法学论文范文

法学论文范文第1篇

法学理论论文2400字(一)：刍议高校法学理论教学存在问题与对策论文

摘要：作为大学法学部的主要科目，学习法学的理论知识的程度，对学生的专业技能和以后的雇佣有直接的影响。特别是近年来，我国司法改革为法理学教授提出了更高的要求。本论文为了分析这些问题的原因，研究、分析法律理论教育的问题点，为顺利工作打下基础，提出了提高法律理论教育质量的具体解决方案。

关键词：高校；法学理论；对策

随着法律的渐进推进和中国高等教育的快速发展，高校的法学教育步伐加快，法学部学生的数量持续增加，里脊肉的数量也在增加。法律教育满足了社会对高质量法律人才的需求，法律才能也产生了一些新的问题，存在理论依据和薄弱的实际能力。社会上，一般反映出法科大学院的法科修行能力不足，无法从理论层面分析特定情况，能够机械复制，没有应对紧急情况和复杂情况的能力的社会。本文分析和讨论高校法学部法学理论课上的主要问题。

一、高校法学专业理论教学现状分析

关于高校的法学部的内容，朗读、记忆的概念内容很多，一部分学生缺乏理解能力，法律的概念比较抽象，在学习和理解的过程中花费很多时间和精力。这些学生很难学。近年来，高校都在教授改革和革新的想法。在司法改革的背景下，理论性的教育改革的必要性正在提高[1]。在信息化时代，信息传播速度加快，媒体也发生了变化，教师的教学模式也发生了变化。多媒体教学模式与黑板的写作相结合，大大提高课堂教学的兴趣，减少理论教学的难度，具体化抽象的理论知识，让学生快速理解，学习法律理论。

在现代社会的背景下，人们越来越关注法律理论的教育。但是，在新的教学计划改革的背景下，法律制度体系不完善，具体的教育过程中会出现很多问题。教师和学生必须协助解决理论知识教育的问题[2]。新的要素是高校的法学理论结合现代教育的模式。传统的理论教育对教育法律知识的重要性没有实施，忽视了对大学学生进行质量教育的全面提高。据调查，有些大学的老师并不是太老，而是几乎接触新事物。他们不能长时间接受现代教育方法。传统的教育模式还被具体的教育采用。同时，大多数教师缺乏实际经验，或不了解特定的法律工作流程。这样，在实际的授课中，实践能力的培养被忽视，教学内容被忽视，在实践法的理论上，不能有助于提高法律的质量。

二、高校法学专业理论教学的主要问题

（一）教学理论研究不足

高校的法学者大部分都认识到了法律理论教育的重要性。但是，一些法学理论教师没有从政治学[3]、经济学等专业改变他们的经历或接受法律理论体系性的教导。同时，少数法学专业者不重视学生基本法的耕作。他们不单单扩大教室的内容，而是重复课堂教科书的内容。在教室里，学生不需要主动去理解专业知识。在这种模式下，可以想象教育效果会直接影响学生的训练质量。

法律理论教学观念存在着一些偏差，如课堂教学中忽视培养学生的理论思维和法律分析能力，忽视培养学生的综合法律素养，只注重教材中的概念和理论；在专业理论课的调查中，只注重学生的死记硬背程度，忽视了对学生法律素养和实践能力的考察。这些情况的存在，使一些学生对法学理论课逐渐厌倦，从而使法学理论课失去了吸引力。此外，部分高校编写的理论教材水平和质量较低，教材语言表达混乱，章节知识不同程度难以掌握，不利于学生的学习。

（二）实践理论相互脱节

法学理论课教学内容落后，与实践脱节，不利于人才培养质量的提高。在教学内容上缺乏法学理论的最新学术成果和教学成果。教师无法准确界定法学理论课程的重点和难点，甚至在同一所学校也存在争论，不能将其分为教学重点和难点。重点和难点要切合实际，综合考虑教学内容、教学对象和特点。同时，教学内容存在严重的重复性和单一性。教学过程中的重复，使学生感到疲倦，无法在有限的时间内学习更多的知识。

在教学内容上，我们相信权威，只注重一个人的言论，忽视其他言论，不能及时跟踪法制建设，丰富实践能力，不能从实践中提炼出法治问题，不能引导学生独立思考，不能达到引导学生运用理论知识解决实际问题的目的[4]，只能传授枯燥的理论知识，不能培养学生的独立思考能力，导致理论教学与实践教学严重脱节。

三、高校法学专业理论教学问题的解决措施

（一）做好教学理论研究，奠定质量提升基础

在课堂教学方面，要针对教学中存在的共性问题，提出切实可行的方案和有针对性的改革措施，加强对法学理论教学质量和效果的评价和评价。在教材建设中，要进一步改革和完善教材质量评价体系[5]，定期对法学教材进行评价。在评价过程中，要注重质量，大力淘汰低水平、不合格的法学理论教材，使其逐步消失在高校法学理论课堂上。同时，要大力宣传和推广使用教育部组织的法学理论教材，特别是一些获得国家教学成果奖的教材。

（二）全面推行校企合作，实现理论实践融合

校企合作教学模式有几个特点：能提高企业竞争力；能让学生提前了解工作中可能出现的问题；能让学生在教学过程中了解工作的全过程；能把课堂上学到的知识运用到实践中；注重专业技能和关键能力的培养；在学习中培养个人的职业目标；让学生在实践过程中积累丰富的工作经验；让学生提前进入岗位，体验工作情境。在校企合作教学模式中，學生的学习过程与企业的工作过程相结合。在学习过程中，他们可以了解企业的工作过程，把学习和工作结合起来。通过不断学习，学生将不断了解企业对员工工作的要求，不断培养学生自主学习的目标。

总之，在信息技术环境下，高校法学理论课教学改革必须走现代创新的发展道路，将新媒体技术融入教学，促进法学理论课教育的更好发展，促进高校法学理论课教学改革的顺利实施，提高高校法学理论课教学质量。合理利用信息技术，针对专业教学的现状和存在的问题，提出有针对性的解决方案，提高课堂教学质量，培养社会所需的高素质法学理论课程人才，对推进社会主义和谐社会建设具有重要作用。

法学理论毕业论文范文模板(二)：中国特色社会主义法学理论的思想基础剖析及启示论文

摘要：本文从中国特色社会主义法学理论的哲学基础着手，梳理了马克思主义思想对社会主义法学理论的影响、西方法哲学对中国特色社会主义法学理论的影响、中国传统哲学对中国特色社会主义法学理论的影响，结合社会主义核心价值观与依法治国之间的关系，对我国全面实施依法治国战略总结出了三个方面的启示。

关键词：中国特色社会主义；法学理论；依法治国

中图分类号：D920.0文献标识码：A文章編号：2095-4379-（2019）35-0212-03

作者简介：刘婷婷（1982-），女，汉族，宁夏人，博士，银川能源学院，讲师，研究方向：法学理论、法社会学、思想政治教育。

特定的时间和空间领域，有与之相适应的法律制度，每一种法律制度的形成，在发展历程中都会有思想观念的碰撞和吸收借鉴。中国特色社会主义法学理论是依法治国强有力的理论支撑，而思想基础从根本上也就决定了其建构的趋向，同时依法治国也会受制于思想基础的引领，厘清中国特色的社会主义法学理论的思想基础，也就明晰了依法治国的思想根基，能够更客观地确定依法治国的思想指向和发展方向。

一、我国特色社会主义法学理论的哲学根基

（一）马克思主义思想对中国特色社会主义法学理论的影响

马克思主义法哲学以科学的社会历史观和人本主义的法权理论对法的起源、本质、作用、结构以及发展规律等基本理论问题进行了反思，从而科学地认识了法的存在和中国特色社会主义法学理论建构的价值意义。

1.马克思法哲学思想

马克思在《资本论》中的阐述推翻了法律的起源来自于上帝的唯心主义观点，为认识法的起源提供了核心的思想指导。在马克思看来，法是国家制定和全面推行的，能够体现统治阶级意志的，且具有物质约束属性的意志，应当辩证地看待法与经济基础的相互关系。马克思还将人的自由和权利作为法实现的价值目标，因此法必然要保障人的自由和权利，并引导人们发扬人性中的善，使社会和谐有序。中国特色社会主义的思想根基是马克思法哲学，从中国现实的社会主义制度出发，为公众合法权益提供坚实保障，服务人民，最大限度地体现人民的权利和自由。

2.马克思主义哲学思想在中国特色社会主义法学中的体现

（1）马克思主义法哲学所蕴含的批判精神在中国社会主义法学理论身上得到了继承和发扬。批判哲学实际上可称之为一种具有创新精神的思想，可以与时俱进、因地制宜地改变旧事物创造新事物。中国特色社会主义法学理论的发展充分体现了这一批判哲学的运用，其创造性地基于社会主义制度和中国特色的国情，构建了能够适应中国现状的法学理论。

（2）中国特色社会主义法学理论是以马克思主义法哲学的社会存在说为基础的。马克思指出国家和法是从个人的社会实践中来，在各种社会关系交错的市民社会中才会产生国家和法，这为法学理论奠定了基础。

最后，中国特色社会主义法学理论发扬了马克思主义关于人民本位的法权理论。马克思倡导所有的理论和实践活动都应当服务于人，都应当为人去谋求自由、解放和发展，这样社会才能得到发展和进步。此种法学理论体系还对人本理念进行了遵循，在人的发展过程中，对全面，自由的原则进行遵循，并将其作为现代法治国家的法治理念发展方向。

（二）西方法哲学对中国特色社会主义法学理论的影响

自然法学对法律价值的追求深深影响着中国特色社会主义法学理论的价值理念，“自由”、“权利”、“平等”、“公平”、“正义”为社会主义法学理论指明了前进方向，人们逐步意识到应该对自身正当权益进行维护，对他人权利进行尊重，主动承担创建和维持良好社会秩序的义务，该思想为我国法治建设提供了良好的社会环境。

中国在对西方实证分析主义法学后，多种多样的法学理论先后涌现出来，比较典型的是“新分析派法学”（吴经熊）和“辩证法法理学”（高承元），由此可见，西方法哲学在我国开始生根，随着西方法学本土化的不断推进，从而产生了具有中国特征的法律哲学，思想理论及思维等。

历史法学中的“民族精神”对法的形成起到决定性的作用，其认为任何制度和法律都不存在永恒，它只是符合了某个历史时期的某个群体的需求。这让我们可以更清晰地认识到中国在当代社会主义发展的大背景下应当构建具有本时代特色的并能够符合本国国情和人民需要的中国特色社会主义法学理论体系。

（三）中国特色法学理论由传统文学方面受到的影响

中国特色社会主义法学理论来自于马列主义，然而必须以中国传统文化和哲学为根基，将马列思想与中国文化、特色和国情有机结合起来，实现法学理论本土化的华丽转身。

传统法家思想是依法治国理论最早的出处，也是在中国法制史上实现了一次质的飞跃，当今中国特色社会主义法学理论仍然强调依法治国。传统儒家思想中的“礼制”是中国古代规范人们行为的重要途径手段，之后实现了“礼法融合”，“礼制”在道德准则支撑下为法律提供指引，将其伦理价值当成法的价值，与法律制度共同保障社会秩序的和谐稳定。中国特色社会主义法学理论中道德仍然发挥着重要的价值引领作用。传统道家思想中的“道”即规律、规则，也即遵守规律和规则才能顺势而行。该思想在法是什么、法的起源、法的制定的理论认识上提供了思想基础，在当前可以更全面地理解中国特色社会主义法的产生和运行。

二、社会主义核心价值观视域下的依法治国

（一）国家核心价值观（富强、民主、文明、和谐”）与依法治国的基本国策实现了了协调与统一。依法治国有利于形成强制保障的力量来维持社会利益的相对平衡，有利于更有效地形成社会成员的行为规范标准，有利于直接调整社会关系，使我国在经济、社会、政治、文化等方面实现良性的发展循环。

（二）社会核心价值观（“自由、平等、公正、法治”）和依法治国基本国策保持一致。法律不能缺失公正这一核心精神，社会的公平公正离不开法治的保障，法治同样也离不开社会公平公正的社会环境。依法治国想要实现良性循环，应该在法律制定和推行的全部流程中，将“自由、平等、公正、法治”理念切实落实下去。

（三）个人核心价值观（“爱国、敬业、诚信、友善”）与依法治国彼此支撑。依法治国对高素质法治主体产生了极强的依赖感，高素质的法治主体也需有要良好的法制环境，良好的法治环境才能更好地促进依法治国的发展和运行。

三、依法治国战略有效推行的启发

在依法治国战略全面推行，法治国家创建过程中，对法理思想根基的现代价值进行深挖，现实意义非常明显。

（一）立法建设上的启示

首先，依据人民本位法权理论和西方自然法学的理念，共产主义追求人本思想是真正体现人权的人本回归，中国特色社会主义的法学理论体系应当坚持这种保障人权和以人为本的理念，在立法的过程中充分保障民主，对群众路线和人本理念这一立法思想进行坚守，使得法律真正能够满足人民的需要。

其次，回归中国传统法家思想、自然法学中的“公平、正义”理念和西方法学思想中的分析实证主义，在创制法律的过程中必须要注重程序正义，立法部门在开展立法工作的时候，应该对多方意见进行参考，综合考量，在立法过程中，对民主形式进行运用，对立法科学性进行保证。在马克思看来，立法者应该充分维护立法的客观性和公正性，不得将自身的主观意愿融入在内。中国的立法主体是政府机构，其权利的运作需要站在客观的角度上对法律进行科学规范的研判和表述，这不仅需要立法者有较高的法律素养，还需要立法者有较强的政治敏锐性和较高的道德素质，此种情况下，立法科学性才能得到尽可能的保证。

（二）执法建设上的启示

在现实的依法治国工作中，执法工作发挥了非常重要的作用。执法环节，应该对马克思理论中与人与和法律相关性分析有关的内容进行借鉴，对“官本位”思想进行严格防控。同时，应不断贯穿执法为民的思想理念，提升执法者素质，想百姓之所想急百姓之所急，不忘初心地坚守本职工作。从监督机制、权力机关的监督失效和多元化的监督主体角度出发，对监督工作进行强化，对监督形式进行丰富和创新，有效防控执法工作期间遇到的违法乱纪问题，给予人权足够的保障，为科学执法，民主执法奠定坚实的根基。

（三）普法建设上的启示

法学论文范文第2篇

我们的社会需要法律人，所以，公民用税金保障法律人的生活，甚至多数情况下我们还希望为法律人提供比一般公务人员更周到和更全面的生活保障；何况，公民有时还在用自己最宝贵的生命和鲜血来捍卫法律人的独立与尊严。那么，法律人拿什么奉献社会并回报公民呢？除了对法律的忠诚以及相应的法律方法，还有别的吗？我不相信！ 一个实践的而非想象的法律人，总是拥有一种独立的运用法律解决纠纷和问题的方法。反过来说，法律人是否能够成为真正意义上的法律人而非简单地冠以“法律人”的符号，也需要依靠法律方法加以检验，即我们可以通过法律工作者工作方法的成熟程度，来判断法律人阶层的发展水平和成熟程度。而什么是成熟的法律方法呢？我以为这个问题与法律思维、法律语言大有关系，或者说，我们可以通过法律方法、法律思维、法律语言之间的关系，从一个侧面展示法律人的特点。 法律方法的核心是法律思维，而法律思维的核心则是法律语言 法律人解决法律问题的独特的方法，就是法律方法。狭义地说，法律方法就是获得解决法律问题的正确结论的方法；广义地说，法律方法则包括法律思维、法律技术、法庭设置、法律程序设计，等等。其中，法律思维是法律方法的核心，因为只有依靠正确的思维活动，包括严格合法的法律推理和法律解释，才可能形成、推导出解决法律问题的正确结论。法律技术、法律程序等都是为了配合法律思维的特殊性而生成的。例如，我们希望尽可能使法庭更为富丽堂皇，使法官在法庭上更为威严，使审判活动更为严肃，其目的无非是希望法官们能够依法正确处理案件。所以，尽管法律方法不仅指法律思维，但是法律方法的核心却是法律思维。 法律思维需要依靠一系列的法律语词。实际上，由语词所表达的概念是所有逻辑思维活动都不可缺少的环节。大凡人世间的事情，总是与语言存在密切关系。语言不仅表达某种特定的含义和意思，而且也在建构特殊的社会关系。说话不仅是传达说话人的想法，也反映了说者与听者之间的关系。人与人之间的关系，是依靠语言而建立的，比如你、我、兄弟、姐妹、上下级、师生以及法官、原告、被告、公诉人、辩护人等词汇，使我们很容易地就可以辨认出我们在相应场景中的位置和角色，知道自己该说该干什么；同样，人与世界的关系，也是以语言为媒介的。思维是通过语言并以语言为媒介进行的，离开了语言，不仅没有思维活动，而且没有认识活动。例如，如果我们没有“山”、“水”、“树”这些词，就没有办法识别我们用这些词汇所指称的对象。我们是通过建构各种语词来认识我们的世界的，比如商品、货币、山水、树木、房屋等。离开了这些概念，试想我们还能够做什么？我们既无法与别人交流，也不能认识世界。尤其耐人寻味的是，我们生存在这个社会中所必须的语言，它是先于我们生命个体而存在的。所以，当我们说人是具有社会性的时候，人的社会性多多少少是由先于我们存在的语言所决定的。共同的语言决定了共同的思维，共同的语言促使我们具有了共同的历史联系和历史性，共同的语言也使我们成为社会的人而非纯粹自然的人。 语言给予我们的东西很多，我们能够思考什么，实际上取决于我们熟悉的先于我们存在的语言能够帮助我们思考什么。不同的语词产生不同的思维。我们学会了什么语言，我们就学会了如何思考问题。对小鸡为什么要过马路这样的问题，不同的人会给出不同的答案，幼稚园的教师回答：要到达路的另一边；柏拉图回答：为了追求最大的善；亚里士多德说：这是鸡的自然本性决定的；马克思则可能说：这是历史必然性！一切的关键都在于我们自己的话语系统及其中的词汇库储藏了些什么。同样的道理，当我们学会用法律语言思考问题，我们就能够忠于法律；当我们的教育模式所传授给我们的只是道德语词和概念的时候，埋藏在我们内心深处的必然是道德思维。所以，我们就不难理解，为什么一个人有时候坐在法庭上，穿着法袍，执掌着法官的权力，但他所能够想到的词汇和概念却都是道德的？ 顺便要说的是，法律思维一般来说可以分为两种，一是根据法律的思维，一是关于法律的思维。在主张理论与实践两分法的朋友们看来，前者是实践思维，即根据法律的既有规定处理案件和法律问题的思维形式；而后者则是理论思维，通常为学者们所独享，主要思考法律文字背后的东西。所以，也有人认为，前者是法律思维，后者是法学思维。这种区分实际上过于简单化，是建立在法律实践者无须理论思维的基础上的。在这里，我不想全面地讨论这个问题，而是仅仅指出一点：所有拥有一定经验的法律人都知道，法律 人与其他人一起分享着自己民族的语言和思想方式，惟其如此，法律思维最终才能转化为大众思维，其结论才能为公众所肯认。在这个意义上，法律思维与大众思维并没有绝对严格的界限。法律思维能够成为一种独立的思维方式，原本就是从人们关于法律的各种思考中发展起来的。所不同的可能仅仅是法律人对法律和法律语言有着更为深入、更为执著的思考。法律思维的独特性是通过表层流动着的法律话语、法律术语、法律语言表达公众的情感与意愿。法律是通过法律人的语言向公众语言的转化，才成为我们的被称为“法治”的生活方式的规则。从这一点来看，法律思维并不否定道德思维或者其他思维形式，法律思维需要运用公众思维的基本形式将法律语词组合起来，形成特定的话语系统，进而建立特定的话语权威。所以，法律思维的内在力量仍然来自于公众思维，它必须使公众感受到其内在的公共逻辑。尤其是在法律本身并没有清晰明确的含义（这种情况相当普遍，所有的疑难案件几乎都发生在概念不清的背景下）时，法律人是否有足够的能力捍卫法律的尊严，几乎完全取决于他的法律理论能力。当然，如果他并不打算维护法律，那就另当别论了！ 法律语言的核心问题是如何说服人，即建构法律的说理性 法律本身不是暴力，而是为了避免暴力的结果。我们当然不能够回避法律总是以暴力为后盾的事实，但是我们更不能够忘记法律恰恰是为避免、减少暴力而产生的事实。在人类的早期社会，人与人之间是通过暴力、武力解决纠纷的，充斥着战争、复仇等血腥活动。所以，当人们学会通过话语解决纠纷、通过说理维持社会秩序的时候，应该说，人类步入了一个崭新的时代，即文明的时代。在这样一个时代，不是不存在暴力了，而是暴力必须通过话语建立自己的合法性，是一个必须采用合法的暴力的时代。从这个意义上说，暴力最根本的根据就是维护话语的权威。所以，我们的时代，不是为了暴力而暴力的时代，而是为了维护话语而不得不采取暴力的时代。 在一个民主的社会里，话语才可能具有权威；社会的民主化程度越高，话语就越具有权威。这也就是民主总是与法治联系在一起的原因。民主要求我们采用说服而不是压制的方式解决分歧。但是，需要注意：说服人可能依靠的是两种完全不同的方法。一是凭借道理，即说理，通过讲道理来说服人；一是凭借话语技巧，通过巧妙的话语表达技术来说服人。法律人主要是通过讲道理来说服人，但也不排斥在说服人的过程中使用的特定的话语技巧。所以，法律人有时需要建构复杂的法律程序，需要特定的服饰，需要特定的诸如“法官大人”之类的纯粹形式化的套话和程式语言，需要营造一个能够充分展示“道理”的语言环境。 当然，法律人的说理活动最根本的还是“理”，看你能否讲出道理，是否能够“说”出道理。道理看似简单，实际不简单。俗话说“有理走遍天下”，问题在于，不同背景的人，道理可能完全不同。例如不同职业者，不同身份者，不同民族者，不同宗教信仰者，对科学持不同意见者，等等。在这些人之间，道理可能截然对立。民族文化背景不同的人可能持有对立的价值观，民族文化背景相同的人也可能因为职业和信仰的不同而尊重不同的道理，例如经济人看重的是效益，依据效益原则衡量一切行为的合理与否；政治家可能用稳定来要求一切行为；道学家则会采用自己的道德标准来进行评价；法律人的评价标准则是以其是否公正执行法律为准绳。无论何种标准，都取决于一个“理”字，不同的人用不同的方式表达自己的道理；在不同背景的人内部，道理很容易被相应的语言所阐释，达到沟通和形成共识；而在他们相互之间，则又很难达到相应结果。所以，法律人需要的是形成一套自己的话语系统，包括自己的行业概念和职业语言、职业思维、职业方法。不能指望用其他行业的思想方法从事法律工作，代替法律方法与法律思维。有趣的现象是，在法学的学术会议上，人们既有使用学术语言的，也有使用道德语言的，当然还有根本就没有自己的语言，讲着普通老百姓都能够讲出来的话的。在法院的法庭上，存在着同样的情况，除了诉诸于法律的，还有希望凭借大众庸俗道德观念煽情的，也有迎合长官意志讲“官话”的，甚至有公开运用所谓的根本无法证明的道德标准（自称为公德）处理案件的。这些都表明，我们还没有自觉地使用法律语言解决法律问题能力和素养，还不具备法律思维的能力，更没有自觉地运用法律方法。这与我们法律职业化的要求相距甚远，也反映出我们的法律理论思维与法治需要的距离。 法律人的法律语言，最核心的问题就是根据法律说理，在法律的话语系统内说理。要使 自己在履行职务过程中的每一句话都与法律保持一致。当然，法律人独立的话语系统的存在与现代性的社会背景是分不开的。不是任何社会都需要独立的法律思维，更不是所有的社会都能够形成独立的法律方法。问题在于，我们现在处于一个现代性社会，这个社会最典型的特征就是高度的社会分工。社会分工必然导致各种职业之间的合作，而合作最充分的条件就是认真履行自己的职责。决不能放下自己的工作，每天不务正业；不能端着法律的饭碗，干着道学家的事情。每个人在自己的岗位上各尽其职，才能够实现劳动的充分交换。在这个意义上，法律人法律语言的说理性离不开一个“法”字，否则。我们有理由怀疑法律人的职业道德水平。 法治的根本目的是建立法律语言的话语霸权或者说权威 任何社会之所以能够成为一个有序的社会，一定存在着某种权威或霸权。真正的霸权不是建立在武力或暴力基础上的，而是建立在话语霸权的基础上。暴力在最有效的情况下也只是仅能够抑制人的外部行为，而无法有效约束人的内心活动。所以，真正的权威总是一种话语权威，一种意识形态的力量。试想，在无须诉诸暴力的情况下，仅凭几个语词就能够占据支配地位，这是何等的威严。类似的字眼其实很多，正面的例如，民主、正义、自由、科学、现代化、知识、私有财产等；反面的例如专制、迫害、伪科学等。有时一个人的名字，也能使我们产生发自内心的尊重或厌恶。这样一些语词，总是与特定的话语联系在一起，产生特殊语言效果和权威。美国在当今世界的霸权，固然与它强大的政治、经济、军事优势相关，但是，对于中国老百姓来说，所接受的更多地恐怕是其话语系统中所体现的价值观，特别是在英语几乎成为世界语的时候。所以，真正的权威是话语权威，真正的霸权是话语霸权。 建立话语霸权需要的惟一条件是话语表达者之间能够平等地交流。但是，这里存在两个问题：第一，并不是所有的人都愿意与他人平等交流，例如地位、身份、性别差异造成的交流障碍。年长者往往凭借年龄优势喋喋不休却拒绝年轻人表达意见，有权力的人倚仗权力拒绝倾听无权者的意见，专业人士也会依据知识优势藐视非专业人士；第二，背景差异造成的强式话语与弱式话语之间的不同。例如我们不能用“反科学”的字眼来说服一个根本不信仰科学的人；也不能用“违反国际法”来说服那些根本认为国际法就是帝国主义霸权标准的人。主流话语在任何社会中都会主宰意识形态。所以，平等交流对于形成真正的话语权威，即以讲道理的方式形成社会秩序是非常重要的。法律恰恰扮演着强制人们在特定的话语系统内讲道理的作用，法律的目的就是建立法律的话语权威。法律程序的设置无非是迫使各色人等在法庭上使用共同的语言，按照共同的语言表达方式和语言游戏规则陈述自己的道理，在反对各种其他霸权的同时，建立法律的霸权和权威。 或许我们像无政府主义者那样不喜欢权威和霸权，但是，在一个社会中，我们绝对必须建立适度的权威和霸权，否则，社会将不复存在。那么，我们需要什么样的权威和霸权呢？是武力的霸权还是话语的权威？是无知的霸权还是知识的权威？是人治的话语霸权还是法治的话语权威？我们必须进行选择。在追求法治的社会条件下，法律人的责任就是建立法律的话语权威，让所有的人都必须在民主产生的理性的话语系统内建立权威，尊重权威。而法律的话语权威根本上就是按照法律规则（而不是原则）办事与说理而形成的权威。除此，法律人还能够干什么？ 让我们还是回到小鸡为什么要穿过马路的问题上来吧！我们的回答是：因为它要按照规则办事！ 一切以法治为理想的法律人，请你们学着用法律语言，通过法律思维和法律方法解决你们面对的问题吧！千万不要把自己混同于普通老百姓和其他职业者！

