，乃至法学流派的形成，波斯纳看到了哲学中的阐释学和语言科学、经济学、社会学和文化人类学以及其它学科研究方法对法学的全面渗透，因此他得出了法学不是一个自治的学科的结论。（见「美理查德。A.波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第528-540页“法律作为自主学科的式微”）德国学者卡尔·拉仑兹对法学方法论作了精微湛密的阐释（当然，他所指的法学方法论是一个不能与法学研究方法相等同但又与之相关的概念），他的观点自然与波斯纳大相径庭，他指出：法学的本质是法学方法论。参见「德卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1992年版，第二章“导论：法学的一般特征”。

10，冯军著：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第12-15和33页以下。

11，参见朱新力主编、余军副主编：《行政法律责任研究-多元视角下的诠释》，法律出版社2004年版，第六章“行政法律责任的实证分析”（陈裕琨撰）。

12，大陆法系民法学的通说认为，责任随债务而发生，二者须臾不可分离。债是指应为一定给付之义务，而所谓责任则是指强制实现此义务之手段，亦即履行此项义务之担保。债与责任的关系具体表现为：债为当为，责任为强制；债是责任之前题，责任是责之结果。债永远存在，但责任超过诉讼时效则不再存在。债与责任之间的转化，可以侵权行为为例来说明，侵权行为发生后，侵权人承担损害赔偿之债，仍属“当为”性质，但是如果侵权人拒绝履行此债，受害人诉之法院，法院判决并强制侵权人赔偿损害，此即由债转化责任。可见，侵权行为的第一结果是债，对债的违反，进入公力救济，才产生第二结果法律责任10.参见史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社1999年版，第3页；王泽鉴著：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第28页；王涌著：《私权的分析与建构-民法的分析法学基础》，中国政法大学1999年博士学位论文，

第174页。

13，在汉斯。凯尔森的“纯粹法”理论中，法律制裁仅仅意味着强制执行和刑事处罚。参见参见「奥凯尔森著：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第50页。

14，参见朱新力主编、余军副主编：《行政法律责任研究-多元视角下的诠释》，法律出版社2004年版，第五章“行政法律责任的形式”（李春燕撰）。

15，参见洪福增著：《刑事责任之理论》，台北三民书局1988年版，第3页。转引自陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第298页。

16，参见「德哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第二十七章。

17，这一分类参考了日本“京都学派”宪法学家关于“宪法现象的逻辑构造”的认识。参见林来梵著：《从规范宪法到宪法规范-规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第1页。

18，参见王涌著：《私权的分析与建构-民法的分析法学基础》，中国政法大学1999年博士论文，第235页。

19，参见注18王涌文，第一章。

20，如当代法理学、宪法学巨擎Alexy.Robert在他的巨著ATheoryofConstitutionalRights（OxfordUniversityPress2002）中以霍氏的权利理论为研究起点所作的精辟分析。

21，参见「英麦考密克、「奥魏因贝格尔著：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版，第134页。

22，参见「英韦恩·莫里森著：《法理学-从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第415页。

23，参见「德卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1993年版，第一章“现代方法上的论辩”。

24，马克思：《序言、导言》，中共中央马克思、恩格斯、列宁斯大林著作编译局译，人民出版社1971年版，第2页。

25，参见「德阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002版，第129-151页，“超越自然法和法实证主义”；「英麦考密克、「奥魏因贝格尔著：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版，第五章“超越实证主义和自然法”。

法学研究论文范文第3篇

一、概念与含义，含义更重要

法律规范有着独特的概念和表达方式。作为体现了法律外在现象和内在精神的法律概念，常以逻辑严密而著称于世。但是，仅仅只注重概念而不探究概念所蕴含的深义，极有可能导致概念误用，造成许多不必要的纠纷，此尤以经济法学研究最为典型。具体而言：（1）由于多词一义，以致不同学说的分歧仅表现为用词争议的热闹，而在含义上则多相同或近似。譬如，在表述、界定国家（政府）与市场的关系时，各家各派的用词令人应接不暇，如“调节”、“调控”、“协调”、“干预”、“规制”、“管制”等，各学说都声称上述关键词之间差别表明了政府对经济生活干预程度与具体作用方式的不同，进而影响到整个学说体系的构建。其实，上述概念均是字面不同，各学说所阐释的含义却大同小异，皆反映了在现代市场经济中国家对于经济生活进行某种程度控制的概念。（注：参见杨紫烜主编：《经济法》，北京大学出版社1999年版，第27-28页。）（2）由于一词多义，以致学者们在未界定同含义的情况下发生多余的争论。关于“经营权”属性之争就是如此。依据《全民所有制工业企业法》第2条第2款的规定，经营权是指企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。这显然属于物权，民法学者多持此观点。依据《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第2章所规定的十多项经营权内容，经营权是指企业依法自主地组织和支配人力、财力、物力、技术等生产要素，从事产、购、销等生产经营活动的权利。（注：王全兴等：《企业法学》，武汉测绘科技大学出版社1997年版，第57-58页。）这显然不能归属于物权，经济法学者多持此观点。如果对这两种观点的含义及其依据进行说明，就根本用不着就经营权是否属于物权而争论不休了。（3）经济立法中有的概念来源于经济学，由于对这种概念在经济学中的含义未能了解清楚，就用法学固有原理和思路来阐释，必然会给法的制定和适用带来麻烦。例如“经营权”是传统法学中不曾有而来自经济学的概念，关于经营权的上述第二种观点与经济学原理相符，它突破了上述第一种观点的传统民法物权思路，其客体外延比第一种观点要宽，内容亦比第一种观点丰富，同企业经营的实践吻合。而立法者在未弄清经营权的经济学含义的情况下把经营权概念借入立法并按传统民法的物权定义模式来对经营权进行立法解释，但又不得不按经营权的经济学理解来规定经营权内容，以致造成立法中的明显矛盾和法适用上的模糊不清。此例给人的启示是：法律和法学如果要引进经济学的某个概念，就更要同时引进该概念的经济学含义；法律和法学对该概念的释义虽然可以在对该概念的经济学含义进行加工的基础上形成，但不能背离该概念的经济学含义。如果我们只重视概念引进而轻视含义引进，甚至用与经济学含义不同的传统法律或法学含义来解释从经济学中引进的概念，势必造成有害后果。又如，“产权”在被法学研究者们直接援用时，并未将其法律化，因此，它给物权法乃至经济法的研究和实践造成了新的混乱。我国现行立法中采用的产权概念来源于产权经济学理论，由科斯、阿尔钦等西方经济学家所创造，是一个既可用来泛指所有权、使用权、经营权、无形财产权甚至债权等财产权，又可以用来特指某种财产权（如所有权）的概念，使用在不同场合则含义不尽相同。（注：常修泽等：《产权交易-理论与运作》，经济日报出版1995年版，第1-8页。）然而，法学甚至立法对“产权”这种含义不具有确定性的概念的完全借用并滥用，难免使人对“产权”的真实含义产生疑问：产权到底是什么，是所有权，用益权，抑或使用权？是否能借助于已有的传统法律概念对其进行对应翻译？至今学理上并无明确统一的认识。但在不同学科背景下使用而法学家们没有阐释清楚的产权概念却可以直接进入立法，成为具有法律效力的用语，那么实践中的混乱就可想而知了。

法学其他学科也有重概念轻含义的现象。例如，使用频率很高的“法制”一词，本来已有公认的两种含义：一种含义中有法制以民主为基础，强调法律至上和法律权威，包括立法、执法和法律监督，要求有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，核心是依法办事等要点；另一种含义即法律和制度。（注：《法学词典》，法律出版社1980年版，第455页；1984年增订版，第602页。《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社1994年版，第114-115页。）但官方和法学界的共识是，现代中国的“法制”应当在前一种含义上使用而不应当在后一种含义上使用。

可是，近几年“法治”一词成为时髦，以致有人认为应当用“法治”取代“法制”。其理由是，“法制”是指法律和制度，而“法治”含义是“……”（即重述“法制”的前一种含义），所以更科学。如此看来，“法制”的盛行换成了“法治”的时髦，但含义依旧。如此学问，实在没有多大意思。

二、观点与论证，论证更重要

纵观近20年来的中国经济法学，我们不难发现一个奇特现象：每当国家出台一个重大的经济决策，经济法学界就会诞生一批“流派”繁多的观点，但是这些观点往往缺乏实证分析，缺乏由论证而来的可信度与说服力。时过境迁，留待这些观点的只是为历史所湮没的命运。可以说，观点与论证之间是互相依存的辩证关系，没有观点的论证只是一盘散沙，而没有论证的观点却是空中楼阁，徒有虚表。经济法学欲成为一门真正的科学，首先必须重视、加强论证的作用，在某种意义上，论证比观点更为重要。强调论证重要，更要强调论证方法的适当和科学。就通常为法学惯用的案件论证方法而言，某个作为论据的案件是否具有或具有多大程度的代表性与权威性是存在疑问的。如果运用经济学、社会学的方法，对作为论据的这种案件进行调查、统计，分析这种案件出现的概率有多高，就会有更强的说服力。如果仅仅用某一、两个特殊案件来论证似乎失之片面的观点，的确难以令人信服。我国统一《合同

法》制定历经数年，数易其稿，力图把握世界范围内合同法发展的最新趋势，如把合同书面形式扩及到电子数据交换和电子邮件，但是究竟如何运用“无纸化”的电子手段缔结合同，却缺乏论证与说明，恐怕也难以为实践所认同。

法学论证还存在一种法条论证的倾向。有些学者言必称国外，援用某国某一、两个法条来引证自己的观点，根本不去考虑制定该法条的历史背景如何以及该法条制定后的实效如何，盲目借鉴。现在还有一种重视法律比较研究的倾向，这当然是有利于法律和法学发展的。但是，只是进行不同国家的法条比较，而不比较法条产生的背景和原因，也不比较法条适用的效果，即只进行纯法条比较，那就意义甚微。

三、定性与设计，设计更重要

在法学研究中，所谓定性，即对某种现象、事实、制度、概念确定其法律或法学属性，并据此进行归类分析；所谓设计，即基于一定需要、针对一定问题，依据原理和经验，设计出作为法律对策的制度。定性和设计，既是法学研究的方法，也是法学研究的任务。就理论法学而言，更多、更重要的是定性；而就应用法学而言，而更多、更重要的应当是设计，特别是以经济体制改革为背景的经济法学，更要以制度设计为主要使命。可是，缘于大陆法系固有的思维方式和法律传统，我国学者总是习惯于、热衷于定性研究。当在理论和实践中出现某种新现象或新概念时，学者们首先想到的是如何对其定性，而不是如何对其进行制度设计，这也可能是“姓资姓社”的争论遗风。例如，我国《公司法》中出现“法人财产权”后，立即在民商法学界和经济法学界引发了对“法人财产权”定性的争论，一种观点认为属于所有权；另一种观点认为属于经营权；还一种观点认为既非所有权也非经营权，而是一种独特的产权，三中观点都有许多长篇大论来表述其理由，但至今未有共识。（注：赵中孚等：《1996年民商法学研究的回顾与展望》；刘文华等：《1996年经济法学研究的回顾与展望》，《法学家》1997年第1期。雷兴虎等：《论股东的股权与公司的法人财产权》，《法学评论》1997年第2期。）更有甚者，似乎不把法人财产权归属于所有权，企业改革就不可能成功，公司制度就不可能完善。殊不知，国外法学界并没有关于公司产权定性的大讨论，国外公司法中也未规定公司产权是否属于所有权，但国外公司法并未因此而不完善，国外公司也并未因此而影响效益。可见，与其把精力和笔墨集中用于讨论法人财产权的属性，倒不如把智慧和时间倾注于研究法人财产权的具体内容、边界和结构以及在股东和公司各机构之间的配置，研究完善和落实法人财产权的公司治理结构和公司运行规则。我国企业改革急需的是既符合市场经济基本要求又符合我国基本国情的公司制度设计，而不是给法人财产权定性。其实，各个法律概念都是一定法律制度的概括表述，只有将各个法律概念置于一定法律制度之中才可能正确理解其内涵。例如，企业经营权是《全民所有制工业企业法》所规定的概念，法人财产权是《公司法》所规定的概念，如果将企业经营权、法人财产权分别与全民所有制工业企业制度、公司制度联系起来理解，就用不着为法人财产权定性而多费口舌。既然法律概念以法律制度为依托，我们在研究新的法律概念时，就不应当急于定性，而应当着重制度设计。

法学界对于国家干预经济的法律现象，有的定性为经济法（称“经济法说”），有的则定性为经济行政法（称“行政法说”），两种观点至今还在争论。持“经济法说”的学者早就根据这种定性将国家干预经济的法律制度设计为由市场规制法和宏观调控法，或者由市场规制法、宏观调控法和国有资产法所构成的制度框架。（注：张守文、于雷：《市场经济与新经济法》，北京大学出版社1993年版；漆多俊：《经济法基础理论》，武汉大学出版社1993年版。）这种具有新意的制度设计完全可以说是经济法学对我国经济法制建设所作的一种理论贡献。而近年来，持“行政法”说的学者在批评将国家干预经济定性为经济法是如何错误的同时，却也将国家干预经济的法律制度设计为由市场规制法、宏观调控法和国有资产法所构成的制度框架。（注：王克稳：《行政法视野中心的“经济法”》，《中国法学》1999年第4版。）如此这般，至少可作三点评论：（1）“经济法说”的制度设计肯定是正确的，不然“行政法说”不会照般“经济法说”的制度设计。（2）既然“经济法说”的制度设计是正确的，那么作为该制度设计之依据的定性就未必错误。（3）即使“行政法说”的定性是正确的，但依据这种定性未能作出新的制度设计，就使得这种定性的价值大为降低。或者说，“行政法说”由于未就国家干预经济作出不同于“经济法说”的制度设计，其对“经济法说”的批评就显得多余。在此意义上可以说，定性虽然制约设计，但定性是为了设计。

四、分化与综合，综合更重要

“合久必分，分久必合；合中有分，分中有合。”这也可用来描述法律体系的演进历程。在古代，诸法合体，法学内无法律部门划分之说。在近、现代，诸法分立，且独立法律部门呈增多趋势，但英美法系国家没有象大陆法系国家那样进行法律部门划分。即使盛行法律部门划分的国家，立法和执法的许多实践，并未受法律部门划分之拘束，立法者主要是出于实现特定立法目的之需要制定法律条文，执法者主要是出于处理特定案件之需要适用法律条文，而不注重于该法律条文属于哪个法律部门。上述现象至少表明了下述几点：（1）法律体系的结构，只是法学的一种理论分析框架，而不是立法的实然状况。就像经济学中的“社会必要劳动时间”、“影子价格”、“瓦尔拉均衡”、“完全竞争”等一样，法律体系的部门法结构仅是一种理论模型，而不是理论模型所反映的实在本身。学者们之所以将法律划分为若干部门，往往是出于研究的需要，对法律进行分类研究，以探求法律整体的内部分工与合作格局以及各类法律的特殊规律，从而形成一定的理论分析框架。因而，基于法学研究的不同需要，就会有不同的法律体系结构。法律部门划分虽然对立法有影响，但立法者在立法时首先考虑的不是法律部门划分，更不是一定要遵循某种法律体系结构，而是为了实现所立之法的任务而选择所需要的各种法律规范。所以，法律体系的不同结构（如民商法是否分立、经济法是否独立）之间，不存在谁对谁错之区分，能满足研究的特定需要即可。（2）新的法律部门的出现，同是分化和综合的结果。例如，商法的独立，一方面是原民法中以市场为对象的法律规范与以家庭为对象的法律规范的分化；另一方面是市场定领域和私法规范与公法规范、一般规范与特殊规范的综合。又如，劳动法的独立，一方面是劳资关系规范与其他民法规范的分化；另一方面是劳资关系领域私法规范与公法规范、协调法规范与基准法规范、实体法规范与程序法规范的综合。再如，经济法的独立，一方面是民法现代化过程中意思自治限制规范与意思自治规范的分化，行政法现代化过程中政府经济行为规范与政府非经济行为规范的分化；另一方面是市场主体意思自治限制规范与政府经济行为规范和非政府社会公共干预规范的综合。从这些实例可见，无论是私法公法化，还是公法私法化，都是分化和综合并存的法律体系重组过程。（3）法律部门划分的目的，不是分化而是综合。在诸法分立过程中，将有同类主题或同类职能的法律规范相对集中，形成内容一定有机结构的法律部门

，？尽管这有利于充分实现法律的特定主题或特定职能，但目的不在于构建独立法律部门本身，而在于优化法律体系的结构，重组法律部门的相互关系，综合实现法律整体的各种主题和各种职能。简言之，综合需要以分化为条件，分化是为了更好地综合；分化必要与否和适当与否，关键看分化是否更有利于综合。

在经济法学研究中，强调对综合的重视，比民法学和行政法学显得更有必要。这是因为经济法的综合性尤为浓厚，只有遵循市场调节与国家干预综合，微观经济与宏观经济综合，市场主体与政府和社会中间层主体（注：社会中间层主体，是指独立存在于政府与市场主体之间，为政府干预市场和市场主体之间相互联系起中介作用的主体，如工商业者团体、消费者团体、劳动者团体、国有资产投资机构、商业银行、政策银行、资产评估机构、交易中介机构、质量检验机构等。）综合，经济与社会和生态综合，安全目标与发展目标综合，市场规制与宏观调控综合，私法公法化与公法私法化综合的思路，才可能对经济法的诸多理论问题有完整和全面的认识。例如，在研究经济法与其他法律部门的关系，以及经济法体系中不同经济法律制度的关系时，不能只着眼于研究它们的区别，更重要的是研究它们的联系，特别是它们之间相容、互补和配合的方式和过程。

五、总体与结构，结构更重要

传统民法以抽象的平等人格假设为基础，视一切民事主体为“匀质人”，淡化现实生活中主体经济地位和力量的差别，从而构建出一套完整的法律调整模式与调整方法。立足于市场秩序守护者地位，民法视野中的政府（国家）与社会生活泾渭分明，强调的仅是为具有理性认知能力的民事主体提供一个完备的法律制度背景，并未突出对民事关系中某些属性的特别调节，亦没有对某类主体给予特别的关注。可以说，以总体为着眼点的研究方法在传统民法学中最为突出。随着现代社会关系的日益复杂化、多元化和多维化，传统民法亦面临着现代化的问题。单纯以总体为着眼点的研究方法，愈来愈不能适应变动不居的现实需要。而着重于结构的研究方法已在民法学研究中初见端倪，如民法如何实现从形式正义向实质正义的转变，如何保证个案公平等命题就较为典型。

但是晚近发展起来、具有“后现代法”特征的经济法学，自诞生之初即以结构为着眼点的研究方法为主。由于经济法是政府对市场进行干预之法，要实现国家干预与市场调节的有效结合，政府必须考虑市场的不同时空因素和不同供需状况，分别对不同领域、不同环节、不同企业予以不同力度、不同方式的干预，即国家干预与市场调节的结合不只是总体上结合，而更是结合性结合。所以，结构性分析对于经济法学比对民法学更为重要。例如，“本位”问题。总体而论，法律本位的变迁是与经济形态发展的过程相适应的：由前资本主义社会向资本主义社会的转变，使人类由义务本位时代进入权利本位时代；近代资本主义社会向现代资本主义社会的转变，使人类由权利本位时代进入社会责任本位时代。但是具体到法律各部门各领域时，则不可一概而论。如民法无论是在何种社会类型中，基本上都是以权利为本位，“权利”是其底蕴所在；作为束权法的行政法是以义务为本位；而经济法则以社会责任为本位。同样的，经济法要注重总体之下各结构层面所呈现出的多样化特征，注重对于某些社会弱势群体的特殊关怀与保护。例如，《消费者权益保护法》对消费者是权利本位，对经营者则是义务本位；《产品质量法》对消费者和用户是权利本位，对生产商和销售商则是义务本位；《劳动法》对劳动者是权利本位；对用人单位则是义务本位；同样是《公司法》的保护对象，对大股东是义务本位，对中小股东则是权利本位；同样为竞争法的有机组成，《反不正当竞争法》侧重于保护名牌企业或大型企业的利益，而《反垄断法》则偏重保护中小企业或新入市企业的利益。又如，我国在处理效率与公平的关系时，总体上奉行“效率优先，兼顾公平”的原则，但对于不同法律部门或同一法律部门内不同制度来说，二者关系可能有所不同。民商法较之经济法，前者更倾向于效率；社会法较之民商法和经济法，前者更倾向于公平。在税法中，社会保障税、累进所得税、遗产税、奢侈商品消费税、居民蓄储利息税等显然是公平优先，而其他税种则多是效率优先；在劳动法中，工资分配坚持效率优先，社会保险分配则坚持公平优先；在市场规制法中，竞争法是公平和效率并重，产品质量法是效率优先，消费者权益保护法则是公平优先。因此，只有既注重总体又更注重总体之中的结构，注重共性同时更注重个性的把握，才能改变以往研究中静态且过于笼统的分析模式和方法，使经济法学研究不断趋于深化，不断迈向新阶段。

六、个体与整体，整体更重要

如果说民法以维护个体利益为要旨，经济法则是对它的反动。民法因立足于私人经济生活而以个体为单位，即以社会有机体的基本单元-个体作为它的出发点和归宿，以分别存在的个体作为支架而建立其体系。它有利于保证个人利益的最大化实现，以调动个人的积极和创造性。在民法学者看来，个人利益是社会利益的基础，只要充分保证个人利益最大化实现就可以促成社会利益最大化。同民法着眼于保护个人利益最大化的个体利益本位思想相反，经济法以社会整体利益为本位，即以社会整体为法律的始点与终点，着重于以社会整体利益为导向，协调个体利益的矛盾与冲突，实现利益均衡，促进社会共同价值目标。在经济法学者看来，社会利益是个人利益的有机构成体，个体利益增加并不意味着整体利益也相应增加，只有站在共同利益之上，才能协调各层次利益关系，而个人利益至上必然破坏利益的均衡与和谐。因此，以整体利益至上作为价值取向与制度设计的基点，是经济法区别于传统民法的特质所在。（注：何文龙：《经济法理念简论》，《法商研究》1998年第3期。）法律各部门对于主体的认识与假设就反映了个体利益向整体利益的发展过程。立法史昭示，传统民法以个体利益为出发点，以经济人为其主体假设。按照经济人假设，每一主体都能通过成本-收益比较或依趋利避害原则，对其面临的一切机会和目标以及实现目标之手段进行优化选择。由此，经济人所追求的唯一目标是自身利益最大化，即民商法鼓励经济人仅为自己利益而奔忙，不需承担任何社会责任。历史进入现代，经济法作为对民法的超越和弥补而诞生，其是以社会人假设为哲学基础的法律，亦即强调社会整体利益的法律。法律由承认经济人转变为要求社会人，是以整体利益为基础所作出的现实选择。经济法并不是不关心个体利益，而是试图限制、禁止与整体利益冲突的个体利益，鼓励、支持与整体利益一致的个体利益，以追求个体利益与整体利益的协调。

同理，经济法对个体自由与整体和谐的态度也是如此。为了整体和谐，即宏观经济与微观经济的协调、经济与社会的协调、经济与自然的协调，就需要限制部分市场主体的自由，而不是任意的自由。

七、平面与立体、立体更重要

社会关系的日益复杂化、多元化、多维化，使得作为新兴学科的经济法学有可能超越传统法学的平面思维，尝试从多角度立体分析社会现实问题。这方面，经济学研究提供了生动的范例。自改革开放以来，我国经济学界关于市场与计划关系的学说推陈出新，层出不穷。由最初的“板块说”-认为市场与计划各有其作用领域且互

不兼融，发展到“渗透说”-认为计划与市场能够互相包容和配合，随后又出现了“层次说”-认为市场调节是基础性调节而计划调节则是高层次的调节，二者都覆盖全社会。（注：《经济研究》编辑部：《建国以来社会主义经济理论问题争鸣》（1949-1984）（上），中国财政经济出版社1985年版，第479-482页；厉以宁：《国民经济管理学》，河北人民出版社1988年版，第47-60页。）可以说经济学的研究方法由平面到立体层层不断演进，认识亦不断趋于深化。相较之下，法学的研究方法却一直停留在平面分析的水平，其最集中的反映即是经济法的调整对象问题。此问题一直是经济法理论研究中争议的焦点，特别是集中在经济法应否调整部分横向经济关系的问题上。以往盛行的“大经济法”观点与后来得势的“大民法”观点之间以及现今经济法学界多种观点之间，尽管观点对立，但思维方法上是一致的，即在同一个平面上给经济法与民法分界，亦即归民法调整者就不能归经济法调整，反之亦然。这与经济学界丢弃了的关于计划与市场的“板块”之争如出一辙。其实，调整对象之争至今之所以未能定论，咎在平面分析法之弊。如果换用立体分析法，依据经济学界关于计划与市场关系的“层次说”，经济法应否调整横向经济关系之争就会迎刃而解。因为市场调节和国家干预的作用范围都覆盖全社会，横向经济关系由于受国家干预和市场调节的作用而呈现出双重属性，民法和经济法都只是分别就横向经济关系的某种属性进行规范，民法调整横向经济关系并不排斥经济法也调整横向经济关系。（注：王全兴、张宏森主编：《中国经济法原理》，上海社会科学出版社1989年版，第6-7页、第10页；王全兴：《关于制定〈经济法典〉的若干问题的探讨》，1990年中国经济法规体系研讨会交流论文。）正是由于民法遵循市场调节的要求调节横向经济关系，经济法遵循国家干预的要求调整横向经济关系，才使得横向经济关系得到全方位的法律调整。所以，运用立体思维来研究市场调节与国家干预的结合、民法与经济法的结合，就用不着对民法与经济法的调整对象争论得你死我活。