法学论文范文第3篇

法学理论论文6100字(一)：马克思主义法学理论探析论文

摘要：从马克思对前人法学思想的批判开始，分析马克思扬弃前人思想而建立的马克思法学理论特性，并依此特性分析新时代法治理论，得出新时代法治理论亦具有马克思法学理论的特性，从而进一步证明新时代法治理论是与马克思法学理论一脉相承的，同时又是在新的生产力发展阶段和历史背景下得到的，具有明显的时代特色和历史要求，符合马克思法学理论的历史规律。

关键词：马克思法学；新时代；法治

马克思主义法学理论与中国特色社会主义法学理论是一脉相承的法学理论，中国特色社会主义法学理论是建立在马克思主义法学理论基础上结合中国实际而形成并不断完善的法学理论。自十八大以来中国特色社会主义法学理论有了很多创新的提法，而随着的胜利召开，标志着中国进入“新时代”，提出了社会主义法治建设的新思想新论断。由此进一步完善中国特色社会主义法治理论，以及思考将马克思主义法学与中国现实社会相结合的需要，同时更好地理解新时代中国法治理论的最新成果，梳理清晰马克思主义法学的内涵以及与目前我国法治理论相比较是有必要的，既是对马克思主义法学的继承和发展的研究，也能探析中国特色社会主义法学的理论基础。

一、马克思对前人法学思想的批判

理论的产生必定是建立在前人理论的基础上的，马克思主义法学理论也同样如此，为了更好地理解马克思主义法学理论的内容，认清他对什么理论进行了批判或吸收，因此首先对马克思所批判的法学思想开始论述。

（一）对黑格尔的批判

黑格尔是西方有名的哲学家，同时也具有很丰富的法学思想。黑格尔的法学思想不是出于对社会的分析或总结，而是基于其以“绝对精神”为主体的哲学作为架构。在他看来，“法”是具有形而上意义的，他认识“法”是基于“绝对精神”而存在的，“绝对精神”属于精神层面的东西，但亦包含了自由的成分，和客观性的存在，以此来保证“法”不是主观的偏见及被认为是不“自由”的。黑格尔依此论述了庞大的法哲学体系。

对于黑格尔的思想而言，马克思对其显然是一种辩证的态度看待。马克思曾经完全接受黑格尔的思想并认定自己是黑格尔学派，而在马克思充分理解其思想后则进行了批判和超越。对法学思想来说，马克思便认为黑格尔法学思想中存在着理论的缺失，总结起来是有三个矛盾，国家与人民、利益与法律、法律与人民。显然可看出其理论的缺失是围绕这国家、法律和人民以及其中存在的利益为主体的，这也可说明黑格尔的形上思想无法尽善尽美地消融现世中存在的矛盾。

马克思基于此三大矛盾，将“法律”回归到现实社会本身上，也就是站在以现实社会的角度，以人为主体进行思考，分析什么是社会、什么是国家以及人与法律的问题。并得出法律是因为人而“存在”的，这种才是真正的“民主”，这种“民主”才是作为国家制定的真正本质。

（二）对费尔巴哈的批判

费尔巴哈的思想也是马克思的思想来源之一，虽然他和马克思同属唯物主义，但费尔巴哈的唯物主义则是直观唯物主义，并且其法学思想进入了一种人本主义。在费尔巴哈那絕对的本质不是黑格尔的“绝对精神”而是“自然”的，费尔巴哈正是从“自然”中的人作为出发点，认为不能如黑格尔和宗教神学将人归于超验的“绝对精神”或彼岸世界之中，真正的人是自然、历史、国家、宗教的本质，因此他主张从彼岸、超验的世界转向现实、经验的人。但费尔巴哈的人则是以一种抽象的存在，其认为唯心主义是通过异化人的本质来达到其“超验精神”理论的实现，显而易见的是费尔巴哈所认识的“人”是一种“类本质”的人，正如其思想是以直观式来看待各种社会活动和物质劳动，将这些活动以“活动”的表象进行理解，即是简单的生活劳动、利益劳动，对人与社会活动的关系、对“劳动”的实际本质并没有真正理解。因此马克思认为需要对“活动”和活动主体（即人）进一步思考。

马克思认为“人”不能被抽象地理解，而是需从“现实的人”出发去理解“实践”、理解人。马克思认为世界的历史是由人的实践而产生的，这就是说历史是由人的实践来创造的，一定的社会制度和社会现状亦是由人创造的，同时这种社会制度和社会现状同样可以通过人的实践而发生改变，实践在历史中具有能动作用。改造世界的历史就是人类实践不断发展的历史，从这个角度说，私有制的产生、发展与消解同样要在实践中才能得以完成。实践是人的实践，而人的本质也就是一切社会关系的总和，显然马克思的“人本思想”是将人放在了历史、社会中进行的考察。

不可否认的是费尔巴哈的人本思想对马克思法学思想产生很大的影响，马克思正是基于费尔巴哈的人本思想对黑格尔法学理论进行了批判。同时在法律是什么意志的体现的问题上，马克思强调法律不应该是资产阶级意志的体现，而应该是人民的意志，如果不能以人民为主体则不是真正的法律，而是某个阶级独有的法律。只有当法律完全是人民意志的体现，才有真正的自由和平等。

二、马克思主义法学理论的基本特性

马克思的法学理论是基于前人的理论的批判继承的基础上产生的，尤其是在批判继承了黑格尔和费尔巴哈的理论后摆脱了黑格尔的“绝对精神”为主的唯心主义和费尔巴哈的“人本论”的直观唯物主义的弊端，建立了马克思法学理论。马克思的法学理论是内在含有一定的逻辑推导，但为了更好地理解马克思法学理论，因此此部分以总结马克思法学理论的方式，从其法学理论中所具有的特性进行分析与探讨。

（一）“法”的历史性

从历史的角度进行探析是马克思理论的重要特征，正是从历史的角度出发，马克思摆脱了费尔巴哈那种抽象的“人本论”，对于法学理论，马克思同样用从历史的角度进行了辨析。马克思辨别了“法”与历史的关系，他认为法必定是与历史的发展相吻合，也就是说发展是随着历史的发展而发展的，一定的历史更替则造就了一定的法律，显然在现实世界中法律即是对一定的社会条件和人民意愿相吻合，法律从现实上来看即是对社会和人民意愿的总结和提升，而社会与人民意愿又随着历史的不断转变而有不同的改变，法律也会随着更改或删减。

这种法律的转变正是由于不同历史阶段下生产力的变化，马克思认为法律不是恒常不变的，法律的产生和更改都是由历史所决定的，在生产力不发达的历史阶段，法律也就没有存在的可能，而在生产力发达的历史阶段，法律的产生也就是必然。同时按照法律与历史发展相吻合的规律，也就逐渐诞生了适合封建社会的法律以及适合资本社会的法律。

马克思将法放在历史中考虑是科学的，这揭示出了与客观事实相应的人类法律发展规律。

（二）“法”的人本性

马克思继承了费尔巴哈的人本思想，但同时超越了费尔巴哈抽象人本思想，马克思尤其强调法律必须从人的角度来思考。历史的发展是由人的实践创造的，当讨论法具有历史性的同时也强调了法是需要以人为主体的，马克思认为人是社会关系的总和，社会也由每个作为个体的人所组成的，人也必定需要在社会上得到承认和支持，这也就是法律需要具备的，也就是说法必定是支持人的所应有的权利。而马克思说面临的社会现状显然与此不符，他发现现实社会的法律所保护的仅是部分人群，而不能对所有人起到权利的保护作用，而这种现状的产生正是由于阶级的存在。

马克思批判资本主义社会，认为法律保护的仅是统治阶级或资产阶级所反映的意志，这种意志不是由全体人民来决定，是由统治阶级或资产阶级的物质基础与社会关系所决定的。马克思进一步分析，统治阶级或资产阶级为了掩盖这种现实的人权矛盾，常用武力镇压和精神麻痹的手段来欺骗受压迫阶级，以达到掩盖阶级上的不平等和权利上的失衡。在此基础上法不是保护全体人民而存在，是作为统治阶级或资产阶级为了某种目的的手段或工具。

正是基于以上的思考，马克思认为法律不应该是统治阶级或资产阶级的意志表现，而应该是全体人民的意志表现，这也引出了法律所需具有的自由性，他认为法律之自由即是全体人民所具有的普遍权利，法律的作用是对人民所具有的普遍权利进行规范，但前提是法律保证全体人民具有这种“自由”，而法律和自由的关系是相互的，自由的建立即是法律的完满，反之亦然。所以从自由的角度来看，法律不应是具体阶级的工具，而是全体人民的“圣典”。

所以在马克思的法学思想中，尤其注重以人为本，把法律作为全体人民意志的反映，亦是在保障“自由”的前提下对全体人民具有的普遍权利的规范，这其中也包含了在社会中人与人之间相互平等的思想。

（三）“法”的辩证性

辩证法是马克思思想中又一大特点，马克思的辩证法是在扬弃黑格尔辩证法的基础上建立的唯物辩证法，在马克思法学思想中同样有很多展现其辩证性的地方。

首先在判断法律是否正义的问题上，马克思便显露出其辩证性的思考。如果从历史的角度来看待法律是否正义，即是法律是否与历史时期之生产力相适应作为评判标准，但值得深思的是评判过程的“正义性”（即公正性）如何来实现，所以马克思提出了判断法律是否正义的方式。一开始在理解“正义”这个概念的时候便需要辩证地去看待，因为正义不是抽象的理论，不是柏拉图所要讨论的“理念”，马克思认为正义是具体的，这就说明在评判正义的时候需要将抽象思辨与现实实际辩证统一起来，不是单纯地关注一面。同时对评判對象“法”来说，同样不能单独从法律文字上片面理解，需要将法律条文与这条法律背后所蕴含的现实状况或理论状况结合起来理解。最后在评判标准上同样需要辩证看待，虽然法律是历史时期生产力的反映，但在评判的过程中同样也要关注法的实际运用，也就是将是否符合生产力与法的实际运用辩证作为评判是否正义的一个标准。这样看来，对于法律是否正义的评判过程，马克思从需判断之概念、所判断之对象、能判断之标准进行了一个辩证统一，共同作为判定过程的方式。

另外在法的历史性中便提到生产力的发展带动社会的变化，而法律也随之相吻合，这也就说明生产力与法律之间有一定关系，也就是马克思所揭露的经济基础决定上层建筑。法律是在一定的经济基础上所建立的，并且其建立之初必定是按照经济的基本模式以及其所需的发展范围，而在此基础上设立与之相适应的律法。这样看来，法律实际便称为了经济的所需和发展的表达，因此马克思认为通过契约而形成的法律便是对经济关系的意志表达。从这个角度上看，经济或生产力是决定法律的。

但法律也有对经济的反作用力。从现实经验上可以看出，在已有的律法下，经济在大多数情况下都必须按律法的范围进行运作，一旦超出这个范围则会收受法律的约束。同样，法律的不断演变，即理论的发展和法条的丰富，有可能同时期经济基础并没有发生改变，显然这即是说明法律在成为一定的体系后，会对经济产生一定的反作用。所以马克思对法与经济的论述是体现了辩证性在其中的。

三、基于马克思法学理论探讨新时代法治理论

在党的会议上，宣布中国进入了新时代，这标志着我国的建设进入了一个新时期，也同样标志着中国特色社会主义法治坚守进入了新时期，所以出于对中国特色社会主义法治理论是与马克思法学理论一脉相承的，本章将新时代法治理论与上文总结的马克思法学理论的特性进行对照，分析新时代法治理论所具有的特性，以便更好地理解新时代法治理论。

（一）新时代法治理论的历史性

马克思认为法的发展是与历史的发展相吻合的，同样新时代法治理论同样是建立在历史阶段的发展上的。从20世纪80年代改革开放至今，中国的生产力有了巨大的提升，从我国主要矛盾的转变便可看出，即从人民需求与生产力落后的矛盾转变为人民美好生活需求与发展不平衡不充分的矛盾。而生产力的迅速增长也带来了新的历史阶段所要面临的任务，在党的报告中，宣布中国进入了新时代，在这个新时期的大环境下，法治建设中国特色社会主义发展是不可或缺的一环，说需要根据新的实践对法治做出理论分析和政策指导，这说明法治理论必须与时代相结合，与人民的实践所创立的新历史的发展相吻合。同时新时代的历史目标是分两步走建设社会主义现代化强国，在法治理论的角度是通过全面推进依法治国，来建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家。这可以看出不论是从当前的具体任务和远景的目标规划都体现了法治理论必定是与历史的发展相适应、相吻合的，由此可以看出新时代法治理论所具有的历史性。

（二）新时代法治理论的人本性

马克思认为法律必须要从人的角度出发，在新时代法治理论中依然如此。党的报告中强调，需要坚持以人民为中心。这是由于人民是历史的创造者，同样也是决定着党和国家前途命运的根本力量。这说明以“人民”为出发点，围绕人民的权利来建设中国特色社会主义，并且强调人民的作用，将人民作为实践的主体，也是社会和国家的主体。同样发展法治理论也是为人民而建设，为人民而发展，报告中说需要保障、改善民生，要促进社会公平正义，而公平正义最有效的保障实际便是法律的保障。

同时在立法、践法的方面亦强调以人为主的法治思想。报告强调需要各执法部门依法办事，通过对各基层的完善，以确保人民具有依法应当享有的各项权利以及自由，保障人民的人权。不论在司法过程还是在立法过程中都以公平正义、人人平等作为目标。显然这都说明了新时代法治理论所具有的人本性，从人出发，并使人权、公平、平等能够贯穿于整个法律体系中，这代表了新时代法治理论不是某个阶级的意志表现，而是全体人民的意志表现。

（三）新时代法治理论的辩证性

新时代法治理论凸显了其辩证性。在党的报告中将坚持党的领导、人民当家做主、依法治国认为是有机统一，此三点共同组成了社会主义政治发展的必然要求。坚持党的领导即代表了以马克思主义为指导思想的科学治理；人民当家做主即以人民为中心，切实保障人民权利；依法治国即说明是以人民意志和历史规律发展的法律来进行治理，而此三方面不是片面存在的，是相互有机统一，即体现了理论、人民、法律的有机结合，是相互联系在一起的。

同时又将依法治国与以德治国相结合，对“德”的强调是为了重视社会中的普遍正义，这种普遍正义即代表了一定的人民意志，这可以避免法律走向极端化。对“法”的强调是为了保持稳定的公平正义、法律正义，避免道德成为个人或部分人的意志。由此可以看出两者是相互联系且相互影响的。

四、结语

马克思主义是我们党和国家的指导思想，也是中国特色社会主义的理论来源，其中所蕴含的法学理论同样在新时代下可被运用。为了更好地理解马克思法学理论，从马克思对黑格尔与费尔巴哈的法学思想的批判开始梳理，在此基础上分析出马克思法学理论所具有的三个特性，即历史性、人本性、辩证性，并以此来总结新时代法治理论，从而可以看出新时代法治理论亦具有马克思法学理论的特性，从而进一步证明新时代法治理论是与马克思法学理论一脉相承的，同时又是在新的生产力发展阶段和历史背景下得到發展的，具有明显的时代特色和历史要求，符合马克思法学理论的历史规律。

法学理论毕业论文范文模板(二)：刍议高校法学理论教学存在问题与对策论文

摘要：作为大学法学部的主要科目，学习法学的理论知识的程度，对学生的专业技能和以后的雇佣有直接的影响。特别是近年来，我国司法改革为法理学教授提出了更高的要求。本论文为了分析这些问题的原因，研究、分析法律理论教育的问题点，为顺利工作打下基础，提出了提高法律理论教育质量的具体解决方案。

关键词：高校；法学理论；对策

随着法律的渐进推进和中国高等教育的快速发展，高校的法学教育步伐加快，法学部学生的数量持续增加，里脊肉的数量也在增加。法律教育满足了社会对高质量法律人才的需求，法律才能也产生了一些新的问题，存在理论依据和薄弱的实际能力。社会上，一般反映出法科大学院的法科修行能力不足，无法从理论层面分析特定情况，能够机械复制，没有应对紧急情况和复杂情况的能力的社会。本文分析和讨论高校法学部法学理论课上的主要问题。

一、高校法学专业理论教学现状分析

关于高校的法学部的内容，朗读、记忆的概念内容很多，一部分学生缺乏理解能力，法律的概念比较抽象，在学习和理解的过程中花费很多时间和精力。这些学生很难学。近年来，高校都在教授改革和革新的想法。在司法改革的背景下，理论性的教育改革的必要性正在提高[1]。在信息化时代，信息传播速度加快，媒体也发生了变化，教师的教学模式也发生了变化。多媒体教学模式与黑板的写作相结合，大大提高课堂教学的兴趣，减少理论教学的难度，具体化抽象的理论知识，让学生快速理解，学习法律理论。

在现代社会的背景下，人们越来越关注法律理论的教育。但是，在新的教学计划改革的背景下，法律制度体系不完善，具体的教育过程中会出现很多问题。教师和学生必须协助解决理论知识教育的问题[2]。新的要素是高校的法学理论结合现代教育的模式。传统的理论教育对教育法律知识的重要性没有实施，忽视了对大学学生进行质量教育的全面提高。据调查，有些大学的老师并不是太老，而是几乎接触新事物。他们不能长时间接受现代教育方法。传统的教育模式还被具体的教育采用。同时，大多数教师缺乏实际经验，或不了解特定的法律工作流程。这样，在实际的授课中，实践能力的培养被忽视，教学内容被忽视，在实践法的理论上，不能有助于提高法律的质量。

二、高校法学专业理论教学的主要问题

（一）教学理论研究不足

高校的法学者大部分都认识到了法律理论教育的重要性。但是，一些法学理论教师没有从政治学[3]、经济学等专业改变他们的经历或接受法律理论体系性的教导。同时，少数法学专业者不重视学生基本法的耕作。他们不单单扩大教室的内容，而是重复课堂教科书的内容。在教室里，学生不需要主动去理解专业知识。在这种模式下，可以想象教育效果会直接影响学生的训练质量。

法律理论教学观念存在着一些偏差，如课堂教学中忽视培养学生的理论思维和法律分析能力，忽视培养学生的综合法律素养，只注重教材中的概念和理论；在专业理论课的调查中，只注重学生的死记硬背程度，忽视了对学生法律素养和实践能力的考察。这些情况的存在，使一些学生对法学理论课逐渐厌倦，从而使法学理论课失去了吸引力。此外，部分高校编写的理论教材水平和质量较低，教材语言表达混乱，章节知识不同程度难以掌握，不利于学生的学习。