同理，立体分析方法对于解决实践问题亦很有帮助。例如，时下我国经济运行最伤脑筋的问题为内需不足，“扩大内需”即成为各学科学者所着力解决的任务。经济法学者用立体分析的眼光来看，制约国内需求的因素是多元和多方位的，内需扩大有赖于各项制度的共同作用，至少应当从以下几种角度来思考：一是从市场主体法的角度来思考。例如，通过确立非国有市场主体的地位，进行淡化所有制的企业立法，就会促进非国有资本的投资；通过完善企业经营机制和治理结构的制度设计，增强企业适应市场和技术创新的能力，就会提高供给质量和优化供给结构。二是从市场规制法的角度来思考。例如，通过规制不正当竞争和限制竞争行为，营造公平交易的环境，重构诚实信用的秩序，就可以解决当前信用不足乃至信用危机的问题；通过打击假冒伪劣，加强产品质量监督，保护消费者合法权益，就可以提高消费者的消费积极性。三是从宏观调控法的角度来思考。例如，通过完善产业政策和财政、税收、金融、国有资产投资等经济杠杆的运用规则，实现宏观调控的规范化，就有助于解决市场供需矛盾。四是从社会保障法的角度来思考。例如，通过建立和健全社会保障制度，形成完善的社会保障体系，就不仅可以提高消费水平，而且可以提高消费者的社会保障预期而调动消费欲望。总之，针对内需不足的问题，应当同时从上述几个方面采取综合性、全方位的法律对策，而不应当只从宏观调控方面来思考。

八、法律与经济，经济更重要

与其他法律部门相比较，体现了“法律对经济关系的翻译”的经济法在更大程度上依赖于经济学原理，以致经济法学界将二者关系形象地概括为“三分法律、七分经济”，这就揭示出经济学在经济法学中的本原地位。特别是当今经济立法的理由大多在于经济学，甚至经济学的概念和论断直接为经济立法所吸收。当今社会分工日益精细的同时，不同学科也正在走向交叉、融合，形成了此中有彼、彼中有此的局面，片面的知识和方法已不可能给予现实满意的解释。因此，在经济法学的研究中重视经济因素，符合20世纪以来社会科学各学科相互渗透的潮流。强调经济因素对经济法学的重要性，应注意以下两方面的问题：

1.经济法学在贴近经济理论与经济政策的同时，应坚持自己的独立品性。长期以来，我国经济法学总是将研究重点放在对经济政策和方针的解释上，放在对社会经济生活中的新现象的解释上，这种研究方法反映了经济法学贴近生活、解释实践的特征。但是当其一旦走向极端，就会背离法学应有的严谨科学态度，显得有些急功近利，缺乏法学本身应有的主动性和独立性，亦缺乏自身独有的品性。经济法学研究应当具有前瞻性，应当着意探求经济运行的普遍性和规律性，而不能跟在并不如意的现实立法背后，进行简单的反映和注释，更不能把现实中一些本不合理、正有待改革加以解决的现象，当作普遍规律而上升为理论，否则经济法学有沦为纯“政策注释学”的危险。正是由于上述原则，经济法学界许多理论观点、学说和主张处于短命、易变的状态。其中最具代表性的，莫过于各学派对于经济法的概念和调整对象的认识变化过程。

经济需要由法律来规范，但并非所有经济现象都有必要或可以由法律来规范。一般说来，需要用法律手段解决的经济问题，是常态性问题而非短暂性、临时性问题，是由常见性原因、深层次原因而非偶然性原因、浅层次原因引起的问题。经济法学只应当研究需要用法律手段解决的经济问题，并依据以这类经济问题为对象的经济理论和经济政策提出法律对策。经济学则不同，无论何种经济问题，也无论其由何种原因引起的，都有必要进行研究并依据研究结论提出政策建议。经济学研究经济现象，主要是分析其原因和机理，描述其过程和后果；经济法学研究经济现象，则主要是针对其利弊、原因和过程进行制度设计并寻求如何将其设计的制度法律化。

2.合理借鉴法律经济学分析方法。借助于精确的数学公式、数学模型等量化分析优势，经济学日益向相关社会科学渗透、扩张，显露出经济学的“帝国主义倾向”。法律经济学即是法学与经济学相互融合的产物。法律经济学者主张运用经济学的观点，特别是微观经济学的观点，分析和评价法律制度及其功能和效果，朝着实现经济效益的目标设计和选择法律制度。其核心思想是：“效益”-以价值最大化方式分配和使用资源为其宗旨。所有的法律活动即立法、执法、司法和全部法律制度都是以有效地利用资源、最大限度地增加社会财富为目的。因此，视界的开拓、方法的创新必然促进整个法学的变革和重构。在传统法学看来，秩序、正义、公平是法律追求的基本价值，法律的任务就在于创设或维护一种正义的社会秩序。法律经济学则认为，法律应该有利于经济效益最大化，所谓“正义”就是效益，效益是法学的基本原则。这样以社会财富最大化为基础，整个法学概念体系完全可以用经济学原理来解释，也为不同的法律领域提供了一种传统法律所缺乏的一致性。诚然，法律经济学的适用有失之片面和过于强调效益的不足和瑕疵，但作为一种“范式”的革命，其对整个法学的影响是至为深远的。作为与经济学更有亲缘性的经济法学，当然能更好地借鉴、使用法律经济学分析方法。就我国现阶段法律经济学的研究状

况而言，似乎有两点值得注意：（1）不宜过分提高效益目标的地位。作为法律制定和实施主体的国家虽然越来越重视经济，但毕竟不是经济人，或者说经济人不是其主要角色，于是在国家的政策目标和法律的价值目标中，公平正义和安全稳定不能不摆在首位。所以，强调法律的效益目标固然重要，但更重要的是把效益目标置于法律的整个价值目标体系中来思考。再者，效益目标对法律影响主要有立法和执法两个环节。效益目标对立法的影响表现在制定法律时就充分考虑法律的效益后果，亦即法律实施的成本和收益；效益目标对执法的影响只宜限于执法者有自由裁量权的场合，公正执法和执法必严、违法必究是执法的最高原则，执法者追求效益目标时不得超越此原则，这也是近些年来执法过程中地方保护主义、部门保护主义等借口考虑效益目标而执法不严不公的现象盛行的深刻教训。可见，效益目标对法律的影响应当以影响立法为重点。（2）法律的经济分析应当以来源于我国实践的数据资料进行量化分析。在分析某项法律制度时，如果只是列出其成本和效益的构成因素，而不运用经过调查、统计所得到的数据资料对各项构成因素的数量和比例以及各成本因素与各收益因素之间的函数关系，那就不是经济学的实证分析；如果虽然进行了量化分析，但所依据的只是外国的数据资料，那其结论对我国仅有参考意义，而不宜用来说明我国法律的成本和效益。在有的法律经济学论著中，虽然画出了反映一定函数关系的图像，但未注明其数据和图像的来源（是我国的还是外国的，是自己第一手取得的还是授引他人的），（注：陈正云：《刑罚效益成本资源有效配置论》，《现代法学》1998年第4期；吕忠梅、刘大洪：《经济法的法学与法经济学分析》，中国检察出版社1998年，第237-238页；周林彬：《法律经济学论纲》，北京大学出版社1998年版，第402-403页、第441-442页。）那就不可能有说服力。应当承认，在我国现阶段，学者们要想获得法律成本和效益的数据，还相当于“蜀道难，难于上青天”，这就限制了法律经济学的作用和地位。

九、当代与后代，后代更重要

我国作为发展中国家，发展是硬道理。面临着赶超型发展目标，这就需要我们认真研究发展中国家处理当展、公平和效率与代际发展、公平和效率之间关系的特殊规则。在此背景下的经济法，不仅要保障政府对市场的干预，而且要规范政府经济行为的行使方式与限度，使政府行为及其所控制的市场行为对后代的负面影响得以限缩，做到当代的发展不损害后代的发展，当代的利益不损害后代的利益。这种使命随着可持续发展理论的提出和可持续发展战略的确立更加显现和紧迫。市场机制和与之对应的民法，一般只能作用于当代人与人之间的关系，故对于可持续发展来说，有着不可克服的内在缺陷，这就需要由可能以可持续发展为价值取向的国家干预和相应的经济法来弥补。所以，考虑、顾及和保护后代利益，对经济法来说更为重要。

可持续发展作为一种不同于传统发展模式的全新发展模式，使人们摆脱了传统发展思想的束缚，从更高、更全面的角度看待人类的发展史与文明史，构成了对传统发展模式的挑战，代表了一次全方位的社会变革。实践表明，由于实施可持续发展战略，采用可持续发展的生产方式和生活方式，已引起了社会、经济生活一系列显著变化。例如，经济体制和生产组织形式的变化，宏观调控方式和市场规制方式的变化，等等。事实上，可持续发展目标已经内化为经济法的目标价值取向，给整个经济法的立法和实施带来了全面而深刻的影响：（1）可持续发展对经济法理论的影响。经济立法应当将可持续发展目标内化为目标价值取向，在法律制定、实施的全过程中始终贯穿此价值目标。传统的经济立法、经济政策只注意到现时利益的调节与分配，只调整当代人与人之间的关系，而没有深入到人类利益的基础和人类代际关系的领域，以致行为短期化倾向严重，因此，可持续发展需要实现当代人和后代人之间的利益均衡，正确处理当前利益与长远利益的关系。（2）可持续发展对经济立法、经济法实施的影响。历史经验证明，人类过去实行的许多非持续性政策，正是导致今天许多社会问题的根源。制定可持续发展的经济法律、经济政策，就是要将环境、生态、人力资源等与可持续发展密切相关的问题纳入经济立法之中，改善管理体制度，有效地使用经济手段与其他鼓励措施，将经济发展导入可持续发展方向。在此背景下，可持续发展需要从新的角度、更大的范围、更长远的未来利益来考虑经济立法的价值取向、决策的重点和实施手段、政策后果的评价以及政府行为的作用方式等等。

十、全球化与本土化，本土化更重要

全球化是人类自诞生以来的趋势，是一个渐进的历史发展过程，它强调世界大同，与国际接轨，引进国外技术、制度和观念等。本土化则强调从我国的基本国情出发，大同、接轨、引进都应当符合国情。发展中国家面对由发达国家主导的全球化，在不回避和主动迎接挑战的同时，更应当重视从本国国情出发来作出因应的对策。知识界在努力认识、把握全球化思潮的同时，又或多或少有些丧失自我的倾向。于法学研究而言，全球化趋势与中国国情和现实之间的关系愈发紧张，如何借鉴、移植国外立法例并使之与本土法律资源、本国经济发展相协调，具有十分重要的意义。

不同的部门法对于全球化或本土化的需求程度是不一致的。一般说来，不同国家的民商法之间可以在很大程度上借鉴与移植，而不同国家的经济法之间可借鉴和移植的程度则很小。这是因为，民法与市场机制相对应，与日常交易规则密切相关，而市场机制、日常交易规则在各国都基本相同，所以，不同国家的民商法往往反映了人类生活的共同基本准则，易于借鉴和移植，从而同大于异，甚至在民商法某些领域已经出现统一实体法的趋势；经济法与国家干预对应，是国家干预与市场调节相结合的规范，而国家干预主要是针对市场供求状况实施的，市场供求状况具有多样性和多变性，这决定了在不同国家或同一国家不同时期其国家干预的体制、目标、方式等往往不同，所以，不同国家的经济法之间往往难于借鉴和移植，从而异大于同。（注：王全兴：《立基本土资源建造中国经济法学大厦》，《中外法学》1998年第3期。）总而言之，经济法中的诸多理念与制度，都具有特定的时空维度和典型的本土色彩。无论建立在不同经济社会制度上的政府，抑或不同发育程度和供求状况的市场，还是政府干预市场的不同方法与力度，都表明经济法的内容难以趋向统一。例如，中国经济法自身的逻辑起点和独特发展历程，政府经济行为的运作与规范，竞争立法模式的选择和对经济性垄断、行政性垄断规制等命题莫不反映出经济法的国情差异。因此，现代的、作为一种制度规范的经济法不宜靠移植、借鉴得以创立，而应当从我国的本土资源中演化创造出来，更加注重对本国国情的研究。现今灌输的全球化内容其实大量的是西方国家的价值观、经济和政治制度模式-因为只有在同一既定模式下，发达国家才能充分利用自己的经济、政治优势强行输出自己的价值观，获取更大化的利益。我国要赶超发达国家，只能基于本国国情创造出有利于自己的制度。归根结底，最具有民族性和本土化特质的法律，也最具有全球性和国际化色彩。全球化研究最终是为解决本国问题服务的。现时出现的“全球本土化”一词，是耐人寻味的。经济法在全球化的趋

势中，应立足于对我国政府与市场的研究，探索政府对市场运行有效和适度的干预方式，促进我国经济、社会的快速和健康发展。

十一、传统与现代，现代更重要

作为知识的积累和传递，我们理当学习、继承传统的学说和知识。但是，我们也一定要考虑到前人理论的实际语境与制度背景，不能刻舟求剑。现代社会有与传统社会显著区别的特性，其本身发展也可谓是日新月异，经济法应当充分考虑现代的实情。尤其是随着知识经济时代的到来，可持续发展模式的出现，它必将改变整个世界的发展趋势，改变人们的生活方式和行为方式，必将带来人类社会的深刻变革，推动经济和社会运行的重新整合，给法律的内容、调整方法以及整个法制的运作机制产生重大影响。因此，中国经济法学应当把握现代社会的发展趋势，特别是把可持续发展的观念和知识经济的思潮纳入经济法学研究的视野之中，更加关注社会生产力和科学技术发展趋势及其对经济法的影响与要求，着重研究国家如何促进生产力发展的法律对策。例如，竞争方式与社会经济形态密切相关。农业经济时代竞争的决定因素为土地，工业经济时代竞争的决定因素为资本，而知识经济时代竞争的决定因素为知识。竞争方式从有形资产向无形资产的变迁即昭示了传统社会与现代社会的历史差别，这种差别则必须为法律所认识、包含。又如，劳动关系在早期被纳入到民法的调整范围之中，但实践证明，由民法调整劳动关系已不足以保护处于弱者地位的劳动者，并且导致社会劳动力资源的萎缩和阶级斗争的激化，于是，就出现了突破私法自治原则、体现国家干预、以保护劳动者为主旨的劳动法，并脱离民法而成为独立法律部门。时至今日，仍有学者食古不化，意图让劳动关系回归到民法体系之中。（注：在起草《中华人民共和国合同法》（草案）过程中，曾出现把劳动合同纳入《合同法》体系的主张。）此种思维方法即是忽视劳动关系的特殊性，仍停留在劳动关系属于民事关系的旧有观念上。再如，我国经济体制改革的目标模式，是以自由主义与干预主义相结合的现代经济学为理论基础的现代市场经济，而不是以自由主义经济学为理论基础的近代市场经济。所以，我们在对我国的经济体制改革进行法学思考时，应应当着重从现代经济学中汲收理论营养，而不必崇拜传统的自由主义经济学。还如，在设计我国现代法律体系的框架时，许多学者一直把法律体系的传统框架即“六法全书”框架（注：依台湾三民书局1981年印行的《最新六法全书》，“六法”指宪法、民法、民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法、行政法。）奉为样板。如果按此法律框架及其理论依据来思考，经济法当然无立足之地。殊不知，从古代、近代到现代，法律赖以存在的经济和社会基础，法治化的程度，以及法律调整的方式和技术，都在变动，法律体系的框架当然会随之重构，并且呈现由混沌到清晰、由简单到复杂的进化趋势。“六法全书”框架是近代法的框架，而经济法是现代法，（注：关于近代法、现代法的界定，参见张守文：《经济法的时空维度描述》，《法商研究》1998年第6期。）在“六法全书”框架中当然无法理解经济法的独立地位。然而用“六法全书”框架来概括近代法尽管是适当的，但用“六法全书”框架来硬套现代法则不合时宜，因为现代已出现了许多近代不曾有的经济、社会、政治和法律现象。现代法框架是以近代法框架为基础的法律框架重组，经济法就是这种法律框架重组的产物。所以，只有把经济法置于现代法框架中，才可以理解经济法的生成和地位。

十二、借鉴与原创，原创更重要

改革开放后，我国的社会科学意图与世界学术规范相接轨。在早期“补课”任务大体完成之后，目前似乎只有两种人还保持着较为高昂的创造力：一种是外语功底深厚的人，这些人可以越过翻译界直接追踪世界学术最新动态，有话语方面的进口权；另一种是对现实各种动向具有高度敏感性的人，他们能够直接从生存经验和社会实践中汲取思想能量，对现实作出创造性学术回应。上述两种人似乎代表了学术研究中借鉴与原创的两个方向。两者相比，原创更具有重要意义。同样的，中国经济法学要求研究者根据内在的本土资源，以批评的态度，独到的眼光，精密的思维，提出特殊而具体的重大原创性问题，并谋求得到正确的答案。例如，中国经济法的知识内容源于两方面：高度计划体制下的前苏联经济法学说，市场经济体制基础上的西方经济法学说。但是经济法学者在接受上述两方面知识来源的时候，未能重视结合我国实践进行原创性的开拓工作。近几年来，经济法学界普遍认为：市场缺陷是现代经济法产生的社会经济条件之一；政府缺陷之有效克服，是现代经济法发展中面临的一个重要的、亟待解决的理论与实践问题，由此推论出经济法的使命在于弥补“双重缺陷”。（注：廖华、姚欣：《双重缺陷与经济法的双重使命》，《法商研究》1999年增刊。）但是，在特定的语境、制度背景下得出的结论并不一定适合现实国情。借用“双重缺陷”及其弥补的分析框架来给经济法在现代市场经济中定位，这当然有意义。但不应当只转述西方经济学中关于“双重缺陷”及其弥补的理论，而应当着力分析我国的“双重缺陷”有何特点，弥补“双重缺陷”的对策有何特殊性。这样的研究才有原创性。

又如，许多学者在其经济法著作中都把经济法律关系理论作为经济法总论的主要内容，但都不够成功，给人的感觉是对民事法律关系理论的直接套用。虽然应当承认，民事法律关系理论的分析框架，即民事法律关系的构成要素（主体、客体、内容）和民事法律关系的发生、变更、消灭及其法律事实以及相配套的民事法律责任，是一套成熟的分析框架，但这只适宜于像民事法律关系那样内在结构较为简单的法律关系，而对于内在结构复杂、多样的经济法律关系来说，则显得不适应，以致用这种分析框架来描述经济法律关系，往往给人以呆板和形式化的印象，对制度设计帮助不大，并且对经济法学分论各章不便适用，即使适用也没有多大意义。这就需要寻求经济法学的新型分析框架。笔者认为，经济法总论的分析框架应当在总结、抽象、归纳经济法分论各章分析框架的基础上形成，即是说，应当原创而不是借鉴。完全可以说，经济法总论的独特分析框架形成之日，也就是经济法学走向成熟之时。

十三、静态与动态，动态更重要

法律作为一定时空条件下的行为规则的固定，具有稳定性，因而有必要对法律及其所调整的社会关系仅限于一定时空进行研究；但是，法律相对于活生生的社会现实总是显得僵化，甚至难免于滞后，这就需要将法律置于动态过程中进行阐释和分析，弥补静态法律条文与动态社会现实之间的差距。

比较而言，大陆法系由于以法典化为其重要特征，故与静态研究更吻合；而英美法系以非法典化、判例法为其重要特征，故与动态研究更适宜，曾有学者将判例比喻为珊瑚生长，由几世纪审判记录的缓慢沉积演化而成，凝聚着人类的无穷智慧。相对于具有更多立法者人为设计色彩的静态成文法，判例法具有坚韧的柔弱性，更能适应现实需要，更具有理性的力量，保证了英美法系独特的创造性与开放性。正因为如此，大陆法系与英美法系的交融，对于法学研究来说，使静态研究与动态研究相得益彰。而我国法学界受大陆法影响深于受英美法影响，这在民商法领域更明显。令人高兴的是，这些年来我国法学界出现了对判例法重新审视乃至肯定的

呼吁，司法界也出现了运用判例指导司法实践的迹象。这实际上反映了对动态性的追求。

不同的法律部门，由于其开放程度不同，对静态研究和动态研究的需求就会不一样。例如，刑法与其他部门法相比较，是一个相对封闭的部门法，我国新刑法取消旧刑法的类推制度而实行罪刑法定主义以后，封闭性更甚。一方面，按罪刑法定主义的本来要求，适宜静态研究，对动态研究多有限制；另一方面，为了克服刑法由于取消类推制度而对罪刑难免遗漏的缺陷，需要运用解释（尤其是扩张性解释）来增强刑法的适应性，这就必定强调动态研究的地位，但由于动态研究受到罪刑法定主义的桎梏而难以施展手脚。

又如，民法相对于经济法来说，亦是如此。就这两个法律部门相比较，无论是基本原理，还是基本制度和法律体系，民法都比经济法成熟，正因为成熟而强化了自身的封闭性，传统私法原则的不可逾越，传统私法体系的不可重组，就加剧了民法现代化的艰难。尽管出现了民法社会化的迹象，但无论如何社会化，其程度是极为有限的。如果社会化程度强烈，则为传统私法原则所不容忍，只得冲出民法体系而另立门户，劳动法从民法中独立出来就是如此。换言之，传统私法原则只能容忍一定程度社会化的民法规范保留在其体系之中。所以，民法学一直承受着动态研究与静态研究相矛盾，动态研究需求与抑制相冲突的痛苦。

法学研究论文范文第4篇

【摘要题】理论纵横

【正文】

20世纪90年代以后，以数字化技术、多媒体技术、网络通讯技术综合而成的现代信息技术，引发了人类社会的第二次信息革命，人类业已迈入知识经济时代。新的社会环境使包括情报学在内的学科研究发展面临着新的挑战，我们需要新的理论和方法来加以研究和利用，情报学的传统方法在面对新的问题时，就要进行自身的转化。如面对浩瀚的网络信息资源，传统的文献计量学方法就显得力不从心，相应地网络信息计量学（WebmetricsorCybermetrics）就应运而生，用新的研究方法如链接分析法来描述和组织网络信息世界。

1网络信息计量学

网络信息计量学是在网络信息环境下迅速形成和发展起来的，作为信息计量学的一个新的发展和重要的研究领域，它的出现使传统的基于文献和信息的文献计量学、信息计量学面临着新的变革。关于其定义主要有：网络计量学是一门计算机科学，是一门研究互联网上数据相互引用的科学，是一门对网络文献规律进行统计分析的科学，基于Web和软件计量分析工具，集计算机技术、网络技术、计量学方法、统计学方法于一体，其应用范围覆盖了所有基于网络通信技术的信息测度。网络计量学是综合采用文献计量、信息计量、统计学方法、计算机技术和网络技术对网络文献规律进行统计分析的一门科学。网络信息计量学是采用数学、统计学的各种定量方法，对网络信息的组织、存储、分布、传递、相互引证和开发利用进行定量描述和统计分析，借以揭示网络信息的数量特征和内在规律的一门新兴学科。它主要是由网络技术、网络管理、信息资源管理与信息计量学等相互结合、交叉渗透而形成的一门交叉性边缘学科。

2链接分析法研究现状

2.1链接分析法的内容

链接分析法是网络信息计量学中一个重要方法，它可以看成是文献计量学中引文分析法在网络环境中的应用。网络超文本通过链可以将结点链接起来，一般使用两种方法——索引链和结构链进行链接，它既可以表示信息之间的关系，又是构成网络的手段。在将网络相关信息资源内容链接起来形成新的信息链或信息集合的基础上，融合了参考文献链接功能，并通过引文关系来分析链接网络信息资源的方法。可以按照引用程度和引用权威信息源来分析，在网络信息组织、检索、评价、服务等方面起着重要作用。

2.1.1链接分析法在网络信息组织方面的作用

网络信息资源生产者如网页创作者使用链接分析，创建一些对访问者有用的链接，可以链接到不同主题或相同主题质量更优秀的网页。一般来说链接类型大致有：合作链接（被链接网站和链接网站之间存在合作关系）、友情链接（网站之间可能由于在资源或其它相关方面有关系，相当于影视术语中的友情客串）、推荐链接（被推荐网站由于质量好、人气旺、访问用户多或是热门网站等原因链接）、内容链接（被链接网站和链接网站在内容上存在着互补或相通关系等），可以起到网络导航的作用，大大方便用户在网上冲浪。Google还通过链接分析来确定网络上的权威信息源来进行相关的排名。Google认为网页制作者仅创建他们认为重要的网页的链接，链接到另外的网页就像一本书的引文，网页之间的这种引文关系“像是对网页进行评论的过程”。例如，网页的制作者们创造了几千个Yahoo的链接，困此Yahoo被当作一个重要程度点；如果许多重要的网页都指向Yahoo，则其重要程度会更高。这种方法的好处是网页制作者不可能误导网站的排序，并且扩展性极好——当网络增长时，产生更多的重要网页的链接，自然更能确定该网页是否是权威的信息源。