（二）实践理论相互脱节

法学理论课教学内容落后，与实践脱节，不利于人才培养质量的提高。在教学内容上缺乏法学理论的最新学术成果和教学成果。教师无法准确界定法学理论课程的重点和难点，甚至在同一所学校也存在争论，不能将其分为教学重点和难点。重点和难点要切合实际，综合考虑教学内容、教学对象和特点。同时，教学内容存在严重的重复性和单一性。教学过程中的重复，使学生感到疲倦，无法在有限的时间内学习更多的知识。

在教学内容上，我们相信权威，只注重一个人的言论，忽视其他言论，不能及时跟踪法制建设，丰富实践能力，不能从实践中提炼出法治问题，不能引导学生独立思考，不能达到引导学生运用理论知识解决实际问题的目的[4]，只能传授枯燥的理论知识，不能培养学生的独立思考能力，导致理论教学与实践教学严重脱节。

三、高校法学专业理论教学问题的解决措施

（一）做好教学理论研究，奠定质量提升基础

在课堂教学方面，要针对教学中存在的共性问题，提出切实可行的方案和有针对性的改革措施，加强对法学理论教学质量和效果的评价和评价。在教材建设中，要进一步改革和完善教材质量评价体系[5]，定期对法学教材进行评价。在评价过程中，要注重质量，大力淘汰低水平、不合格的法学理论教材，使其逐步消失在高校法学理论课堂上。同时，要大力宣传和推广使用教育部组织的法学理论教材，特别是一些获得国家教学成果奖的教材。

（二）全面推行校企合作，实现理论实践融合

法学论文范文第4篇

日本在明治维新以前，在法学研究领域还是封建法学的一统天下。当时法学的主要形态是对幕府颁布的法律的解释以及中国传入的法典的注释，前者有《御成败式目荣意注》、《芦雪本御成败式目抄》等，后者有《明律国字解》、《大明律例译义》、《大明律例谚解》等。明治维新以后，日本开始大规模地移植西方的法律，从1880年至1899年，先后制定了《明治宪法》（1889年）、《治罪法》（1880年）、《裁判所构成法》（1890年）、《刑事诉讼法》（1890年）、《日本民法》（1898年）和《日本商法》（1899年）等。与此同时，也出现了对这些法典的注释学，如伊藤博文的《宪法义解》（1889年）、穗积八束的《宪法大意》和《行政法大意》（1896年）、上杉慎吉的《行政法原论》（1904年），村田保、织田纯一等人的《治罪法注释》（1880年），矶部四郎的《刑事诉讼法讲义》（全2卷，1890年）、金子源治的《刑事诉讼法注释》（全2卷，1891年），牧野英一的《刑法通义》（1907年）、大场茂马的《刑法总论》和《刑法分论》（1909年），梅谦次郎的《民法要义》（全5卷，1896-1900年）。并出现了一批与法典注释学相区别的法哲学、法史学以及国际法学作品。此外，自1877年日本创办帝国大学（东京大学的前身）以后，日本资产阶级型的法律教育也开始起步。从而为日本法学的近代化培养了必需的专业人才。⑺与日本的情况相似，中国的法学近代化也开始于向西方（包括日本）的学习、移植。如1864年，北京同文馆出版了由美国传教士丁韪良（William Martin）翻译的《万国公法》⑻，该书是中国近代第一本法学译著。1903年，中国近代著名法学家沈家本受命主持修订法律的工作。在此后的近十年中，沈家本会同中西，致力改革，陆续引进了西方的宪政、民商、刑事、诉讼等各个领域的立法，并通过开办法律学堂、聘请外国法学教授、组织翻译外国法学著作，推出了中国最早的一批近代型的法理学及部门法学作品，如《法学通论》（织田万著、刘崇佑译，1907年）、《宪法讲义》（美浓部达吉著、王运嘉等译，1907年）、《商法》（志田钾太郎著、陈汉第译，1907年）、《刑法总论》（牧野英一著、卢汝冀译，1906年）、《刑法各论》（袁秋廉编译，1907年）、《行政法》（上海作新社编，1903年）、《国际私法》（夏同和著，1905年）等。但是，由于当时的国情与日本的不同，如中国的商品经济不如日本发达、中国在政治上仍是清朝封建统治阶级掌握实权，而日本已是革新派当权，中国深受儒学正统思想束缚，且在对外学习方面不如日本那样积极，以及日本明治维新的成功，使其上升为当时东方的强国，而中国因鸦片战争、甲午海战等的惨败以及戊戌变法的失败，已沦为半殖民地、半封建的社会，加上中国在近代立法主体、立法目的、立法内容等各个方面与日本的差异，使中国走上了一条极为艰难的道路，法学近代化的任务在近代没有能够完成，而是拖至现代才在形式上初步实现了法学的近代化。⑼从以上回顾，我们可以看到，法学近代化实际上是两种模式：原生型和派生型，⑽前者有英、法、德等国，后者有美、日、中等国。而在后者之中，又可以分为三种情况。一种是美国，它虽是殖民地，但它的主体居民是宗主国的后裔，是同缘民族的殖民统治，它的近代化并无多大障碍。一种是日本，它虽受到西方兵舰、大炮的威胁、不得不与西方列强签订了一系列不平等的条约，但它却是一个以主权国家的身份，积极主动地学习西方，励精图治，改革内部的经济、政治和文化，并在短时间内迅速地实现了法学的近代化。第三种是中国。它的情况既与美国不同，也与日本相区别，所以法学近代化的道路更加特殊。⑾从上述法学近代化的模式中，我们可以抽象、概括出法学近代化的内涵及其一些基本标志。第一，必须形成近代资产阶级的法学世界观。这一世界观，在各个法学家或法学流派的作品中的表述虽然不尽相同，但在如下一些方面，则是一致的：1.法律的渊源或是人类的理性（自然法），或是全体人民的共同意志（制定法），它是社会正义的体现；2.人的天赋的自然权利不可剥夺；3.国家或政府是人们之间通过协商、订立契约的产物。因此，国家或政府如果不能保护人民，人民就有权推翻它；4.必须用法律来治理国家，哪里没有法治，“哪里就肯定不再有政府存在⑿”；5.立法权是最高的权力，具有神圣性，但它不能侵犯公民的生命和财产；6.法律的主要目的是保护私有财产；7.法律制定后必须坚决执行；8.法律面前人人平等；9.法律与自由相联系，没有法律，也就没有 自由；10.一切拥有权力的人都容易滥用权力，因此，必须用权力或法律来制约权力。这些对法的基本观念，逐步深入近代社会之中，成为一种法学的世界观（法学观），它决定了法学近代化的基础和方向。正是在这种法学世界观的指导下，资产阶级提出了宪法上的权力分立，国民主权，代议制，公民权利保护；行政法上的依法行政，对国民的救济和补偿；民法上的民事权利人人平等，私有财产神圣不可侵犯，契约自由；刑法上的罪刑法定主义，法不溯及既往，罪刑相适应，刑罚的人道主义；诉讼法上的无罪推定，抗辩主义，当事人主义；国际法上的国家主权，海洋自由，以谈判方式解决国际争端，自卫战争是正义的，战争中的人道主义等一系列资产阶级法制原则，从而使法学的发展发生了划时代的巨变。第二，产生了系统发达的法律注释法。法学作为一种学术形态，其重要的构成要素是法律注释学，这是区别于哲学、文学、美学、经济学等其他人文科学的重要特点。法律注释学虽然早在古代即已产生，如古代罗马的私法注释学、古代中国的刑法注释学等，即使在没有法典的中世纪英国，也产生了法律注释学即判例法注释学。但近代法律注释学不仅在规模和门类上远远超过古代和中世纪社会，而且其性质也发生了根本的变化，即古代中世纪的法律注释学阐述的是奴隶主阶级（罗马）、封建主阶级（中、英、日等）的世界观、法权要求和法律的基本原则，而近代资产阶级法学世界观阐述的则是资本主义的法权要求和法律原则。而且在古代和中世纪，法律注释学或者依附于神学（西方），或者依附于经学（中国），而近代法律注释学则从神学或经学的体系中解放了出来，并具有了规范化、技术化和科学化的特征。这一点，是近代资产阶级法律注释学与古代、中世纪法律注释学的最大区别，也是法学近代化的一个重要标志。第三，出现了使法学成为一门发达的科学形态所必需的基础法学，其中最为重要的是法哲学、法社会学、法律史学和比较法学。法学是研究法律这一社会现象的学问，当其仅仅局限于探讨什么是法等关于法律自身问题以及注释法律（判例）条文的程度时，它还处在前科学状态，只有当它对法的历史发展过程及其规律、法律与哲学、道德，法律与社会以及各国各民族法律之间的异同等一系列理论问题展开全方位研究时，法学才开始成为一门具有近代特色的真正意义上的科学。当然，法学与其他科学一样，其发展永无止境。现代以来，随着人们对法律与心理、法律与文化、法律与经济等问题研究的深化，又形成了法律心理学、法律文化学、法经济学等新兴的理论学科，从而进一步丰富、充实、完善了法学的内涵。第四，形成了门类齐全、系统发达的各个部门法学。部门法学的概念，严格说来，是近代以后的事情。因为，在古代和中世纪，比如在罗马和中国，事实上还未达到按照各部门分门别类研究的水平。当时，在罗马，除了私法学，还没有形成宪法学、刑法学、行政法学等学科，私法学在人们的眼中就是法学。在中国，情况刚好相反，只有刑法学是比较发达的，在人们的观念中，法学指的就是刑法（注释）学。对法的研究的分工日益细密，门类逐步齐全，是与资本主义商品经济占据主导地位，近代国家机器的成熟发达相联系的。此时，不仅民法学和刑法学更为系统、发达，而且也进一步产生出了宪法学、行政法学、诉讼法学、国际法学等部门法学学科。各个部门法学之间也具有了相对独立性。部门法学的产生和发达，则是法学近代化的一个必然趋势。第五，形成了职业的法学家阶层。职业的法学家阶层在古代即已存在。如在罗马，就曾有过数以百计的法学家群体。但近代形成的法学家，一是由于司法独立、法官终身制（1701年由英国所确立），因而法学家具有前所未有的独立性，这与罗马时代法学家或依附于神职，或依附于皇帝是不同的。二是职业法学家阶层的形成在古代是个别现象（只有罗马国家有），而在近代则是一个普遍的现象。三是古代法学家一般都是多面手，即他们研究的领域涉及当时法律现象的整体，涉及各个领域。而近代以后，随着部门法的出现，法学分科的日益细密，法学家的职业也越来越专门化，除了仍有许多法学上的“通才”之外，法学专才（如法哲学家、宪法学家、民法学家、刑法学家等）也越来越多，这与法学的进步是相联系的。四是由于近代科学技术的巨大发展，以及其他人文科学的勃兴，近代职业法学家所能借助的研究手段、研究方法，也比古代法学家更为丰富、更加系统。第六、普及了大学法学院教育。在古代和中世纪，法学教育是不发达的。当时的教育或局限于家庭式、私塾式（中国），或仅仅限于行业内部的学徒式（英国），即使象古代罗马那样建立起了法律学校，其规 模也是十分有限的。而近代资产阶级登上历史舞台后，在中世纪欧洲大陆法学教育的基础上，开始普及了大学法学教育，英国的牛津、剑桥、伦敦等大学，法国的巴黎、奥尔良、蒙培利埃等大学，德国的海德堡、马尔堡、慕尼黑、柏林等大学，美国的哈佛、耶鲁、弗吉尼亚、宾夕法尼亚、哥伦比亚、马里兰等大学，日本的东京、京都、早稻田等大学都成为近代培养法学家的著名摇篮。即使象中国这种近代落后的国家，在20世纪初叶也纷纷兴办近代式的大规模的法学教育。⒀大学法学教育的普及，不仅是法学近代化的必要条件之一，而且也是法学进一步发展、进化的基础。诚如美国学者伯尔曼将大学对西方法律科学形成（法学近代化）的影响归纳为九个方面：1.大学帮助西方法律科学成就了一种跨国家的特征；2.大学使法律本身具有了一种超国家的术语和方法；3.大学中讲授法律的方法，为消除各种法律渊源之间的矛盾、协调各种法律成为一个完整的体系；4.大学提高了学者在塑造法律中的作用；5.法律由于受到大学其他学科的影响，因而拓宽了研究的领域；6.法学教育的发展，使法律从其他学科如修辞学、政治学等中分立出来，成为一门独立的学科；7.在大学讲授法律的结果，导致了依据一般真理对法律作出批评和估价；8.大学使法律制度概念化、系统化，使其成为融合的知识体系，成为一门科学；9.大学产生了一个职业的法学家阶层。⒁三从上述各国法学近代化的过程以及标志中我们可以看到，不仅原生性国家，如英国、法国和德国，即使是派生性国家，如美国、日本和中国等的法学近代化，也都是与当时商品经济的巨大发展，社会经济的巨大变革相联系的。详细考察各国近代商品经济的产生、发展和壮大的历史，不是本文的主题，这里仅需指出，由于中世纪后期商品经济的发展，市场经济体系的形成，使各国的法律获得了巨大的进步，从而为法学近代化提供了最坚实的基础。前述英国近代大法官曼斯菲尔德、法学家布莱克斯通的作品，19世纪法国的私法注释学派，以及历史法学派的代表萨维尼的《现代罗马法的体系》等，都是试图对当时的商品经济迅速发展以后，社会上出现的诸多新的法律问题和法律关系，以及各种立法的现状作出的理论反映。这里应当指出的是，在派生性国家（如日本、中国等），法学近代化的过程有时往往与近代商品经济的发展同步进行，有时甚至比它还要早。然而，这并不改变法学近代化受近代商品经济发展制约这一基本规律。因为，在这些国家，在商品经济起步时，英、法、德等国的法学已经或即将完成近代化。因此，它们可以将外国现成的法学近代化成果移植进来，马上适用于正在形成发展着的商品经济。但是，这些近代化的法学知识的进一步发展，或在本国扎下根，则有赖于中国商品经济的发展；否则，这些已移入的法学成果也会因商品经济的落后而趋于衰落，或不能扎下根而无法生存，日本用法律摧毁封建制度、发展资本主义商品经济的成功事例⒂，已经从正面说明了这一点。这是法学近代化的第一个规律。各个国家法学近代化的进程，与各个国家的政治解放运动、民族国家的建立相联系。在英国，从17世纪初开始的新贵族和市民阶级与国王之间的紧张对立、斗争，导致了英国资产阶级革命的爆发、资产阶级登上历史舞台，并制定颁布了一系列近代的法律。从革命爆发前夕的《权利请愿书》（1628年），革命中的《人身保护法》（1669年），到革命胜利后的《权利法案》（1689年）、《王位继承法》（1701年），宣告了一系列资产阶级的法制原则，从而为资产阶级全面改革封建的普通法和衡平法创造了条件。也正是在这个基础上，英国的法学走上了近代化的道路，法国和德国资产阶级革命的发生时间、彻底程度虽很不一样，但两国的法律和法学近代化的最终确立，也都分别是在其资产阶级革命或改革成功、近代民族国家建立后完成的。在美国，1776年独立战争的胜利，美利坚合众国的建立，不仅使美国摆脱了英国的殖民统治，使经济获得了迅速发展，而且美国的一切政治改革（或称“政治实验”），如联邦制、总统制、三权分立、公民权利保障等，也均从此时开始。而这些，又要求法和法学为其服务，要求法和法学的近代化。在日本，明治维新的成功，结束了260多年的封建保守的幕府统治，开始了全方位的学习西方、改革国政的进程。虽然，日本的资产阶级革命很不彻底，但明治维新后，日本政府的一系列政治改革，如“王政复古”诏书、废除封建中央政府幕府的统治（1867年12月），宣布“版籍奉还”、废藩置县、铲除地方封建割据势力（1871年），废除封建性质的太政官制，改行内阁制（1885年）等，以及各大近代 法典的制定，使日本实实在在地向西方列强靠拢，法学近代化也在这一过程中得以完成。中国的情况要特殊一点，但法和法学的变革也与近代一系列的革命和改革事件息息相关，戊戌变法、向国外派遣留学生、建立同文馆和江南制造局的编译馆、沈家本的立法改革、辛亥革命、中华民国的建立、北洋军阀的统治、国民党政府的建立以及其后的比较系统的法典编纂，等等，均对中国法学的近代化以及其命运发生了重大的影响，并制约了中国法学近代化的进程。近代西方科学文化的巨大进步，为法学近代化营造了良好的氛围。自然科学的崛起，如哥白尼（Coparnicus，1473-1543）的“日心说”，布鲁诺（Bruno，1548-1600）的“宇宙无限说”，伽利略（Galilei，1564-1642）的“物体落地定律”，牛顿（Newton，1642-1727）的“万有引力定律”，以及达尔文（Darwin，1809-1882）的“物种起源”和“进化论”，推翻了千百年来神学对宇宙、人类社会以及人本身的解释，使人类的世界观发生了根本性的转变。近代哲学的诞生，如培根（Bacon，1561-1626）的唯物主义、归纳方法和知识论，笛卡尔（Descartes，1596-1650）的唯理论、演绎方法，洛克的政治哲学，卢梭的社会契约论，康德对旧哲学的批判精神，黑格尔关于否定之否定的事物辩证发展规律和逻辑学方法，以及马克思的历史唯物主义等，为近代社会科学的形成提供了哲学世界观和方法论。17世纪以后西方历史学的巨大成就，如伏尔泰（Voltaire，1694-1778）的对世界历史的整体研究立场和比较研究方法，维柯（Vico，1668-1744）的关于世界的发展具有共同规律的学说，孔多塞（Condoroet，1743-1794）提出的人类依据知识的进步所发展的时期划分理论，兰克（Ranke，1795-1886）的历史应当“展现历史的真情”的历史观念等，为近代社会科学提供了历史基础。而自文艺复兴以来西方文学巨作的不断面世，如莎士比亚（Shakespeare，1564-1616）的《哈姆雷特》，卢梭的《忏悔录》，歌德（Goethe，1749-1832）的《浮士德》，拜伦（Byron，1788-1824）的《唐璜》，司汤达（Stendhal，1783-1842）的《红与黑》，以及托尔斯泰的《安娜·卡列尼娜》等，突出了对人性的深刻剖析，以及对人的尊重。所有这一切，都为近代法学的形成，如法学世界观的产生，对人的权利尊重之法的精神的提倡、法律面前人人平等和法的人道主义思想的普及，以及法哲学、法史学、法社会学等基础法学和各部门法学学科的产生创造了不可缺少的条件。这是法学近代化的第三个规律。法学近代化以法律的近代化为前提条件，并与之相辅相成。在法国，如果没有1804年《法国民法典》的制定颁布，就不会形成19世纪法国私法学。而19世纪法国私法学的发展与繁荣，又为《法国民法典》的修改、进步，并不断适应近代社会，保持其持续的生命力提供了理论基础。同样，近代法国的宪法学、刑法学、商法学、诉讼法学也都如此。在日本，近代法学的各个学科，也都是以各个部门法的发达与完善为基础的。在英美两国，虽然近代以后没有制定系统完善的成文法典（美国有例外，即有成文宪法），但法学近代化以法（律）的近代化为前提的规律并未改变。因为无数带有近代色彩的判例，或者古老的判例中所包含着的适应资本主义发展的原则，为法学的近代化提供了充分的养料。这里，德国的情况要特殊一点。应该承认，19世纪德国的法学是走在世界最前列的。尤其是以胡果、萨维尼、普赫塔、温德海得为代表的“潘德克顿法学”（Pandektenwissenschaft），奠定了近代资本主义民法学的基础。然而，德国的民商法典迟至1900年才施行。换言之，萨维尼等德国法学家是在没有本国的成文民事立法的基础上为世界贡献了一个系统发达的民法学体系的。这似乎违背了法学的发达以立法的发达为前提的规律。其实不然，因为德国法学家在创建近代民法学时，虽然没有本国的民法典，但他们有法国的民法典，有罗马的国法大全。前者一公布施行，就对德国发生了巨大影响。⒃而后者自13世纪后，就一直对德国发生着持续的、全方位的影响。⒄因此，德国的例子，并不能推翻法学的近代化必须以法律的近代化为前提的规律，而且从中我们还可以看到法具有跨时间、跨空间移植（“普适”）属性的又一个例证。最后，法学近代化也是法学发展演变的必然结果。第一，法学近代化与本国的法律文化传统有着千丝万缕的关系 。从以上各主要国家法学近代化的过程中可以看到，英国近代法学是英国中世纪法学的必然延伸，法国近代法学曾经相当程度地吸收了中世纪法国习惯法学的诸项成果，德国近代法学将历史上的日耳曼法学作为其基础之一，日本的情况也一样，封建时代法学的许多原则和观念被包容在近代法学之中。因此，法学的历史，如同一根一环扣一环的链条，法学近代化仅仅是这根链条中的一环，只是这一环的光彩特别夺目而已。第二，法学近代化也是充分吸收外来法学成就的结果。派生性的国家就不用说了，即使是原生性的国家也是如此。法国的近代法学曾深受罗马法学和教会法学的影响。德国的近代法学除受罗马法学、教会法学的影响之外，还深受法国法学的影响。即使是所谓土生土长的英国近代法学，也程度不同地受到了古代罗马法学和近代法国法学的影响。如成为科克和布莱克斯通作品之基础的格兰威尔和布雷克顿的著作，就曾深受罗马法的影响；而近代英语法律概念中所夹杂着大量的法语词汇，更进一步说明了这一点。⒅第三，在法学近代化过程中，任何一项法学成果，只要符合社会发展的规律，就会不受国家、民族、意识形态的影响而被吸收、采纳。比如，罪刑法定主义，是意大利法学家贝卡利亚（Beccaria，1738-1794）提出的一项近代刑法学的重要原则。⒆由于其反映了法学发展的基本规律，迅速为法国、德国、日本等大陆法系国家所吸收，并为英美法系国家所采纳，⒇即使是意识形态与西方国家不同的社会主义国家如中国，也在最近通过的新刑法中明确规定了罪刑法定原则。其他，如近代德国法学家提出的“法人”（juristische person）、“法律行为”（rochtsgeschaft）等理论，也都被大陆法系、英美法系以及社会主义各个国家的民法学所吸收。第四，法学的发展，比法的发展具有更多的、更深厚的人性基础，以及“普适”成分。比如，就法律而言，虽然其优秀者、具有普遍性质者，可以为其他国家和民族所吸收，具有全人类性，但法律中的民族色彩、国家色彩以及意识形态色彩还比较强，因此它的普遍性和全人类性还比较弱，实施起来会有种种障碍。而法学作为一种学术，作为一门科学，它比法律更为抽象，更加具有形而上的色彩，更为超脱（当然，法学也具有阶级性），因而也更具普遍性和全人类性。比如，就三权分立而言，作为一项法律制度，可能会因为国家性质、民族传统、政治体制的差异以及意识形态的不同而未必被大家所采纳。但是，关于三权分立的学问，即关于权力的分立与制约，以及权力之间互相监督，以防止其腐败的理论，则可以为全世界绝大多数国家所接受，至少这一法学成果可以在别的国度中得到介绍、研究。此外，如联邦制、违宪审查制、信托制、物权分类原则，以及宣告死亡的制度等，都未必能为各个国家都接受，成为同一个模式，但关于这些制度和原则的理论、学说，则可以写入各个国家的宪法学和民法学的教科书之中，成为全人类的一笔共同的法学财富。