2.1.2链接分析法在网络信息检索方面的作用

链接分析主要应用于网络信息检索方面，如搜索引擎收集信息、检索结果的排序等。网络信息检索为用户提供海量信息多媒体数据库，采用超文本技术使检索空间比传统的信息检索范围更广泛，以结点为单位组织，以超链接的方式链接相关内容，更加符合人们的思维方式，打破了线性存储的限制，真正实现多维检索。Web信息检索系统可以利用链接信息来优化对相关文献的查询，能够极大地提高检索结果的相关性。在搜索引擎收集信息的过程中，J.Kleinberg认为搜索引擎的Robots直接访问Web提取出权威页（AuthorityPage）。但是如何提取出权威页，这需要一个原始积累和评价过程。先给出一批起始网页，Robot从这些源网页开始收集，可以按照深度优先或广度优先的算法进行。当网页提取回来后，采用链接分析技术（具体用递归算法）来计算出权威页。有了权威网页，Robot在收集Web信息时，就有针对性地、高效率地访问Web网页。搜索引擎检索结果排序方面也运用了链接分析技术，由于索引数据库容量大，若用户输入一个关键词，有可能会有成千上万条记录相匹配，搜索引擎对如此庞大的结果如何排序，如何把最相关的几十条记录显示出来？搜索引擎按记录号的顺序提取结果集中的前几十条记录，再按邻近图（NeighborGraph）算法对这几十条记录排序，最先显示给用户。这种检索结果排序就是利用链接分析技术，大大减轻了搜索引擎的负担，Yahoo、Google等搜索引擎就采用了超链接分析技术来对检索结果排序。2.1.3链接分析法在网络信息资源评价方面的作用

传统的引文分析法在学术方面衡量学术期刊重要性的指标之一是“影响因子”（IF），哪家期刊和论文被引用次数多，影响因子就高，谁就被认为是权威，论文也就是优秀论文。在互联网上IF对应于统计指向某一网页的链接数目后对该网页作出的排序，网站引用分析对应的是某个站点网页被其它站点引用的情况的统计分析，也就是网页可能被其它网站搜索提问命中的结果数的多少，采用计分法和线性代数方法对中心网页和权威网页分数进行迭代求和，以确定权威网页和中心网页。这与百度搜索引擎的创始人李彦宏1996年提出的搜索引擎的第二定律：“人气质量定律”相一致。根据这一定律，用链接分析法进行统计网站被链接和访问次数，可以作为评价网站和网络信息资源质量的一个指标。再加上相应的链接文字分析，就可以用在搜索结果的排序上了，对搜索结果进行的按相关性排序，不完全依赖于词频统计，而是更多地依赖于超链分析。在Internet上链接关系反映的是网页在全世界范围内、同一学科类属的影响力，评价范围是很广的、甚至全球性的。目前主要利用搜索引擎工具在网络上检索网站和网页的链接情况，并按相关性对检索结果进行排序，大大方便了用户在浩

翰的信息海洋中迅速准确地获得有用的信息，易于操作、实用且可以节省用户的时间，在一定程度上可以弥补同行评议等定性方法的缺陷。

2.2链接分析法对情报学研究方法的意义

苏联科学家巴甫洛夫说过：“科学是随着研究方法所取得的成就向前的。研究方法每前进一步，随之我们面前也就开拓了一个充满种种新鲜事物的更辽阔的远景。”情报学是一门新兴的综合性边缘学科，是一个开放的综合性知识体系，它善于吸收其它相关学科的知识和研究方法。上世纪60年代后，随着科学的日益发展，科学研究中应用研究、实用研究和开发研究比重逐渐增大，情报学研究方法体系取得了长足进步，表现在：一是情报研究的领域、对象、内容等的扩大和深化；二是现代科学学科与方法的创立和发展。情报学研究方法体系是动态的、发展的。情报学科要想在原有的基础上实现学科研究模式的更新、学科结构的变革和学科体系的拓展，就必须研究和采用新的思维方式和新的研究方法，及时反映最新的学科学术动态和最新的理论学说，移植、借鉴其它学科的研究方法，如哲学方法、数学方法、社会学方法、经济学方法、信息技术方法等来丰富自己的研究方法，并加以创造和大胆创新，不仅引起自身学科结构的变革和深化学科前沿的研究，而且不断发展新的分支学科，促使学科研究充满时代气息。

链接分析法大大拓展了信息计量学在网络环境下的应用，充实了网络信息计量学的内容，是情报学研究的新领域，完善了情报学方法论体系。它是情报学逐渐成熟的一个重要历程碑，标志着情报学理论方法的一个新的飞跃。

2.3链接分析法目前存在的问题

在文献计量学中，传统的引文分析法只要统计参考文献数据就可完成引文分析的任务，但是在互联网上，链接分析法的研究对象是网络信息资源，网络信息资源覆盖范围广、动态性强，具的信息量巨大、不确定性、缺乏合理组织、难以预测等特点，且信息过载（InformationOverload）和信息污染（InformationPollution）现象严重；引用与被引用关系也变得十分复杂；链接分析法的适用范围也是有限的；Internet是在一个商业化的环境中发展起来的，一个网站的被链接数量还与它的商业推广有着密切的联系，因此这种评价体制在某种程度上缺乏客观性。因此，在使用链接分析法时要充分考虑以上问题，尽大可能保证其结果的可靠性。

3结束语

由于链接分析法借鉴了引文分析法的方法和思路，是情报学研究方法在网络环境下新应用，目前链接分析法主要实验工具是搜索引擎，但随着网络信息技术如人工智能、网络信息检索、计算机网络、知识挖掘、自然语言处理等的发展，必将为链接分析法的研究和开发应用提供更为有力的支持。情报学也必将充分利用网络信息技术，吸收其它学科的先进方法来深化、完善自己的方法论体系，建立起更为完善的体系结构，从而改变情报学学科的面貌。

【参考文献】

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法学研究论文范文第5篇

科学研究方法在对管理的研究中十分重要。首先，科学方法具有客观性，是以事实为研究依据的，这使得我们的研究真实可靠；其次，科学方法具有实证性，依靠可以由实践检验的信息，使不同的人在不同的地点和不同的时间运用同样的方法可得出一样的结论；再次，科学方法具有规范性，研究的程序和步骤都是有序、清晰和结构化的。最后，科学方法还具有概括性，因为科学方法研究的结果适用的范围更加广泛。所以，在我们日常的管理活动中除使用思辨的研究方法外，还应使用科学的研究方法使我们的研究更加系统、严谨更具有说服力。

2管理科学研究方法的历史回顾

管理科学的发展按照时间的划分可归为以下几个阶段：首先是19世纪末20世纪初以泰勒、法约尔、韦伯为代表的古典管理阶段，核心内容就是科学管理思想，以及管理过程和职能分析、组织理论等；第二阶段就是20世纪的30到50年代以梅奥为代表的行为关系学说，后来发展到行为科学理论；随后，20世纪60年代管理科学进入现代管理科学阶段，也就是被孔茨所描述的“管理理论丛林”阶段，这其中包括了决策理论、系统理论、管理科学及权变理论等。

管理科学发展的过程反映了管理科学研究重心的转移，古典管理侧重于对物、财及管理组织过程的管理，研究方法是以工业工程研究方法及经济学方法为研究基础的；人际关系学说行为科学则是建立在心理学、社会学和人类科学研究的基础上的；而现代管理阶段则移植了数学、计算机技术学、统计学等诸多科学的方法论，形成了“管理丛林理论”，而在丛林理论中的各个学派都或多或少地运用了科学的方法。

综上所述，管理科学研究发展的特征就是管理理论的发展是和生产力的发展以及生产组织方式的变化紧密相联。可以说是这些因素决定着管理理论的发展和变化。现代的管理科学是在实践中进步，在实践中发展，并阐释实践，引导实践的。

3管理科学研究方法的特征

谈到管理科学研究方法的特征，我们首先应该看到管理科学与其他科学的差异与联系，这就需要我们为管理科学进行学科定位，通过课程学习我们了解到管理科学属于社会科学范畴，所研究的是社会现象，但又同社会科学研究有所差异，其核心差异就是对人的研究方面。社会科学关心的是人类活动的功能和功效，而不涉及人类活动本身的意义。管理科学的研究对象是人类有组织的活动及其形成的系统。它是对管理活动规律的提炼和概括，是关于对有组织活动的管理的系统化、专门化的理论知识体系。

管理科学是在对多种不同性质学科的理论兼容并蓄的基础上经过不断创新逐步发展起来的，是不同学科理论及方法系统集成的结果。一般地说，管理科学的成长要综合运用数学、系统科学、经济学、心理学。这四个学科构成管理科学研究的理论基础。近年来，迅猛发展的计算机科学与信息技术极大地促进了组织结构的变革、管理手段的创新以及经营方法的革命。管理科学的未来发展仍要依赖多个不同学科的交叉综合运用，依靠相关学科的支撑。

由于管理科学是一门应用性科学，其研究必须紧紧围绕实际存在的一般性的管理问题，深入调查研究，由现象而本质，由具体而一般，抽象出科学问题并形成研究目标。凭空想象、闭门造车式的研究毫无科学价值。同时，在管理科学研究中还应注意规范研究方法，多运用实证的、实验的、定量的研究方法，而少使用科学性不强的思辨的、归纳的、定性的研究方法开展研究，有利于提高研究的价值。

4《理解现代经济学》对管理科学研究方法的影响

钱颖一教授的《理解现代经济学》中试图说明现代经济学的理论分析框架，解释现代经济学中数学的工具性作用，并通过介绍现代经济学近年来的一些新发展来澄清常见的对现代经济学的一些误解。该文从中国以市场为导向的经济改革人手，引入了被当今社会认可为主流的并代表一种研究经济行为的方法框架——现代经济学的分析框架。视角(perspective)、参照系(reference)、分析工具(analyticaltools)这三方面的理论就是分析框架的基本理论。首先是由从实际出发看问题的“视角”，这基于经济学家的三项基本假设即经济人的偏好、生产技术和制度约束和可供使用的资源禀赋；其次是运用多个理论作为“参照系”，使之能够成为人们能更好地理解现实的标尺；利用各种图像及数学模型作为“分析工具”帮助分析繁杂的经济行为。

而在管理学中也能找到这样的分析框架，首先是管理科学的“视角”，管理学的视角应该就是观察、理解或研究管理学理论问题的角度，钱教授在文章中指出通过经济学家的基本假设，不论是消费者、经营者还是工人、农民，在做经济决策时出发点基本上是自利的，即在所能支配的资源限度内和现有的技术和制度条件下，他们希望自身利益越大越好。用现代经济学的视角看问题，消费者想买到物美价廉的商品，企业家想赚取利润，都是很自然的。从这样的出发点开始，经济学的分析往往集中在各种间接机制对经济人行为的影响，并以“均衡”、“效率”作为分析的着眼点。经济学家探讨个人在自利动机的驱动下。人们如何在给定的机制下互相作用，达到某种均衡状态。并且评估在此状态下是否有可能在没有参与者受损的前提下让一部分人有改善(即是否可以提高效率)。以这种视角分析问题不仅具有方法的一致性，且常常会得出出人意料却合乎情理逻辑的结论。管理学不是没有视角，但是，迄今为止，管理学确实还没有象经济学这样的一种普遍为人接受的视角，所以当今的管理学还没有严密的理论体系。

接下来是“参照系”，管理学的参照系更多地体现了经济、社会、心理和工程学等相关学科在管理中应用之成果，故必须研究各准则之间的权衡问题。根据西蒙的观点，科学可以分为两类：实用科学与理论科学。实用科学采用的是“如果一则一”的科学命题；而理论科学采用的是纯描述性的与验证条件等价的伦理命题。科学命题关注能得到验证的事实而理论命题强调偏好的表述。管理欲成为一门科学，显然应加强实证研究的建设。形成以问题为导向，也即由假设检验、建模分析、实验模拟、对策建议等构成的体现科学命题的管理学研究方法。例如，西蒙提出了以“有限理性”和“满意的准则”这两个基本命题为前提的“管理人”决策模式。他指出，在实际中不存在“完全的理性”，因而“最佳的准则”是行不通的。实际上人们只能追求“有限度的合理性”，遵循“满意的准则”行事。西蒙还强调“刺激一反应”的行为模式和与此相关的决策程序化的重要意义。在运用经验加以慎重处理并使之合乎目的的条件下这种“刺激—反应”的行为模式能够显示出一定的合理性。钱教授在文章中提到他在美国时的教授问过他受过系统训练的经济学家和没受过这种训练的经济学家的区别是什么?在这一问题的回答上就谈到了。受过现代经济学系统训练的经济学家的头脑中总有几个参照系，他们在分析经济问题时具有一致性不会零敲碎打，就事论事。同样，受过管理学系统教育的人头脑中也应当有几个参照系，比如，在分析组织结构时我们就应当以韦伯的官僚行政理论作为参照系，在分析管理的职能时就应当拿法约尔的一般管理理论作为参照系，在分析决策问题时，就应当想到西蒙。只有这样，分析管理问题时才会有一致性。

最后我们来看“分析工具”。在理解现代经济学的文章中谈到的是经济学中强有力的分析工具，它们多是各种图像模型和数学模型。这种工具的力量在于用较为简明的图像和数学结构帮助我们深入分析纷繁错综的经济行为和现象。并被经济学家证明是极其有用的。同样，管理学也有许多研究工具，对于管理学来说管理学研究的是经济组织的管理如何使组织以更低的成本取得更大的效益，研究管理人价值的体现问题，这就需要对经济学的很多理论作为管理学的研究工具，因此，微观经济学，产业经济学，信息经济学本身就是管理学的研究工具。近年来发展起来的许多决策支持系统，也都是研究和分析管理问题的有用工具。数学和统计学甚至包括系统论、控制论、信息论、耗散结构理论、协同论、突变论等在研究管理学时确实有用，管理学前辈还是给我们提供了一些强有力的“分析工具”，比如市场附加值与经济附加值、平衡记分卡、SWOT分析法等等，它们也是研究管理学的有力工具。

在现代经济学研究中，无论是理论研究还是实证研究借助数学模型分析会使推理更加严密精确，理论研究中运用数学可以减少争论，而实证研究中运用具有一般性系统性容易被学术界所认可。在管理中数学同样具有至关重要的作用。从泰勒管理学派的管理科学学派就认为所谓管理就是用数学符号和公式来表示计划、组织、控制、决策等合乎逻辑的程序，求解出最优的方案以实现企业的目标。管理者通过数学模型的应用使得本来难以辨别优劣的备选方案变得明晰“直观”了，诸方案因被量化而变得可比了。管理科学的研究恰恰需要定性分析与定量分析相结合，定性是认识的起点，定量是认识的深化。数学无疑会为管理科学的定量分析提供强有力的支持。作为一种抽象的工具，数学模型有助于人们对一个复杂过程的理解，可以帮助管理者合理的决策。但它毕竟不是现实本身，而是现实的简化与抽象，任何一种抽象都不得不舍弃对象本身的丰富性。在建立数学模型时，必须提出某些前提性假设，他们是理性思考的结果。模型的运用就是对某些假设的检验。检验的正面结果表明这些假设有道理；检验的负面结果却表明必须加以修改。有这种感性认识的逐步积累，我们就可以取得理性认识获得一定的科学知识。由此我们可以看出，管理学要成长为一门科学离不开数学这一有益的工具，在对待管理学与数学的关系时，我们必须明白，数学仅仅是管理学不断完善自身的工具。但同时我们也必须明白，单凭数学是不够的，作为一门研究人们的管理行为的学科，它首先必须面对的是人，它需要那些关于人的学科的支持。

5结语

综上所述。管理科学研究方法是我们研究生阶段深化系统的学习与研究必须掌握的方法。为了使研究更客观更具体更具有说服力，我们就需要对我们日常的管理研究中所常用的思辨的研究方法加以完善，在定性研究的基础上多加以定量的分析及实证研究手法，使我们的研究结论更具客观性及规范性。同时还应注重，理论分析框架——“视角”“参照系”“分析工具”在研究中的运用，使我们运用科学的方法研究管理学问题，解释和理解管理学的行为和现象。

法学研究论文范文第6篇

【摘要题】理论纵横

【正文】

20世纪90年代以后，以数字化技术、多媒体技术、网络通讯技术综合而成的现代信息技术，引发了人类社会的第二次信息革命，人类业已迈入知识经济时代。新的社会环境使包括情报学在内的学科研究发展面临着新的挑战，我们需要新的理论和方法来加以研究和利用，情报学的传统方法在面对新的问题时，就要进行自身的转化。如面对浩瀚的网络信息资源，传统的文献计量学方法就显得力不从心，相应地网络信息计量学（WebmetricsorCybermetrics）就应运而生，用新的研究方法如链接分析法来描述和组织网络信息世界。

1网络信息计量学

网络信息计量学是在网络信息环境下迅速形成和发展起来的，作为信息计量学的一个新的发展和重要的研究领域，它的出现使传统的基于文献和信息的文献计量学、信息计量学面临着新的变革。关于其定义主要有：网络计量学是一门计算机科学，是一门研究互联网上数据相互引用的科学，是一门对网络文献规律进行统计分析的科学，基于Web和软件计量分析工具，集计算机技术、网络技术、计量学方法、统计学方法于一体，其应用范围覆盖了所有基于网络通信技术的信息测度。网络计量学是综合采用文献计量、信息计量、统计学方法、计算机技术和网络技术对网络文献规律进行统计分析的一门科学。网络信息计量学是采用数学、统计学的各种定量方法，对网络信息的组织、存储、分布、传递、相互引证和开发利用进行定量描述和统计分析，借以揭示网络信息的数量特征和内在规律的一门新兴学科。它主要是由网络技术、网络管理、信息资源管理与信息计量学等相互结合、交叉渗透而形成的一门交叉性边缘学科。

2链接分析法研究现状

2.1链接分析法的内容

链接分析法是网络信息计量学中一个重要方法，它可以看成是文献计量学中引文分析法在网络环境中的应用。网络超文本通过链可以将结点链接起来，一般使用两种方法——索引链和结构链进行链接，它既可以表示信息之间的关系，又是构成网络的手段。在将网络相关信息资源内容链接起来形成新的信息链或信息集合的基础上，融合了参考文献链接功能，并通过引文关系来分析链接网络信息资源的方法。可以按照引用程度和引用权威信息源来分析，在网络信息组织、检索、评价、服务等方面起着重要作用。

2.1.1链接分析法在网络信息组织方面的作用

网络信息资源生产者如网页创作者使用链接分析，创建一些对访问者有用的链接，可以链接到不同主题或相同主题质量更优秀的网页。一般来说链接类型大致有：合作链接（被链接网站和链接网站之间存在合作关系）、友情链接（网站之间可能由于在资源或其它相关方面有关系，相当于影视术语中的友情客串）、推荐链接（被推荐网站由于质量好、人气旺、访问用户多或是热门网站等原因链接）、内容链接（被链接网站和链接网站在内容上存在着互补或相通关系等），可以起到网络导航的作用，大大方便用户在网上冲浪。Google还通过链接分析来确定网络上的权威信息源来进行相关的排名。Google认为网页制作者仅创建他们认为重要的网页的链接，链接到另外的网页就像一本书的引文，网页之间的这种引文关系“像是对网页进行评论的过程”。例如，网页的制作者们创造了几千个Yahoo的链接，困此Yahoo被当作一个重要程度点；如果许多重要的网页都指向Yahoo，则其重要程度会更高。这种方法的好处是网页制作者不可能误导网站的排序，并且扩展性极好——当网络增长时，产生更多的重要网页的链接，自然更能确定该网页是否是权威的信息源。

2.1.2链接分析法在网络信息检索方面的作用

链接分析主要应用于网络信息检索方面，如搜索引擎收集信息、检索结果的排序等。网络信息检索为用户提供海量信息多媒体数据库，采用超文本技术使检索空间比传统的信息检索范围更广泛，以结点为单位组织，以超链接的方式链接相关内容，更加符合人们的思维方式，打破了线性存储的限制，真正实现多维检索。Web信息检索系统可以利用链接信息来优化对相关文献的查询，能够极大地提高检索结果的相关性。在搜索引擎收集信息的过程中，J.Kleinberg认为搜索引擎的Robots直接访问Web提取出权威页（AuthorityPage）。但是如何提取出权威页，这需要一个原始积累和评价过程。先给出一批起始网页，Robot从这些源网页开始收集，可以按照深度优先或广度优先的算法进行。当网页提取回来后，采用链接分析技术（具体用递归算法）来计算出权威页。有了权威网页，Robot在收集Web信息时，就有针对性地、高效率地访问Web网页。搜索引擎检索结果排序方面也运用了链接分析技术，由于索引数据库容量大，若用户输入一个关键词，有可能会有成千上万条记录相匹配，搜索引擎对如此庞大的结果如何排序，如何把最相关的几十条记录显示出来？搜索引擎按记录号的顺序提取结果集中的前几十条记录，再按邻近图（NeighborGraph）算法对这几十条记录排序，最先显示给用户。这种检索结果排序就是利用链接分析技术，大大减轻了搜索引擎的负担，Yahoo、Google等搜索引擎就采用了超链接分析技术来对检索结果排序。2.1.3链接分析法在网络信息资源评价方面的作用

传统的引文分析法在学术方面衡量学术期刊重要性的指标之一是“影响因子”（IF），哪家期刊和论文被引用次数多，影响因子就高，谁就被认为是权威，论文也就是优秀论文。在互联网上IF对应于统计指向某一网页的链接数目后对该网页作出的排序，网站引用分析对应的是某个站点网页被其它站点引用的情况的统计分析，也就是网页可能被其它网站搜索提问命中的结果数的多少，采用计分法和线性代数方法对中心网页和权威网页分数进行迭代求和，以确定权威网页和中心网页。这与百度搜索引擎的创始人李彦宏1996年提出的搜索引擎的第二定律：“人气质量定律”相一致。根据这一定律，用链接分析法进行统计网站被链接和访问次数，可以作为评价网站和网络信息资源质量的一个指标。再加上相应的链接文字分析，就可以用在搜索结果的排序上了，对搜索结果进行的按相关性排序，不完全依赖于词频统计，而是更多地依赖于超链分析。在Internet上链接关系反映的是网页在全世界范围内、同一学科类属的影响力，评价范围是很广的、甚至全球性的。目前主要利用搜索引擎工具在网络上检索网站和网页的链接情况，并按相关性对检索结果进行排序，大大方便了用户在浩

翰的信息海洋中迅速准确地获得有用的信息，易于操作、实用且可以节省用户的时间，在一定程度上可以弥补同行评议等定性方法的缺陷。

2.2链接分析法对情报学研究方法的意义

苏联科学家巴甫洛夫说过：“科学是随着研究方法所取得的成就向前的。研究方法每前进一步，随之我们面前也就开拓了一个充满种种新鲜事物的更辽阔的远景。”情报学是一门新兴的综合性边缘学科，是一个开放的综合性知识体系，它善于吸收其它相关学科的知识和研究方法。上世纪60年代后，随着科学的日益发展，科学研究中应用研究、实用研究和开发研究比重逐渐增大，情报学研究方法体系取得了长足进步，表现在：一是情报研究的领域、对象、内容等的扩大和深化；二是现代科学学科与方法的创立和发展。情报学研究方法体系是动态的、发展的。情报学科要想在原有的基础上实现学科研究模式的更新

、学科结构的变革和学科体系的拓展，就必须研究和采用新的思维方式和新的研究方法，及时反映最新的学科学术动态和最新的理论学说，移植、借鉴其它学科的研究方法，如哲学方法、数学方法、社会学方法、经济学方法、信息技术方法等来丰富自己的研究方法，并加以创造和大胆创新，不仅引起自身学科结构的变革和深化学科前沿的研究，而且不断发展新的分支学科，促使学科研究充满时代气息。

链接分析法大大拓展了信息计量学在网络环境下的应用，充实了网络信息计量学的内容，是情报学研究的新领域，完善了情报学方法论体系。它是情报学逐渐成熟的一个重要历程碑，标志着情报学理论方法的一个新的飞跃。

2.3链接分析法目前存在的问题

在文献计量学中，传统的引文分析法只要统计参考文献数据就可完成引文分析的任务，但是在互联网上，链接分析法的研究对象是网络信息资源，网络信息资源覆盖范围广、动态性强，具的信息量巨大、不确定性、缺乏合理组织、难以预测等特点，且信息过载（InformationOverload）和信息污染（InformationPollution）现象严重；引用与被引用关系也变得十分复杂；链接分析法的适用范围也是有限的；Internet是在一个商业化的环境中发展起来的，一个网站的被链接数量还与它的商业推广有着密切的联系，因此这种评价体制在某种程度上缺乏客观性。因此，在使用链接分析法时要充分考虑以上问题，尽大可能保证其结果的可靠性。

3结束语

由于链接分析法借鉴了引文分析法的方法和思路，是情报学研究方法在网络环境下新应用，目前链接分析法主要实验工具是搜索引擎，但随着网络信息技术如人工智能、网络信息检索、计算机网络、知识挖掘、自然语言处理等的发展，必将为链接分析法的研究和开发应用提供更为有力的支持。情报学也必将充分利用网络信息技术，吸收其它学科的先进方法来深化、完善自己的方法论体系，建立起更为完善的体系结构，从而改变情报学学科的面貌。

【参考文献】

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7邱均平.信息计量学（一）.情报理论与实践，2000，（1）

法学研究论文范文第7篇

50多年前，当欧洲煤钢共同体条约签署时，没有人能预料到欧洲一体化会发展到今天的程度：以欧洲各大共同体为第一支柱、以共同的外交与防卫政策为第二支柱、以刑事案件的警务与司法合作为第三支柱，以欧洲联盟为穹顶，一座宏伟的欧洲统一大厦的雏形已经呈现在人们的面前。

欧洲一体化的发展，已经远远超出了当初人们的期待，欧洲联盟的出现及其发展是欧洲一体化进程中的一个里程碑。而且，欧洲一体化的进程并没有就此止步不前；这种进程仍在继续。目前，在许多领域，人们不能无视欧洲各大共同体所占据的举足轻重的地位。

在《欧洲煤钢共同体条约》（条约存续期限已于2002年届满）、《欧洲共同体条约》、《欧洲原子能共同体条约》以及后来的《欧洲联盟条约》及其各个修订版本的基础上，为了在这些条约所涉及的领域建立一个内部统一大市场，各个成员国把原来属于内国的一部分让渡给了欧洲煤钢共同体、欧洲共同体以及（2002年之前的）欧洲原子能共同体以及各大共同体的各个机构。目前，在这些机构中，原则上讲，（部长）理事会拥有立法权，欧洲委员会享有行政执行权，欧洲法院负责司法权（包括对各大条约司法解释），欧洲议会享有立法参与与监督权，一个分权与制衡的体制已经逐步形成。成立各大共同体的条约以及欧洲联盟条约及其各个修订后的版本构成了欧洲法的基础，因而被称为是基础性的共同体法（PrimaeresGemeinschaftsrecht）。各个机构根据基础性的共同体法所颁布的条例、指令、决定等属于派生性的共同体法（SekundaeresGemeinschaftsrecht）。这两部分法律规范是目前欧洲法的主要组成部分。在实施欧洲法的过程中，欧洲法院的判例起到了至关重要的作用：在很多情况下，欧洲法院通过先行裁决程序以及其他程序做出判例，就具体案件中适用共同体法的问题做出司法解释；这些司法解释所体现出来权威性、灵活性与创造性，不得不令人联想到“法官造法”这一功能。

二、欧洲法概念的内涵与外延

1、欧洲法的主线

欧洲一体化的进程是欧洲法产生、发展的主线。1952年7月25日，《欧洲煤钢共同体条约》正式生效，欧洲煤钢共同体（EGKS）正式成立。从此，各成员国把煤炭钢铁的生产经营管理共同交给一个具有“超国家的”共同体及其“高级管理局”（欧洲委员会在煤钢共同体的名称）来管理，欧洲一体化迈出具有划时代意义的实质性第一步。1958年1月1日《欧洲经济共同体条约》生效，欧洲经济共同体（EWG）成立。《欧洲原子能共同体条约生效》，欧洲原子能共同体（EAG）成立。当时，三个共同体当中，欧洲经济共同体是三个共同体中最重要、权限最大的共同体，凡不属于煤炭、钢铁以及原子能范畴的经济事务（比如农业、贸易、货币等）大都属于欧洲经济共同体管辖。从此，欧洲各大共同体成为各个成员国经济上紧密联盟的象征，欧洲一体化也向着全面、实质性方向前进。1993年1月1日，《马斯特里赫特（Maastricht）欧洲联盟条约》生效。根据该条约，欧洲经济共同体（EWG）更名为欧洲共同体（EG）。条约提出了经济与货币联盟的目标，并对实现货币联盟规定了三个阶段。各大共同体的各个机构被冠名为欧洲联盟的机构。作为第一支柱的欧洲各大共同体与“共同的外交与防卫政策合作领域”以及“有关刑事案件的警务与司法合作领域”等两大支柱共同支撑起欧洲联盟这座大厦的穹顶。自2002年开始，煤钢共同体条约下的产业领域全部被转移到欧洲共同体条约的框架下，欧洲共同体条约调整的产业领域范围进一步扩大。这期间，以启用欧元（EURO）为标志的、在经济与货币联盟方面实现的一体化简直是革命性的。

与已经签署的各大条约相比，拟议中的欧洲宪法更具有划时代的意义。目前，欧洲各共同体/欧盟成员国已经组成了阵容强大的制宪会议，欧洲宪法条约的草案文本也已经初步形成。尽管人们对欧洲宪法的制定存在很大的疑问和争议，但是，欧洲制宪会议与宪法草案的提出，已经表明了欧洲各国把一体化进程继续推向深入的巨大勇气。

在本书中，沿着这条主线，我们也不难看出：欧洲一体化每向前发展一步，都由相关的条约（或条约议定书）以法律的形式予以确认下来。因此，研究欧洲法，首先就应当从这些条约所体现的一体化程度入手，这样才能从源头上把握欧洲法最新进展。

2、欧洲法的性质与调整对象

基础性的共同体法是以国际条约的形式存在的。从形式上看，这些条约带有典型的国际公法特征：条约的谈判、制定、签署、批准生效等过程几乎与其他的国际条约并无多大区别。从内容上看，基础性的共同体法所规定的各大共同体在煤炭、钢铁、原子能以及上述领域之外的涉及经济事务方面的排他性管辖权则表明它们更接近国内法律关于市场经济的法律体系。而欧洲各大共同体（及其各个机构）简直更像一个超级国家：它们有着自己完全独立于各个成员国之外的立法、行政、司法机构，它们在这些领域说一不二、各个成员国按照条约几乎只有服从的份儿！从国家法的角度来看，基础的共同体法的在上述领域的效力高于各个成员国宪法，它们在共同体法律体系中起着类似于宪法的作用；派生的共同体法中条例还直接为个体（成员国国民以及企业）设定了权利义务并具有直接适用的效力。因此，人们很难予以简单界定：欧洲法到底属于国内法还是国际法的范畴、到底属于宪法还是部门法的范畴、到底属于公法还是私法的范畴。按照目前的情形来看，人们似乎不能用这些传统的国家与法理论的分类去界定它；似乎所有的界定也是徒劳无益的。在这里，抽象演绎的方法论遇到了难题。

或许，人们可以从就事论事来分析这个问题。我们不妨把欧洲法看成一个特殊的法的类别。它正处在不断地发展演化过程之中。演化的方向大致可以表述为：国际公法-共同体的法-联盟的法-国家的法（包括公法与私法）。其中，国际公法与国家的法都是目前法律的传统类型。共同体的法与联盟的法是过渡阶段的法律类型。这是因为，欧洲法的性质首先是与欧洲各大共同体以及欧洲联盟的法律性质密切相关的。由于让渡而产生的各大共同体及其各个机构管辖权限所具备的“超国家”性特征，正是用传统的法的类型来界定欧洲法性质的最大难度所在。虽然，欧洲各大共同体的国际法律人格已经为许多国家以及国际组织（比如欧洲共同体是世界贸易组织的正式成员）所承认；但是，至于欧洲联盟的性质，长期以来一直众说纷纭，至今为止，尚无定论。本书中提到了把目前的欧洲联盟认定为一个“国家集团”（Staatsverbund）的看法，这一国家集团的发展前途应当是某种具有联邦制（邦联制）特征的超国家联合甚至是“欧洲联邦共和国”。就目前欧洲一体化的进程来看，离这一步还有一定的距离。而且，作为一个实体，目前的欧洲联盟还不具有国际法律人格以及相应的行为能力。

因此-还是要从欧洲一体化进程的角度、发展地来看这个问题-目前的欧洲法，尽管把欧洲联盟框架下一些尚属于传统意义上国际条约内容的外交与防卫政策以及刑事案件的警务与司法合作也囊括了进去，但是，欧洲法实质上还是停留在“共同体的法”的阶段（其实质的、主要的内容仍然是欧洲各大共同体那些管辖权）。只有欧洲联盟在某一天发展到了具有真正的国际法律人格与行为能力的时候，欧洲法才真正发展成为完整意义上“欧洲联盟的法”-欧洲法。目前，人们正在讨论制定一部欧洲宪法的有关问题。可以预见，在未来的欧洲宪法中，人们将对欧洲联盟的法律性质做出界定。

目前，欧洲法的调整对象主要是调整各大共同体与成员国国家之间在内部统一大市场范围内的法律关系。在内部统一大市场的框架下，它具体调整着共同体机构个体与个体、个体与国家、成员国国家之间、共同体与第三国（或者国际组织）之间的法律关系。此外，它还调整着第二与第三支柱框架下的、各个成员国之间在外交与防卫领域以及刑事案件的警务与司法方面的合作型法律关系。

3、欧洲法的法律渊源、基本原则、基本制度

上文已经提到欧洲法的两大基本渊源：基础的共同体法（各大条约）以及派生的共同体法（理事会颁布的条例、指令；委员会做出的决定等）。此外，欧洲法院判例也独立构成了一个渊源，这一渊源使得欧洲法带有了一些英美法系的判例法特征。

欧洲法的基本原则主要包括处理各大共同体与各个成员国之间关系的那些基本准则：忠于与信守条约的义务（欧洲共同体条约第10条）；经济政策的合作（欧洲共同体条约第4条）；歧视之禁止（欧洲共同体条约第12条）；辅原则（欧洲共同体条约第5条）等。此外，国际公法的一般法律原则以及适当性/比例性原则也起到非常关键的作用。

欧洲法涉及的范围非常广泛。从立法、行政到司法制度、从实体法到程序法、涉及的实体范围从基本权利保护到经济领域的方方面面。具体地讲，本书中所论述的欧洲法的基本制度与政策领域主要有：组织制度（介绍欧洲各大共同体的机构组成以及职责）、司法制度（介绍理事会、委员会特别是欧洲法院的相关程序）、财政制度（欧洲各大共同体的财政宪法）、欧盟公民制度、内部统一大市场的法律制度（主要是市场上的四大自由）、法律的协调统一制度、农业法、竞争法、商业贸易法、经济与货币政策（联盟）、环境法、社会保障法、外交政策等部门法与政策领域。此外还有欧洲联盟第二以及第三支柱下的那些政府间合作制度。

4、与欧洲法有关的概念的区分

在语言上，做过翻译的人士经常会有这样的困惑，许多有关欧洲组织的英文或者德文的名词很难用准确的中文予以表达出来。这是因为，欧洲的组织与机构经常使用非常近似的名称，这些名称上的近似常常会造成概念上混淆。在欧洲一体化的进行中，一些前所未有的新的组织机构的出现，往往让人们在法律归类上无所适从。再加上媒体甚至官方不精确地对这些术语的翻译使用，更加剧了这种概念上的混乱。因此，我们有必要在这里把一些与“欧洲”有关的机构名称予以区分。

欧洲联盟（EU）与欧洲共同体（EG）。EU是EuropaeischeUnion的缩写，官方的中文译名是“欧洲联盟”。简称欧盟。EG是EuropaeischeGemeinschaft的缩写，准确的译名应该是“欧洲共同体”，有时候被简称为欧共体。过去，EG与欧洲煤钢共同体以及欧洲原子能共同体一起构成欧洲三大共同体。2002年后，由于煤钢共同体条约期限届满，原来的各大共同体只剩下了两大共同体。欧洲各大共同体与“共同的外交与防卫政策合作领域”以及“刑事案件的警察事务与司法合作领域”等两大支柱共同支撑起欧洲联盟这座大厦的穹顶。根据马斯特里赫特条约以及此后的阿姆斯特丹条约，欧洲联盟并没有把欧洲各大共同体“吞并”，而仅仅为它们提供了一个框架而已。目前，在欧洲联盟的框架下，一体化程度最高的也是各大共同体。这种高度的一体化程度体现在：各个成员国通过各个共同体条约把自己国家的部分（比如货币）让渡于共同体机构，而这些超国家性的机构做出的决定、的指令、制定的条例，各个成员国必须遵守。其它的两个领域的一体化程度并不是很高，有的合作还停留在政府间合作论坛的形式（比如外交与防卫领域）。不少人认为，欧盟取代了原来的欧洲各大共同体的地位，这是一种曲解。

欧洲共同体与欧洲各大共同体。EuropaeischeGemeinschaft（欧洲共同体EG）的前身是EuropaeischeWirtschaftsgemeischaft（欧洲经济共同体，EWG），它与欧洲煤钢共同体（EuropaeischeGemeinschaftfuerKohleundStahl，简称EGKS或者Montanunion）以及欧洲原子能共同体（EuropaeischeAtomgemeinschaft，EAG）共同组成欧洲各大共同体。当年，各大共同体机构合并条约（Fusionsvertrag）生效之后，欧洲各大共同体对外开始通过共同的各大机构行使权力，很多人会认为他们已经合并为“欧共体”，事实上，并非如此。机构合并条约生效之后，各大共同体虽然有着共同的机构（理事会、委员会、法院、欧洲议会以及审计院），但并没有合并，用简单的一句话来说：“三块牌子、一套班子”。2002年，由于煤钢共同体条约的存续期间届满，煤钢共同体框架下的领域才被并入到欧洲共同体的框架下。需要说明的是，三大/各大欧洲共同体的德文是EuropaeischeGemeinschaften，英文是EuropeanCommunities，而欧洲共同体的德文是EuropaeischeGemeinschaft，英文是EuropeanCommunity.二者需要做出区分，否则就要闹笑话。简单而言，就是西方语系的单数复数问题，造成了今天许多人在中文里把“欧洲共同体”（EG）一词错误使用，因为中文对名词很多情况下是不区分单数复数的。“欧洲各大共同体”是“欧洲联盟”的核心部分（第一支柱）。以前的“欧洲经济共同体”已经直接更名为当今的“欧洲共同体”（欧洲共同体条约第一条）。这个新的称呼只适用于“欧洲各大共同体”中的一个，在当初一开始采用“欧洲共同体”（EG）这个名称，引起了人们的一些误解。在中国目前使用的中文译名中，许多人把“欧洲共同体”等同于各大共同体，把各大共同体统称为“欧洲共同体/欧共体”，或者公开宣称各大共同体已经全部合并到欧洲共同体，这都是非常不恰当的，因为：根据欧洲联盟条约第八条，“欧洲共同体”（EG）只不过是原来“欧洲经济共同体”（EWG）一个新名称而已。2002年之后，“欧洲共同体”（EG）虽然兼并了煤钢共同体条约调整的产业领域，但是原子能共同体仍然独立于欧洲共同体之外。

欧洲理事会、欧盟理事会以及欧盟首脑理事会。欧洲理事会（Europarat）目前还不是欧洲联盟框架下的机构。它是独立于欧洲联盟框架下所有诸条约之外的一个国际组织。RatderEuropaeischenGemeinschaften是各大共同体理事会。一段时间以来，“欧洲各大共同体”理事会被称为“欧盟理事会”（RatderEuropaeischenUnion）-尽管它实际上只不过是“欧洲各大共同体”的机构。由于“欧洲各大共同体”的理事会（欧盟理事会）原则上是由来自各成员国的专业部长组成的会议，所以这个机构经常被普遍的称为“部长理事会”或者“理事会”（Ministerrat，Rat）。EuropaeischeRat（“欧盟（首脑）理事会”）是欧洲联盟的最高表决机构。它是由各成员国的国家首脑与政府首脑还有欧盟委员会主席组成（欧洲联盟条约第4条）。在这里，“欧盟（首脑）理事会”的概念也应当与作为国际组织的“欧洲理事会”区分开来。

欧盟理事会（Rat）、欧盟委员会（Kommission）、欧洲法院（EuGH）、欧洲议会（Parlament）、欧洲审计院（Rechnungshof）。这些机构虽然被冠以“欧洲”、“欧盟”的头衔，实质上，目前它们还都只是欧洲各大共同体的共同机构。根据各个共同体条约，这些机构被赋予比各个成员国还要高的“超国家性”的权力，以保障共同体统一大市场内部在人员迁徙、资本、服务贸易等等各种自由（Freiheiten）的顺利实现。

三、欧洲法学学科体系与理论架构

1.独立作为一门法学学科的欧洲法学

目前，在欧洲，欧洲法学已经成为一门独立的法律学科。由于欧洲法兼具了大陆法系和英美法系的特征（更多的则是大陆法系），欧洲法为传统的法学学科划分所带来的冲击也是非常巨大的。

作为一门独立的学科，应当具备自己独立的研究对象（研究对象的不可替代性）、自己独特的发展规律（学科发展的规律性）。欧洲法特殊的调整对象以及欧洲一体化进程的特殊规律性决定了欧洲法学不可能为其它的法学学科所替代。在这里，欧洲法学是指研究欧洲法各项法律制度发展演变规律的科学。

欧洲法研究对象的相对稳定性。作为一门学科的欧洲法学，与其研究对象欧洲法本身有所不同。作为一门学科具有相对稳定性，而作为法的类型的欧洲法则由于其发展演化的迅速而具有相对的不确定性。比如，单纯从条约法的意义上讲，第一部条约-煤钢共同体条约-颁布生效之后，那个时候的欧洲法其实仅仅处于萌芽阶段，也就是说仅仅是煤钢共同体法；原子能共同体条约以及欧洲共同体条约颁布生效之后，欧洲法则扩展到三大条约法（共同体法）；欧洲联盟将来如果有一天具有了自己的国际法律人格和行为能力的时候，那时的欧洲法就成了“欧洲联盟法”；或者，甚至若干若干年之后，欧洲联盟演变成了“欧洲联邦共和国”的时候，那时的欧洲法才真正成为名副其实的欧洲的法。也就是说，欧洲法的实际类型是一直处于演化过程之中的。但是，作为一门学科的欧洲法学，其研究对象是相对稳定的：自始至终，它的研究对象一直是欧洲法及其各项制度的发展演变规律。正因为如此，欧洲各国大学以及研究机构从事欧洲法研究的许多学者（包括本书的作者在内）都把这一学科命名为“欧洲法学”，而不是“煤钢共同体法学”、“欧洲共同体法学”或者“欧洲联盟法学”等等。不恰当的具体化，会损害一门学科的相对稳定性，并对这一学科的发展带来人为的局限。

欧洲法的跨学科性。欧洲法的一个重要任务就是实现各成员国之间法律制度的协调统一。由于许多成员国分属不同的法系，法律传统存在很大的差异，因此，在法律的协调统一上面，人们需要花费很大的精力。在某种程度上讲，欧洲一体化的进程是以法律方面的一体化为前提的。各种一体化之后的法律领域都被纳入到欧洲法的范畴之内。因此，欧洲法不但涉及传统意义上的国际公法规范，而且还涉及数量众多的私法规范（公司法、贸易法/买卖法、知识产权法、竞争法等等）、行政法规范（关于统一货币、农业、环境、教育科研等方面的政策带有非常明显的行政法特征）、刑法规范（刑事案件领域的警察事务与司法合作）、程序法规范（突出表现为理事会的立法程序、委员会的行政程序以及欧洲法院的司法程序）、冲突法规范（成员国与共同体法之间在适用法律问题上所发生的法律冲突）。可以预见，随着欧洲一体化进程不断深入，越来越多的法律领域将被卷入法律一体化的潮流，并为欧洲法以及欧洲法学不断增添新的研究领域。而且，随着欧洲法体系的不断壮大，在欧洲法这一大学科之下，还将做出细分。比如，欧洲私法学与欧洲经济法学这两大分支学科已经基本成型。

欧洲法的过渡性。如果说欧洲一体化的终极目标是建立一个统一的欧洲（联邦）国家的话，那么，从这一发展趋势来讲，目前的欧洲法只不过是历史长河中短暂的一瞬，而具有明显的过渡性特征。这一过渡性特征从各国准备制定一部欧洲宪法的积极行动中便可以看得出来。从目前欧洲一体化的程度来看，欧洲的人们朝着统一的梦想已经跨出了一大步。

2、欧洲法学的体系架构

众所周知，欧洲法所涉及的领域不仅仅局限于某个部门法，它不但涉及私法、也涉及公法的内容，不但涉及实体法的内容，也涉及程序法。欧洲法的跨度所体现的综合性也为欧洲法学学科的体系架构增加了难度。

在欧洲法学的体系架构问题上，欧洲各国的学者们也并不是很一致。少数人主张把该学科的范围仅仅局限在各大共同体条约以及欧洲联盟条约（最狭义的欧洲法），在编写教材的时候，选用这种选材模式的人也并不多。本书作者选材的范围较广（广义的欧洲法），本书不但囊括了狭义欧洲法的全部内容，而且还把欧洲法产生、发展过程中以及与将来发展存有密切联系的欧洲人权公约、国际公法的一般法律原则、以及一些重要的国际组织也包括进来。当然，在论述欧洲法的过程中不可能离开成员国的具体环境，因此，本书还引证了德国联邦与德国各级法院大量的判例以及德国与其他成员国在制定、实施欧洲法过程中出现的问题以及处理方法、处理结果。当然，作为中国的法律研究者，我们在研究、探讨欧洲法的时候，也可以从国际法或者比较法的角度把欧洲法对中国的影响或者欧盟及其各大共同体与中国的关系作为附加内容添加进去，在某种意义上，这也算是对欧洲法发展的一种贡献。

欧洲法学在体系架构上必不可少的部分主要有：欧洲法在特定时期的概念性界定、欧洲法发展的历史沿革、欧洲法的基本制度、组织法、内部统一大市场的法律体系、其他领域一体化的程度以及具体的法律制度、潜在的一体化领域等等。也就是说，欧洲法学的体系架构原则应当着眼于欧洲法的发展、紧紧围绕欧洲一体化，但又不能仅仅局限于一体化。只有这样，才能从更高的层次上更正确地把握欧洲法学研究的最前沿，更深刻理解欧洲法的各项法律制度与原则。

四、本书的特色

在德国以及欧洲各国，欧洲法也已经是大学法学院学生的必修课程之一。本书作者马迪亚斯。赫蒂根（MatthiasHerdegen）是德国波恩大学法律系教授，国际法与欧洲法方面的专家。

正如本书的作者所言：本教科书在德国“首先是面向大学生读者的”。在德国各大学，本教科书都是专修欧洲法的大学生们首选的参考教材之一。本书初版并不算早，但很受欢迎-关于这一点，人们从本书每年都有新版、供不应求的形势完全可以看得出来。

本书内容非常丰富：它系统介绍了欧洲的一体化进程特别是欧洲各大共同体以及欧洲联盟的发展背景、沿革与前景；详细介绍了各大共同体理事会、欧盟委员会、欧洲议会、欧洲法院等共同体机构的组织与功能，共同体内部统一市场法律的体系架构，共同体法律规范对各个成员国内国法特别是对德国法的影响等；本书还以大量的篇幅详细介绍了包括共同市场上自由的人员流动、自由的商品贸易、自由的服务贸易以及自由的资本流动等四大自由为核心的欧洲内部统一大市场的法律制度与法院判例、经济与货币联盟等重要内容。

通过栩栩如生的各种判例介绍与各种图表的形象化描述，也体现了本书深入浅出的特色。

通过本书，有助于对欧洲感兴趣的读者全方位了解欧洲联盟以及各大共同体的基础知识，有助于中国的法学本科生以及研究生全方位了解作为一门学科的欧洲法的现状、体系架构以及发展前景，有助于专业研究欧洲法的人士了解欧盟与欧洲法的前沿问题与最新发展。

应当指出的是，由于欧洲法发展更新的速度很快，涉及的学科范围相当广泛，再加上各共同体机构每年都颁布大量的法律性文件，特别是欧洲法院每年也有大量的判例，而要把这些最新的发展全面准确地翻译成中文的法律语言，对译者来说也是一向富有挑战性的工作，这也使译者倍感压力。

五、欧洲法研究对中国的意义

从法律的基础价值上讲，欧洲一体化所体现的欧洲各国的价值观与美国所理解的价值观并没有本质上的区别。二者都属于所谓的“西方国家”的价值观范畴。这种共同的价值观特别体现在对民主与人权的理解上.虽然，东西方法律文化存在巨大的差异，但是也存在许多共通之处。从求同存异、取长补短的角度来看，我们也不可能简单地全盘接受或者全盘否定欧洲法所代表的欧洲价值与理念。从法学研究的角度来讲，作为成熟的西方法的一个重要领域，欧洲法在许多已经取得卓有成效的地方都值得我们学习与借鉴。

从国际关系上讲，发展欧洲各大共同体/欧盟与中国关系不仅对双方的政府与人民、而且对世界的发展也具有重大意义和影响。欧洲联盟目前拥有15个成员国（2004年将增加到25国），人口约3.7亿，面积约334万平方公里，国民生产总值和国际贸易总额与美日排在全球最前列。作为人口众多、资源丰富、处于不断改革开放过程中的中国，其发展潜力十分巨大。长期以来，欧盟及其各个成员国与中国的关系相对比较稳定。对中国来说，欧洲一体化以及与经济一体化相伴随的法律一体化为欧洲各国所带来的经济发展成就、国际地位提升等经验，都具有重大的借鉴意义。