法学论文范文第5篇

注：⑴在英文中，“近代”一词是用Modern来表示的，但Modern这个词，并不象中文中“近代”一词那么狭窄，它除了表示近代以外，还表示“现代”（如 modern dance，“现代舞”）乃至“当代”（如 modern-day China，“当代中国”），即它是指与古代、中世纪相对的，自中世纪结束直至现在的一长段时间。在日语中情况也一样，日文“近代”一词，既可翻译为“近代”，也可以译为“现代”。⑵严格地说，“近代指资本主义时代”这一说法也是不准确的，因为事实上现在世界上大部分国家仍处在资本主义时代，所以它也贯穿了我们观念中的近代、现代和当代。⑶Sir W.Holdsworth,A History of English Law,vo1.5,PP.489-490.Third Edition,Third Impression,London,1978。⑷（德）茨威格特、H.克茨著，潘汉典等译《比较法总论》，贵州人民出版社1992年版，第150页。⑸沈宗灵著《比较法总论》，北京大学出版社1987年版，第154页。⑹前者的主要著作为：Commentaries on American Law,4vols,1826-1830,后者的作品主要有：On the constitution of the U.S,1833;Commentaries on the confilict of laws,1834;Commentaries on epuity jurisprudence,1836。⑺日本没有和英国的法律学院（Inns of Court）相类似的法律教育机构，近代法学人才除少量是在欧美受的教育之外，主要是在大学法学部接受的教育。⑻该书原书名为Elements of Intemational law，作者系美国著名国际法学家惠顿（H.Wheaton,1785-1848），1835年在美国出版。⑼关于中国法学的近代化问题，笔者已有专论述及，故这里不予展开（参阅拙文《中国古代法学的死亡与再生》，载《法学研究》1998年第2期）。⑽有的学者将前者说成“内源的现代化”（modernization form within），后者为“外源或外诱的现代化”（modernization form without），我认为内涵是一致的。只是他们将美国也列为内源的现代化国家。参阅吕世伦、姚建宗：《略论法制现代化的概念、模式和类型》，载南京师范大学法制现代化研究中心编《法制现代化研究》（一），南京师范大学出版社1995年版，第13-14页。⑾在派生型法学近代化的国家中，还有一个非常典型的国家就是印度。它的情况既区别于中国又区别于日本，因为它已完全沦为英国的殖民地，但它又与美国不同，因为美国与宗主国英国具有同种同缘的关系，而印度与英国并无什么各族和血缘上的联系，因此，印度的法学近代化是又一种类型。可惜的是我们对印度法学近代化的情况所知甚少，尚无法对其作出一个比较完整的描述。⑿洛克著《政府论》（下），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第132页。⒀据汤能松等著《探索的轨迹——中国法学教育发展史略》（法律出版社1995年版，第120-135页）一书的记载，从1895年10月天津中西学堂首开法律教育课程之后，至1909年，中国先后兴办了47所法政学堂，涉及省份达20多个，1909年一年法政学堂在校学生达12282名。⒁[美]伯尔曼（J.Berman）著，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译《法律与革命——西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第195-198页。⒂如1868年设立商法司，规定允许股的买卖自由，1869年，颁布法令废除了藩与藩之间的关税壁垒，打通了国内市场，并允许普通百姓拥有大型船舶从事航运业；1871年，废除了对利息的限制；同年，改革封建等级制度，宣布贵族与平民地位平等，并通过赎买政策，使封建贵族投资工矿企业；1872年，废除了封建领主土地所有制，允许一切人自由买卖土地；同年，建立了国家银行，1874年，颁布股份交易条例；1876年，颁布公司条例，1880年，又颁布了一系列的保险条例。所有这一切，都为1898年民法典和 1899年商法典的实施准备了条件。⒃《法国民法典》于1804年自动在德国莱茵河西岸地区（当时为法国领土）生效，1806年后又向莱茵河以东地区扩展。拿破仑下台后，这种扩展虽然受到遏制，但一直到1900年《德国民法典》施行，《法国民法典》在德国的莱茵和巴登地区始终生效并受到法院的维护。参阅前引（德）K·茨威格特、H·克茨著《比较法总论》，第190-191页。⒄西方学者一般认为，在西欧各个国家之中，德国是继受罗马法最彻底、最全面的国家。⒅这些词汇中，有些是中世纪时留下的，因为当时英国上层社会使用的是法语，但有些是近代以后传入英国的，如droit international（国际法）、droit administratif（行政法）、benefce dcdiscussion（要求先向主债务人追索债务的权利）等。⒆“每个公民都应当有权做一切不违背法律的事情，除了其行为本身可能造成的后果外，不用担心会遇到其他麻烦。……这是一项神圣的信条，舍此就不会有一个合理的社会”（贝卡利亚著，黄风译《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第69页）。⒇1972年，英国上议院在“克努勒股份有限公司诉检察长”一案中，否定了法院创制罪名的权力，从而肯定了“法无明文规定不为罪”这一法制原则。参阅（英）鲁瞿珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯著，赵秉志等译《英国刑法导论》，中国人民大学出版社1991年版，第11页。