从欧洲法研究资料的角度来说，要选择一本合适的欧洲法学教科书介绍给中国读者也是一个值得重视的问题。众所周知，很大程度上，欧洲法受到以德国法、法国法为代表的大陆法系的重大影响。在欧洲，德国不仅以其经济上的成就、人口上的优势、法律制度上的完备对欧洲一体化进程施加着重大的影响，它更以欧洲联盟/各大共同体的核心国家自居。本书原文是德文版。因此，译者以为，德国著名法学教授所撰写的这本欧洲法学教科书更值得向中国的读者们推荐。

很长时间以来，作为法学研究者，我们甚至很难找到一本系统全面地用中文介绍欧洲法学的书籍。今天，作为身在德国的中国法学留学生，我非常荣幸能够把这本欧洲法学教科书译成中文，并为大家介绍欧盟以及欧洲法的有关知识。当然，由于译者本身水平所限，出现错误、不妥或者遣词用语晦涩难懂之处在所难免，期盼各位前辈、同行、读者批评指正、不吝赐教。

注：

法学研究论文范文第8篇

 

一、引言

 

不同学科都有着其独特的逻辑体系，法学作为社会科学中的一个重要组成部分，其理论研究和论文撰写方法也有着其独特的特点，对于非法学本科的法学研究生而言，在法学研究和法学论文的撰写过程中，难免会受到过去所学学科的影响。而本文正是基于对法学自身所具有的独特的逻辑体系——至少对于部分非法学本科的法学研究生而言——给非法学本科的法学研究生的学习带来的困扰的理解，结合阅读梁治平《清代习惯法》过程中对法学的研究思路进行的体会，对法学理论研究及法学论文的撰写进行了研究。不论是对于非法学本科的研究生还是对于法学老师而言，这样的研究都具有较强的现实意义。对于非法学本科的法学研究生而言，可以提供相应的学习借鉴;对于法学教学的老师而言，或许可以从这样的个案中发现非法学本科的法学研究生在学习中存在的盲点，而进行有针对性的教学，提升教学的效果。

 

二、《清代习惯法》研究及论证方法回顾

 

《清代习惯法：社会与国家》一书由梁治平著，并于1996年由中国政治大学出版社出版，是中国政法大学出版的《“法律文化研究中心”文丛》系列图书的组成部分，在《清代习惯法》的主题部分，作者共分十个部分对《清代习惯法》相关的问题进行了研究，在研究中，作者不仅对“法”和“习惯法”的概念进行了回顾，并且对“社会”与“国家”的关系、“习惯法”和“习惯”和关系、“习惯法”和“社会”的关系以及“国家法”和“习惯法”的关系进行了研究。在研究中，作者将习惯法的调查报告、清代与习惯法相关的官方档案以及清代的民间契约书作为研究的原始资料，以“习惯”与“习惯法”为研究的切入点，对“国家和社会”的关系以及相互作用过程进行了研究。梁治平对“社会与国家”问题的研究，不论是研究的方法还是论证的方法都体现出一个法学理论大家所具备的特质，对其研究方法和论证方法的回顾和学习，不论对于法学理论学习、研究还是对于法学论文的撰写都具有较高的参考价值。

 

(一)《清代习惯法》研究方法回顾

 

文献积累在法学研究中有着重要的作用，甚至有学者提出“法学就是法律文献学”的观点，在研究中，需要积累大量与研究对象有关的研究文献和研究资料。梁治平在《清代习惯法》中对“社会与国家”问题进行研究和论证的过程中，无处不体现出文献在研究中的作用，而文献的积累和使用，也是梁治平《清代习惯法》研究方法的重要体现。梁治平在《清代习惯法》中对文献的积累和使用主要体现在研究对象、研究方法和研究成果等三个方面。

 

在研究对象的文献积累和使用方面，梁治平在研究“清代习惯法”的过程中，不仅使用了前北京政府司法部1920前后在全国范围内进行的民商事习惯调查的基础上印行的《民商事习惯调查报告录》，而且还使用了中国第一历史档案馆以及其他档案馆的清代司法档案，并使用了大量的清代民间契约文书，这些数量庞大的资料都为梁治平研究清代习惯法提供了坚实的研究基础，而在《清代习惯法》中，作者也对这些资料进行了充分的使用。

 

在研究方法的文献积累和使用方面，在《清代习惯法》的导言中，梁治平就大量的使用了罗伯托·昂格尔、黄宗智、沟口雄三和岸本美绪等学者的研究方法，在《材料、概念与方法》一章，作者更是直接将E.A.霍贝尔概念及方法体系引进到对清代习惯法的研究中。梁治平对研究文献的应用充分的体现出其对这些研究方法相关的文献的掌握程度，也反映出研究方法的文献积累和使用在法学理论研究中的重要作用。

 

在研究成果的文献积累和使用方面，在导言一章中，对罗伯托·昂格尔、黄宗智等学者的研究方法的引用的同时也是对其研究成果的使用，在《导言》一章中对梁启超和梁漱溟的研究成果的引用、在《民间法、习惯和习惯法》一章中对千叶正士的“法的三重结构”以及《再论习惯法》一章中对Arthur Henderson Smith、R.格尔巴特、胡先缙、Martin C.Yang等学者对“面子”的研究成果更是充分的体现出梁治平对既有研究成果的掌握程度，这些研究成果方面的文献积累对梁治平对清代习惯法的研究提供了充足的论证基础。

 

(二)《清代习惯法》论证方法回顾

 

在阅读《清代习惯法》的过程中，大量文献积累和使用不仅为结论的形成提供了坚实的基础，作者对各种论证方法的熟练使用也使得论证更为严谨。作者在《清代习惯法》中使用了大量的论证方法，本文并不一一进行赘述，仅就作者使用较多的演绎证明方法、归纳证明方法和简单枚举归纳推理方法进行回顾和说明。

 

演绎证明方法的使用方面，以《习惯法与国家法》一章为例，作者通过对“小传统”和“大传统”这一一般性原理和原则作为论据，对作为小传统的习惯法和作为大传统的国家法进行比较论证，并继而对习惯法和国家法的相互影响、习惯法与国家法的冲突以及两者的联结人和联结点等问题进行了分析和说明。作者在其他章节中还有大量演绎证明方法的使用，这一方法的使用不仅使得论证更易于展开，而且为其结论的形成做了很好的准备，也使的整个论证过程更为合理和完整。

 

归纳证明方法的使用方面，主要体现在《再论习惯与习惯法》一章中，在该章中，作者在回顾E.Ehrlich、P.Bohannan、 L.Pospisil、Roscoe Pound以及Sybille Van der Sprenkel等人对“法”的定义的基础上对“法”的概念进行了重新定义。除此之外，作者在论证的过程中，特别是在回顾已有的研究成果过程中，也大量的使用了归纳证明的方法。使用归纳证明的方法，通过以已有研究成果为论证的基础，对一般性的原理或论题进行的论证，使得所论述的原理和论题更为客观合理。

 

简单枚举归纳推理方法的使用方面，主要体现在《习惯法起源举例》和《习惯法制度考略》两章(虽然其他章节中作者依然有使用简单枚举归纳推理的方法，但是以这两章的使用最为广泛)，在习惯法的起源举例中，作者枚举了自然、社会变动、智虑者、祖先崇拜、迷信、感情、道德和流传等8种习惯法的起源，而在接下的 “习惯法制度考略”中将习惯法的制度归纳为婚姻、析产与继承、永佃及一田两主、典与卖、找贴、会、中人等8个种类，作者通过简单枚举归纳推理的方法，有效的解决了在习惯法起源和习惯法制度论证中面临的困难，对习惯法的起源和习惯法的制度进行了论证。

 

三、法学研究和论文撰写过程中的常犯错误反思

 

在阅读《清代习惯法》的过程中，在被作者的研究方法和论证方法所折服的同时，也对一些广泛存在的法学研究和论文撰写过程中常犯的错误进行了反思，特别是对当年学术界在法学研究中所形成的思维定势和论文写作中出现的错误进行了反思。与梁治平作为法学大家在《清代习惯法》中所体现出的丰富的研究文献积累和严谨的论证所形成对比的是，在当前的法学研究和法学论文撰写过程中常犯的错误主要体现在研究对象资料积累不足、研究方法选择不当和研究结论缺乏坚实的基础等三个方面。

 

在研究对象资料积累不足方面，在研究的过程中，在选择好研究的对象后，需要收集大量与之相关的研究资料，对于法学研究而言，由于法学研究的特殊性，在研究的过程中，不论是使用理工科以及管理学科的调查和统计的方法进行法学实证研究还是进行相关的理论研究都需要积累大量与之相关的研究资料，只有在丰富的研究资料和文献积累的基础上才能保证研究结论的客观性和公允性，而这，却恰好是非法学本科的法学研究生的短板。

 

在研究方法的选择方面，研究方法的选择需要依据研究的对象而定，在确实研究的对象后，需要根据所需要达成的研究目标选择合理的研究方法。而对于非法律本科的法学研究生而言，由于缺乏系统的法学理论学习，在进行法学研究的过程中掌握的研究方法相对较少，在选择研究方法时也缺乏应有的灵活性。

 

研究结论缺乏基础，即论证的严谨性方面，其本身也是由于研究对象资料积累不足和研究方法选择缺乏灵活性的直接结果，在法学研究和法学论文撰写过程中容易出现简单罗列观点、论证不合理以及逻辑不合理的问题。

 

四、法学理论研究及论文撰写方法的建议

 

对于当前的法学研究和法学论文撰写过程中常犯的研究对象资料积累不足、研究方法选择不当和研究结论缺乏坚实的基础等问题，应当分别针对这些问题采取相应的措施进行克服。特别是对于当前的法学理论研究和论文的撰写，更是应当针对这些问题采取相应的措施进行克服，提升自身的法学理论研究能力和法学论文撰写水平。

 

首先，应当加强文献积累。加强文献积累，具体而言，包括加强研究对象相关的资料以及文献的积累、加强研究方法的文献积累和研究结论相关的文献积累，对于还未确定研究对象的法学研究生而言，主要是加强研究方法方面的文献积累。

 

其次，应当加强法学理论学习。对于法学而言，在研究的过程中，既可以从实证的角度进行研究，也可以从理论的高度进行研究，但是要想在法学研究中取得成果，只进行实证研究是远远不够的，在研究的过程中，必须分析现实问题的理论实质，因此，在加强法学理论学习的过程中，应当特别重视部门法学理论、法理学甚至哲学方面的理论学习。

 

最后，应当加强写作锻炼。在法学论文的撰写过程中，论文的好坏会直接受到作者写作水平的影响，而写作水平的提升，除了不断的进行写作之外，并没有其他的捷径可循。在加强写作锻炼的过程中，应当结合文献积累和法学理论学习，多动笔，唯有此，才能撰写出合格的法学学术论文。

 

结语

 

本文以非法学本科的法学研究生的视角，结合阅读梁治平《清代习惯法：社会与国家》的体会对法学理论研究和法学论文撰写进行了初步的研究，在研究中对法学研究和论文撰写过程中常犯的研究资料积累不足、研究方法选择不当和研究结论缺乏基础等问题进行了反思，并针对这些问题，提出加强文献积累、加强理论学习和加强写作锻炼的提升法学理论研究能力和法学论文撰写水平的建议措施。由于学习法学的时间较短，并囿于当前的写作水平以及研究时间的限制，文中未免存在不足之处，对于这些不足，期待读者和同行专家的批评指正，以便在以后进行更为深入的研究。

法学研究论文范文第9篇

不同学科都有着其独特的逻辑体系，法学作为社会科学中的一个重要组成部分，其理论研究和论文撰写方法也有着其独特的特点，对于非法学本科的法学研究生而言，在法学研究和法学论文的撰写过程中，难免会受到过去所学学科的影响。而本文正是基于对法学自身所具有的独特的逻辑体系——至少对于部分非法学本科的法学研究生而言——给非法学本科的法学研究生的学习带来的困扰的理解，结合阅读梁治平《清代习惯法》过程中对法学的研究思路进行的体会，对法学理论研究及法学论文的撰写进行了研究。不论是对于非法学本科的研究生还是对于法学老师而言，这样的研究都具有较强的现实意义。对于非法学本科的法学研究生而言，可以提供相应的学习借鉴；对于法学教学的老师而言，或许可以从这样的个案中发现非法学本科的法学研究生在学习中存在的盲点，而进行有针对性的教学，提升教学的效果。

二、《清代习惯法》研究及论证方法回顾

《清代习惯法：社会与国家》一书由梁治平著，并于1996年由中国政治大学出版社出版，是中国政法大学出版的《“法律文化研究中心”文丛》系列图书的组成部分，在《清代习惯法》的主题部分，作者共分十个部分对《清代习惯法》相关的问题进行了研究，在研究中，作者不仅对“法”和“习惯法”的概念进行了回顾，并且对“社会”与“国家”的关系、“习惯法”和“习惯”和关系、“习惯法”和“社会”的关系以及“国家法”和“习惯法”的关系进行了研究。在研究中，作者将习惯法的调查报告、清代与习惯法相关的官方档案以及清代的民间契约书作为研究的原始资料，以“习惯”与“习惯法”为研究的切入点，对“国家和社会”的关系以及相互作用过程进行了研究。梁治平对“社会与国家”问题的研究，不论是研究的方法还是论证的方法都体现出一个法学理论大家所具备的特质，对其研究方法和论证方法的回顾和学习，不论对于法学理论学习、研究还是对于法学论文的撰写都具有较高的参考价值。

（一）《清代习惯法》研究方法回顾

文献积累在法学研究中有着重要的作用，甚至有学者提出“法学就是法律文献学”的观点，在研究中，需要积累大量与研究对象有关的研究文献和研究资料。梁治平在《清代习惯法》中对“社会与国家”问题进行研究和论证的过程中，无处不体现出文献在研究中的作用，而文献的积累和使用，也是梁治平《清代习惯法》研究方法的重要体现。梁治平在《清代习惯法》中对文献的积累和使用主要体现在研究对象、研究方法和研究成果等三个方面。

在研究对象的文献积累和使用方面，梁治平在研究“清代习惯法”的过程中，不仅使用了前北京政府司法部1920前后在全国范围内进行的民商事习惯调查的基础上印行的《民商事习惯调查报告录》，而且还使用了中国第一历史档案馆以及其他档案馆的清代司法档案，并使用了大量的清代民间契约文书，这些数量庞大的资料都为梁治平研究清代习惯法提供了坚实的研究基础，而在《清代习惯法》中，作者也对这些资料进行了充分的使用。

在研究方法的文献积累和使用方面，在《清代习惯法》的导言中，梁治平就大量的使用了罗伯托·昂格尔、黄宗智、沟口雄三和岸本美绪等学者的研究方法，在《材料、概念与方法》一章，作者更是直接将E.A.霍贝尔概念及方法体系引进到对清代习惯法的研究中。梁治平对研究文献的应用充分的体现出其对这些研究方法相关的文献的掌握程度，也反映出研究方法的文献积累和使用在法学理论研究中的重要作用。

在研究成果的文献积累和使用方面，在导言一章中，对罗伯托·昂格尔、黄宗智等学者的研究方法的引用的同时也是对其研究成果的使用，在《导言》一章中对梁启超和梁漱溟的研究成果的引用、在《民间法、习惯和习惯法》一章中对千叶正士的“法的三重结构”以及《再论习惯法》一章中对ArthurHendersonSmith、R.格尔巴特、胡先缙、MartinC.Yang等学者对“面子”的研究成果更是充分的体现出梁治平对既有研究成果的掌握程度，这些研究成果方面的文献积累对梁治平对清代习惯法的研究提供了充足的论证基础。

（二）《清代习惯法》论证方法回顾

在阅读《清代习惯法》的过程中，大量文献积累和使用不仅为结论的形成提供了坚实的基础，作者对各种论证方法的熟练使用也使得论证更为严谨。作者在《清代习惯法》中使用了大量的论证方法，本文并不一一进行赘述，仅就作者使用较多的演绎证明方法、归纳证明方法和简单枚举归纳推理方法进行回顾和说明。

演绎证明方法的使用方面，以《习惯法与国家法》一章为例，作者通过对“小传统”和“大传统”这一一般性原理和原则作为论据，对作为小传统的习惯法和作为大传统的国家法进行比较论证，并继而对习惯法和国家法的相互影响、习惯法与国家法的冲突以及两者的联结人和联结点等问题进行了分析和说明。作者在其他章节中还有大量演绎证明方法的使用，这一方法的使用不仅使得论证更易于展开，而且为其结论的形成做了很好的准备，也使的整个论证过程更为合理和完整。

归纳证明方法的使用方面，主要体现在《再论习惯与习惯法》一章中，在该章中，作者在回顾E.Ehrlich、P.Bohannan、L.Pospisil、RoscoePound以及SybilleVanderSprenkel等人对“法”的定义的基础上对“法”的概念进行了重新定义。除此之外，作者在论证的过程中，特别是在回顾已有的研究成果过程中，也大量的使用了归纳证明的方法。使用归纳证明的方法，通过以已有研究成果为论证的基础，对一般性的原理或论题进行的论证，使得所论述的原理和论题更为客观合理。

简单枚举归纳推理方法的使用方面，主要体现在《习惯法起源举例》和《习惯法制度考略》两章（虽然其他章节中作者依然有使用简单枚举归纳推理的方法，但是以这两章的使用最为广泛），在习惯法的起源举例中，作者枚举了自然、社会变动、智虑者、祖先崇拜、迷信、感情、道德和流传等8种习惯法的起源，而在接下的“习惯法制度考略”中将习惯法的制度归纳为婚姻、析产与继承、永佃及一田两主、典与卖、找贴、会、中人等8个种类，作者通过简单枚举归纳推理的方法，有效的解决了在习惯法起源和习惯法制度论证中面临的困难，对习惯法的起源和习惯法的制度进行了论证。

三、法学研究和论文撰写过程中的常犯错误反思

在阅读《清代习惯法》的过程中，在被作者的研究方法和论证方法所折服的同时，也对一些广泛存在的法学研究和论文撰写过程中常犯的错误进行了反思，特别是对当年学术界在法学研究中所形成的思维定势和论文写作中出现的错误进行了反思。与梁治平作为法学大家在《清代习惯法》中所体现出的丰富的研究文献积累和严谨的论证所形成对比的是，在当前的法学研究和法学论文撰写过程中常犯的错误主要体现在研究对象资料积累不足、研究方法选择不当和研究结论缺乏坚实的基础等三个方面。

在研究对象资料积累不足方面，在研究的过程中，在选择好研究的对象后，需要收集大量与之相关的研究资料，对于法学研究而言，由于法学研究的特殊性，在研究的过程中，不论是使用理工科以及管理学科的调查和统计的方法进行法学实证研究还是进行相关的理论研究都需要积累大量与之相关的研究资料，只有在丰富的研究资料和文献积累的基础上才能保证研究结论的客观性和公允性，而这，却恰好是非法学本科的法学研究生的短板。

在研究方法的选择方面，研究方法的选择需要依据研究的对象而定，在确实研究的对象后，需要根据所需要达成的研究目标选择合理的研究方法。而对于非法律本科的法学研究生而言，由于缺乏系统的法学理论学习，在进行法学研究的过程中掌握的研究方法相对较少，在选择研究方法时也缺乏应有的灵活性。

研究结论缺乏基础，即论证的严谨性方面，其本身也是由于研究对象资料积累不足和研究方法选择缺乏灵活性的直接结果，在法学研究和法学论文撰写过程中容易出现简单罗列观点、论证不合理以及逻辑不合理的问题。

四、法学理论研究及论文撰写方法的建议

对于当前的法学研究和法学论文撰写过程中常犯的研究对象资料积累不足、研究方法选择不当和研究结论缺乏坚实的基础等问题，应当分别针对这些问题采取相应的措施进行克服。特别是对于当前的法学理论研究和论文的撰写，更是应当针对这些问题采取相应的措施进行克服，提升自身的法学理论研究能力和法学论文撰写水平。

首先，应当加强文献积累。加强文献积累，具体而言，包括加强研究对象相关的资料以及文献的积累、加强研究方法的文献积累和研究结论相关的文献积累，对于还未确定研究对象的法学研究生而言，主要是加强研究方法方面的文献积累。

其次，应当加强法学理论学习。对于法学而言，在研究的过程中，既可以从实证的角度进行研究，也可以从理论的高度进行研究，但是要想在法学研究中取得成果，只进行实证研究是远远不够的，在研究的过程中，必须分析现实问题的理论实质，因此，在加强法学理论学习的过程中，应当特别重视部门法学理论、法理学甚至哲学方面的理论学习。

最后，应当加强写作锻炼。在法学论文的撰写过程中，论文的好坏会直接受到作者写作水平的影响，而写作水平的提升，除了不断的进行写作之外，并没有其他的捷径可循。在加强写作锻炼的过程中，应当结合文献积累和法学理论学习，多动笔，唯有此，才能撰写出合格的法学学术论文。

结语

本文以非法学本科的法学研究生的视角，结合阅读梁治平《清代习惯法：社会与国家》的体会对法学理论研究和法学论文撰写进行了初步的研究，在研究中对法学研究和论文撰写过程中常犯的研究资料积累不足、研究方法选择不当和研究结论缺乏基础等问题进行了反思，并针对这些问题，提出加强文献积累、加强理论学习和加强写作锻炼的提升法学理论研究能力和法学论文撰写水平的建议措施。由于学习法学的时间较短，并囿于当前的写作水平以及研究时间的限制，文中未免存在不足之处，对于这些不足，期待读者和同行专家的批评指正，以便在以后进行更为深入的研究。

参考文献：

[1]梁治平.清代习惯法：社会与国家[M].北京：中国政法大学，1996.

[2]邵六益.社科法学的知识反思——以研究方法为核心[J].法商研究，2015，02：111-119.

[3]陈瑞华.法学研究方法的若干反思[J].中外法学，2015，01：22-28.

[4]於兴中.法学研究中的科学方法[J].浙江社会科学，2014，09：140-144.

法学研究论文范文第10篇

[关键词]经济法案例教学法作用

一、案例教学法的定义

案例教学法也叫实例教学法或个案教学法，它是在教师的指导下，根据教学目标和内容的需要，采用案例组织学生进行学习、研究、锻炼的方法。案例教学法最早在20世纪初美国哈佛大学商学院管理课程的教学中采用，我国于20世纪80年代开始引入并运用于经济、管理等实践性和应用性较强的学科教学。随着我国教育改革的推进和教学方法与教学理论研究的深入，案例教学法已在多学科的教学活动中得到了应用。案例教学法可以通过案例把经济法课程中抽象的原理具体化，把其置于一定的实际情景之中，使学生可以清楚地认识到这些原理在实际生活中的用处、表现，在增进学生的学习兴趣和动力的同时，也会使学生恰当地掌握这些原理所具有的特定含义和意义;案例教学法能创设一个良好的教学实践情景，把真实、典型问题展现在学生面前，让他们设身处地地去思考和分析，对于激发学生的学习兴趣，增强学生面对困难的自信心，培养学生的创造力及分析、解决问题的能力极有益处。

二、案例教学法的作用

1.案例教学法改变了传统教学模式，有利于调动学生的积极性，培养学生创造性思维和分析、解决问题的能力。案例教学以教师为主导、学生为主体。在案例讨论中,知识、思想、经验在师生之间双向流动,并在学生之间互相交流。案例教学改变了学生被动学习的状况，而是教师指导学生调动已有知识,进行交流总结、互相启发、共同提高、合作学习。教师在教学中运用案例这一中介,使学生置身于具体的实践活动中,因而学生的参与意识强,主动性和积极性都得到了极大的发挥。从而实现了真正意义上的参与、互动。这种方法不仅向学生阐明了基本理论,而且提高了学生在实践中运用所学知识解决实际问题的能力。

传统的教学模式是以教师为中心、为主体，采用“满堂灌”式的教学方法，教师一味地讲授，学生被动地接受与存储，没能自觉地、主动地、积极地参与课堂教学，思维被限制在教材上；而案例教学法，是“互动式”的教学方法，是以学生为主体，教师融入到学生群体中，强调师生、学生之间的讨论对话，变被动学习为互动学习，在每个教学环节上注意调动学生的积极性，激发学生的主动性、创造性，通过教师引导学生分析和集体研讨案例，使学生身临其境，置身于“当事人”地位，积极发表自己的独到见解，从而可培养、提高学生分析和解决问题的能力，促进学生创造性思维的发展。

2.案例教学法是理论与实践的有机结合，有利于拓宽学生的知识面，提高学生的语言文字表达、与他人沟通的社交能力。首先，案例教学是教师本着理论与实际相结合的宗旨，将各种具体问题编写成案例带进教室，通过情景描述设置问题，再通过师生、学生之间的双向和多向互动交流，平等对话和研讨，对案例中的问题发表自己的观点，提出解决问题的方案和措施，这一过程不仅深化了学生所学的知识，而且扩大了学生的知识面；其次,案例教学通过课堂讨论与案例分析报告的撰写,有利于提高学生的思辩能力和语言文字表达能力;再次，通过案例教学,学生学会了如何互相点评，如何以建设性的方式向别人提出自己的建议,还学会了接受别人的批评意见,提高了与他人沟通的社交能力。3.案例教学法，有利于提高教师队伍的素质和业务水平，起到教学相长的作用。首先，案例教学能推动教师深入实际，调查研究，提高实践能力。因为一个成功的案例，是教师通过各种手段采集案例材料，对案例材料进行加工、整理，使之成为适合教学需要的具有真实性、实用性、可读性的教学案例；通过这些行为，有利于提高教师的业务水平。其次，教师要上好每一节课，必须精心准备，熟练掌握案例所涉及的法律法规和相关学科的知识，这样才能在课堂上应用自如，才能引导学生的思维活动，对学生发表的见解进行及时正确地点评、归纳、总结。因此，案例教学法不仅有利于提高教师队伍的素质和业务水平，更新教师的知识结构，而且还能起到教学相长的作用。

4.启发性与自主学习相结合，积极调动学生的学习兴趣。案例本身不是纯理论性的内容，也不是简单的事例，而是包含一定内容的问题。案例中的典型事例，都是为了说明具体问题而设立的。针对这些问题，让学生自己去挖掘、去体验，学生在分析案例的过程中，开动脑筋，寻求真谛，找出问题的本质所在，从而提出建设性意见和解决的方法。提高学生分析、解决问题的能力，诱人深思，给学生留下较多的思维空间，教学效果非常显著。通过学生的自主学习，运用已掌握的知识结合生活实际，发挥主观能动作用，增强运用知识和总结经验的能力。

案例不是独立的教学形式，只是讲授教学的辅助手段。案例教学法可以且必须与传统的系统讲授法相结合，案例教学法不能替代系统的理论学习和讲授。案例教学的优势是明显的，但也不是完美无缺的,反过来讲，传统教学虽然有一定的局限性，但传统教学连贯性强，这对于某些教学内容来说是至关重要的。其次，在一些重要的基本概念的讲解中,传统教学仍是必不可少的。培养学生素质，提高学生能力,增长学生知识的教学手段有很多，需要我们不断探索,不断完善,合理的运用方可取得事半功倍的效果。

参考文献:

[1]闫燕:浅谈案例教学法在经济法教学中的应用[J].中国管理信息化，2006.2

[2]吴思嫣:财经类专业经济法课程的案例教学法探讨[J].商场现代化，2005.10

[3]陈拥军:小议案例教学法.

法学研究论文范文第11篇

联想是一种心理活动，它是由一事物而想出另一（类）事物的思维过程。常言的触景生情、举一反三即以联想为基矗联想是暂时神经联系的接通，是事物间相互联系和关系的“架桥者”，如触类旁通、融会贯通就都依赖于联想。因此，在知识的学习和运用中有较强的联想思维能力，不但有利于知识能力的量的积累、递加、重迭，更有利于质的飞跃，使思维向更广更深的领域突进。

联想与回忆有密切关系。回忆是在一定刺激物（包括实物、语言）的作用下，在大脑中再现事物的映象的过程，这是一种条件反射。再现以初识为基础，条件反射在经过多次重复的强化作用后，才能形成巩固的暂时神经联系。因此，在学校教育教学中，一是教师必须指导学生广泛接触了解社会生活，观察、积累、尝试、体验，触角伸到社会生活的各个领域（包括从名著中了解中外社会生活），“见多识广”是使学生实现联想的前提基础，二是教师有意识地经常反复地在教学过程中渗透各类联想（包括对已有知识和对生活积累的联想），帮助学生沟通大脑中的各个信息库，建立较巩固的暂时神经联系，使学生能借助积累学好各科知识，并将学科知识运用到实际生活中去。

“大语文”教育思想的核心，用一句话表达就是：“语文学习的外延和生活的外延相等。”在科技高速发展、人类社会进程越来越呈加速运动的今天，人们对“语言”的认识已不仅仅局限于“交际的工具、生活的工具、思维的工具、终身学习的工具”了，而是把它看作人发展的工具，甚至是人发展的本身。这里的人，不仅是指自我存在、更是指社会存在的人，因此人的生存与发展首先依赖于交往，而交往所依赖的核心工具是语言。故而，陈钟先生认为目前最值得研究的问题是“语文教育与交往”。人的各种交往构建了我们的社会生活环境，也构建了我们的社会生活内容，因此，社会生活既是我们语文学习的目的指向，又是语文学习的源头。这样，广阔的社会、丰富的生活、流动的过去未来也就成了语文教育的最大课堂、根本教材，学校语文教学的小教材、小课堂必须取源于根本、一致于根本，且保持持久的沟通，才能“活水长流”，才能改变陷于应试教育中的较为死板的局面。

常闻有人感叹时下的某些文人、艺员、新闻人底子雹后劲不足，须“充电”“回炉”，这里的“底”，无非是指文化和生活积累交织成的“根底”，实际上，谁也不可能靠几本教科书学好语文，语文教师也不可能仅靠教科书教好语文。张孝武先生说：“语文与生活同在。”由此看来，学校语文教学要培养学生热爱生活、关注生活，指导学生在生活中观察、积累、体验，引导学生“反刍”生活，用生活作为课堂语文学习的最好注解，并将语文能力运用到生活中，这是“大语文”教育的根本要求。语文课不应是封闭式的，而应是开放式的。为沟通学生思维中学校活动与社会现实、知识学习与日常生活的联系，沟通文科与理科、语文与政史地、语言学习材料与大语境的联系，联想思维就显得尤为重要了。

如何在语文教育中注入生活内容，引进“时代”活水，诸多同行早就进行了卓有成效的教改尝试，并正在继续进行更深入的研究。笔者发现许多优秀教师的教育教学实践都借助于联想，并经常引导学生进行各种联想思维训练。

从心理学角度看，联想思维的种类无非是：相关（接近）联想、相似联想、相反（对比）联想、因果联想。它们在语文教育中都各有妙用。相关联想，往往展开事物间的链式联系，由此及彼，由物及人，由景入情。相似联想展开类比联系，这种求同思维有助于归纳推理。史迁遭腐（刑）著《史记》，孙膑髌足修《兵法》，屈子放逐赋《离骚》，保尔失明（兼瘫）作《钢铁……》，海迪截瘫著译作，海伦（凯勒）聋哑读大学……皆是有志者身处逆境、发愤苦斗之典范，此是一例。对比联想，展开反向思维和辩证思维，或烘托映衬，或旨在求异，或总体把握，如黑与白，阴与阳，忠奸善恶美丑，高山平川，细流大海，下岗与招工，警容与小偷，反贪局长与受贿官员……。以上三种联想大致是拓宽视野，广开思路，唤起学生已有的生活体验、知识积累，加强对教材内容的真切理解，并将课内延伸到课外社会生活。因果联想则往往是由果及因、由表及里、由现象到本质，向事物的纵深展开思维，或由因及果，由材料推结论，由规律探预见，大多训练学生思维的深度，加强对教材内容的深入透彻的分析理解。《荷塘月色》，月下荷塘，淡淡的喜悦，深沉的忧伤，孤独与苦闷，向往与无奈，暗暗萦绕，如果在欣赏这篇至情美文之时，对作者的心境（作品情感之源）稍作深探的话，鉴赏的效果似乎更好。“这几天心里颇不宁静”，这几天—1927年，“四·一二”反革命大屠杀，全国白色恐怖笼罩；作者朱自清，文学家、学者教授，后来曾被赞扬的至死不领美国“救济粮”的有骨气的知识分子。联想及此（当然需教师指点引导），那么，一个正直的知识分子身处1927年背景中，对国家命运的忧虑，对革命志士、亲族师友的挂念，抉择道路时的痛苦和彷徨，我们就不难感受了。多种联想，可灵活、综合运用，以拓宽学生思路，训练学生的复杂思维能力。从屈原江畔行吟、闻郢都失而自投汩罗，到陶令不为五斗米折腰、采菊东篱做隐士，从范文正公登楼望远、先忧后乐，到鲁迅弃医从文、唤起民众，从钱学森历难回国、报效中华，到莘莘学子拒受高聘、学成归来，中国知识分子正直爱国的精神传统已清楚展现，它们同中有异、异中见同，对其现象本质、原因结果，多种联想综合运用，加深了了对语文学习材料的感受，训练了思维能力，更渗入了情操理想教育。

在学校教育教学中，联想的作用还体现在沟通语文与政史地、文科与理科、知识学习与思想教育诸方面。常言“文史哲不分家”，从《张衡传》“候风地动仪”沟联地理学科知识，以唯物主义基本原理和“剩余价值理论”来帮助理解恩格斯对马克思的高度评价（《在马克思墓前的讲话》），用力学原理（力的方向、大小和作用点）解析写作的立意与选材（观点与材料）关系，用数学三点定面原理讲解论据的量与种类问题，以《圣经》上帝用土造亚当沟联女娲抟黄土造人的神话传说……至于语文教学中的德育、美育、情感教育的渗透（当然必须适时、有机地结合）材料更是俯拾皆是，前已有例论及。

语文课堂教学实施过程中渗想思维也大裨益。下举数例。

一是开篇背景联想。

有教师在教《，你在哪里？》一课前，从现实热点新闻——拉宾遇刺，特拉维夫广场群众点蜡烛悼念的场面导入，运用相似联想和对比联想，引出20年前中国天安门广场出现的更为感人的人民悼念的场面，以“中国人民当年却没有悼念自己的好总理的自由，直到‘’被粉碎后，人民面对高山大海喊出心声——‘，你在哪里？’”引起学生强烈的心灵震撼，极为成功地完成一课的教学。《记一辆纺车》、《菜园小说》也可以从60年代（写作时间）中国所处的困境导入（还可对时下的下岗、企业困境作适当联系），这样才能使学生对写作意图、对延安精神的实质、对自力更生以苦为乐的思想加深理解体会。背景联想，实际上是将语言材料（教材）还原到广阔的真实的社会生活背景中去。从某种角度讲，教材所选的所有文章本身都是作者被身处其中的现实生活唤起创作愿望后所写的，每个作品都有其实实在在的现实（社会）针对性，都是“有感而发”，所以，帮助学生了解作品产生的社会历史根源、作家个人思想经历，指导学生揣摩写作意图，是提高学生阅读理解语言材料能力的关键之一。“还原”生活，才有“活水”。这实际上还是写作指导的一个重要方面，尽可能降低学生写作时写作缘由的“虚拟性”，增强它的真实性（现实针对性），唤起学生的写作愿望（冲动），强调“原”生活，让学生面对“真实”生活写“真”情“实”感，这也是“大语文”教育所决定的。

二是结篇延伸话题，进行现实联想。

有的教师就《毛遂自荐》中平原君和毛遂两人物，引导学生讨论该文的现实意义，大家畅所欲言、各抒已见，从改革开放广开才路谈到有才之士当仁不让，从科教兴国谈到领导识才用人、为人才创造“脱颖而出”环境，从毛遂的被动谈到招工求职、推销自己……见仁见智，气氛热烈，学生收获远超过教材本身，课堂效益甚高。结篇将课内话题引伸到课外，由历史人物故事联系到当今时代现实生活，实质上已不仅仅是让学生借现实生活的感知体验帮助理解课内知识，更有利于学生将课内知识能力运用到生活中去。现实社会生活与人最为贴近，人的发展在将来，引导学生用自己的眼光去看现实社会，去感受身边丰富实在的生活，运用所学解决（或尝试解决）遇到（或将可能遇到）的现实问题，这正是“大语文”教育的目的之一。

三是作业重视社会联想、生活联想。

许多语文教师经常教育鼓励学生关注人生、关注社会，在作业设计中注意融入社会生活内容要求和语言实际运用要求。笔者现在所教的高一学生每周都作新闻摘抄（国际、国内、本市简讯各一则）及随感，每课一讲（演讲）也要求他们针对社会现象（包括校园生活）作一事一议，发表感受、看法。学生关注社会热点及街头所见所闻，社会上的治安创建、环保交通、大楼落成、商品广告、企业盛衰……无一不可成为他们观察、思考、评论的对象，“两耳博闻窗外事”，然后才能“一心活读教科书”，这样既可培养学生的现代公民意识，又可提高读写听说的能力。在作文设计中，教师要加强题材、感受的“真实性”要求，强调“原生活”，降低“虚拟性”，让学生面对现实生活“有感而发”，畅所欲言，“感”有不当，可加强评讲指导。一般说来，不要将具体观点“强”加于学生，观点的“假”（不是学生的感受）对学生而言意味着现实针对性（作文语境）的虚假，将使学生无法唤起写作愿望，最终不知何云、无话可说，这就很难达到写作训练的目的。因此，可多作自拟题作文，或定论题式标题进行写作训练，让学生“自由发挥”（就题材内容和观点感受而言），可能更见效果。有的学生面对徐悲鸿画展遭冷遇而与此同时“逃税歌星”受青睐的现象写下了《悲鸿不悲，德华缺德》。另外，学生利用假日进行社会调查写出《“错别字”社会大追踪》，结合亲身经历写《创建插曲》、《军训掠影》等。教师将语文作业与社会生活源联在一起，既提高了学生语文能力，训练了学生的思维，更增强了学生的社会责任感和社会参与能力。

法学研究论文范文第12篇

主题词：宪法学，方法论，稀缺性，个体性，理性

无论人们能否自觉意识到及是否明确表达出来，宪法学理论是以一定的世界观、社会观和人性观为前提建立起来的，这些或明或暗的前提即宪法学的理论基础。方法论即理论对自身的自觉审视。明确阐释指导我们研究工作的理论基础，是宪法学方法论的重要内容。我国宪法学的方法论基础主要包括资源的稀缺性、社会基本单位的个体性和人类理性的有限性等。

一、资源的稀缺性

宪法学的世界观可以简单地归结为资源的稀缺性。

上帝已于昨夜悄然离去，把人类孤独地遗弃在冷落、无情而空虚的宇宙之中。这是一个不幸的消息。人不过是天涯过客，他的灵魂将随着肉体的死亡而随风飘逝。更让人痛心的是，宇宙可能是一个耗散结构，随着热能的耗散，不再有今夜星光闪烁，不再有明天的太阳升起，一切事物包括人类社会都将消失在均匀辐射的热寂之中。“人只不过是宇宙中的一个弃儿，是被创造出他来的各种力量所抛弃的。他无父无母，全知和仁爱的权威既不援助他也不引导他，他只好自己照顾自己，并且靠自己有限的智力在一个冷漠无情的宇宙之中摸索自己的出路。”[1]宪法学必须接受没有目的和意义的世界，以及人在其中微不足道的地位，抛弃一切关于世界意义与人类使命的说教。人不是上帝创造出来的世界主宰，物质世界也不是为了满足人类的贪婪而存在的。茫茫宇宙，生命的形成纯属偶然，人的出现更属难得的幸运。人类没有理由自命不凡，以物质世界的主人自居，企图从根本上改造这个世界，重新安排它的秩序。从柏拉图的理想国、基督教的千年王国到近现代的空想社会主义，种种荒谬绝伦、贻害无究的乌托邦幻想，都是对人在宇宙中的地位估计过高的结果。

人的问题永远是：无穷的欲望，有限的资源。有着无限需要的人生活在一个资源稀缺的世界上，不得不面对各种纷争与不幸：食品短缺造成的饥荒，土地稀缺引起的殖民掠夺，伴随着土地、能源稀缺而来的局部冲突和世界大战，人类生活的各个方面无不受到稀缺性的制约。任何时候，物产都不可能丰富到人人自由取用的程度，不存在什么千年王国、永恒正义。这是各门科学必须共同面对的现实，也是它们能够存在的理由。如果资源无限丰富，取之不尽，用之不竭，就无需生产和交换，也不会出现利益的冲突，就没有必要创造出宪法和法律来界分人们之间的权利和义务，研究宪法学也就成为多余的了。但这并不是值得向往的千年王国，而是人类文明的末日。劳动创造了人自身，人类文明的全部动力就在于为生存和发展而奋斗。如果资源无限丰富，人类无需劳动，无需奋斗，没有压力，智识将无限退化，最终导致人类文明连同人类自身的毁灭。因此，资源无限丰富性的乌托邦设想是荒谬的。

权利产生于稀缺，没有稀缺就无所谓权利的界分。在大规模工业化带来严重的环境污染以前，从来没人试图取得空气的所有权；在都市化造成极度拥挤以前，也没人想到对阳光的权利，对隐私的权利；到目前为止，还没人为划分海水的产权作过认真的努力。空气、阳光和海水通常都是富有资源，人们可自由使用富有资源而不会发生冲突，也就无需界分权利。只有稀缺资源的使用才会引起利益冲突，权利的界定就有了必要。在人口迅速增长，土地等自然资源变得相对稀缺的条件下，为了使现有资源得到有效利用，缓解资源稀缺引起的利益冲突，财产权被创造出来。在物质资源日益稀缺的条件下，经济增长必然转向对人力资源的依赖，以寻求资源替代。经济的高度发展引起了人力资源的稀缺，促使劳动力价格上涨。随着人力资源经济价值的不断增长，人的伦理价值最终也得到普遍提高。人生短促，没有来世，生命、健康、自由在时间约束下显得格外珍贵。个人要追求人生幸福，实现人生价值，就须成为自己短暂人生的主宰。这些“永恒真理”都是在经济高度发展，人力资源变得稀缺以后，才被人们所理解和接受的。同样，国家合法性的根基在于它的财政状况，它通过向社会提供秩序和权利保护来换取财政收入。财政危机导致了封建国家的破产和民主制国家的出现，而现代民主制国家的任何重大制度变革，也都是在严酷的财政压力下开始的。可以说整个制度都是稀缺性的产物。

宪法学必须把宪法的制度设计与运作同资源的稀缺性联系起来，承认人与人之间的利益冲突具有长期性和不可避免性，把资源配置的实质理解为权利配置。

二、方法论的个体主义

方法论上的个体主义包括两个方面：组成社会的基本单位是个人，个人具有自利的天性。

第一，个体是构成社会的基本单位。社会是由个人组成的，个体是社会的基本单位。个人是大自然的造物，他孤独地面对这个世界，独自应付环境的压力和挑战。集体只是人类的造物，是为弥补个体力量之不足和行动之不便而创造出来的，其最终目的是满足个体生命活动的需要。个体才是经验中的实体，他的生命活动、喜怒哀乐，他人和集体既无从察知，也难以分享。集体并非实体，它既无生命，亦无意志与情感，集体生命、国家意志不过是人类精神的虚构。萨拜因等在总结国家人格学说时指出：“在这方面，国家也和其他团体一样。它也是一个法人，因为它被法律所承认。而它的权能是从这个来源产生的。所以，国家不在法律之先……国家的合法权力是从法律得到的。”[2]

集体和国家不是真正的“人”，而只是法律适应集体行动的需要拟制出来的法人。集体需要行动，却没有生命与意志，为了解决这一矛盾，法律设置了法人代表、国家元首和政府首脑，并以他们的意志来指挥、控制并协调集体行动。所谓国家意志、集体意志或者法人意志，不过是国家、团体和法人的人的意志，国家利益、集体利益也只能是组成国家和集体的各个成员利益的集合。集体行动的逻辑个人行动，是组成集体的各个个人在集体人的协调下采取的共同行动。至于阶级、阶层、民族等等只是具有某些共同特征的人类群体，它们既没有意志，也无法采取有效的行动。

集体行动以实现个人利益为归宿，不是实现集体多数成员的个人利益就是实现集体人的个人利益。宪法和法律配置权利的目的就是要防止集体人利用集体力量谋求一己的私利，实现利益的合理分配，缓解个人间的利益冲突。以集体为利益单位是不解决问题的，因为集体人的方便依然存在，集体成员间还会为利益再分配发生冲突。只有把个体作为基本单位，把权利、利益和责任落实到个人，才能最终缓解冲突。宪法学应从人类个体的角度观察问题，抛弃“国家意志”、“统治阶级意志”之类的精神虚构，直面人类的个体。

第二，个人具有自利的天性。关于人性的善恶，人们有各种不同的主张。中国古人认定“人之初，性本善”，人之为恶，乃是后天环境影响造成的。这在逻辑上是说不通的，既然人人都是善，环境中的恶又从何而来呢？对人性的乐观情绪在实践中往往表现为软弱的道德说教和裸的暴力镇压两个极端，这显然不利于实行法治。基督教认为，由于人类始祖亚当和夏娃在伊甸园偷食智慧禁果，犯有原罪，因而人性是邪恶的。西方法治传统就是在这种人性的幽黯意识基础上孕育成长起来的，其基本经验是“以恶制恶”，即承认在社会生活中恶的存在具有必然性，用一种恶去制约另一种恶。例如，市场上的生产、经营者为达到利润最大化的目的，会不惜损害消费者利益，而市场机制迫使他们彼此竞争；消费者的利益就有了保障。

从市场机制和法治发挥作用的机理来看，与其把人性看成善，不如假定人性恶。马克思和恩格斯也承认：“对于各个个人来说，出发点总是他们自己。”[3]我们曾把消除犯罪甚至消灭一切罪恶作为自己的目标，但实践证明，相对于人类的德行、智慧和能力来说，这是一个难以企及的目标。在人类生活中，善与恶形影相随、不可分离，我们不可能完全消灭恶而单独保存善。恶植根于人的本性之中，只有毁灭人类、毁灭一切才能最终消除恶。因此，宪法的任务不是简单地区分出好人和坏人、人民和敌人，再把后者消灭掉而将前者留下来。犯罪与人类历史一样古老，不可能真正消灭。因为什么行为是犯罪不仅取决于行为在客观上造成损害的程度，也取决于社会在主观上对个人各种行为的容忍程度。在重大危害行为被消除后，社会对个人行为的容忍度可能会下降，一些轻微危害行为就会被认为是严重的犯罪。最初“严打”的目标是把犯罪分子一网打尽，后来又经过多次“严打”，犯罪依然存在，社会治安形势依然很严峻。因此，犯罪与邪恶具有长期性，只能通过法治来遏制，不能依靠搞“运动”来消除。

生命必然有所追求，一切生命现象都有自我实现、自我扩张、自我延续的自然趋向。人不仅具有肉体生命的追求，更有精神生命的追求。个人为了实现、扩展和延续自身的生命，不断创造物质财富，追求新的精神境界，这是人类社会存在的基本前提和文明发展的根本动力。正因为人人都深切关注自身利益，不断追求和实现自身利益，法律规则才能对人的行为发生作用。追求和实现自身利益，不仅是对自己的生命负责，也是每个人对社会的延续和发展应尽的职责。一个无所追求，把自己的生存寄托在别人利他行为上的人，是不会努力创造财富和享受生活的，终将成为社会的负担。

权利的设定，缘于利在其中。正因为人具有自利的天性，就需要宪法和法律制度确认和保障人权与公民权利，以满足人们合理自利的需要，维护个人的正当利益不受侵犯。如果人人都舍弃自身利益，利他也就失去了意义；当每个人都没有顾忌自身利益的“后顾之忧”的时候，人类行为将无法调控，法治和秩序将失去赖以存在的基础。个人关注自身利益远胜于关心他人利益。人类生性贪婪，具有无穷无尽的欲望，在没有规则和制度约束的条件下，无论普通公民还是政府官员，无论他属于哪个民族、国家或群体，都可能不择手段、不惜损害他人以谋求自身利益。宪法和法律为个人设定义务，就是为了防止人的贪婪对公益和他人利益的侵犯。

“当个人由市场中的买者或卖者转变为政治过程中的投票者、纳税人、受益者、政治家或官员时，他们的品性不会发生变化。”[4]不仅普通个人具有自利的天性，政府官员和国家同样具有自利的倾向。在没有规则制约的情况下，市场上的生产、经营者将不惜以消费者利益为代价来达到利润最大化的目的，政府官员同样可能以选民利益为代价来实现自身权力的最大化。因此，许多思想家都认为国家或政府是一个不可避免的祸害。例如潘恩就曾写道：政府“即使在其最好的情况下，也不过是一件免不了的祸害；在其最坏的情况下，就成了不可容忍的祸害；因为当我们受苦的时候，当我们从一个政府方面遭受那些只有在无政府的国家中才可能遭遇的不幸时，我们由于想到自己亲手提供了受苦的根源而格外感到痛心。”[5]帕金森定理揭示，当今世界各国普遍存在的机构膨胀、臃员增加，政府规模自发扩大的趋势，其动因之一就是官员谋求自身权力的最大化。正是扩张权力的内存需要，使官员制造官员，机构设置机构，政府增长呈现荆轮效应。没有宪法为权力设置的界限，这些官员的个人利益就会以国家、集体的名义压倒多数公民和集体成员的个人利益。