法学论文范文第6篇

法学近代化，是法学研究中的一个重要课题。近几年，我们在法制近（现）代化方面已推出了诸多成果，但对法学近代化问题则尚未展开充分的论述。本文试对法学近代化的模式、法学近代化的内涵及其表现、法学近代化的若干规律等谈点看法，以求教于学界同仁。一法学近代化是自中世纪后期开始的波及整个世界的一场法学变革和进化运动。为了不使人们对本文的论题产生歧义，我们先就法学近代化中“近代”一词作些界定。《现代汉语词典》（商务印书馆1995年版）对“近代”一词的释义为：“1.过去距离现代较近的时代，在我国历史分期上多指十九世纪中叶到五四运动之间的时期。2.指资本主义时代。”由于第一种解释在时间的上下限上与国外有诸多分歧，⑴所以，本文取其第二种释义。⑵换言之，本文所说的“法学近代化”，主要是指法学的（自由）资本主义化，即法学作为一门学术，具有了自由资本主义时代的发展水平和特点。那么，世界各国法学近代化的过程是怎样的呢？限于篇幅，我们仅就世界上几个主要国家的法学近代化状况作些分析。在英国，由于其社会发展的特殊性，其经济、政治和法律的近代化（资本主义化）不是在短时间内、通过激烈的方式，而是在一个漫长的时间内，通过和缓的、改良的方式实现的，与此相适应，英国的法学近代化也是在中世纪封建法学的基础上，通过对传统法学成果的继承和改造慢慢实现的。早在中世纪后期，英国就发展起了比较发达的法学形态。格兰威尔（R.Granville，1130-1190）的《中世纪英格兰的法和习惯》（1187年）、布雷克顿（D.Bracton，约1216-1268）的《关于英国的法和习惯》（1250年）等标志着英国封建法学的成熟与发达。随着英国资本主义的形成和发展，资产阶级革命的酝酿和爆发，16至18世纪的法学家用资产阶级的世界观对封建法律制度和原则作出新的解释，加上同一时期国会大量颁布确立资产阶级原则和内容的新法律，英国的法学开始走上近代化道路。1628至1644年，科克（E.Coke，1552-1634）的《英国法总论》（全四卷）面世。在这部被西方学者誉为英国法百科全书的著作中，科克开始站在资产阶级的立场上，以16世纪的观念，对英国普通法的整体进行了分析和阐述。从而使英国普通法开始走上近代化的道路。⑶1689至1690年，洛克（J.Locke，1632-1704）的《市民政府论两篇》（中文译为《政府论》）发表。在这部划时代的著作中，洛克对保皇党人鼓吹的君权神授和王位世袭以及君主凌驾于法律之上的理论作了全面的批判，对议会制度、自然法、立法权以及权力的分立等作了系统的阐述，从而为英国近代资产阶级宪政体制的确立提供了理论基础，也为建立英国的法理学、宪法学创造了条件。18世纪中叶，英国王室法院首席大法官曼斯菲尔德（Lord Mansfield，1705-1793）运用近代资产阶级的观念，在其所作出的一系列判决中，初步确立起了各项资产阶级的私法原则。而布莱克斯通（Sir W.Blackstone，1723-1780）则在《英国法释义》（全四卷，1765-1769）这部不朽的作品中，进一步用资产阶级的观点对英国的普通法作了全方位的诠释和改造，从而初步完成了英国中世纪封建法学向近代资产阶级法学的过渡。以后，经过边沁、奥斯汀、梅因、戴雪（A.V.Dicey，1835-1922）、梅特兰（F.W.Maitland，1850-1906）等学者的努力，近代英国的法理学、宪法学、私法学和法律史学等也都先后形成，构成了一个较为完整的近代资产阶级法学体系。此外，1758年和1800年，英国分别在牛津大学和剑桥大学开设了用英语讲授的英国法课程（在此之前，只讲授罗马法）。这种大学法学院教育，连同在此之前已经进行了数百年的“法律学院”（Inns of Court，也译为“律师公会”）教育，在英国培养起了一个职业的法学家阶层，使英国法学近代化具有了坚实的基础。在欧洲大陆，法国和德国也在18至19世纪实现了法学的近代化。就法国而言，早在君主专制时期，适应当时商品经济的发展和市民阶级的法权要求，就出现了博丹（J.Bodin，1530-1596）的国家主权理论和朴蒂埃（R.J.Pothier，1699-1772）的私法学理论。这些理论，虽然还带有不少封建制度的影响和痕迹，但却为近代法国资产阶级法学的成立提供了历史基础。1789年， 法国大革命的胜利以及稍后拿破仑统治时期各大法典的制定颁布，为法国近代法学的确立开辟了道路。在革命前夕，孟德斯鸠、卢梭以及罗伯斯比尔等思想家的法律思想的影响下，形成了近代法国的法理学。19世纪中叶以后，艾斯曼（A.Esmein，1848-1913）、狄骥（L.Duguit，1859-1928）、马尔佩（R.C.Malberg，1861-1935）等人的理论，奠定了近代法国资产阶级宪法学的基础。莱菲利埃尔（E.Laferriere，1841-1901）、狄骥、贝泰勒米（H.Berthelemy，1857-1943）以及奥利弗（M.Hauriou，1856-1929）等学者的努力，在法国建立起了近代行政法学。而奥伯利（Aubry，1803-1883）、劳（Rau，1803-1877）、萨莱耶（R.Saleilles，1855-1912）和惹尼（F.Geny，1861-1956）等学者的成果，则确立起了法国近代系统发达的私法学体系。此外，早在16世纪，在法国就形成了一个职业的法律家集团。⑷1679年，法国国王路易十四（Louis X Ⅳ，1643-1715）下令在巴黎大学第一次开始以法语（代替以前的拉丁语）讲授法国法课程后，⑸法学教育迅速在法国各大学中普及。大革命胜利后，法国各大法典在大学中的讲授，进一步促进了近代职业法学家阶层的形成和壮大，并为法国法学的近代化创造了必需的条件。就德国而言，资产阶级革命虽然发生得比较晚，且具有妥协的特点，近代民族国家的建立（即德国的统一）也迟至1871年才得以实现，但法学的近代化却在17世纪就已经开始。普芬道夫（S.Pufendorf，1632-1694）、沃尔夫（C.Wolff，1679-1754）等人的自然法理论，标志着近代法哲学思想开始在德国兴起。康德和黑格尔的法哲学理论，进一步为德国近代法理学和法治国家的确立提供了理论基础。历史法学派的代表人物胡果（G.Hugo，1764-1844）和萨维尼（F.C.Von Savigny，1779-1861），追随者普赫塔（G.F.Puchta，1789-1846），以及耶林（R.Von Jhering，1818-1892）、祁克（O.P.Von Gierke，1841-1921）等学者的法哲学理论，进一步表明了近代德国法理学的博大精深。胡果的《实定法哲学之自然法》（1798年）和《潘德克顿》（1805年），萨维尼的《现代罗马法的体系》（全8卷，1840-1849），以及温德海得（R.Windscheid，1817-1892）的《潘德克顿教科书》（全三卷，1862-1870），确立了近代德国民法学的基本体系。而盖尔伯（C.F.W.Von Gerber，1823-1891）的《德国国法体系纲要》（1865年）、拉邦德（P.Laband，1831-1918）的《德意志帝国宪法论》（全三卷，1876-1882），以及奥托·迈尔（Otto Mayer，1848-1924）的《德国行政法》（全二卷，1895-1896），则分别确立了近代德国的宪法学和行政法学。而17至19世纪海德堡大学和柏林大学等法学院的教育，以及1813至1814年海德堡大学民法教授蒂鲍特（J.Thibaut，1772-1840）和萨维尼之间进行的关于编纂法典的争论，对近代德国法学的发展起了推波助澜的作用。与英、法、德等国这种自发的模式不同，近代美国、日本和中国等国家的法学近代化，则走上了一条移植、改造并日益本土化的道路。美国是一个移民国家，由于与英国的同种同缘，以及社会性质的大体接近，英国法律和法学的移植是不可避免的。比如，奠定美国近代法学基础的肯特（J.Kent，1763-1847）和斯托里（J.Story，1779-1845）的评注美国法的作品，⑹都是模仿英国法学家布莱克斯通的作品而成。从近代美国法学的内容来看，法哲学、行政法学、私法学和诉讼法学等，都受到了英国法学的巨大影响。同时，美国最早的一批职业法学家，或是在英国接受的法律教育，或是在美国自学布莱克斯通的著作而成长起来的。所以，美国法学的近代化，是在英国法学（从形式到内容）的基础上建立起来的。当然，美国近代法学对英国法学的移植并不是无条件的，而是在吸收那些对美国有用的知识的基础上作了不少创新，如美国的宪法学（成文的宪法典、联邦制、三权分立、民主共和国的 总统制以及违宪审查制），几乎都是美国经验的总结和阐发。此外，美国法学院的教育体制和内容、判例教学法等，也都是美国人自己的创造。日本在明治维新以前，在法学研究领域还是封建法学的一统天下。当时法学的主要形态是对幕府颁布的法律的解释以及中国传入的法典的注释，前者有《御成败式目荣意注》、《芦雪本御成败式目抄》等，后者有《明律国字解》、《大明律例译义》、《大明律例谚解》等。明治维新以后，日本开始大规模地移植西方的法律，从1880年至1899年，先后制定了《明治宪法》（1889年）、《治罪法》（1880年）、《裁判所构成法》（1890年）、《刑事诉讼法》（1890年）、《日本民法》（1898年）和《日本商法》（1899年）等。与此同时，也出现了对这些法典的注释学，如伊藤博文的《宪法义解》（1889年）、穗积八束的《宪法大意》和《行政法大意》（1896年）、上杉慎吉的《行政法原论》（1904年），村田保、织田纯一等人的《治罪法注释》（1880年），矶部四郎的《刑事诉讼法讲义》（全2卷，1890年）、金子源治的《刑事诉讼法注释》（全2卷，1891年），牧野英一的《刑法通义》（1907年）、大场茂马的《刑法总论》和《刑法分论》（1909年），梅谦次郎的《民法要义》（全5卷，1896-1900年）。并出现了一批与法典注释学相区别的法哲学、法史学以及国际法学作品。此外，自1877年日本创办帝国大学（东京大学的前身）以后，日本资产阶级型的法律教育也开始起步。从而为日本法学的近代化培养了必需的专业人才。⑺与日本的情况相似，中国的法学近代化也开始于向西方（包括日本）的学习、移植。如1864年，北京同文馆出版了由美国传教士丁韪良（William Martin）翻译的《万国公法》⑻，该书是中国近代第一本法学译著。1903年，中国近代著名法学家沈家本受命主持修订法律的工作。在此后的近十年中，沈家本会同中西，致力改革，陆续引进了西方的宪政、民商、刑事、诉讼等各个领域的立法，并通过开办法律学堂、聘请外国法学教授、组织翻译外国法学著作，推出了中国最早的一批近代型的法理学及部门法学作品，如《法学通论》（织田万著、刘崇佑译，1907年）、《宪法讲义》（美浓部达吉著、王运嘉等译，1907年）、《商法》（志田钾太郎著、陈汉第译，1907年）、《刑法总论》（牧野英一著、卢汝冀译，1906年）、《刑法各论》（袁秋廉编译，1907年）、《行政法》（上海作新社编，1903年）、《国际私法》（夏同和著，1905年）等。但是，由于当时的国情与日本的不同，如中国的商品经济不如日本发达、中国在政治上仍是清朝封建统治阶级掌握实权，而日本已是革新派当权，中国深受儒学正统思想束缚，且在对外学习方面不如日本那样积极，以及日本明治维新的成功，使其上升为当时东方的强国，而中国因鸦片战争、甲午海战等的惨败以及戊戌变法的失败，已沦为半殖民地、半封建的社会，加上中国在近代立法主体、立法目的、立法内容等各个方面与日本的差异，使中国走上了一条极为艰难的道路，法学近代化的任务在近代没有能够完成，而是拖至现代才在形式上初步实现了法学的近代化。⑼从以上回顾，我们可以看到，法学近代化实际上是两种模式：原生型和派生型，⑽前者有英、法、德等国，后者有美、日、中等国。而在后者之中，又可以分为三种情况。一种是美国，它虽是殖民地，但它的主体居民是宗主国的后裔，是同缘民族的殖民统治，它的近代化并无多大障碍。一种是日本，它虽受到西方兵舰、大炮的威胁、不得不与西方列强签订了一系列不平等的条约，但它却是一个以主权国家的身份，积极主动地学习西方，励精图治，改革内部的经济、政治和文化，并在短时间内迅速地实现了法学的近代化。第三种是中国。它的情况既与美国不同，也与日本相区别，所以法学近代化的道路更加特殊。⑾从上述法学近代化的模式中，我们可以抽象、概括出法学近代化的内涵及其一些基本标志。第一，必须形成近代资产阶级的法学世界观。这一世界观，在各个法学家或法学流派的作品中的表述虽然不尽相同，但在如下一些方面，则是一致的：1.法律的渊源或是人类的理性（自然法），或是全体人民的共同意志（制定法），它是社会正义的体现；2.人的天赋的自然权利不可剥夺；3.国家或政府是人们之间通过协商、订立契约的产物。因此，国家或政府如果不能保护人民，人民就有权推翻它；4.必须用法律来治理国家，哪里没有法治，“哪里就肯定不再有政府存在⑿”；5.立法权是最高的权力，具有神圣性，但它不能侵犯公民的生命和财产；6.法律的主要目的是保护私有财产；7.法律制定后必须坚决执行；8.法律面前人人平等；9.法律与自由相联系，没有法律，也就没有自由；10.一切拥有权力的人都容易滥用权力，因此，必须用权力或法律来制约权力。这些对法的基本观念，逐步深入近代社会之中，成为一种法学的世界观（法学观），它决定了法学近代化的基础和方向。正是在这种法学世界观的指导下，资产阶级提出了宪法上的权力分立，国民主权，代议制，公民权利保护；行政法上的依法行政，对国民的救济和补偿；民法上的民事权利人人平?龋接胁撇袷ゲ豢汕址福踉甲杂桑恍谭ㄉ系淖镄谭ǘㄖ饕澹ú凰菁凹韧镄滔嗍视Γ谭5娜说乐饕澹凰咚戏ㄉ系奈拮锿贫ǎ贡缰饕澹笔氯酥饕澹还史ㄉ系墓抑魅ǎQ笞杂桑蕴概蟹绞浇饩龉收耍晕勒秸钦宓模秸械娜说乐饕宓纫幌盗凶什准斗ㄖ圃颍佣狗ㄑУ姆⒄狗⑸嘶贝木薇洹?/P> 第二，产生了系统发达的法律注释法。法学作为一种学术形态，其重要的构成要素是法律注释学，这是区别于哲学、文学、美学、经济学等其他人文科学的重要特点。法律注释学虽然早在古代即已产生，如古代罗马的私法注释学、古代中国的刑法注释学等，即使在没有法典的中世纪英国，也产生了法律注释学即判例法注释学。但近代法律注释学不仅在规模和门类上远远超过古代和中世纪社会，而且其性质也发生了根本的变化，即古代中世纪的法律注释学阐述的是奴隶主阶级（罗马）、封建主阶级（中、英、日等）的世界观、法权要求和法律的基本原则，而近代资产阶级法学世界观阐述的则是资本主义的法权要求和法律原则。而且在古代和中世纪，法律注释学或者依附于神学（西方），或者依附于经学（中国），而近代法律注释学则从神学或经学的体系中解放了出来，并具有了规范化、技术化和科学化的特征。这一点，是近代资产阶级法律注释学与古代、中世纪法律注释学的最大区别，也是法学近代化的一个重要标志。第三，出现了使法学成为一门发达的科学形态所必需的基础法学，其中最为重要的是法哲学、法社会学、法律史学和比较法学。法学是研究法律这一社会现象的学问，当其仅仅局限于探讨什么是法等关于法律自身问题以及注释法律（判例）条文的程度时，它还处在前科学状态，只有当它对法的历史发展过程及其规律、法律与哲学、道德，法律与社会以及各国各民族法律之间的异同等一系列理论问题展开全方位研究时，法学才开始成为一门具有近代特色的真正意义上的科学。当然，法学与其他科学一样，其发展永无止境。现代以来，随着人们对法律与心理、法律与文化、法律与经济等问题研究的深化，又形成了法律心理学、法律文化学、法经济学等新兴的理论学科，从而进一步丰富、充实、完善了法学的内涵。第四，形成了门类齐全、系统发达的各个部门法学。部门法学的概念，严格说来，是近代以后的事情。因为，在古代和中世纪，比如在罗马和中国，事实上还未达到按照各部门分门别类研究的水平。当时，在罗马，除了私法学，还没有形成宪法学、刑法学、行政法学等学科，私法学在人们的眼中就是法学。在中国，情况刚好相反，只有刑法学是比较发达的，在人们的观念中，法学指的就是刑法（注释）学。对法的研究的分工日益细密，门类逐步齐全，是与资本主义商品经济占据主导地位，近代国家机器的成熟发达相联系的。此时，不仅民法学和刑法学更为系统、发达，而且也进一步产生出了宪法学、行政法学、诉讼法学、国际法学等部门法学学科。各个部门法学之间也具有了相对独立性。部门法学的产生和发达，则是法学近代化的一个必然趋势。第五，形成了职业的法学家阶层。职业的法学家阶层在古代即已存在。如在罗马，就曾有过数以百计的法学家群体。但近代形成的法学家，一是由于司法独立、法官终身制（1701年由英国所确立），因而法学家具有前所未有的独立性，这与罗马时代法学家或依附于神职，或依附于皇帝是不同的。二是职业法学家阶层的形成在古代是个别现象（只有罗马国家有），而在近代则是一个普遍的现象。三是古代法学家一般都是多面手，即他们研究的领域涉及当时法律现象的整体，涉及各个领域。而近代以后，随着部门法的出现，法学分科的日益细密，法学家的职业也越来越专门化，除了仍有许多法学上的“通才”之外，法学专才（如法哲学家、宪法学家、民法学家、刑法学家等）也越来越多，这与法学的进步是相联系的。四是由于近代科学技术的巨大发展，以及其他人文科学的勃兴，近代职业法学家所能借助的研究手段、研究方法，也比古代法学家更为丰富、更加系统。第六、普及了大学法学院教育。在古代和中世 纪，法学教育是不发达的。当时的教育或局限于家庭式、私塾式（中国），或仅仅限于行业内部的学徒式（英国），即使象古代罗马那样建立起了法律学校，其规模也是十分有限的。而近代资产阶级登上历史舞台后，在中世纪欧洲大陆法学教育的基础上，开始普及了大学法学教育，英国的牛津、剑桥、伦敦等大学，法国的巴黎、奥尔良、蒙培利埃等大学，德国的海德堡、马尔堡、慕尼黑、柏林等大学，美国的哈佛、耶鲁、弗吉尼亚、宾夕法尼亚、哥伦比亚、马里兰等大学，日本的东京、京都、早稻田等大学都成为近代培养法学家的著名摇篮。即使象中国这种近代落后的国家，在20世纪初叶也纷纷兴办近代式的大规模的法学教育。⒀大学法学教育的普及，不仅是法学近代化的必要条件之一，而且也是法学进一步发展、进化的基础。诚如美国学者伯尔曼将大学对西方法律科学形成（法学近代化）的影响归纳为九个方面：1.大学帮助西方法律科学成就了一种跨国家的特征；2.大学使法律本身具有了一种超国家的术语和方法；3.大学中讲授法律的方法，为消除各种法律渊源之间的矛盾、协调各种法律成为一个完整的体系；4.大学提高了学者在塑造法律中的作用；5.法律由于受到大学其他学科的影响，因而拓宽了研究的领域；6.法学教育的发展，使法律从其他学科如修辞学、政治学等中分立出来，成为一门独立的学科；7.在大学讲授法律的结果，导致了依据一般真理对法律作出批评和估价；8.大学使法律制度概念化、系统化，使其成为融合的知识体系，成为一门科学；9.大学产生了一个职业的法学家阶层。⒁三从上述各国法学近代化的过程以及标志中我们可以看到，不仅原生性国家，如英国、法国和德国，即使是派生性国家，如美国、日本和中国等的法学近代化，也都是与当时商品经济的巨大发展，社会经济的巨大变革相联系的。详细考察各国近代商品经济的产生、发展和壮大的历史，不是本文的主题，这里仅需指出，由于中世纪后期商品经济的发展，市场经济体系的形成，使各国的法律获得了巨大的进步，从而为法学近代化提供了最坚实的基础。前述英国近代大法官曼斯菲尔德、法学家布莱克斯通的作品，19世纪法国的私法注释学派，以及历史法学派的代表萨维尼的《现代罗马法的体系》等，都是试图对当时的商品经济迅速发展以后，社会上出现的诸多新的法律问题和法律关系，以及各种立法的现状作出的理论反映。这里应当指出的是，在派生性国家（如日本、中国等），法学近代化的过程有时往往与近代商品经济的发展同步进行，有时甚至比它还要早。然而，这并不改变法学近代化受近代商品经济发展制约这一基本规律。因为，在这些国家，在商品经济起步时，英、法、德等国的法学已经或即将完成近代化。因此，它们可以将外国现成的法学近代化成果移植进来，马上适用于正在形成发展着的商品经济。但是，这些近代化的法学知识的进一步发展，或在本国扎下根，则有赖于中国商品经济的发展；否则，这些已移入的法学成果也会因商品经济的落后而趋于衰落，或不能扎下根而无法生存，日本用法律摧毁封建制度、发展资本主义商品经济的成功事例⒂，已经从正面说明了这一点。这是法学近代化的第一个规律。各个国家法学近代化的进程，与各个国家的政治解放运动、民族国家的建立相联系。在英国，从17世纪初开始的新贵族和市民阶级与国王之间的紧张对立、斗争，导致了英国资产阶级革命的爆发、资产阶级登上历史舞台，并制定颁布了一系列近代的法律。从革命爆发前夕的《权利请愿书》（1628年），革命中的《人身保护法》（1669年），到革命胜利后的《权利法案》（1689年）、《王位继承法》（1701年），宣告了一系列资产阶级的法制原则，从而为资产阶级全面改革封建的普通法和衡平法创造了条件。也正是在这个基础上，英国的法学走上了近代化的道路，法国和德国资产阶级革命的发生时间、彻底程度虽很不一样，但两国的法律和法学近代化的最终确立，也都分别是在其资产阶级革命或改革成功、近代民族国家建立后完成的。在美国，1776年独立战争的胜利，美利坚合众国的建立，不仅使美国摆脱了英国的殖民统治，使经济获得了迅速发展，而且美国的一切政治改革（或称“政治实验”），如联邦制、总统制、三权分立、公民权利保障等，也均从此时开始。而这些，又要求法和法学为其服务，要求法和法学的近代化。在日本，明治维新的成功，结束了260多年的封建保守的幕府统治，开始了全方位的学习西方、改革国政的进程。虽然，?毡镜淖什准陡锩懿怀沟祝髦挝潞螅毡菊囊幌盗姓胃母铮绶⒉肌巴跽垂拧壁椤⒎铣饨ㄖ醒胝桓耐持危?86 7年12月），宣布“版籍奉还”、废藩置县、铲除地方封建割据势力（1871年），废除封建性质的太政官制，改行内阁制（1885年）等，以及各大近代法典的制定，使日本实实在在地向西方列强靠拢，法学近代化也在这一过程中得以完成。中国的情况要特殊一点，但法和法学的变革也与近代一系列的革命和改革事件息息相关，戊戌变法、向国外派遣留学生、建立同文馆和江南制造局的编译馆、沈家本的立法改革、辛亥革命、中华民国的建立、北洋军阀的统治、国民党政府的建立以及其后的比较系统的法典编纂，等等，均对中国法学的近代化以及其命运发生了重大的影响，并制约了中国法学近代化的进程。近代西方科学文化的巨大进步，为法学近代化营造了良好的氛围。自然科学的崛起，如哥白尼（Coparnicus，1473-1543）的“日心说”，布鲁诺（Bruno，1548-1600）的“宇宙无限说”，伽利略（Galilei，1564-1642）的“物体落地定律”，牛顿（Newton，1642-1727）的“万有引力定律”，以及达尔文（Darwin，1809-1882）的“物种起源”和“进化论”，推翻了千百年来神学对宇宙、人类社会以及人本身的?馐停谷死嗟氖澜绻鄯⑸烁拘缘淖洹＝苎У牡缗喔˙acon，1561-1626）的唯物主义、归纳方法和知识论，笛卡尔（Descartes，1596-1650）的唯理论、演绎方法，洛克的政治哲学，卢梭的社会契约论，康德对旧哲学的批判精神，黑格尔关于否定之否定的事物辩证发展规律和逻辑学方法，以及马克思的历史唯物主义等，为近代社会科学的形成提供了哲学世界观和方法论。17世纪以后西方历史学的巨大成就，如伏尔泰（Voltaire，1694-1778）的对世界历史的整体研究立场和比较研究方法，维柯（Vico，1668-1744）的关于世界的发展具有共同规律的学说，孔多塞（Condoroet，1743-1794）提出的人类依据知识的进步所发展的时期划分理论，兰克（Ranke，1795-1886）的历史应当“展现历史的真情”的历史观念等，为近代社会科学提供了历史基础。而自文艺复兴以来西方文学巨作的不断面世，如莎士比亚（Shakespeare，1564-1616）的《哈姆雷特》，卢梭的《忏悔录》，歌德（Goethe，1749-1832）的《浮士德》，拜伦（Byron，1788-1824）的《唐璜》，司汤达（Stendhal，1783-1842）的《红与黑》，以及托尔斯泰的《安娜·卡列尼娜》等，突出了对人性的深刻剖析，以及对人的尊重。所有这一切，都为近代法学的形成，如法学世界观的产生，对人的权利尊重之法的精神的提倡、法律面前人人平等和法的人道主义思想的普及，以及法哲学、法史学、法社会学等基础法学和各部门法学学科的产生创造了不可缺少的条件。这是法学近代化的第三个规律。法学近代化以法律的近代化为前提条件，并与之相辅相成。在法国，如果没有1804年《法国民法典》的制定颁布，就不会形成19世纪法国私法学。而19世纪法国私法学的发展与繁荣，又为《法国民法典》的修改、进步，并不断适应近代社会，保持其持续的生命力提供了理论基础。同样，近代法国的宪法学、刑法学、商法学、诉讼法学也都如此。在日本，近代法学的各个学科，也都是以各个部门法的发达与完善为基础的。在英美两国，虽然近代以后没有制定系统完善的成文法典（美国有例外，即有成文宪法），但法学近代化以法（律）的近代化为前提的规律并未改变。因为无数带有近代色彩的判例，或者古老的判例中所包含着的适应资本主义发展的原则，为法学的近代化提供了充分的养料。这里，德国的情况要特殊一点。应该承认，19世纪德国的法学是走在世界最前列的。尤其是以胡果、萨维尼、普赫塔、温德海得为代表的“潘德克顿法学”（Pandektenwissenschaft），奠定了近代资本主义民法学的基础。然而，德国的民商法典迟至1900年才施行。换言之，萨维尼等德国法学家是在没有本国的成文民事立法的基础上为世界贡献了一个系统发达的民法学体系的。这似乎违背了法学的发达以立法的发达为前提的规律。其实不然，因为德国法学家在创建近代民法学时，虽然没有本国的民法典，但他们有法国的民法典，有罗马的国法大全。前者一公布施行，就对德国发生了巨大影响。⒃而后者自13世纪后，就一直对德国发生着持续的、全方位的影响。⒄因此，德国的例子，并不能推翻法学的近代化必须以法律的近代化为前提的规律，而且从中我们还可以看到法具有跨时间、跨空间移植（“普适”）属性 的又一个例证。最后，法学近代化也是法学发展演变的必然结果。第一，法学近代化与本国的法律文化传统有着千丝万缕的关系。从以上各主要国家法学近代化的过程中可以看到，英国近代法学是英国中世纪法学的必然延伸，法国近代法学曾经相当程度地吸收了中世纪法国习惯法学的诸项成果，德国近代法学将历史上的日耳曼法学作为其基础之一，日本的情况也一样，封建时代法学的许多原则和观念被包容在近代法学之中。因此，法学的历史，如同一根一环扣一环的链条，法学近代化仅仅是这根链条中的一环，只是这一环的光彩特别夺目而已。第二，法学近代化也是充分吸收外来法学成就的结果。派生性的国家就不用说了，即使是原生性的国家也是如此。法国的近代法学曾深受罗马法学和教会法学的影响。德国的近代法学除受罗马法学、教会法学的影响之外，还深受法国法学的影响。即使是所谓土生土长的英国近代法学，也程度不同地受到了古代罗马法学和近代法国法学的影响。如成为科克和布莱克斯通作品之基础的格兰威尔和布雷克顿的著作，就曾深受罗马法的影响；而近代英语法律概念中所夹杂着大量的法语词汇，更进一步说明了这一点。⒅第三，在法学近代化过程中，任何一项法学成果，只要符合社会发展的规律，就会不受国家、民族、意识形态的影响而被吸收、采纳。比如，罪刑法定主义，是意大利法学家贝卡利亚（Beccaria，1738-1794）提出的一项近代刑法学的重要原则。⒆由于其反映了法学发展的基本规律，迅速为法国、德国、日本等大陆法系国家所吸收，并为英美法系国家所采纳，⒇即使是意识形态与西方国家不同的社会主义国家如中国，也在最近通过的新刑法中明确规定了罪刑法定原则。其他，如近代德国法学家提出的“法人”（juristische person）、“法律行为”（rochtsgeschaft）等理论，也都被大陆法系、英美法系以及社会主义各个国家的民法学所吸收。第四，法学的发展，比法的发展具有更多的、更深厚的人性基础，以及“普适”成分。比如，就法律而言，虽然其优秀者、具有普遍性质者，可以为其他国家和民族所吸收，具有全人类性，但法律中的民族色彩、国家色彩以及意识形态色彩还比较强，因此它的普遍性和全人类性还比较弱，实施起来会有种种障碍。而法学作为一种学术，作为一门科学，它比法律更为抽象，更加具有形而上的色彩，更为超脱（当然，法学也具有阶级性），因而也更具普遍性和全人类性。比如，就三权分立而言，作为一项法律制度，可能会因为国家性质、民族传统、政治体制的差异以及意识形态的不同而未必被大家所采纳。但是，关于三权分立的学问，即关于权力的分立与制约，以及权力之间互相监督，以防止其腐败的理论，则可以为全世界绝大多数国家所接受，至少这一法学成果可以在别的国度中得到介绍、研究。此外，如联邦制、违宪审查制、信托制、物权分类原则，以及宣告死亡的制度等，都未必能为各个国家都接受，成为同一个模式，但关于这些制度和原则的理论、学说，则可以写入各个国家的宪法学和民法学的教科书之中，成为全人类的一笔共同的法学财富。注：⑴在英文中，“近代”一词是用Modern来表示的，但Modern这个词，并不象中文中“近代”一词那么狭窄，它除了表示近代以外，还表示“现代”（如 modern dance，“现代舞”）乃至“当代”（如 modern-day China，“当代中国”），即它是指与古代、中世纪相对的，自中世纪结束直至现在的一长段时间。在日语中情况也一样，日文“近代”一词，既可翻译为“近代”，也可以译为“现代”。⑵严格地说，“近代指资本主义时代”这一说法也是不准确的，因为事实上现在世界上大部分国家仍处在资本主义时代，所以它也贯穿了我们观念中的近代、现代和当代。⑶Sir W.Holdsworth,A History of English Law,vo1.5,PP.489-490.Third Edition,Third Impression,London,1978。⑷（德）茨威格特、H.克茨著，潘汉典等译《比较法总论》，贵州人民出版社1992年版，第150页。⑸沈宗灵著《比较法总论》，北京大学出版社1987年版，第154页。⑹前者的主要著作为：Comment aries on American Law,4vols,1826-1830,后者的作品主要有：On the constitution of the U.S,1833;Commentaries on the confilict of laws,1834;Commentaries on epuity jurisprudence,1836。⑺日本没有和英国的法律学院（Inns of Court）相类似的法律教育机构，近代法学人才除少量是在欧美受的教育之外，主要是在大学法学部接受的教育。⑻该书原书名为Elements of Intemational law，作者系美国著名国际法学家惠顿（H.Wheaton,1785-1848），1835年在美国出版。⑼关于中国法学的近代化问题，笔者已有专论述及，故这里不予展开（参阅拙文《中国古代法学的死亡与再生》，载《法学研究》1998年第2期）。⑽有的学者将前者说成“内源的现代化”（modernization form within），后者为“外源或外诱的现代化”（modernization form without），我认为内涵是一致的。只是他们将美国也列为内源的现代化国家。参阅吕世伦、姚建宗：《略论法制现代化的概念、模式和类型》，载南京师范大学法制现代化研究中心编《法制现代化研究》（一），南京师范大学出版社1995年版，第13-14页。⑾在派生型法学近代化的国家中，还有一个非常典型的国家就是印度。它的情况既区别于中国又区别于日本，因为它已完全沦为英国的殖民地，但它又与美国不同，因为美国与宗主国英国具有同种同缘的关系，而印度与英国并无什么各族和血缘上的联系，因此，印度的法学近代化是又一种类型。可惜的是我们对印度法学近代化的情况所知甚少，尚无法对其作出一个比较完整的描述。⑿洛克著《政府论》（下），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第132页。⒀据汤能松等著《探索的轨迹——中国法学教育发展史略》（法律出版社1995年版，第120-135页）一书的记载，从1895年10月天津中西学堂首开法律教育课程之后，至1909年，中国先后兴办了47所法政学堂，涉及省份达20多个，1909年一年法政学堂在校学生达12282名。⒁[美]伯尔曼（J.Berman）著，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译《法律与革命——西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第195-198页。⒂如1868年设立商法司，规定允许股的买卖自由，1869年，颁布法令废除了藩与藩之间的关税壁垒，打通了国内市场，并允许普通百姓拥有大型船舶从事航运业；1871年，废除了对利息的限制；同年，改革封建等级制度，宣布贵族与平民地位平等，并通过赎买政策，使封建贵族投资工矿企业；1872年，废除了封建领主土地所有制，允许一切人自由买卖土地；同年，建立了国家银行，1874年，颁布股份交易条例；1876年，颁布公司条例，1880年，又颁布了一系列的保险条例。所有这一切，都为1898年民法典和1899年商法典的实施准备了条件。⒃《法国民法典》于1804年自动在德国莱茵河西岸地区（当时为法国领土）生效，1806年后又向莱茵河以东地区扩展。拿破仑下台后，这种扩展虽然受到遏制，但一直到1900年《德国民法典》施行，《法国民法典》在德国的莱茵和巴登地区始终生效并受到法院的维护。参阅前引（德）K·茨威格特、H·克茨著《比较法总论》，第190-191页。⒄西方学者一般认为，在西欧各个国家之中，德国是继受罗马法最彻底、最全面的国家。⒅这些词汇中，有些是中世纪时留下的，因为当时英国上层社会使用的是法语，但有些是近代以后传入英国的，如droit international（国际法）、droit administratif（行政法）、benefce dcdiscussion（要求先向主债务人追索债务的权利）等。⒆“每 个公民都应当有权做一切不违背法律的事情，除了其行为本身可能造成的后果外，不用担心会遇到其他麻烦。……这是一项神圣的信条，舍此就不会有一个合理的社会”（贝卡利亚著，黄风译《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第69页）。⒇1972年，英国上议院在“克努勒股份有限公司诉检察长”一案中，否定了法院创制罪名的权力，从而肯定了“法无明文规定不为罪”这一法制原则。参阅（英）鲁瞿珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯著，赵秉志等译《英国刑法导论》，中国人民大学出版社1991年版，第11页。

法学论文范文第7篇

法学理论论文5100字(一)：日本民事诉讼法学的理论演变与解释方法论论文

摘要解释方法论在日本民诉法研究中并不是显著的命题。长期以来，日本民诉法解释并不特别重视法律条文和立法者本意，解释方法论遵循的主要是利益衡量论，近年始有学者对它提出批判。日本民诉法解释方法论选择既源于民事诉讼法的目的被定位于纠纷解决，也与战后比较法研究中利益衡量论的引入有关。日本民诉法利益衡量论有别于民法中的利益衡量论，也有别于受德国法影响的亲实体法解释方法论，这种方法论并不局限于衡量或分配原被告之间的财产或价值，更多地蕴含了对作为制度利用者的当事人的便利、制度运营者的公共利益、民事诉讼程序的动态发展等要素的考量。

关键词民事诉讼法解释方法论纠纷解决利益衡量论法教义学

引言

法规范的解释是所有法律领域均存在的问题，民事诉讼法亦不例外。但是，与其他法律领域就方法论争论不止的情形不同，在民诉法领域有关解释方法论的讨论以往并不多见。这种状况或许与民诉法规范对象的特点有关。民诉法的诸多规定具有规范法官和当事人等诉讼主体行为的一面，它往往是法官或当事人在面对具体问题时如何行为的指南，并且有时表现为法官个体的行为判断或选择，而很少像实体法那样去向当事人说服或论证裁判结果的正当性。可是尽管如此，为了避免个案中因法官主观而导致诉讼处理的差异，依然有必要获得一定程度普遍性的解释。在寻求这种普遍性解释的过程中，解释方法论的明晰会具有前提性的意义。

一、日本民事诉讼法基本理论的演变

民事诉讼法基本理论的构成具有多元性，在范围上也具有不确定性。囿于论述的重心，这里主要选取诉讼目的、诉讼标的、当事人适格及审理程序等理论构成予以阐述。所以进行这样的选取，主要有两点考虑：其一，这四个方面涵盖了审判的目的、对象、主体和程序四方面要素，足以构成相对独立的程序理论结构，折射出民事诉讼法与实体法在法规范特征及解释方法论上的差异；其二，结合诉讼标的、当事人适格论和审判程序的理论演变，可以窥视出诉讼目的论在构筑基础理论以及解释方法论中的重要作用。当然，基本理论的理解也可以为解释方法论的说明提供范例。

(一)民事诉讼目的论

在第二次世界大战以后，日本民事诉讼法学的核心概念是作为诉讼目的论的“纠纷解决说”及与此相应的基本理论——“程序保障论”。[注]纠纷解决说与德国法上的传统观点“权利保障说”具有重大区别，率先提出这一主张的是时任东京大学教授的兼子一。他认为，权利即便在观念上是存在的，但是在判决确定之前其存在只不过是一种虚像而已，只有在判决确定时权利才能够成为实在的东西，而既判力作为判决的法定拘束力正是基于诉讼终结判决生效时成型的实在性权利(也称为“权利实在说”)。

(二)诉讼标的论

三月章教授基于纠纷解决的民事诉讼目的论，提出了“一次性解决纠纷”的命题。这一命题被扩张至具有判决效力的法院判断之范围(判决效力的客观范围)上。第二次世界大战后的日本民事诉讼法学三大论争包括“诉讼标的论争”(20世纪50年代后期到60年代前期)，“争点效论争”(1965年前后)以及“证明责任论争”(70年代后期到80年代前期)，其中前两个正是关于判决效力客观范围的论争。

(三)当事人适格论

无论是新诉讼标的理论还是争点效理论，都是通过扩张判决效力的客观范围来寻求更有效地、一次性解决双方主体之间的纠纷。但是，由于民事诉讼所解决的纠纷不可避免地具有超越双方当事人主体内部而呈现出社会扩散性的特点，纠纷解决说试图把受判决效力拘束的主体范围(判决效力的主观范围)扩张到诉讼当事人之外的第三人。