三、方法论的有限理性主义

宪法学对人类能力的基本观点是有限理性主义，即每个人都具有发现自身利益的认识能力和实现自身利益的行为能力，但这种认识和行动的能力是有限的。第一，个人在一定程度上都具有认识和实现自身利益的能力。个人的物质需求和精神需要及其满足程度，只有他自己才有最深切的感受，他人无法确切地认识和了解。任何先知的教诲、权威当局的计划，都不能代替个人对幸福的主观体验。启蒙运动不是由少数先知去教导多数人应当怎样生活，而是引导“人类脱离自己加之于自己的不成熟状态，”使人们“在一切事情上都有公开运用自己理性的自由。”[6]只要能够自由运用自己的理性，经过深思熟虑、充分讨论、审慎选择，人们不仅能够认识自身利益的所在，而且能够采取适当的行为实现自己的利益。市场就是个人自由运用自己独特的知识、信息，自由选择一定行为来实现自身利益的经济结构。民主政治的基本信念就是，每个人是其自身利益的最佳判断者，凡是与决策利害相关的个人都有权参与决策的制定。人类理性既是个人作为自立、自主、自治的权利主体，享有权利并承担义务的前提，也是国家合理预期、有效调控人们的行为，进行社会管理的基础。如果人都失去理智，不可理喻，其行为就难以预测，无法控制，他们就既不配享有权利，也无力承担义务，更不能追究其法律责任。这样，国家管理将无法进行，社会秩序也不复存在。

法律是人类理性的体现，宪法正是这种理性的自觉运用。宪法学应崇尚理性，用理性之光照亮人类制度文明的前景。民主是一种常识政治，并不需要高深的学问。只要经过启蒙教育，去除政治蒙昧，普通公民都有参政决策能力。借口“民智未开，不能骤行”，长期实行“训政”，最终导致了在大陆的。胡适曾说：的失败，“不是骤行之过，乃是始终不曾实行之过。[7]我们在农村实行村民自治、”海选“村干部的经验表明，经济、文化落后并非实行民主政治的最大障碍，至于文明程度更高的城市就更不存在什么客观上的障碍了。宪法学者要有平常心，不能把民众看成阿斗，去充当先知先觉的救世主，也不能把官员都当作救世主。相信群众，即相信群众的理性精神，依靠群众，即依靠群众的自治能力。

第二，人类理性是不完全的、有限的。人自身的生理、心理、文化和社会局限性，加上环境的复杂性和不确定性，使任何人都不可能全面收集和正确处理与决策相关的全部信息，也不可能做出完全正确的决策并正确地实施这些决策。在无限复杂的世界面前，我们的无知是无边无际的海洋，而我们的知识不过是无知大海中小小的孤岛，注定是有限的、残缺的，我们所能得知的最准确无误的知识就是我们的普遍无知。英国科学哲学家卡尔。波普尔指出：“尽管我们各人所有的各种点滴知识大不相同，在无限的无知上却全都一样，记住这一点对我们所有人都会是有益的。”[8]人类社会与自然界一样存在着自发秩序，这种秩序虽然为人类的有限理性所不及，但并不是什么神秘的异己力量，而是人类长期发展过程中形成的应付环境挑战的社会文化习俗和制度。我们必须尊重这些自发秩序，不能人为地干扰、破坏或试图取消它们。我们一度把自发的市场机制视为盲目的破坏性力量，企图以人为的计划取代之；彻底废弃过去形成的法律，按照掌权者的任意创造新的法律规则，都曾使我们付出了沉重的代价。詹姆斯。麦迪逊强调：“必须进一步节制我们对人的智慧的力量的期望和信赖。”[9]我们必须尊重社会自律的秩序，自觉培养传统并学会尊重这种传统，不能滥用制宪权和立法权，任意创造规则。任何人都没有资格以救世主自居，掌握不受限制的权力。掌权者的理性同样是有限的，即使政府及其官员都把公共利益作为唯一目标来追求，理性的有限性也使他们不可能全面掌握决策的相关信息、完全正确地做出决策并正确地执行其决策。在国家和社会管理的问题上，“还是要靠法制，搞法制靠得住些。”[10]必须依靠法治，运用宪法和法律的力量来约束权力，强化对官员行为的监督和控制，以矫正政府缺陷，减少腐败和权力滥用对人民权利的侵损。

宪法学在高扬理性旗帜、追求真知的同时，必须承认人的无知和理性的缺陷，不能过高地估计人的德性、智慧和能力。理性可以帮助我们不断接近真理，但有限的理性永远无法使我们企及终极的真理。那种认为在无限的世界面前，人类有着无限的认识能力，最终可以认识世界的规律，并能够据此根本改造这个世界的观点，乃是人类致命的自负，将把人类引向通往奴役之路。知识非真知，对无知的理性认识才是真的知识。学者要避免“知识的僭妄”，官员要避免“权力的僭妄”，保持谦逊的本色。人文社会科学的结论都是或然性的、有条件的，不必奢望自己的结论放之四海而皆准，试图提出什么永远颠扑不破的真理；更不应把权力当真理，用强权推行一己之偏见。

注释：

[1][美]卡尔·贝克尔著：《18世纪哲学家的天城》，何兆武译，生活。读书。新知三联书店2001年1月版，第23页。

[2][荷]克拉勃著：《近代国家观念》，王检译，商务印书馆1957年8月版，第33—34页。

[3]《马克思恩格斯选集》第1卷，第147页。

[4]詹姆斯·布坎南著：《宪法经济学》，载刘军宁等编：《市场社会与公共秩序》，生活。读书。新知三联书店1996年10月版，第342页。

[5]《潘恩选集》，商务印书馆1981年版，第3页。

[6][德]康德著：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1990年版，第22.24页。

[7]《胡适选集》，天津人民出版社1991年版，第244页。

[8][英]卡尔·波普尔著：《猜想与反驳》，傅季重等译，上海译文出版社1986年版，第41页。

法学研究论文范文第13篇

1、学法指导的规律性

学法指导贵在揭示学习全过程的规律性（因为学习本身是有规律的），只有体现规律性，才有指导的高效性。如语文学习，其规律包括两方面：

一是学生的认识规律。一般说学生认识的发展可分为动机、感知、理解、巩固、运用、反馈六个阶段。在这个学习的过程中，制约学生学习的规律有“内在动力规律、有序整体规律、获取信息规律、记忆规律、知识与智能促进规律、情感制约规律”等。

二是学语文的规律。学语文规律很多，无论字、词，还是句、篇，都有各自不同的规律可循，掌握了这些规律，学生便可以自能读书，自求知识。

2、学法指导的艺术性

（1）导言中指导学法的艺术。①引旧成新，迁移学法。即教师在研究新旧知识联系的基础上，通过有目的的复习检查，指导学生运用已掌握的知识解决新问题。②审题激趣，提示学法。即教师根据教材特点或教学需要，审题在前、中、后皆可。教师要根据学生的阅读心理，借助审题（题目是文眼），激发学生兴趣，提示学法。（2）提问中渗透学法的艺术。好的提问，可激发学生思维，渗透学法。如以小语《白杨》为例，教师可依次提问：①课文中描写白杨树外表有什么特点？②白杨内在有哪些特点？③作者赞扬的是边疆建设者的崇高思想境界，可为什么先要描写白杨树呢？这三个层次的提问寓含着借物喻人一类阅读文章的学习方法：①初读，重点找出物的外在特点；②再读，重点找出物的内在特点；③精读，重点理解物与人的联系。（3）引导中提示学法的艺术。即教师在教学中不单纯引导学生领会知识、纠正错误答案，还要指导读书方法。（4）示范时把握时机的艺术。示范的最佳时机需视教材、课堂教学的实际情况而定，可在指导前，也可在教学过程中，还可在教学结束时回顾总结。

3、学法指导的示范性

教学的各个环节都孕伏有学习方法的指导，教师应提供模型、典型教材及作出良好示范，使学生便于从教师示范中领悟，总结出学法。具体有两种：（1）明示。其操作过程是“明示”“领悟”。即教学开始，教师就明确告诉学生将按什么方法学习，接着按老师所示方法学习，对学法由浅入深地不断领悟，逐步深化对学习规律的认识，最终达到学法指导的目的。（2）暗示。其操作过程是“领悟”“明示”。即教学中教师有意识、有步骤地将某一学法暗含在每步教学环节中，到了关键处引导学生回顾学习过程，帮助总结经验，促成学生的“领悟”，再经教师明示，将感性认识上升理性认识。

法学研究论文范文第14篇

关键词：宪法学，经济宪法，经济学

经济学关注政治、法律问题，法学注重相关经济因素，是一个由来已久的学术传统。在物质文明、精神文明和制度文明紧密关联，学科理论高度综合化的条件下，总结法学、宪法学与经济学理论交融的历史过程，对于更新宪法学理论与方法，实现经济宪法学理论创新，是很有意义的。

一、法学与经济学交汇中的宪法理论

把政治、法律和经济联系起来思考的最初尝试，可以追溯到古希腊的亚里士多德和中国春秋战国时期的管仲、墨翟等古代先哲。到了近代，亚当。斯密率先结合政治和法律制度分析经济发展，从而开创了古典政治经济学［1］。美国实用主义法学家霍尔姆斯大法官在19世纪末曾预言：未来的法律属于研究统计学和经济学的人们［2］。这些早期探索已经昭示着法学、宪法学与经济学交融的前景。

在法学与经济学相互融合的过程中，经济学家在研究领域的拓展和研究方法的更新方面充当了理论先导。法学家则提供阵地扮演了组织者的角色，并将两个学科的结合引向系统化。

（一）旧制度经济学的领域拓展

20世纪20年代末到30年代初的世界经济大萧条，全面暴露了市场体制的缺陷，动摇了人们对“看不见的手”的信念。政府对经济的干预使经济活动与法律事务的关系更加密切，经济学开始向法学渗透，形成了以美国经济学家康芒斯等为代表的制度经济学。

制度经济学主张“法制居先于经济”，明确地将财产权和法律制度纳入经济学范围，宪法在其中也受到重视。康芒斯认为，法院对经济利益冲突的调节“系根据宪法上关于合法程序、保护财产和自由以及平等的法律保障这几方面的条款来行动的”，制度经济学试图把“法律制度配合到经济学里面，或能配合美国司法机构所采取的这种根据宪法的路线”[3].制度经济学虽然通过把宪法和法律纳入经济学范围实现了经济学研究领域的拓展，但由于未能更新研究方法。以致法律与经济的结合显得随意而松散，宪法问题也未得到充分的研究。

（二）新制度经济学的方法更新

根据研究法律制度的需要更新经济学方法的任务。是由以科斯为代表的新制度经济学学派完成的。1960年科斯在《法与经济学杂志》发表《社会成本问题》一文，提出后来被称为“科斯定律”的基本思想：如果市场交易是无成本的，则权利的界定对经济效率没有影响；但事实上市场交易是有成本的，因而权利的初始界定必然影响经济制度的运行的效率[4].新制度经济学以交易费用为理论基础，以财产权为逻辑起点，全面考察制度安排与资源配置效率的关系，为对法律制度进行经济分析提供了一个新的理论框架，更新了经济学研究方法。该学派对宪法与政治已有一些探讨，以道格拉斯。诺斯和哈罗德。德姆塞茨的分析最有代表性。

诺斯在研究制度变迁时十分注重作为基本制度规则的宪法，认为宪法的“目的是通过界定产权和强权控制的基本结构使统治者的效用最大化”[5].其目标是：建立财富与收入分配方式；为竞争界定一个保护体制；设立执法体制的框架以减少经济部门中的交易费用。诺斯指出：“离开产权，人们很难对国家作出有效的分析。”[6]他运用产权理沦研究国家，提出了“新古典国家理论”，认为国家决定产权结构，因而应对产权结构造成的经济增长、衰退或停滞负责。国家有三个特征：一是为取得收入而提供“保护”和“服务”作为交换；二是为使收入最大化而为每个不同的集团设置不同的产权；三是面对其他国家或国内潜在统治者的竞争。因而国家有双重目的，既要使统治者的租金最大化，又要降低交易费用使社会总产值最大化以增加国家税收。这两个目的之间的矛盾、冲突和对抗，就成为国家兴衰的原因。

德姆塞茨用科斯定律研究民主政治，指出：“当政治竞争的功能完好无缺时，个人对从事政治活动的偏好不再与民主制度有较大的关系”[7].但是，了解政治和候选人情况需要信息费用，投票者个人不能决定政治结果，因而不愿进行政治投资。所以民主是不完全的，其中“少数人有权力去影响政治结果”［8］。这就为政党、政治投机、利益集团和政治垄断提供了一种解释。但新制度经济学忽视法律的自身价值，把研究的侧重点放在财产法、契约法和侵权法方面，对宪法的研究显得粗略。正如美国国际开发署经济政策与制度发展问题专家诺曼。尼称尔森所说：“宪法秩序还是制度分析中关于运行改进的对策中最不清晰的一块。”［9］

（三）法律经济学对宪法的经济分析

与康芒斯的制度经济学几乎同时出现的法律现实主义运动，直接导源于实用主义法学，其重要倾向之一就是“强调经济学”［10］。美国芝加哥大学法学院率先为法律专业的学生开设经济学课程，聘请经济学家执教。1958年，经济学家迪莱克特教授在芝加哥大学法学院创办《法与经济学杂志》，从而为新制度经济学和法律经济学的产生创造了条件。

但是，直到70年代以前，法学家们在法学与经济学的交叉领域并无很大的理论建树。1973年芝加哥大学法学教授波斯纳的巨著《法律的经济分析》问世，才从根本上改变了局面，标志着法学与经济学进入了全面系统化的双向融合阶段。波斯纳的经济分析不仅包括了普通法中的财产法、契约法、侵权法和刑法，也包括了政府调节市场、商业组织与金融市场、收入与财富分配等方面的法律以及程序法，宪法和联邦制也成为经济分析的对象，从而形成了法律经济学的庞大体系。

在对宪法所作的经济分析中。波斯纳认为：“宪法解释比一般法规的解释更灵活这条原则，表明变更宪法的成本要高于变更一般法规的成本。”［11］宪法在州与联邦之间、联邦政府内部分权，是为了提高改变宪法条文的成本，而对个人权利的宪法保护与此不同，是为了增加剥夺权利的成本。在谈及普选制、代议制和分权制时，波斯纳认为，对任何群体选举权的剥夺都会引起该群体的财富向选举中实力强大的集团再分配，选举权的普及将增加财富再分配的难度；由于昂贵的信息费用使民众通过直接民主形式不可能作出明智的决策，代议制可以节省信息费用：“分权制的目的就在于防止对国家强制性权力的垄断”［12］，这种垄断形式的成本可能高于其他一切垄断形式。此外，波斯纳还就经济正当程序、联邦制的经济属性、种族歧视、思想市场等宪法问题作了专章阐释，颇有新意。

以波斯纳为代表的法律经济学对宪法问题的分析虽然比新制度经济学更加具体深入，但仍谈

不上全面、系统和深刻的研究。而且，波斯纳以财富最大化目标和效率价值取代宪法的其他重要价值，因而据此得出了一些错误的结论。如在种族歧视问题上，波斯纳针对著名的“布朗诉教育委员会”一案提出，法院应该要求南部各州为黑人教育提供更多经费作为保留学校种族隔离的条件。从而把种族歧视视为可以通过支付一定成本后，如何阻止它为了少数人的利益运用其经济和政治权力损害公众？“［13］

对此，公共选择派的答案有两个：其一是从政治上回归18、19世纪的立宪主义立场。布坎南声称，自己的理论是“18、19世纪传统智慧精华部分的表达和再现［14］”。公共选择以社会契约论和个人主义为政治信条。崇尚民主、平等、自由、公平和个人权利的宪法价值观，认为宪法须适应民主的要求，民主应有宪法保障。其二是，从经济上复兴亚当。斯密倡导收支平衡的政治经济学传统，把“限权政府”的要求重点放在限制政府经济权力方面。布坎南批评凯恩斯主义把家庭肆意挥霍的愚蠢行为当作国家理财的明智之举，主张国家和家庭一样需要节俭和量入为出［15］。因此。公共选择学派主张制约政府征税、财政和货币方面的权力，实行预算平衡。

公共选择自60年代出现以来，已经产生了广泛的实践和理论影响。自70年代开始，布坎南等人亲身参与倡导、草拟和讨论宪法修改建议，展开了宪法改革运动，在部分州获得了成功。到80年代，平衡预算与限制征税的宪法修正案草案得到了里根政府持续的支持，通过了参议院司法委员会的审查并被提交国会两院审议。该草案虽然于1982年秋被国会否决，但它在公众中的影响仍然长期存在。已有一些州吁请召集制宪会议，考虑限制政府的财政支出。从理论上看。新制度经济学，法律经济学的宪法与政治分析乃至一般宪法学和政治学理论，都受到公共；选择的影响，正统的西方经济学家也不得不承认它的地位。应当承认，公共选择学派对宪法价值的重视、对宪法克服政府缺陷的功能分析、对集体行动的研究都具有较高的学术价值和一定的实际意义。但在运用理性经济人假定和主观价值论时则走向极端，甚至把公平税赋与个人或群体脱离共同体的自由联系起来，则是不可取的。而且，公共选择学派的理论具有高度的综合交叉性，包括了财政学、经济学、政治学、伦理学和宪法学等诸多学科，在内容上相互交错，并没有一个完整、系统而一致的“宪法经济学”体系。

三、挑战与回应：走向经济宪法学

经济学在宪法领域的开拓和渗透，法学对经济学方法的吸纳，已经对传统宪法学理论形成挑战。宪法学不得不面对挑战。创新理论，走向经济宪法学。

（一）宪法学对经济研究的初步尝试

有人考证，“经济宪法”问题是由德国宪法学家F.伯姆最先提出的。目前，在德国、法国、美国、日本和韩国等国家，“经济宪法”已经成为学者们公认的宪法学范畴，并受到专门的研究，经济宪法学理论体系的基本框架正在形成［16］。

在我国，宪法学理论一向坚持以马克思主义为指导，而马克思主义对宪法和法律的基本观点就是经济的观点，对宪法的经济研究本应成为我国宪法理论的优势，但遗憾的是，马克思主义对宪法的经济观被教条化。宪法的经济研究长期不受重视。直到1992年以后，宪法学界才对宪法与市场经济的关系、财产权的宪法保护、恢复罢工自由等与经济关系最为密切的宪法问题进行探讨，有的学者还提出了经济宪法的概念，开始运用经济学方法研究和公民权利保障［17］。这些探索显然是很有价值的，但还只是初步尝试，总的说来，表现出泛泛而论甚于深入具体思考，感性认识多于理性分析的弱点，尚未进入拓展研究领域、更新研究方法的阶段。

（二）经济宪法学：宪法学的视角转换、领域拓展和方法更新

首先，要正确估价并利用经济学与宪法学各自的相对优势。经济学面对生产、交换和分配领域内普遍存在的数量关系，成功地将数学工具运用于人类行为与制度分析，因而“获得了其他社会科学无与伦比的技术上的优势”［18］。经济学利用这种优势完善了实证分析方法。构造许多理论分析模型，因而得以向其他社会科学领域扩张、渗透和入侵，人们形象地称之为“经济学的帝国主义”。有趣的是，“经济学的帝国主义”倾向在部分法学家身上表现得比经济学家明显得多。这些法学家不仅全面采信经济学，而且以效率概念取代正义概念，试图把传统的法律概念从法学中剔除掉，波斯纳代表了这一极端。另一方面，“不少传统的法学家瞧不起分析法律的经济学家的工作，却又因之忐忑不安。他们常常还没有弄懂经济的方法就试图反驳经济方法”［19］。著名法学家德沃金代表下全面否定经济分析的另一极端，［20］他的“法律帝国”与波斯纳的“经济帝国主义”适成对照。

笔者认为，对经济学在技术与方法上的优势视而不见。简单拒绝它们对宪法的分析价值，或者全面采信经济学来替代宪法学，都是不可取的。前者可能使宪法学丧失自己的阵地，失去对社会经济生活的影响力；后者忽视宪法价值，终将削弱宪法对社会经济关系的调节能力。因此，经济宪法学应当正视经济学在研究方法和技术上的优势，并予以吸收和采纳，使宪法学面向建设、体制改革和经济建设实践，研究社会经济关系的宪法调整，摆脱单纯的条文注释和把目光盯在书面宪法上的局限性。同时，宪法作为根本法，是法律价值的集中体现，系统地确认了秩序、公正、自由、平等、民主、法治和人权等法律的基本价值，宪法学在对这些价值的规范研究方面具有优势。应继续拓展和深化这种研究，弘扬宪法的理想。可以说，经济宪法学就是要在坚持宪法理想的前提下，促使宪法学的视角从书面宪法向现实宪法转变。

其次，拓展宪法学的研究领域，在市场、个人与国家的动态关系中把握宪法。宪法是民主制度的法律化，“市场与民主的联系，从多方面估量，乃是一个惊人的历史事实［21］。同样，平等、自由、人权、法治既不是个人主观愿望的结果，也不是来自政府掌权者的恩赐，而是内生于市场的价值机制、竞争机制的供求规律之中。不理解市场经济与宪法的关系，就不能理解市场，也不能理解宪法。

布坎南曾把当代社会面临的挑战说成是政治和制度方面而不是经济方面的挑战，是不全面的。美国经济学家和政治学家林德布洛姆的看法更为中肯，他说：“在世界上所有的政治制度中，大部分政治是经济性的，而大部分经济亦是政治性的。［22］传统宪法学理论把宪法视为公法，宪法学眼中只有政治宪法，应当说是片面的。事实上，宪法不仅授予并制约公共权利，同时也确认、保障并限制私人权利，我们只能把宪法视为一切法律的母法。

因此，在经济学把政治、宪法作为自己研究领域的同时，宪法学也应向经济方面拓展。研究市场关系、市场机制及其对宪法的影响，形成经济宪法的理论。

再次，更新宪法学的研究方法。传统宪法学的研究方法单一而片面，只讲定性分析和规范分析，忽视定量分析和实证分析，定性分析被简化为揭示宪法的阶级性，规范分析被局限于宪法条文注释，因而难以说明复杂的宪法现象。

经济宪法学应继承和发展宪法学的现有研究方法，同时采纳经济学提供的新的研究方法与技术。定性分析应从宪法多层次的属性着眼，说明宪法的经济属性以及经济属性与法律属性和政治属性的关系，阶级性只是政治属性的一个重要方面。宪法领域也存在着大量的数量关系，选举制度、个人与集体、重大利益与一般利益等等都需要进行定量分析。经济宪法学应从经济学中借鉴定量分析的方法与技巧。在运用规范分析方法时，应摒弃简单的条文注释。在对宪法现象进行价值判断时，必须把宪法价值与市场经济的机制联系起来分析。同时。宪法具有特定的经济功能，能够对经济增长作出贡献，宪法与经济增长的关系要运用实证分析方法来说明。实证方法不等于实证主义，实证主义思潮的势头在当代已开始衰退。但实证分析方法并不因此而丧失其运用价值。此外，经济宪法学应广泛运用经济学的理性经济人、资源的稀缺性和外部效应等基本假定，引入成本收益分析；均衡分析等经济学基本方法。以及效率价值，全面研究宪法及其与经济的关系，着重考察经济制度、经济权利和经济权力等经济宪法现象。

总之，建立市场经济体制、依法治国，必须注重建设，在理论上“注重对宪法进行经济学论证或者说对经济进行宪法学论证”［23］。经济学与宪法学对各自研究领域的拓展和研究方法的更新，使它们之间的相互渗透、交叉与融合已经成为大势所趋。经济宪法学的产生乃是这一历史过程的逻辑结果，是宪法学对经济学挑战的积极回应。

注解：

[1][古希腊]亚里士多德：《政治学》商务印书馆1983年版，第239、240页；巫宝三主编：《中国经济思想史资料选辑》（先秦部分），中国社会科学出版社1995年版。

[2][美]戈尔丁：《21世纪美国法理学与法哲学》，《南京大学法律评论》1995年春季号。

[3][美]康芒斯：《制度经济学》（上册），商务印书馆1962年版，第9页。

[4]参见[美]科斯等：《财产权利与制度变迁》论文集，上海三联书店。上海人民出版社1992年版，第20一24页。

[5][6][美]道格拉斯。诺斯：《经济史中的结构与变迁》，上海三联书店。上海人民出版杜1994年版，第229、21页。

[7][8][美]德姆塞茨：《竞争的经济、法律和政治维度》，上海三联书店1992年版，第50、55页。

[9][美]V.奥斯特罗姆、D.菲尼、H.皮希特编：《制度分析与发展的反思》，商务印书馆1992年版，第13页。

[10][美]戈尔丁：《21世纪美国法理学与法哲学》，《南京大学法律评论》1995年春季号。

[11][12]RichardB.Posner，EconomicAnalysis，Little，BrownandCompany，1986，P58l一583.

[13]RicharB.Mekenzic，ConstitutionalEconomics，PrefacebyEdwinJ.Feulner，Jr.，Lexington，1984.

[14]James.M.Buchanan，ConstitutionalEconomic，（）xford，1991，P43.

[15]参见[美]布坎南：《赤字中的民主》，北京经济学院出版社1988年版，第1、180—184页。

[16]参见徐秀义、韩大元：《宪法学原理》（上），中国人民公安大学出版社1993年版，第206页。

[17]参见许崇德主编：《中华法学大辞典。宪法学卷》，中国检察出版社1995年版，第305页；拙作：《平等、自由和公民权利的经济观》，《法律科学》1995年第5期；邹平学：《的经济功能初探》，《法律科学》1996年第2期。

[18][19][美]罗伯特·考持、托马斯·尤伦《法和经济学》，上海三联书店。上海人民出版社1994年版，第9、10、11页。

[20]SeeRDworking，WhyEfficiency？AResponsetoProfessorCallabresiandPosner，HofstraLawReview563（1980）；参见朱景文：《对西方法律传统的挑战》，中国检察出版社1996年版，第191页。

[21][美]查尔斯·林德布洛姆：《政治与市场》，上海三联书店。上海人民出版1994年版，第4页。

法学研究论文范文第15篇

内容提要：民法学与宪法学是基于双方研究对象的不同而形成的相对独立的法学学科。双方展开对话一是因民法学与宪法学作为对话主体对自身不自足性认识而产生的内在需求，二是“民法与宪法关系”的理论研究现状不能满足法学发展整体性要求的客观必然性，三是民事立法的现实需要。无论对话是否达成较多共识，对话本身都有助于推进双方的理性发展。在对话中，法学不同学科之间的交流与融通是渐进的。

这个年代，是一个走向交往“对话”的年代。无论是活跃于国际舞台的政治家们，还是周旋于各种场合的社会与商业人士，都喜欢言必称“对话”。对话一词的运用，几乎遍及社会的方方面面。对话的英文为dialogue，意指双方主体就某一项议题展开沟通与交流，而这种沟通与交流不是各自言语的简单阐发，而是在互相交流与沟通过程中收获一些理解和启示。早在古希腊，对话即是当时学者的一种思维方式和论证方式，也是学者之间进行学术研讨、思想情感交流和沟通的主要方式。[①]如柏拉图的著作、色诺芬的《苏格拉底回忆》、我国春秋时代的《论语》。

作为法学范畴的两大学科由于自身相对独立性的外在特征日趋强烈，同时也因为法学的发展以及共同的社会主义法治事业的发展，展开了对话。除2006年5月25日由中国人民大学民商事法律科学研究中心和中国人民大学与行政法治研究中心共同举办“民法学与宪法学对话”研讨会正式昭示着面对面的对话外，两个学科之间的对话实际上无时无刻不在进行着。

两门学科的对话实质上是关于两者在研究对象上的态度、方法、以及研究过程中相互可以融通和借鉴等方面的沟通与交流。基于两学科之间关系的当前现状，以及法学学科之间的割据状态，本文试探讨两者对话的前因后果，以求学界能够冷静对待部门法学之间的关系，进而谋求法学内部的和谐发展。

一、对话的前提

对话经常被呼吁，但对话并非总能经常进行。对话不是说话，它的实质是对话者自由、平等、开放、和平地交流观点，主观上试图避免分歧和误解恶化的后果，同时尽可能促成共识的形成。通常，对话正常进行需要如下前提：

其一，对话主体必须具备对对方的独立性、平等性的主观认识。当对话者对对方主体的独立性没有合理认知，那么对话者就不可能产生一种平等观，具有平等本质的对话也就不可能产生。有则笑话讲述一个乞丐夸耀自己终于和一个富翁讲上话了，因为当他开口向富翁乞讨时，富翁大声叫他滚开。很显然，这种语言上的来回并不是对话。在基本主体性都不认可的条件下，根本不可能发生对话。主体性的认知均是基于不同角度对客观独立性的主观判断，不是客观独立性本身。

其二，双方对彼此尊严和价值的尊重。如同我们奉行“每个人的人格尊严不受侵犯”的原则一样，对话双方也需要对对方尊严和存在价值予以认可和尊重。无论对方的研究领域存在这样或那样的局限性，我们都应该尊重其在各自领域的发展和成绩，也就是对其自身纵向领域的发展予以肯定，在其横向领域上是否与己步调一致应予以宽容地理解。如果缺乏基本尊重，对话将可能缺乏理性，从而扭曲对话的实质，偏离了对话的初衷。

其三，对话必须存在前提性的共识才可进行。前提性共识不同于对话可能达成的共识结果，相反它是双方产生对话意向的源泉。如果对话双方完全没有共识，彼此认为不可能有话题，或者说其中任何一方认为没有共同话题，对对话是否具有意义表示怀疑，那么对话不可能展开或顺利进行。民法学与宪法学之所以可以展开对话有一种重要原因，那就是双方认为这种对话必须存在。这种共识源于双方同属于法学学科群，共同怀有对法学建设目标的追求。这种共识可以促成对话，尽管共识的深浅会影响对话的效果。

二、民法学与宪法学对话的必然性

民法学与宪法学是基于双方研究对象的不同而形成的相对独立的法学学科。民法学的研究对象是民法及其现象，民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的部门法。宪法学是以宪法和宪法现象及其发展规律为研究对象的法律科学，宪法是配置国家权力、调整国家与公民之间基本关系的根本法。无论是法学研究的理论状况还是学科发展的共同需要，抑或是民法与宪法自身的发展，都呼唤着民法学与宪法学的沟通与交流。其必然性具体体现在以下几个方面：

（一）因民法学与宪法学对自身不自足性认识而产生的内在需求

1、宪法学的自醒和自觉意识

宪法是国家的根本大法，调整着国家权力与公民权利之间的关系。在我国，由于社会转型导致国家权力与公民权利的关系呈现出一些复杂的局面，但宪法学却并未及时跟进，作出相应调整，对社会现象和现实未能做出相应的及时的分析，更不用说理论指导。“从法学内部，近年来中国法学界不少学者包括行政法学者、诉讼法学者、刑法学者等对本学科的问题进行了宪法与分析，形成了……一大批著作和论文，但鲜见宪法学界运用宪法与原理分析行政法学、刑法学等学科的问题。”[②]宪法学界也逐步意识到问题的存在，尤以一些书籍、文章、会议等表现出宪法学界的自醒意识，如法律出版社2000年出版的《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的前言》书籍、文章《21世纪宪法学的发展方向》、第一届第二届“宪法学基本范畴与基本方法研讨会”。基于自身知识体系的缺陷与长期发展的相对封闭，宪法学主动表达对话交流的愿望，完成了对话主体一方的形成。

2、民法学对自身不能完全自足性的认知

相比宪法学而言，民法学对自身的不自足性的认识要晚得多，这主要基于民法学自身较为发达的知识体系以及在市场经济下的显学地位。但是私权利主体之间关系有时不可避免地遇到公权力的入侵，一种在自身体系内解决问题的思路逐渐受到阻碍。在理论研究上，学者们也逐步意识到，“这种自我封闭，既使得民法学以外其他学科的研究方法和研究成果无法成为民法学研究的知识资源，也使得民法学问题成为纯粹的民法学者的问题，其他学科的学者无法切入民法问题的讨论，形成了人为的知识隔绝。”并进而主张“民法学界应该建构起民法学与民法学以外的其他法学学科，与法学以外的其他人文学科，与社会科学乃至与自然科学进行良性沟通和交流的学术平台，即民法学者与其他学科学者之间的学术平台。”[③]

两者各自的不自足导致对话，以谋求在不自足的前提下达致一种融通，并解决理论与现实问题。

（二）“民法与宪法关系”的理论研究现状不能满足法的整体性要求的客观必然性

“过去两个不同的部门大多局限于各自的领域里，认为两个学科的关系不是太大，不仅限制了各自学科的视野，而且使得对很多范畴、概念的理解产生了误解。”[④]对于宪法与民法的关系主要有两种角度。一种是从宪法与部门法的普遍关系的角度，“在法律体系中，宪法是各部门法的基础，各部门法都应当以宪法为立法依据，都不得与宪法相冲突；同时，各部门法也都是宪法的发展和落实，是宪法精神和价值的延伸和体现。部门法需要宪法的指引和规范，以免脱离轨道；宪法也需要部门法的细化和补充，以落实自己的思想和理念。”[⑤]在这种认识下，宪法必然要求部门法不得与之相抵触，即使宪法自身可能并非完全无暇。具体到法的适用性时，这种关系的理论却无法为现实提供指导。如2001年最高人民法院针对齐玉苓案件所做的“8·13”批复中“侵犯姓名权的方式侵犯了宪法所保护的受教育权，应承担民事责任”，无法道明民事权利与民事责任、宪法权利与宪法责任等等。显然这种解决问题的方式无法效仿或推及其他。

另一种是从平行部门法的角度，认为宪法和民法一样只是法的一个部门而已。它仅仅是调整某一领域的社会关系，并不统摄和涵盖其他法的调整领域。每种学科在自己学科范围内实行自治。而传统的公法私法分野也在一定程度上支撑了这一观点，导致各自为政。但实际上每个民事主体同时又生活在宪法的模式之下，一方面和另外的民事主体发生关系，另一方面也与公权力有着千丝万缕的联系，如契约自由的同时又受到公权力某些规则的限制。

尽管民法学与宪法学根据调整对象的不同而有不同的研究范围，但是双方都属于法学的领域，相互之间的天然联系与融通无法割裂。在更大的系统领域双方面临着相同的任务，追求着相同的价值。应该说由于两者调整对象的相互交织与相连，民法学与宪法学对话的前提性共识已经形成。

（三）民事立法的现实需要

由于当下一些现实问题交织着宪法和民法的调整，理论又无法满足，展开对话藉希解决现实问题自然是对话的功利主义预期。应该说这种交汇发展的现实问题有不同情形，有的是看似民法问题却需要宪法调整，有的看似宪法问题最终却需要民法完成。如市场经济的本质特征是不同经济成分应该受到平等对待，但由于宪法本身对社会主义公有制的经济成分进行的界分与定位，民法调整的范围受到限制。早在2001年“8.13批复”可窥见一斑，2006年同命不同价一案则更显冲突。宪法自身制度的匮乏导致根本法需求助于部门法。

如果说上述一些宪法问题在累积着宪法与民法问题的碰撞，那么可以说“物权法草案”的制定是引发双方正式对话的导火索。而巩献田教授对物权法草案发难的公开信后的纷杂言论也是激发理性对话产生的现实原因。例如，《物权法》（征求意见稿）第49条：“为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产，但应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿。”等等诸如此类的带有规范公权力行为的法条多次出现是否合理。民事主体的利益同国家利益或公共利益交织在一起的现实导致物权法制定过程中不得不面临两法交融的问题。很显然，当下的民法与宪法关系理论都无法解决民法典制定过程中遭遇的根本性问题，无法指导立法实践。

简而言之，立法问题是现实发展的重大冲突。基于“学术研究水准直接影响立法水准”，[⑥]因此在统一民法典尚未诞生之际，开展民主的学术对话以提升学术研究水平，并进而提高立法水平则是理性研究者的合理选择。

（四）对话是避免两者割裂发展的危险的必然选择

各自割裂的发展可能导致宪法的虚置以及权威地位进一步下降，并动摇人们对依法治国包括宪法至上的信心。而民法可能获得假性繁荣与显赫地位，但是转而迅即它作为法律的保障作用会进一步受到打击。

当然有一种割裂发展并非主观为之。如当宪法缺失某些调整功能，民法却不得不面临现实问题的解决时，民法首先求助于宪法，但是令人失望的结果可能导致放弃解决，或者“违心”地接受某种宪法模式，然后民法也可能自行解决，诉求于自身的自足性，试图回归古罗马时期“万民法”的辉煌时期。但是无论是囿于宪法框架下的发展，还是基于梦幻帝国时期的狂妄，这两种方式都于法本身追求的终极价值目标相违背。理性的法学研究者总是试图考虑阻止这种情形的产生。于是，民法学与宪法学试图通过对话，达到对问题自在的共识，并进而谋求和谐发展的途径。

三、民法学与宪法学对话的话题

话题是彼此感到困惑，而且主观上认为与对方的沟通交流有益于进一步思考的问题。它可以是边缘的，也可以是核心的。

（一）民法与宪法的地位之争

在这一问题上，容易陷入民法的地位就是民法学的地位、宪法的地位就是宪法学的地位的圈套，并进而将民法学的地位视为是民法学者的地位，宪法学的地位视为宪法学人的地位，从而使得双方之间的关于该话题的争论走样，变成饭碗之争。“持‘饭碗法学’观点者对其他领域的学者从事自己这个领域的研究往往表现出高度的警惕……如果都抱着‘饭碗法学’的态度，相互排斥、互相封杀，我们的法学将无法进行真正的交流和合作，这将对法学研究事业的发展造成巨大的损害。”[⑦]

那么对于“宪法是最高法”这一命题，是否有必要存有置疑？台湾学者苏永钦认为“不论是民事立法者（狭义）或民事司法者作为一个国家机关，或民法作为国家的法律，在不能抵触宪法规定这一点上，当然不存在任何特殊性，民法更不因其概念及制度有较高的技术性，而可以成为宪法之秩序内的独立王国。”而“这样的误解在民法学者间颇为常见。”[⑧]

实际上民法与宪法的地位问题上基本上可以达成共识。在法现象意义上，大多数学者承认民法先于宪法而产生；在法规范意义上，宪法高于民法。但经常由于学者使用语境的不同，孤立地、割裂地理解容易引起歧义。

（二）公法、私法的属性归类

在公私法的分类方法上，民法属于私法已无疑义，但宪法的归属上还存在争议。我们发现宪法学界甚至认为自身在公私法的分类上处于超然地位，显然这种统帅地位或者试图统帅众法的归类不能获得普遍认可，因此对于在公私法前提下的双方地位产生歧义。

在哈耶克看来，宪法属性的吊诡性在于它既作为公法的上层建筑，然其最终目的又是为了实施私法。哈耶克与戴雪都认为，宪法乃私法之结果，而非私法之渊源，哈耶克更是作了进一步的推进，认为法治乃私法的公法之治，乃以宪法的公法形式实施私法。[⑨]但“公法易逝，私法长存”[⑩]

在这一问题上，容易陷入绝对地使用相对划分的公法、私法体系的泥沼，混淆概念。即使是在普通法国家的美国在理论上也没有严格的公私法之分。事实上，绝大多数法律都同时渗透着公法与私法；可以说，凡是有私法的地方，一般也都能找到公法的影子。

而在我国这样一个处于社会转型时期的国家，新旧共存，传统的体系还未完全褪去，新的理论又扑面而来。君不见“统一公法学理论”、“公法学的崛起”、“公法论坛”竞相出台，而另一方面民法独霸私法之誉，于是我们尴尬地发现公法私法理论并不能够完全合理解释我们传统的法律体系。

（三）保障公民权利的方式上的不同

民法与宪法均属于保障权利之法，但因约束的义务主体导致保障方式上存有差别。这个话题还可以衍生许多小的话题如财产权、隐私权、人格权等等的宪法保护与民法保护方式的差异。宪法主要是通过约束规范公权力主体防止私权利受到侵害，民法则是通过规范约束民事主体的方式防止民事关系对应一方主体的权利受到侵害。前者是通过落实宪法责任来达到救济和弥补，后者是通过追究民事责任来予以救济。对于公民本人来说，权利本身是确定的，如公民享有财产权，这一财产权对于权利主体而言就是一种权利，界分“民法财产权”和“宪法财产权”无意义且容易引起无谓的纷争，权利并不因为保障方式上的差别而界分为不同性质的权利。

（四）经济制度与经济成分的法律地位

经济制度是国家通过宪法、法律、政策等在确认和调整经济关系时所形成的制度。从内容上看，经济制度主要包括确认生产关系的制度、规定经济管理体制和基本经济政策的制度。宪法对经济关系、特别是对生产关系的确认与调整构成一个国家的基本经济制度。[11]而民事法律也必然涉及到因经济制度的划分而形成的不同民事主体，那么到底是所有的经济成分都是适格的民事主体呢还是只是一部分。又如民法可否介入公共财产的保护领域，公共财产是否也存在宪法保护方式和民法保护方式的不同，国家所有权在物权法中的地位如何确定，如何规范农村集体土地使用权等等问题。民法学与宪法学的出发点不同，观点上自然就存在冲突。

（五）公权私权的协调

公权私权上的纠葛首先表现在截然对立地看待私权（利）领域和公权（力）领域，误认为民法调整私权，不应进入公权领域，而宪法仅调整公权领域不进入私权领域。殊不知，规范公权力的目的也是保护私权利，而私权利也会受到公权力的影响。其实现行宪法规定：“国家依照法律规定保护公民的私有财产和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”已经说明截然分割的公私领域并不存在。

公权私权纠葛还表现在，当私权利领域的活动可能触犯宪法精神或基本原则或条文时，私法的调整功能就会受到限制。如契约自由这种民法基本精神与基本权利之间的关系发生冲突，如何限制？劳动合同中对于工伤致残、疾病、死亡等概不负责，或只负责发给较短时间的生活费等条款是否也是签字生效？在美国也有类似例子，如美国琼斯诉阿尔弗雷德H·梅耶公司，对双方当事人发生私人行为时可能发生种族歧视进行了宪法限制。

（六）学科研究方法比较

民法学与宪法学在研究方法上极为类似，应该说是共同采用法学基本方法。但是长期以来，宪法学与政治学的混淆导致宪法学的法学研究方法明显趋弱。相反民法学却已经发展到非常具体的法学研究方法。比较分析有助于宪法学审视自己的研究方法。

（七）民事法律的立法理念与立法技术

民事立法究竟应该树立何种理念，是以私权为中心调整一切与私权发生关系的主体，还是在上位法的框架下，界定自身的调整范围和调整原则。在立法技术上，某些涉及到私权的内容是否需要照搬、挪用上位法或相关法的规定；法律制定依据到底是需要民法典公开表明依据宪法，还是作为民法典的重要组成部分的法律如物权法宣称依据宪法。

（八）违宪判断标准

这一问题的讨论是多方面的。“违宪”这一判断不能轻易做出，一方面是因为违宪是一个专有名词，它就像违法、犯罪一样不能被随意判断，另一方面违宪到底是从宪法条文解读，还是从宪法精神解读并没有统一标准。但是宪法与政治的关系相对密切的理由并不意味着因为政治问题需要回避宪法判断。总之这一问题是对当前中国宪法学理论研究的挑战，也是实践中的尴尬。

（九）某些话题的内容超越了两者的功能，如公共财产本来是由公权力控制，可是当它进入民事关系领域时，它的身份是否会改变呢？如果它不改变，则有违民事关系平等主体之嫌，如果改变，谁有权将它改变。正如童之伟教授指出：“《草案》在享有基础性物权的主体资格方面并没有确认平等，也不可能确认平等。只要宪法基本经济制度条款继续存在、只要起草者依照宪法办事，情况就只能如此、也应该如此。”[12]物权法立法的阶段性导致立法上的模棱两可，保守与前进都显得不够有力，或许我们需要采取过渡性的态度，调整过渡时期的物权关系。

四、如何评价对话

评价对话建立在对对话结果的认识上面。首先对话的结果不能预设。如果双方预设了对话的结果，那么双方则容易误将自己预设的结果作为共识的内容，则不免产生说服而不是对话的心理，与学术研究的基本精神不相符合。其次，对话的结果并非仅通过明显的共识体现。对话是使双方的共识更为巩固，分歧更为微小；对话也可能仅仅是使双方消除部分误解或成见，增进了解；功利主义眼光或许抱定要有共识才能叫做成功的观点。但其实对话若能将问题的症结明确下来也是成果。最后，对话化解对立情绪，产生良好的研究氛围。

应该说本次民法学与宪法学的对话的确产生了诸多积极的作用，它为解决前述理论困惑以及现实发展矛盾提供了有益的思路，至少对话促使对话双方冷静思索之余尽最大可能吸取其合理的、有用的成分。对话留给我们一些思考。或许我们有必要换位思考，如果民法是这样，那么宪法是什么；宪法是这样的，那么民法是什么，惟如此我们“×”法中心主义或“×”法帝国主义的思想就会消失。或许法学各学科的发展并非是同步的，[13]这种步调不一是否会带动所有学科加快步伐，走到理想彼岸，还是会遇到羁绊又需重新调整。这些思考会留给我们更多的话题。

对话无时无刻不在延续着。除了这次民法学与宪法学的正式以对话为名的会议，我们陆续发现专业期刊上有关于民法与宪法关系的系列笔谈，如《法学》、《法学评论》、《法学杂志》、《河南政法管理干部学院学报》等等，还有接下来的会议，如2006年6月24日至25日由中国法学会主办、重庆高级人民法院和西南政法大学承办在重庆召开的物权法研讨会。梳理对话的成果有助于巩固双方的共识并有利于下一次的对话。对话的初衷是相互交流与融通，是对彼此的尊重。因此，一次性地工具式地对话并不是我们追求的，两者相互借鉴并达致对法律终极价值一致的认识仍不断继续。民法学与宪法学的对话并非将来随着物权法的出台而终结。

互动与回应是对话的基本特质，否则话题就无法深入。民法学与宪法学的对话也不无遗憾，如说话多过对话，自说自话多过相互探讨。这种局面可能有多种原因，可能是对话双方对对话本身的认识还不够，双方固有的思维假定导致各自为政；或者是双方对彼此话题的前提的不一致导致误解不易解开；或许在这场学术对话中，对方双方的主体地位还没有获得足够的认可；或者对话人本身虽有独立意识，但还未真正获得独立的地位，并且不善于独立思考。

应该承认，本次对话产生对法学研究的美好展望。法学不同学科之间的交流与融通是渐进的，对话代表着法学研究的本质回归。当然，当下在一个较为狭窄的领域展开一个兴师动众的对话，一定层面上说明我们的法学研究出了问题。针对曾经出现过的狭隘专业观的苗头，历史上的法学家表现出的警惕今天似乎仍然具有说服力。如吴经熊先生认为部门法的学科划分过于狭窄，法学者“因为各专一科的缘故，他们就往往把界限划得太严格，久而久之，以为这些界限是自然的分界。风不进，雨不出；两个疆域之间是永不会发生关系的。”他称这种现象导致了“法学的孤独化的趋向。”[14]同样，现代学者的思考也不无批判性。“从理论上讲，宪法学与其他部门法学都以人类美好未来为精神寄托，地位平等，研究互契，不应存在宪法学就唯研究宪法、部门法学就唯研究部门法的划地为牢、望文生义式的学科思维。学科的交叉是促进学科发展的重要途径，现代意义上的学科发展需要同时增强自主性河开放性。条块分割、井水不犯河水，是学术与理论发展的大忌，是制约学科发展的瓶颈。”[15]

我们的法学理论正是在这种持续不断地理解性对话和交流中向前发展着。或许我们也可以说：“法学理论：走向交往对话的时代[16]”

参考文献：

1、（英）戴维·伯姆：《论对话》，王松涛译，教育科学出版社2004年版。

2、苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版。

3、高全喜：《法律秩序与自由主义——哈耶克的法律与思想》，北京大学出版社2003年版。

4、（英）哈耶克：《法律、立法与自由》（上），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版。

5、刘茂林：《中国宪法导论》，北京大学出版社2006年版

6、《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版。

7、“物权法研讨会论文集”，西南政法大学6月26日会议文集。

8、李衍柱：《巴赫金对话理论的现代意义》，载《文史哲》2001年第2期。

9、王轶：《对中国民法学学术路向的初步思考》，载《法制与社会发展》2006年第1期。

10、马岭：《宪法与部门法关系探讨》，载《法学》2005年第12期。

11、夏正林整理：《“民法学与宪法学学术对话”纪要》王利明发言记录，载《法学》2006年第6期。

12、童之伟：《物权法（草案）》该如何通过宪法之门》，载《法学》2006年第6期。

13、王利明：《对法学研究现状的几点看法》，载《法制与社会发展》2005年第1期。

14、童之伟：《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，载《法学》2006年第7期。

15、周叶中、邓联繁：《中国战略标志论——宪法思维基本问题研究》，载《求是学刊》2005年第1期。

注释：

[①]李衍柱：《巴赫金对话理论的现代意义》，载《文史哲》2001年第2期。

[②]周叶中、邓联繁：《中国战略标志论——宪法思维基本问题研究》，载《求是学刊》2005年第1期。

[③]王轶：《对中国民法学学术路向的初步思考》，载《法制与社会发展》2006年第1期。

[④]参见夏正林整理：《“民法学与宪法学学术对话”纪要》王利明发言记录，载《法学》2006年第6期。

[⑤]马岭：《宪法与部门法关系探讨》，载《法学》2005年第12期。

[⑥]童之伟：《该如何通过宪法之门》，载《法学》2006年第6期。

[⑦]王利明：《对法学研究现状的几点看法》，载《法制与社会发展》2005年第1期。

[⑧]参见苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第5页。

[⑨]高全喜：《法律秩序与自由主义——哈耶克的法律与思想》，北京大学出版社2003年版，第274、271页。

[⑩]（英）哈耶克：《法律、立法与自由》（上），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第212页。

[11]刘茂林：《中国宪法导论》，北京大学出版社2006年版，第230页。

[12]童之伟：《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，载《法学》2006年第7期。

[13]作为一个长期从事宪法学教学和科研的人而言，有时不得不黯然承认，宪法学的发展较为缓慢，研究局面也较为“沉寂”。理论研究的前瞻性、开放性、包容性思维还不够。而宪法学会有计划地开展关于基本范畴与方法学术研讨会也表明较为强烈的自省、自觉意识。

[14]吴经熊：《关于现今法学的几个观察》，原载《东方杂志》1934年第31卷第1号，收于《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版，第192页。