(四)审理程序论

以上分析可以看出，通过对诉讼目的论和判决效力论的考察来展开当事人论、诉讼标的论(或诉讼构造论)是日本民事诉讼法学历来最为关注的研究课题。当然，其后的民事诉讼法学发展对有关审理程序的规律也逐渐予以关注，形成了释明权论、程序裁量论、上诉审理构造论、尤其是证明责任论争等庞大的研究领域。特别是近几年，在法院于实体问题上的诉讼指挥权和释明义务以及争点整理程序中主导作用日趋明显的当下，如何切实地去实现诉讼运作过程中的当事人主义；在坚持辩论主义原则的大前提之下，基于何种理由、能够多大程度地让不负证明责任的当事人承担事案解明的义务，这些均是日本学者格外倾注精力研究的课题。[注]与民事诉讼中其他领域相比，审理程序领域涉及众多诉讼指挥等法院裁量权的问题，所以自然会呈现出相对多样化视角的解释方法论。

二、日本民事诉讼法的解释方法论

基本理论的演变与解释论的发展具有一定程度相互交织的关系，一方面基本理论的发展脉络可以透视出解释论方法的选择，另一方面某些基本理论上观点的选取也决定于一定的解释方法论。这些在日本民事诉讼法的解释方法论上均一定程度上得以体现。

(一)法律条文及立法者本意的作用

多大程度地拘束于法律条文及立法者的本意，往往是影响法学解释方法论的重要因素。这一点在日本民法学界尤其明显，对法律条文及立法者本意作用的评价造就了解释方法论成为具有牵动整个民法学界的单独命题的契机。具体而言：[注]日本民法学界在二战前一边倒地继受了德国的学说和解释论。但由于日本民法典的立法过程兼受法国法与德国法要素的影响，由东京大学星野英一教授在二战后提出了“以德国法的理论框架来解释源于法国法的民法条文并不适当”的主张，并强烈地指出应当在确认立法者本意以及各个法律条文在母国法的规定这一基础上，建立对现行民法进行解释的方法论。星野教授反对纯粹的学术继受、重视法律条文及立法者本意的观点引发了日本民法学解释方法论的激烈论战。当然，如下文，星野教授在此基础上进一步提出的利益衡量论对后世民法学界的影响更为深远。

(二)利益衡量论

民事诉讼法解释方法论在日本法上虽然没有民法学领域如此炽热的争论，但解释方法论的运用依然会存在，尤其新堂教授的利益衡量论深刻地影响到日后的日本民事诉讼法学说并不同程度地波及实务。

1.纠纷解决与功能性考察方法论

新堂教授在利益衡量论的形成上，受三月章教授影响较大。三月章教授在批判性地继承兼子理论并论述自己的纠纷解决目的论时，明确提出了自己对民事诉讼法的考察方法。即不采取以“实定诉讼法”为前提条件对诉讼法规范进行逻辑上、体系上说明的考察方法，而是致力于考察“制度的应然状态”。这种方法被称为“目的论或功能性考察方法”。[注]由于它是从民事诉讼目的出发的解释方法论，是以纠纷解决为中心，所以很容易将人们的注意力转移到迅速解决纠纷的必要性上，从而弱化包含于程序法规范中的实体权利保护价值。很自然地它也会滑向利益衡量论，亦即根据各种利益的比较衡量，得出解释的结论。

2.新堂利益衡量论的登场

利益衡量论被新堂教授作为明确的方法论意识运用于对新诉讼标的论、争点论的分析。这被认为是真正意义上的“程序法解释论”在民诉法学界的正式登场，被誉为日本民事诉讼法学说史上最具有方法论意识的学说。[注]新堂理论涵摄的利益衡量论主要是为与传统的演绎形式逻辑的“三段论式”法律解释方法对立而提出的方法论。相对于三月章教授的功能性考察方法，新堂教授在重视当事人主体性上有飞跃性的发展，相比公共和制度运营利益更强调当事人诉讼便利等诉讼制度利用者的利益。

与民法中的利益衡量论不同，新堂教授的利益衡量论并非局限于作为诉讼当事人的原被告之间财产或价值分配上的利益。即，除了传统意义上的利益衡量，新堂教授的利益衡量论更多地蕴含了考量作为制度利用者的“当事人的便利”“制度运营者的利益或其他公共利益”“民事诉讼程序的动态发展”等要素。[注]

举几个典型例予以说明。对于不具备诉的合并要件的反诉是作为驳回起诉处理，还是作为独立的诉受理？如果从确保诉讼程序运作统一性及法院的利益这一视角进行解释的话，既然不具备诉的合并要件就只能驳回起诉。但是，考虑到当事人重新起诉、另行起诉的负担等为诉讼制度利用者的当事人便利角度来看，应当作为独立的诉来受理。

3.利益衡量论的普及

日本民事诉讼法学界普遍认为，新堂教授的利益衡量论是现今日本民事诉讼法学通用的方法论，被广泛地运用于具体问题的解释，并且尤其为高桥宏志教授继承和发展。这种状况与民法学界形成鲜明的对比。在日本民法界，由于加藤教授和星野教授提出的利益衡量论中用以衡量的利益的具体标准或价值序列不存在，同时因为这种方法论不区分发现的过程与正当化的过程，平井宜雄教授对其提出了强烈的批判，由此引发了20世纪80年代日本民法学界关于解释方法论的另一次论战。

实际上，新堂利益衡量论也并不是没有受到任何批判。深受德国法影响的松本博之教授近年来就对三月章教授的功能性考察方法论，尤其是新堂教授的利益衡量说提出了强烈批判。

然而，除松本教授外，目前日本民诉法学界的主流学者所思考的还是如何去弥补利益衡量论的缺陷而不是废弃利益衡量论。并且，支持利益衡量论的学者们很少把解释方法论作为独立的命题进行讨论，所考虑的只是在展开具体问题的解释时如何运用进行利益衡量的问题。究其根源，或许还要重回到前文所述：诉讼目的纠纷解决说在基本理论演变中的核心作用和支配性地位，民事诉讼法与民法等实体法在规范对象方面存在的差异，制度利用者即诉讼当事人的便利在价值序列方面的相对优越性等。

(三)亲实体法解释方法论及其他

值得一提的是，松本教授在对利益衡量论提出上述强烈批判的基础上，提倡了应当遵循民事诉讼的特性进行法解释。松本教授认为，民事诉讼目的应当遵循德国的通说将实现和保障实体权作为目标，因此，在民诉法适用产生疑问时，应以合乎实体法目的的方法就疑问做出解释。[注]具体而言，松本教授主张首先应当选择亲实体法的解释方法。所谓亲实体法是指在适用诉讼法规范时，在可能的多种解释中应当优先选择最符合实体法要求的解释理论。例如，对于固有必要共同诉讼，松本教授坚持传统的管理处分权说。

三、实务、判例

实务和判例对日本民事诉讼法学方法论具有相互交织且广范的影响。

(一)实务与学说的互动

竹下守夫教授曾经在日本民事诉讼法学会五十周年纪念大会的主题报告中，就民事诉讼实务与学说的互动指出：[注]在判决效力的范围等领域，民事诉讼法学界的通说与实务的主流观点之间出现了相当深的“裂痕”，但在审理程序领域，学说与实务之间进行了珍贵的相互交流与共同作业。在审理程序领域必须提及的就是所谓实务解释的出现。2006年法科大学院设立之后，随着来自实务一线的实务家在法科大学院占据教职，逐渐可以看到实务教员从实务适用的现实性、运用的便利性、诉讼经济等实务运用层面支持旧诉讼标的论，反对争点论等的观点。

不过，实务对学说影响更大的是在另一个层面。上文竹下教授指出的判决效力理论的“裂痕”大概是指，新诉讼标的理论和争点效理论在学术界虽掀起了热议，但最终两者都没能在司法实务中被采纳。[注]但是，不管结果如何，日本民事诉讼法研究者通常都倾向于认识和分析司法实践，在此基础上进行解释论、立法论研究并对实务的“应然方向”提出建设性意见。[注]实证调查是日本民事诉讼法界长期以来为正确认识实务场景和需求采用的方法。迄今为止的代表性业绩为以竹下守夫教授为代表的民事诉讼法学者小组主导的“民事诉讼的计量分析”。

(二)判例与解释方法论

判例与解释方法论的关系体现在两个方面上：其一，如“先例具有事实上的拘束力”这一术语所表现的那样，判例理由中运用三段论的法律适用部分正是法律解释操作的结果。由前述分析可以看出，利益衡量的解释论过程虽非在所有问题领域均存在，但是在民事诉讼的判例中却是相对被广泛地接受的。其二，法律欠缺时通过裁判的法律创造。目前，由于民事裁判中不允许法官拒绝裁判，所以坦率地承认法律存在着欠缺，由法官以制定法的现有条文为基础，基于衡平地考量去形成具体的裁判规范在日本法上没有障碍。

四、外国法研究

如学界一般所认知，日本民事诉讼法具有大陆法系和英美法系交叉的特点。近代法律继受时期，日本完全继受的是德国民事诉讼法典及其理论学说。二战之后，受美国法影响，日本民事诉讼法进行了数次修改。外国法研究背景对日本民事诉讼法解释方法论也施与了一定的影响。二战后，在新堂教授、谷口安平教授、吉村德重以及三木浩一教授等有过美国留学经历的学者们的影响下，程序保障等美国法的思想或程序运作论(procedureadministration)及案件管理(casemanagement)等观点融入日本法，为学界带来了极大的活力和刺激。

法学理论毕业论文范文模板(二)：中国特色社会主义法学理论体系的智识创制论文

【内容摘要】每一种历史类型的国家都有其相应的法律制度，而每一种法律制度的产生和发展都形成了相应的法学理论，这种法学理论又指导着该国家的法律制度建设不断走向完善。法学智识的科学整合就是将中国特色社会主义法学理论知识有机地融合起来，使之具有较强的科学性、条理性、系统性，必要的时候需对原有的法学知识进行体系重构，并以此形成系统完整、逻辑严密的新时代中国特色社会主义思想科学理论体系。中国特色社会主义法学理论的价值追求和哲学根基，则构成了中国特色社会主义法学理论体系的内在基础，它们是中国特色社会主义法学理论体系之基本构成的精神和灵魂部分。在法治社会发展领域，确立什么样的发展观来看问题，是中国特色社会主义法学理论体系建设中所面临的重大课题。中国特色社会主义法学理论体系既是描述性的，也是规范的。法学理论体系的科学与完备将直接影响着新时期法治人才培养的质量，决定着全面推进依法治国、全面深化改革的广度与深度。

【关键词】中国特色社会主义法学理论体系智识创制整合与完善诠释和判断

党的十八大以来，新时代中国特色社会主义法学理论将我国法学理论体系建设推向了一个新境界，开启并推动了我国法学教育改革的新进程。就中国特色社会主义法学理论的深层意义来说，它蕴涵着关于马克思主义法学的丰富概念和思想理念，即作为世界法学理论体系下的中国特色法学理论体系。2016年5月17日，在哲学社会科学工作座谈会上的讲话中指出：“着力构建中国特色哲学社会科学，在指导思想、学科体系、学术体系、话语体系等方面充分体现中国特色、中国风格、中国气派。”中国特色社会主义法学理论体系是中国特色哲学社会科学体系的重要组成部分，也是中国特色社会主义理论体系的内在组成部分。构建中国特色社会主义法学理论体系，事关全面推进依法治国的时代使命，以及建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家的总目标。报告明确指出，“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家，发展中国特色社会主义法治理论，坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，坚持依法治国和以德治国相结合，依法治国和依规治党有机统一，深化司法体制改革，提高全民族法治素养和道德素质。”我们知道“法学远非是一个自治的学科，它无法独立于政治学。”〔1〕因此，如何运用我们的智识创制符合中国社会发展的中国特色社会主义法学理论体系，完成中国特色社会主义法治建设这一重大历史课题，是新时代法律人的根本使命。

一、中国特色社会主义法学理论体系是国家智识的集中体现

法律发展的历史表明，每一种历史类型的国家都有其相应的法律制度，而每一种法律制度的产生和发展都形成了相应的法学理论，这种法学理论又指导着该国家的法律制度建设不断走向完善。“‘中国特色’表达了我国法学理论体系的基本风格，表明我国法学理论体系与其它国家法学理论体系的国别差异。”〔2〕当然，它不是凭空产生的，而是马克思主义先进理论和中国具体实践有机结合，不断推陈创新的结果。因而具有强大生命力的理论体系。在深入推进马克思主义理论和中国法治实践相结合的过程中，我国法学理论建设取得了不俗的成绩；特别是自改革开放以来的40年中，在马克思主义中国化及其法学研究越来越得到重视的情况下，中国特色社会主义法学理论建设不断推进，已然成为引领中国法治建设的指导性思想。

（一）中国特色社会主义法学理论体系是世界法学重要的理论体系之一

中国特色社会主义法学理论是世界法学理论体系上独具一格的理论体系，他与西方那种将法学理论体系建立在各种学术流派基础上的法学理论不同，他是以马克思主义法学思想为指导，坚持中国特色社会主义法治建设的方向，坚持走中国特色社会主义法学理论发展道路的理论思想。中国特色社会主义法学理论体系将马克思主义法学原理的一般性、普遍性和中国法治建设现实的特殊性和具体性进行有机结合。立足于中国法治建设现实的特殊性和具体性，把中国社会主义法治的现实需求和法治的中国道路作为中国特色社会主义法学理论体系的存在基石和实际支撑，他是世界法学理论体系中一个重要的法学理论体系。

首先，中国特色社会主义法学理论体系是立足中国本土的法学理论体系。因为最好的法学理论只有深深培植于本国的土壤，才能得到社会的认可。中国特色社会主义法学理论体系是关于中国法治问题的思想理论体系，其离不开对中国自身民主和法治建设问题的关注和回答，它能够较为系统地回答建设中国特色社会主义法治国家要面对的一系列理论上和实践中的真问题。“问题导向”已经成为中国法学理论生长、发展的动力源泉。中国特色社会主义法学理论及其体系的建构基础就是中国法治的本土实践。自从党的十一届三中全会以来，我国的改革开放已经过了四十年的历程，在这中间，我们在探索建设社会主义法治国家的过程中创制了具有一定系统性的法学理论体系，而所有这些都建立在“能力进路”的方法论上。“能力进路为法律和公共政策提供了更合理的指导。”〔3〕

其次，中国特色社会主义法学理论体系是与时俱进、不断发展的法学理论体系。这是指中国特色社会主义法学理论体系根植于中国特色社会主义法治建设和法学研究的不断发展及其实际需求，和人民群众对美好生活的向往。它是随着中国特色社会主义法治实践和法学研究的不断推进而与时俱进的理论，其源于时代的迫切需求；反过来也促进中国社会主义法治建设、法学研究和法学教育事业的发展。从中国当代的法治建设实践来看，依法治国，建设社会主义法治国家已经成为我国的治国基本方略。在法治成为治国理政的基本方式之语境下，全面实施依法治国业已是中国国家和社会建设的奋斗目标。在这不断演进的历史进程中，中国特色社会主义法学理论也将历经新的发展、完善与提升。

总之，中国特色社会主义法学理论体系作为马克思主义法学基本原理和中国特色社会主义法治实践、理论相结合的必然产物，既是对世界优秀法治文明成果的积极吸收和借鉴，也是在中国本土国情上建构和演绎出的新理论体系。它是中国人民在以马克思主义法学作为指导思想建设社会主义法治国家进程中所形成的新的法学理论体系，具有科学性、中国性和实践性的特点。

中国特色社会主义法学理论体系既体现了马克思主义法学的一般原理，又体现了法学理论的中国性和时代性，还是在坚持马克思主义法学理论为指导思想的基础上，遵循法治理论和法学研究的一般规律并结合中国的现实国情和社会主义法治建设的特殊性而形成的法学理论成果。这些新探索与新成果既是中国特色社会主义理论体系的组成部分，又是一种内含中国法治道路和法学发展趋势的法学理论体系；既源自于中国特色社会主义法治建设的实践需求，又勾画出中国特色社会主义法学理论体系的基本框架。最终在实践中指导着我国法治社会建设，引导着中国法学研究和法学教育的未来走向。

（二）中国特色社会主义法学理论体系经历改革开放四十年而渐趋成熟

中国特色社会主义法学理论是由从事法律研究和实践工作的各界人士共同创制的〔4〕，其前提是对马克思主义法学理论的确信，这种确信是对人类历史发展经验性观察而作的理论阐释。其实“研究课题的选择不是偶然的，它常常受到主观性和阅读因素的影响”。〔5〕马克思主义法学理论经过与中国当代法治实践的反复结合，并由此形成了适合中国国情和法治发展道路的中国特色社会主义法学理论体系。中国特色社会主义法学理论体系主要包括毛泽东思想和中国特色社会主义法学理论两个部分。其中，毛泽东思想对新中国成立后的法治建设起到了根本性的指导作用，而中国特色社会主义法学理论则是在新时代形成的并对中国法治实践起根本性指导作用的法学理论。

中国特色社会主义法学理论体系作为马克思主义法学理论在新的历史阶段进一步中国化的产物，是与党的十一届三中全会以来的中国特色社会主义法治建设的历史沿革相辅相成的，是改革开放四十年来我国法治建设和法学研究的指导思想。如果以社会主义理论体系的发展为坐标，中国特色社会主义理论的每一阶段性成果都包含着相应的法学理论；换言之，中国特色社会主义法学理论体系正是中国特色社会主义理论体系的重要组成部分。

从发展阶段上看，中国特色社会主义法学理论体系的形成与发展包括四个时期，每个时期都有其前后相继的内容：党的十一届三中全会之后作为邓小平理论重要组成部分的邓小平法制理论、党的十三届四中全会之后以江泽民为核心的第三代中央领导集体提出的以依法治国战略思想为主线的新时期法治理论、党的十六大之后以胡锦涛为总书记的党中央在科学发展观指导下所提出的深化依法治国的思想，以及党的十八大以来形成的作为新时代中国特色社会主义思想重要组成部分的新时代法治思想。

改革开放近四十年来，中国特色社会主义法学理论体系作为中国特色社会主义理论体系的重要组成部分，在不同的历史时期表现出不同的面相。中国特色社会主义法学理论体系的不同发展阶段都是马克思主义法学中国化的产物和具体体现，其各自包含着诸多深刻的关于法治或法学的观点、命题、思想和理论，其本身既是中国特色社会主义法治建设和法学研究的理论总结和思想升华，同时又是中国特色社会主义法治实践和法学研究的理论坐标与指导思想。

二、中国特色社会主义法学理论体系是对原有法学理论的整合与完善

法学智识的科学整合就是将中国特色社会主义法学理论知识有机地融合起来，使之具较强的科学性、条理性、系统性，并根据实践需求对原有的法学理论进行体系完善，以此形成系统完整、逻辑严密的中国特色社会主义法学理论体系。中国特色社会主义法学理论体系在内容构成上大致可以厘定为以下三个方面的理论体系：以中国特色社会主义法和国家的一般理论为核心的法学理论、中国特色社会主义的全面依法治国理论，以及中国特色社会主义的法学学科建设和法学教育理论。这些法学理论中的大部分诞生于和马克思法学思想的极富创意的对话，这些对话再现了马克思主义法学的永久生命力。

（一）以中国特色社会主义法和国家的一般理论为基础的法学理论

“人的认识是基于观察和思考的共同作用。理论这个词指对特定事物的大量观察、经验和陈述进行系统地收集和整理。”〔6〕自改革开放以来，关于国家、法律和政党的关系的争论并没有形成过共识。这不仅是一个法治问题，更是一个政治问题；不仅是一个理论问题，更是一个实践问题。正如所指出，“党和法的关系是一个根本问题，处理得好，则法治兴、党兴、国家兴；处理得不好，则法治衰、党衰、国家衰。”〔7〕“只有在党的领导下依法治国、厉行法治，人民当家作主才能充分实现，国家和社会生活法治化才能有序推进。”〔8〕中国特色社会主义法学理论体系必须从历史与现实、理论与实践的结合上，科学理性地回答这些关系问题。

1.法和国家的一般关系

法和国家具有千丝万缕的联系。就起源而言，法和国家均是在社会出现私有制和分裂为阶级的过程中，为了控制个人之间、阶级之间的利益冲突，维护社会的存在而产生的。〔9〕就当今社会的发展而言，法和国家是不可忽视的存在，二者之间具有以下关联。

首先，法和国家相互依存、相辅相成。虽然每个国家的历史传统与风俗文化不同，但每个国家均运用法律确立本国国体、政体、政府对于社会公共事务治理的权力、公民与公民之间的权利与义务、公民与国家之间的权利与义务等事项。就本质而言，法和国家均为上层建筑的组成部分，共同取决于生产力的发展与社会的经济基础，同时共同反作用于生产力与社会经济的发展。因此，法和国家的发展遵循共同的规律：一方面，法是国家权力体系的一个部分，法就是国家权力运行的一种方式，此即法的国家化；另一方面，现代国家权力是通过法才得以组织起来并加以完善的，国家权力以法的形式进行运行，此即国家的法律化。〔10〕

其次，国家对于法起到支持和保障的作用。法并不是凭空产生的，须由国家立法机关创制。然而，立法机关的产生是以国家政权的建立为政治前提。因此，国家政权的建立与稳定是法得以平稳创制的前提条件。一个国家法律体系的形成和完善需要国家权力遵行国家经济现状与经济运行规律而进行科学合理的运用，表达和实现社会利益和统治阶级的意志。此外，法在一国领域内得以遵守并正常运转需要国家强制力的保障。没有国家强制力的参与，没有对违法活动的制裁与惩治，法只能停留在纸面，沦为一纸空文。国家强制力作为法的后盾，为“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”提供了必要的现实条件。

法对于国家权力起到支撑和制约作用。首先，法确认国家权力的合法性并规定国家权力配置和运行规则，各国宪法均以根本法的形式确认国家政权的组成方式与公民的基本权利义务等内容。其次，法制约和监督国家权力的运行，国家权力的运行不能背离法的规定，各级政府部门与其他国家机构的活动均应受制于法的监督。最后，法有助于提高国家权力的运行效率，各部门之间的协调与配合需要法作出具体规定，明确各部门之间的权力边界与相互配合的义务，同时禁止国家权力行使的任意性与武断性。

2.国家、法律和政党的关系

政党是由公民组成的参与国家政治生活或以竞选执政为目标，为实现其政治目的与价值追求而组成的政治团体。它具有鲜明的阶级属性，具有明确的政治目的与政治理念，一般具有一定的组织机构、一定的组织成员和职业政治领袖，有一整套争取或实行其政治统治的纲领和政策。

政党与国家之间具有紧密的联系。政党产生的目的是通过掌握或分享国家政权的方式参与国家治理。政党已成为现代国家政治的核心要素。纵观世界各国，无论是一党执政、两党执政或多党执政，政党处在公民与政府之间，在某种程度决定了国家的政治体系。各政党成员出于对政治理念的追求，多数供职于国家立法、行政、司法等部门。若政党与政府之间建立良性的互动关系或者政党掌握国家政权，该政党可以将其政治理念或所代表的利益诉求付诸实践，促进国家与社会的发展。

然而，政党也有可能造成国家分裂、社会动荡，特别是在野党强烈反对执政党的执政理念或各政党联合反对国家重大事项决策时，如何处理政党之间的矛盾或如何处理重大事项决策过程中的僵局尤为重要。因此，传统观点认为，一党执政有利于国家的一体化，两党制或多党制可能造成政局动荡。实际上，党派结构应适应于社会结构，无论是一党制或多党制，均应与国家社会与历史发展相结合。就此而言，我国的社会结构和历史现实决定了应实行由中国共产党领导的多党合作和政治协商制度。

政党的存在与发展不能逾越本国法律的规定，同时政党以参与国家政治生活的方式影响着法律的制定与实施。目前，多数国家法律对本国政党的创建、发展等事项作出了明确规定。虽然诸如美国与英国等个别国家没有以法律形式对政党作出规定，但历史发展过程中所形成的惯例已确定了政党在国家政治生活中的地位。无论是以成文法律规定还是以惯例形式规定确立了政党的政治地位，政党的活动与行为均需在本国法治框架下进行，接受本国法律的监督。这尤其表现在政党章程不得违反本国法律，政党内部腐败问题同样应接受法律规制，政党经费来源和支出均应符合法律规定等。因此，法律对政党活动与行为具有调控作用。同时，政党按照其章程所开展的活动与行为受到本国法律的支持和保护，任何个人、团体或国家机构不应阻碍政党按照党章所从事的合法行为，不因政治理念的不同而对依法行为的政党成员进行人身迫害。政党通过向国家各个机构输送精英的方式影响国家政治活动与安排，特别是就国家立法活动而言，政党成员在参与立法过程中所阐述的立法意见通常与政党意志保持一致。〔11〕

3.国家法律与党内法规的关系

国家法律亦可称之为国法，是由国家立法机关按照法定程序制定的在一国范围内普遍适用的具有强制约束力的法律规范的总称。国法是国家统治阶级意志的体现，必须用语规范严谨、坚持公开原则、保持法律的稳定性与可预期性。〔12〕中国共产党党内法规简称党规，是规范党组织的工作、活动和党员行为的党内规章制度的总称。〔13〕党规体现了中国共产党的意志，调整党的组织与党员内部之间的权利义务关系，具有明确性、规范性、纪律性等特点。

党内法规与国家法律相比较，就制定主体、调整对象和效力范围而言，均有明显的不同，两者系性质截然不同的行为规范体系。前者是党的特定组织制定的、调整党组织和党员行为的、适用于党内的行为规范；后者是特定国家机关制定的、调整自然人、法人和其他组织及国家机关行为的、适用于国内的行为规范。〔14〕我们认为，国法是党规制定的准则，党规不能违反国法，但党规可以上升为国法。

党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中指出，“党规党纪严于国家法律，党的各级组织和广大党员干部不仅要模范遵守国家法律，而且要按照党规党纪以更高标准严格要求自己”。〔15〕可以说，党规严于国法，党规对党员尤其是党的干部提出了更高、更严的要求。党员不仅需要遵守国法的规定，更应严格符合党规的要求；党员不仅应具备普通公民所具有的道德和修养，还应追求更高的素养和情怀，成为普通公民学习的榜样。但是，党规严于国法并不意味着党规可以凌驾于国法之上。依法治国、依法执政要求中国共产党必须遵守法律规定，党规必须符合法律要求：一方面，党规不得逾越国法，不得对专属于国法规定范畴的事项作出规定；另一方面，党规不得作出与国法相反的规定，尤其不能违反宪法和基本法律的规定。

“思考总是以作者当时的认知状态、价值观及其‘世界影象’，即世界观的立场为出发点，理论与作者的意图和政治目的息息相关。”〔16〕建立法治国家，实现现代国家和社会生活的良好法秩序，既需要树立宪法和法律的至上权威，也需要党规、道德、习惯等其他社会规范的助力。作为执政党，依法执政要求党规不能违反宪法和法律的禁止性规定，国法由此构成党规的底线。针对党员尤其是党员干部的行为所提出的进一步要求，都应该属于法律许可的自由空间。所以，立足于宪法和法律的权威，实现不同社会规范的协同整合，是依法执政、依法治国和建设法治国家的必然要求。〔17〕

（二）中国特色社会主义的全面依法治国理论

党的十八届四中全会提出了一个非常重要的思想：全面推进依法治国的总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。中国特色社会主义法学理论体系的提出，对于新中国的法治建设、民主政治建设而言是一个重要的突破。它为法治国家建设提供了创新思路；同样，对于法学这门学科而言也是一个全新的概念，并由此推动中国特色社会主义法学理论的体系完善。

1.法治国家、法治政府和法治社会一体建设理论

现代意义上的法治国家，通常含义是国家权力，特别是行政权力必须依照法律行使。法治政府的含义通常是指政府在行使权力、履行职责的过程中坚持法治原则，严格依法行政，它要求各级人民政府有权必有责，权力与责任是紧密相联不可分割的。法治国家、法治政府与法治社会的一体建设理论作为一种全新的法治战略目标提出，为我国法治现代化建设指明了前进的方向。厘清法治国家、法治政府与法治社会之间的逻辑关联，保持三者平衡、协调发展，才能使一体化建设实现事半功倍的效果。

从法治国家与法治政府的关系来看，建设法治国家是建设法治政府的前提：首先，法治政府是依法行政的政府；其次，法治国家的建设是制约政府行为，规范行政权力行使的重要前提；最后，法治政府的依法行政依赖于中国共产党的依法执政，而党的依法执政是法治国家的必然要素，所以法治国家是法治政府建设的前提条件，如果没有法治国家，法治政府只是一席空谈。与此同时，建设法治政府是建设法治国家的关键：首先，政府执掌国家的行政权力，作为公权力其本身最易侵害公民所享有的个人自由和权利，所以法治的关键是控制公权力，规制国家的行政权力，只有将法治政府建设好，才能进一步谈及如何建设好法治国家；其次，从政府职能层面来讲，它不仅是公权力的享有者，也是为广大人民服务的公共职能部门；最后，法治国家的实现水平在很大程度上取决于法治政府的建立水平。

从法治国家与法治社会的关系来看，法治国家的建设是法治社会建设的基础性条件：法治国家为社会公权力的运作提供了良性保障，现阶段我们已经摒弃了国家对于社会的绝对性操控，但是社会公权力也需要得到良好的约束，最有效的方式就是通过国家监督途径实现。单纯依靠社会公权力组织的自律性还不足以实现权力的良性运转，所以法治国家的建设为法治社会的发展创立了基础性的条件。与此同时，法治社会的建设又是法治国家建设的必要性条件。首先，法治国家的建立要立足于社会的大环境之中，离开社会的依托法治国家将无所适从；其次，法治社会的建设将推动法治国家有关制度和机制的完善；最后，法治社会的建设是让广大社会成员最真切感受到法治魅力的途径，生活在一个依法、有序、和谐的社会环境中，人人信仰法律、崇尚法律、遵守法律，将为法治国家的建立注入新的活力。

从法治政府与法治社会的关系来看，法治政府的建设是法治社会建设的保障：首先，社会的法治化水平依赖于政府的法治化水平，政府作为社会公共事务的管理者，社会发展成什么形态，政府起到不可推卸的责任；其次，政府是维护社会公平正义的关键因素，公平正义是法治社会最基本的要求，而这种公平正义能否实现取决于政府的行为；最后，政府是社会秩序的引领者和守护者，良好的社会秩序，是法治社会建设的内在要求。同时，建设法治社会是法治政府建设的目标：我们是人民主权的国家，民主是我们一直所追求的目标，一切的法律制度、国家体制最终都要回归到人的身上来，让人民的幸福感增强，人人安居乐业是亘古不变的思想，所以创立一个法治化的社会也正是我们法治政府的建设目标。

2.党的领导、人民当家作主与依法治国有机统一理论

在党的十六大报告中，江泽民同志提出：“发展社会主义民主政治，最根本的是要把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来。”〔18〕由此，通过党内最高级别文件的形式确认了党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一的理论（以下简称“三统一”理论）。之后胡锦涛同志和同志又进一步丰富、发展了这一理论的内涵，使其成为了中国特色社会主义法治理论中的一个重要组成部分。“三统一”理论由三个密切联系、不可分割的部分组成，这一理论从中国实际出发，在改革开放已经进入“攻坚期”“深水区”的大背景下，为中国特色社会主义法治建设指明了方向。只有不断坚持“三统一”理论，才能使社会主义民主政治不断发展、永葆活力。

首先，党的领导是人民当家作主和依法治国的根本保障。党的领导是人民当家作主的根本保障，既体现在夺取政权阶段，也体现在夺取政权以后。在社会主义国家，国家权力被认为是人民通过阶级斗争得来的，在中国，正是中国人民在中国共产党领导下通过不断的阶级斗争从敌人那里夺取了国家政权。今天的中国，也正是中国共产党利用执政优势、组织优势和思想政治工作优势，对各种利益关系加以调整，才没有出现盲目地追求形式上的民主而导致金钱政治、社会不公正乃至国家分裂。〔19〕那么，为什么又说依法治国离不开党的领导？这是因为，法是国家意志的体现，由国家强制力保证其实施。离开了国家政权，法就失去了存在的依托。〔20〕从法与政治关系的现实角度来看：一方面，法势必要受政治的制约，一国的政治制度直接决定着一国的法律体系；另一方面，法也需要政治作支撑，来推进其实施。执政党的政策就是一国政治的直接体现，无论是立法、执法还是司法，都需要执政党政策的推动，没有了党的领导，依法治国就进行不下去。这也就是2018年3月中共中央根据《深化党和国家机构改革方案》组建成立“中国共产党中央全面依法治国委员会”的原因之所在。

其次，人民当家作主是党的领导和依法治国的目标。人民当家作主是党的领导的目标，党的领导离不开人民当家作主。我们不能忘记，中国共产党能发展壮大到今天的程度，离不开人民群众的拥护和支持，而正是因为中国共产党始终把人民利益放在首位，始终把人民民主作为目标，才能得到人民群众的拥护和支持。人民当家作主是依法治国的目标，依法治国离不开人民当家作主。没有“人民当家作主”作为前提条件，也就不会实现“依法治国”。在现代社会，民主和法治是相辅相存的关系，法治需要民主作为支撑，民主则需要法治保障。

最后，依法治国是实现党的领导和人民当家作主的途径。党的领导要通过依法治国来实现。中国共产党带领人民取得革命的胜利后，通过制定宪法对他们的胜利加以确认，中国共产党的执政党地位也是由宪法加以确认的。树立宪法的权威，保障宪法和法律的遵守与实施，与坚持党的领导是一致的。党的领导一旦离开了依法治国，就会走上“以党治国”的老路，法治国家建立不了，人民的意志得不到实现。人民当家作主的实现离不开依法治国，人民行使国家权力要通过人民代表大会制度来实现，而人民代表大会的组织、人民的选举权、代表的任期、职责等都需要法律来规定，人民的权利需要由宪法和法律来保护，人民的权利受到侵害则需要通过法律途径得到救济。人民当家作主一旦离开了依法治国，不仅失去了行使权力的途径，自己的意志得不到实现，连最基本的权利都会得不到保障。

3.维护宪法权威和加强宪法实施理论

在我国，宪法是党和人民意志的集中体现，是通过科学民主程序形成的根本法，是所有法律中地位最高的法律，是整个法律体系的核心。指出：“宪法是国家的根本法，是治国安邦的总章程，具有最高的法律地位、法律权威、法律效力，具有根本性、全局性、稳定性、长期性。”〔21〕宪法对国家各方面做出基本的制度安排，对公民的基本权利和义务做出规定，同时规定国家权力运行和公民权利行使的规则。因此，依法治国首先要求依宪治国和依宪执政。全面推进依法治国首先要求维护宪法权威和加强宪法实施。这也就是报告提出“推进合宪性审查工作”，并于2018年3月第五次修宪中，将“法律委员会”改为“宪法和法律委员会”的重要原因。

依宪治国是依法治国的前提、关键和核心，标志着党领导人民对国家进行管理时，必须将依宪治国作为依法治国的行动指南。宪法是根本法，主要规定国家的政治制度、政治权力结构、经济制度、文化制度以及公民权利义务等。依法治国必须在坚持此前提下才能进行。依宪治国是保障与维护人权和公民基本权利的客观要求，它为中国特色社会主义法律体系的完善提供了基石。

依宪执政要求执政党按照宪法和法律确定的政权运作方式来管理国家、提供公共服务，全面贯彻落实宪法规定的公民基本权利，实现宪法的基本价值，运用宪法及其基本理论解决执政过程中的各类问题。〔22〕依宪执政有助于全面落实依法治国基本方略，提高党执政能力和执政水平，也有助于更好地实现公民基本权利保障法治化。

4.法治运行机制中“新十六字方针”理论

2012年党的十八大首次以执政党政治报告的形式，正式把“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”确认为全面推进依法治国、加快建设社会主义法治国家应当遵循的“新十六字方针”，成为法治运行的关键环节。党的十八届四中全会做出的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）进一步肯定了“新十六字方针”。《决定》第二部分至第五部分构成的第二板块就是：“从目前法治工作基本格局出发，对科学立法、严格执法、公正司法、全民守法进行论述和部署。”〔23〕还把“新十六字方针”的内容作为全面推进依法治国的重点任务，明确要求建设社会主义法治国家，必须“准确把握全面推进依法治国重点任务，着力推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。全面推进依法治国，必须从目前法治工作基本格局出发，突出重点任务，扎实有序推进”。〔24〕

科学立法、严格执法、公正司法、全民守法是全面推进依法治国基本方略的新方针，立法机关要严格按照《立法法》制定法律，逐步建立起完备的法律体系，使国家各项事业有法可依。有法可依是实现依法治国的前提条件。行政机关要严格依法行政，依法行政就是要求各级政府及其工作人员严格依法行使其权力，依法处理国家各种事务。它是依法治国的重要环节。司法机关要公正司法，让人民群众在每个案件中感受到公平正义。全民守法为法治社会的建设奠定良好的群众基础和社会环境，是建设法治社会的一项重要工程，是法治精神真正渗透到社会生活的每一个角度并发挥其重要作用的制度保障。

（三）中国特色社会主义的法学学科建设和法学教育理论

依法治国总目标的实现，关键是建设一支高素质的法律职业队伍。而建设一支高素质的法律职业队伍，以高等学校、科研机构为主体的法学教育是主要途径。高校既肩负着立德树人，培养德法兼修的法治人才的重要任务，同时也要为完善中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家提供理论支撑。因此，构建中国特色社会主义法学教育话语体系，在司法体制改革和法学教育之间建立起必要的联系，是当前我国实现法治人才培养目标和正规化、专业化、职业化的高素质法律职业人才队伍建设的重要手段。

1.当前法治人才培养与法学教育中存在的问题

中国法学教育经过了60多年的发展，特别是改革开放40年来，国家进行了多次司法体制改革，每次改革都对高校法治人才的培养提出了新的要求。进入新时代以来，中国法治建设又有了新的要求，也面临了新的形势，这就使得传统法学教育模式在运行过程中所产生问题和矛盾更为突出。中国特色社会主义法学理论首先需要直面和回答我国法学教育的以下四个方面的矛盾和问题。

（1）法学教育和法治人才培养模式单一，法律职业技能训练不足。我国高校目前的法学教育模式普遍采取先通识教育，后专业化教育的模式。同时，当前的法学教育普遍偏重于理论化，重点就法律概念、法律规范的解释性讲授，而缺乏对法律制定的背景、法律适用的情况等内容进行深入讲解。对于法律职业技能和法律知识运用等实践能力方面的教学更为缺乏。这一教学模式也导致了目前许多法学专业毕业生在步入社会，走上工作岗位之后，无法很好地将专业理论知识运用到法律实务工作中去，面对复杂的实际问题时，往往表现出缺乏创造性思维方法和解决实际问题的能力，呈现出法律职业技能低下的问题。

由于我国法学教育规模的大发展，我国法治人才培养出现了许多矛盾，比如教学规模和教学质量之间的矛盾、培养模式单一化和法治人才需求多样化之间的矛盾、现实需求与有效供给不足之间的矛盾等等。就地域而言，东部沿海地区和大中城市与中西部地区和中小城市在法治人才的供需上也存在着极大的不平衡，东部沿海地区和大中型城市基本处于供过于求的状况，而中西部地区及中小城市择供不应求，法治人才严重短缺。

（2）法学教育的系统性不足，与司法实践的需要对接不到位。我国现有的高校法学教育和法治人才培养模式仍然以开设热门、高工资和高回报率的专业为主，丧失了大学法学教育应有的本意。大学法学教育缺乏较为合理、科学的课程规划和专业规划，教育的系统性不足，法学核心课程虽然涵盖了法律主干体系的全部，但是在实际教学过程中缺乏合理的专业教学计划，导致学生的知识重点极不完善又大相径庭。

此外，在“法治中国”和司法体制改革的背景下，法学教育与法律职业长期割裂的矛盾越发凸显。专业教育与职业需求存在“两张皮”的现象，法学教育这个供给侧，无法有效提供法治人才的供给。长期以来，我国的法学教育和与司法实践以及法律职业需求是相脱节、相分离的，培养目标模糊、分类定位不清。对于应培养什么素质、什么类型、多大规模的法治人才，缺乏总体的思维和战略规划。〔25〕

（3）社会主义法治理论和法律职业伦理教育未能融合扎根。职业伦理教育不同于简单的思想政治教育，而是一个反应社会主义核心价值观和社会主义法治理论，包含政治素质教育、业务素质教育、人文素质教育和专业素质教育，同时突出体现职业道德、职业伦理教育的具有鲜明导向性的概念。法律职业伦理在不同的国家制度背景下，在不同的历史时期和不同的文化传统背景下，具有不同的特点和表现。因此，中国的法律职业伦理教育也必须坚持走符合中国国情和发展的，具有鲜明中国特色社会主义的道路，而不能照搬照抄西方国家，或者走已经不符合时代需要和社会现实的传统道路。

我国法律共同体的职业伦理必然要反映社会主义法治理论的基本要求。在全国高校思政工作会议上强调：“我国高等教育肩负着培养德智体美全面发展的社会主义事业建设者和接班人的重大任务，必须坚持正确的政治方向。”〔26〕我国法学教育长期忽视职业道德、职业伦理教育，存在着重专业知识学习、轻职业伦理教育，重专业素质教育、轻理想信念教育，重外国法律移植、轻本土经验总结的倾向。广大师生对职业道德、职业伦理也存在模糊认识，没有形成稳定和体系化的职业操守信仰。〔27〕

（4）法学教育市场化明显，经济利益驱动过大。改革开放前30年，因为特定历史原因和实际需要，中国的法学教育有较强的政治权重；改革开放后，基于对法官、检察官、律师和司法行政人员等法律人才的实际需要，国家开始大力发展法学教育，法学教育一度蓬勃发展，势头良好。但是，随着高等教育的快速发展，法学教育市场化也日益成为不可逆转的趋势。尤其是近10年来，法学教育的市场化导向日趋明显，不管是传统政法类院校，还是综合性大学，甚至是理工科类大学纷纷开设法学院系。不仅如此，大学、大专、中专、高职以及成人教育也纷纷开设法学专业教学，导致法学教育的培养层次十分混乱，同时产生生源层次不齐、水平逐年降低、法学教育师资力量薄弱等问题。

2.新时代中国特色社会主义法学教育话语体系的构建路径

我国的法学教育步入新时代，向我们展示成绩的同时，也暴露出许多问题。高校尤其是政法类高校，在司法改革背景下面对新的法治人才培养需求，以及培养德法兼修的高素质法治人才的重任，构建中国特色社会主义法学教育话语体系显得尤为重要。构建中国特色社会主义法学教育话语体系，既是进一步推进中国特色社会主义法治进程的需要，也是培养法治领域又红又专的社会主义合格建设者和可靠接班人的需要。

首先，要构建中国特色社会主义法学教育话语体系，我们必须以虔诚的心态坚持马克思主义的指导地位，尤其要以新时代中国特色社会主义思想为根本遵循。坚持以马克思主义为指导，是当代中国哲学社会科学区别于其他哲学社会科学的根本标志。坚持以马克思主义为指导是我国哲学社会科学的灵魂。我们必须以马克思主义的立场、观点、方法去构建中国特色社会主义法学教育话语体系，以当代中国马克思主义——新时代中国特色社会主义思想贯穿研究和教学全过程，坚持问题导向，坚持理论联系实际，努力在解读中国实践、构建中国理论、培养法治人才上做出应有的贡献。

其次，要构建中国特色社会主义法学教育话语体系，我们必须以谦虚的心态继承发扬传统历史文化中的精华部分，做到古为今用。法学教育话语体系本质上是哲学社会科学的范畴，它应该也必然会与民族的传统历史文化有密切关联，这体现了它的继承性与民族性。传统历史文化是构建中国特色社会主义法学教育话语体系的深厚基础。指出，中国特色社会主义法治道路的一个鲜明特点就是坚持依法治国和以德治国相结合。〔28〕我国传统历史文化中，先贤对德治和法治都有众多论述，值得我们进一步的挖掘和阐释。我们要以谦虚的心态对待传统历史文化，努力继承发扬与当代法治文化相适应、与当代法治社会相协调的精华部分，为中国特色社会主义法学教育话语体系打上深厚的历史底蕴和文化底蕴，从而提振这一话语体系的自信心和影响力。

再次，要构建中国特色社会主义法学教育话语体系，我们必须以开放的心态借鉴吸收域外优秀法治文化，做到洋为中用。域外法治文化有比较深厚的历史积淀，有其比较成熟和先进的地方，深入研究其法学教育话语体系的资源和积极成果，有助于开拓视野，启迪思想，具有十分有益的借鉴意义。对域外相关资源和积极成果，我们要坚持开放心态，在坚持“五个自信”的基础上，以马克思主义的基本观点为准绳，比较、对照、批判、吸收，坚持洋为中用，融通各种资源，不断推进法学教育话语体系的知识创新、理论创新和方法创新，积极构建出充分体现中国特色、中国风格、中国气派的法学教育话语体系。

复次，要构建中国特色社会主义法学教育话语体系，我们必须以务实的心态从新时代中国特色社会主义法治建设的伟大实践出发，充分体现时代特色，回应时代要求。构建中国特色社会主义法学教育话语体系，必须立足中国，把握当代，体现出其时代性。当前，尤其是要在把握作为“四个全面”战略布局之一的全面推进依法治国的前提下，深入推进新时代中国特色社会主义法治进程这一伟大实践，从建设法治国家、法治政府、法治社会，实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法的总要求出发，找准高校在其中的角色定位和功能定位，通过打造具有精准解释力的新概念、新范畴、新表述，有效回应新时代提出的问题，推进法学学科高水平建设，形成体现时代特色，反映并回应时代要求的法学教育话语体系，为提升法学教育的水平和质量夯实基础。

最后，要构建中国特色社会主义法学教育话语体系，我们必须以创新的心态统领全部工作，从我国实际出发，坚持实践的观点、历史的观点、辩证的观点、发展的观点，不断推出具有独创性的研究成果。构建中国特色社会主义法学教育话语体系，要坚持不忘本来、吸收外来、面向未来，既向内看、深入研究关系新时代中国特色社会主义法治建设的重大课题，又向外看、批判吸收域外法治建设和法治文化发展的积极成果；既向前看、准确判断新时代中国特色社会主义法治进程的发展趋势，又向后看、善于继承和弘扬中华优秀传统法治、德治文化精华，坚持创新意识和开拓精神，敢于突破自我、超越自我，不断研究、提出新思想、新理念、新办法，努力建设起高水平法学教育话语体系，为培养造就高素质法治人才，打造高素质法治工作队伍，从而深入推进全面依法治国，推动新时代中国特色社会主义事业发展奠定坚实的思想理论基础。〔29〕

三、中国特色社会主义法学理论体系对当今世界科学文化的诠释和判断

中国特色社会主义法学理论体系来源于生生不息的中国社会、中国历史和中国实践，具有坚实的社会、历史、现实等外在基础。中国特色社会主义法学理论的价值追求和哲学根基，则构成了中国特色社会主义法学理论体系的内在基础，它们是中国特色社会主义法学理论体系之基本构成的精神和灵魂部分。今天我们用以和世界交流的法学理论不是孤立封闭的法学理论，而是经过当代意识诠释的、能为现代世界所理解并在与世界法学交流中不断变化和完善的中国特色社会主义法学理论。

（一）社会主义核心价值观保持中国特色社会主义法学理论的持续发展

“科学知识作为一个整体，不仅自身包含价值成分，而且也是人类最高价值的体现。”〔30〕马克思主义法学理论是中国特色社会主义法学理论的首要精神源泉；中国特色社会主义法学理论是中国特色社会主义法治实践的理论总结，是马克思主义法学理论中国化的成果。中国特色社会主义法学理论的价值追求，与中国的法、国家和法治的价值追求密不可分，是社会主义核心价值观在法律和法学领域的集中体现。

1.以人民为中心的共享理念

我国是人民民主专政的社会主义国家，坚持以人民为中心的共享理念，既是人民民主政权的要求，也是社会主义本质的体现。以人民为中心的共享理念，具体表现在坚持人民主体地位、彰显平等价值的法理念和强调生存权、发展权等集体人权的三代人权理论等中国特色社会主义法学理论当中。我们坚持人民主体地位，体现在中国特色社会主义事业的各个环节：首先，实行以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的经济制度；其次，确立人民民主的政治制度；再次，发展大众文化、传统文化和先进文化，加强公共文化服务保障力度，满足人民群众不断提高的精神需求；最后，大力推进和谐社会建设，加强生态环境保护，提升人民群众的安全感、获得感和幸福感。

平等是社会主义核心价值观的一个重要价值。以人民为中心的共享理念不仅强调人民的主体地位，突出人民主体性的价值和作用，而且蕴含着法的平等价值。总的来说，平等就是社会主体能够得到同等对待和相同待遇。这意味着平等是与差别和特权相对立的，它要求消除歧视和特权，相同的社会主体能够被一视同仁地对待。尽管在社会生活中，社会主体具有不同的职业、身份，存在着现实的差别，但是在法律面前却是人人平等的。从法治的角度看，社会主体所追求的平等也是法律平等，平等作为法的一项极其重要的价值被法律所确认和保障。平等既要求形式上确保法律平等，又要求保障实质上的分配平等，与之对应的分别是法律面前人人平等和共同富裕。当然，平等不是平均主义，平等允许合理差别的存在。

中国的人权保障道路是结合中国的历史和国情选择的，它不同于西方自由主义基础上的人权理论。因此，对于通说的三代人权理论，中国强调的不是第一代人权，而是第三代和第二代人权。〔31〕当然，各代人权之间不是截然区分的，而是相互联系和不可分割的，尤其是第三代和第二代人权之间存在着更为密切的联系。但是，按照马克思主义原理，不同人权类型之间的不同位阶的规范性理论，是由经济社会和物质条件所决定的。按照中国的历史、世情和国情，我们选择的是强调优先保障生存权和发展权的人权道路和人权理论。

2.以协商民主为特色的社会主义民主理念

民主是现代社会的一项重要价值，无论中西方，都将其视为国家和法的核心价值。但是，中西方法学理论体系中的民主理念却有很大的不同。在西方，主导性的民主理念是程序主义的选举民主。如西方经济学家熊彼特早在1942年就提出：民主“就是那种为作出政治决定而实行的制度安排，在这种安排中，某些人通过争取人民选票取得作决定的权力”，这个定义强调的不是政府“符合人民的意志和幸福”，而是选举政府的“程序方法”。〔32〕德国法学家默勒斯则指出“不存在先于民主的人民意志，民主程序表达了人民意志。民主的运作不是代表式的，而是表达式的。民主通过程序创造民主意志。”〔33〕与此种形式主义的民主理念不同，中国特色社会主义法学理论中的民主是实质主义的，其以人民为中心，以协商民主为特色，本质上是一种与资本主义民主截然不同的社会主义民主。

在我国，作为社会主义核心价值的民主，其具体内涵需结合“富强”“文明”“和谐”等国家层面的其他价值来解读。中国民主的特点并非是形式化和程序主义的，而是追求“富强”的实质主义民主，中国的民主不是强调竞争性的资本主义民主，而是强调“和谐”及有序参与的社会主义民主，不是个人主义色彩浓厚的自由主义民主，而是集体主义色彩浓厚的社会主义民主。不可否认，社会主义民主是在批判和继承资本主义民主的基础上发展而来，都体现了现代政治的文明价值。但是，中国特色社会主义民主，与西方资本主义民主不同，其既包含了社会主义民主的新型文明要素，同时包含了中国传统的古代文明要素。

中国特色社会主义民主，是近代以来中国人民在中国共产党的领导下，在追求民族独立和富强的过程中，将马克思主义基本原理和传统中国的政治智慧运用于中国的革命和民主实践，经历一百多年的探索而建立和发展起来的，具有鲜明的民族性、历史性和实践性。其中，协商民主是我国社会主义民主中最具有民族性、历史性和实践性的组成部分。如果说选举民主是我国对西方民主的批判和继承，那么协商民主就是我国对民主的创造和贡献。所以，协商民主是我国社会主义民主的特色。对此，中国共产党的民主理论已明确予以承认。代表第十八届中央委员会向党的作的报告中强调：“在中国社会主义制度下，有事好商量，众人的事情由众人商量，找到全社会意愿和要求的最大公约数，是人民民主的真谛。”

3.依法治国与以德治国相结合的治理理念

中国特色社会主义法学理论必然是体现和贯彻社会主义核心价值观的法学理论，从而区别于西方国家的法学理论。政党、国家和社会的治理是中国特色社会主义法学理论体系的重要内容，依法治国和以德治国相结合的价值理念是政党、国家和社会治理的基本方针。这一基本方针鲜明地反映了社会主义核心价值观。因此，运用中国特色社会主义法学理论指导我国法治实践，必然要求坚持依法治国与以德治国相结合的治理理念，使社会主义核心价值观成为社会主义法治的灵魂，使社会主义法治成为社会主义核心价值观的保障。

中国共产党是我国社会主义事业的领导核心，坚持党的领导与依法治国的有机统一，坚持党的领导与以德治国的有机结合，是中国特色社会主义法学理论在政党、国家和社会治理层面的要求。其终极目的是为了协调各种社会主义核心价值，使得自由与秩序、权利与责任、社会与国家得到平衡发展。

在我国，依法治国的历史和实践是在坚持党的领导的前提下展开的。依法治国与以德治国相结合的治理理念，很大程度上就是因为我们的依法治国有坚持党的领导这一前提，而以德治国是使反映党的利益和意志的道德意识占据社会的主导道德观。党的领导与以德治国具有内在的联系，通过党的领导这一原则的媒介，我们的依法治国就必须同以德治国结合起来，这种治理理念已然成为中国特色社会主义法学理论的价值追求和基本方针。

作为执政党的中国共产党，既是“以德治国”方针的决策主体，又是该方针的贯彻主体。为了贯彻“以德治国”方针，首先需要从党自身的建设着手，从党员干部的道德建设着手。党员干部的道德意识、道德观念、道德素质以及政策水平、理政能力，在很大程度上影响乃至决定着一个单位、一个系统甚至一个地区的道德水平和精神风貌。因此，以德治国要求发挥好党员的先锋模范带头作用，加强党的自身建设，使得党的领导在“以德治国”方针的落实中得到最优化。

和谐是中国传统社会的基本价值，也是中国特色社会主义的核心价值。和谐理念也反映在中国特色社会主义法学理论中各种价值的协调和平衡上。我国人民在中国共产党的领导下，根据中国特色社会主义的历史、国情、世情和民心、民情、民意，在追求全面依法治国的过程中，试图在自由与秩序、权利与责任、社会与国家的关系中寻求一种平衡，而不走西方资本主义国家偏向于自由、权利和社会一端的做法。

（二）中国特色社会主义法学理论以马克思主义哲学方法论为学科基础

“哲学是一种重视未来的政治行为。”〔34〕中国特色社会主义法治理论是中国特色社会主义理论体系的有机组成部分，是对马克思主义经典作家关于国家与法学说的继承和发展，是对中国特色社会主义法治最新实践经验的科学总结和理论升华，是传承中华法律文化精华、汲取世界法治文明精髓的理论成果，〔35〕而并不局限于某一种哲学理论和某一个哲学观点。

1.中国特色社会主义法学理论与马克思主义哲学

马克思主义哲学特别是马克思的法哲学对中国特色社会主义法学理论具有指导意义。马克思主义法哲学以其批判精神、社会存在决定社会意识的社会历史观和人本主义的法权理论对法学的一些最基本理论问题，包括法的起源、本质、作用、结构、发展规律等进行哲学反思。通过反思，我们能够以生存和生态的方式去理解法的存在，从而厘清马克思主义哲学方法论对中国特色社会主义法学理论建构的价值意义。

首先，中国特色社会主义法学理论承继了马克思法哲学的批判精神。批判哲学是马克思主义哲学的一个重要特质。马克思的法哲学思想是在批判精神的指引下突破近代法形而上学的束缚，找到建构马克思主义法哲学的理论基石。马克思说：“德国的国家哲学和法哲学在黑格尔的著作中得到了最系统、最丰富和最终的表述。”〔36〕对这种哲学的批判，既是对当时德国的政治意识和法学意识的批判，又是对现代国家和法的批判，也是对同国家和法相联系的现实所做的批判。中国特色社会主义法学理论的研究如此紧迫又富有挑战性就是与这种法哲学的批判意识、批判精神的缺失或淡化有着本源性关系。中国特色社会主义法学理论的建构必须弘扬马克思的批判精神，就是要针对一切错误的理论与有害的实践进行彻底的批判，坚持思想与行动的辩证统一。中国的革命、建设、改革的实践表明，要建构真正属于中国话语，适应中国国情的法学理论，必须始终坚持实事求是、解放思想、与时俱进的思想路线，在实践基础上，实现现实批判与理论批判的辩证统一。

其次，中国特色社会主义法学理论奠基于马克思主义法哲学的社会存在说。马克思法哲学批判理论的一个重大贡献就是对法的根本来源、基本运转和一般指向进行重新的思考和论证。马克思对法哲学尤其是黑格尔法哲学的批判过程是马克思“新世界观”的形成过程。在这个过程中，马克思提出以“感性的活动”为基础的社会存在理论，他指出“法、法律等等只不过是其他关系的一种征兆、一种表现”。〔37〕于是，他从“历史唯物主义”的哲学立场出发，彻底批判法的形而上学理论，他指出国家和法是从个人的生活过程中产生的，市民社会是全部历史的真正发源地和舞台，市民社会是国家和法的基础以及任何其他的观念的上层建筑的基础，这是法权的现实的世俗的基础。这种法哲学思想为法和权利寻找到了现实的世俗的基础，把法权关系归结为现实的关系，即物质生产关系或物质联系，为法学理论的发展奠定现实的物质基础。

最后，中国特色社会主义法学理论发扬了马克思主义关于人民本位的法权理论。“人本”或“人道主义”思想是马克思早年法学思想中体现得最为突出，也是他一以贯之的法哲学思想，但这种人权并不是近代启蒙哲学中所谈论的“天赋人权”。马克思认为近代“天赋人权”论是脱离社会经济关系等现实条件，而产生的先验的、唯心的、抽象的虚构，它把人的权利看作是天赋的，与生俱来的和绝对的东西，这就必然使“法”“权利”“人权”等概念丧失内在的经济必然性，从而陷入法的形而上学。共产主义要追求的人本思想是真正体现人权的人本回归，是“人向自身、向社会的人的复归……是存在和本质、对象化和自我确证、自由和必然、个体和类之间的斗争的真正解决。”〔38〕中国特色社会主义的法学理论体系应当坚持这种人权保障和以人为本的原则和理念；应当清醒地认识到市场经济发展中人类的本质在商品拜物教的影响和腐蚀下也出现了一定程度的“异化”。虽然这种异化与资本主义社会的全面异化有质的差别，但它对社会和国家的危害也是显而易见的。回归人民本位的法学理论是开创马克思主义法哲学的人本法学的新里程。

2.中国特色社会主义法学理论与西方法哲学

无论是西方还是东方，法学理论和思想都是一个引人关注的话题。不同时代、不同流派的法学家对它赋予了相当不同的内涵。比如，在西方历史上出现过的三大传统法学理论（即：自然法哲学、分析实证主义法学和历史法学），都各具特色，各有所长。

自然法学对自由、平等、博爱、公正、和平、互助、感恩、宽恕、守信、谦虚、尊重他人、承担义务等法律价值的追求深深影响着中国特色社会主义法学理论的价值分析。在当今中国，法治建设越来越朝着“自由”“权利”“平等”“公平”“正义”等方向发展，这种发展趋势与自然法所倡导的诸多理念是分不开的。自然法中的“自由”“权利”等理念传入中国，促进了公民权利意识的觉醒，使得正义、自由、平等等观念深入人心，人们不仅开始有意识的关注自己的合法权利并在条件成熟时试图凭借某些力量来维护自己的权利，还在个人意识里树立起了尊重他人权利和自由的理念，这是我国公民权利意识朝着良态发展的表现。这种表现与我国法治建设中所强调的“提升民众权利意识”的要求实现了对接，为我国法治建设提供一个良好的社会环境和主体条件。

分析实证主义法学将法学理论拉回法律本身的问题，回归法学的基本问题，对中国法学理论的发展有至关重要的作用。分析实证法学传入中国后，在中国本土上开出了不同的中国分析实证法学理论，如近代吴经熊的“中国新分析派法学”、高承元的“辩证法法理学”和燕树棠对分析法学的运用，都代表了近代学者主动将一个异质理论内化为本土学说的努力。这些近代学人抱有很强的学术救国信念，想要通过西方法学的本土化来挽救艰难的国运，收回治外法权。他们的本土化愿望显得更加迫切，法学界对西学本土化的认识也较为一致，要建立“中国本位新法系”。随着我国法治进程的不断推进，特别是法治建设中自主性意识的强化以及本土性特征的逐步明显，社会各方面对中国法治的应有形态以及中国法治的理想图景究竟是什么，正是中国特色社会主义法学理论需要深入研究的话题。如何将优秀的西方法律文化转换为具体的、具有中国特色社会主义的法律思想、法学理论、法律原理、法律文化、法律知识以及法律思维，并在此基础上形成具有中国特色社会主义的法治话语体系、法学理论体系和法律知识体系是当前中国法学理论发展的重要任务。

历史法学的根本思想主张任何制度与法律都是人类对意义世界的建构，其中体现民族文化观念、价值体系、人伦秩序、世俗理性的“民族精神”对法的形成起着决定性作用。历史法学派也认为任何制度与法律的正当性都是历史的和具体的，不存在永恒的、普适的正当性，所以法律历史并非朝着预定的目标直线发展。“社会法则”“社会规律”或“发展的必然性”这些词语在法学著作中的出现，仅仅只是表明某部法律契合了某个时空、某个民族的真切需求。历史法学的理论着眼点的是维护一个民族的文化（“国民”和“民族”本身就是民族国家的产物），与对民族神话、传说、民歌、民俗的探源一样，其主要目的是寻找法律中的“民情”。它强调法律的连续性和对传统的继承，而且这种继承不一定是“抽象的继承”（冯友兰语），在某些情况下，它还是直接的、具体的继承。这种承续性能帮助我们更加清晰地看到中国的问题以及中国需要怎样的法律。同时，这种通过法律文化、语言、文字、风俗等将民族凝聚在一起的同时，也需要考量社会发展的新需求，社会变化的新要素，顺应社会发展的新需要。制定符合基本国情、融合人民需要、推动社会发展的中国特色社会主义法学理论。

3.中国特色社会主义法学理论与中国传统哲学

“中国特色社会主义理论体系既源于马列主义，也植根于中国优秀的传统文化，中国优秀的传统文化也是中国特色社会主义理论体系的重要源泉之一。”〔39〕在中国特色社会主义的法学理论中，诸多特色的法学思想、法律文化都可以从中国古代的哲学、法家思想中找到渊源，其中特别有影响力的是法家、儒家和道家等传统学派以及从这些学派中衍生出来的中国传统哲学学说，这些学说为中国特色社会主义法学理论立足中国问题、突出中国特色奠定基础。

其一，中国传统法家思想对中国特色社会主义法学理论的历史传递。中国最早的依法治国思想源于法家思想。中国特色社会主义法学理论强调依法治国，“当代中国的依法治国，其实也在不知不觉、不由自主地从传统中国、特别是从先秦法家那里继承了相当多的思想。”〔40〕法家认为实力是生存的基础。“务实功利、崇尚实用，一切从实际出发是法家推行‘以法治国’背后所隐藏的价值追求。”〔41〕所以，只有以法令赏罚将人民的力量集中于耕、战，才能实现富国强兵，保全自己甚至称王称霸。富国强兵是法家治世的主要目标，“以法治国”是基本治国方略。法家的先秦诸子中对法律最为重视的一派，对法的起源、本质、目的与作用，以及立法原则等问题都进行了比较深入的探索，将中国传统法学理论实现了一次理论上的升华，奠定了中国古代法学理论体系的基础，并一直为封建统治者沿用。

其二，中国传统儒家思想对中国特色社会主义法学理论的深远影响。所谓礼制就是礼仪、礼法和法规、法制的合称。礼与法作为中国古代两种治国手段，它们的目的都是为了规范人们的行为，保持社会秩序和谐稳定。但相同的目的并不意味着两种手段的作用相同。自汉代“罢黜百家、独尊儒术”以来，在国家治理方面以仁为本、德主刑辅、重视法的教化价值等内容在后世法律儒家化的过程中被不断地继承和强化。儒学在法学方面的主要特征是推崇伦理法，即以伦理关系来涵摄法律关系，以道德准则来统帅和引导法律，以伦理价值作为法的价值。这是一种以伦理道德为法的本原、本体和价值取向的法哲学。而这种伦理道德既是一种观念和理念，也可以外化为实体和器物，既包括人伦道德准则，也包括治国原则、政治制度和国家结构等。坚持“依法治国”与“以德治国”相结合的中国法治发展道路就是对这一儒家传统思想的进步性发展。

其三，中国传统道家思想对中国特色社会主义法学理论的学理滋养。在中国传统哲学中，道家学派对中国特色社会主义法学理论的影响也不容忽视。道家学派与儒家学派对制定法律的观念不同，道家学派认为：“道涵盖包括天道和人道在内的一切根本道理。”〔42〕道作为道家理论的最高范畴，是万物的根本，顺应自然才能让万物自由自在地生成。人类应该在努力认识这些规律的基础上，顺应时势，依照自然规律办事。老子开创中国古典本体论哲学，但具体到中国传统视野下的法本体论要研究的法是什么、法之起源、法之理据等方面的内容，道家学派并没有直接的论述，而是在宏观层面上对法的本质有一些自己的见解。比如：在国家治理问题上，老子反对儒、法两家有违自然而强人事的观点，认为礼和法都是“有为”的人定法，是基于“人之道”而制定因而是有违自然的，不利于社会的稳定。因此，道家学派认为人定法应该效法自然，听任自然法则的支配，“人法天，天法地，地法道，道法自然”（《道德经》）。只有符合“自然无为”的“天之道”的法律，才是真正的法律，也才能实现法律的应有意义。道家思想为中国法哲学的发展奠定基础，在当前中国特色社会主义法学理论的发展中，也不断滋养着中国特色社会主义法学理论的发扬光大。

法学论文范文第8篇

【内容提要】文章认为对法律效力的概念的理解应从通常所及的形式外延深入到其实质内涵和根据，指出我们不能停留在实证主义法学派所认为的法律效力来自国家权力的表面现象上，论述了法律效力的实质根源在于人民权利的不可侵犯性等。 【关 键 词】法律效力/法哲学 【正 文】 法律效力是实现社会法律控制和调整的关键性因素，是建立和维护社会法律秩序的核心问题，是法律权威的重要基础和根据，并与法律的效果、实效及其实现都息息相关。如果法律失去了效力，法律条文只不过是一纸空文，法律规则的宣示和告诫仅仅是空气振动而已；立法将失去其意义，法律的实施和遵守就得不到保障，执法和司法过程都将困难重重，甚至寸步难行。因此，对法律效力问题的深入研究不仅非常必要，而且对于健全社会主义法制更具有十分的紧迫性。但我国法学界对法律效力的研究尚是一个薄弱环节，法律效力问题在理论和实践上都存在一些盲区和误区。为此有必要对之进行一下法哲学的反思，以期有助于对它的深入理性思考和研究。兹作一初步尝试。 法律效力，通常是指法律的约束力及其生效范围，但在一般的法学理论中，实际上只述及到后者，即阐明法律对人的效力（法律适用于哪些人），空间效力（法律效力及于哪些区域）和时间效力（法律生效与终止的期限）。这就只涉及到了法律效力这一概念的形式外延，而并未触及到法律效力概念的实质内涵和根据。从而未能正面回答法律效力究竟是什么？它的根据和根源何在？法律为什么会有效力和普遍的约束力？是否任何法律都会有效力？影响法律效力及其实现程度的因素是什么？如何才能保证和强化法律的效力？等等。而这些正是关于法律效力问题的实体性内容，在一般的法学理论中似乎是把它们作为假定是业已解决了的，并以此为前提来述说它的生效范围。这在理论上讲，显然是不周全、不彻底的；在实践上，对于健全社会主义法制尤其不利。当前，我国法制建设的主要矛盾，实际上已经转移到了法律的有效实施及其实现上，法律的效力问题已成为一个最为突出的问题。如果仅停留在形式上，抽象，孤立、静止地只谈论它的生效范围，显然是不可能使这一问题得到真正解决的。而且，法律效力问题的实体性内容同法的本质、作用、功能、发展以及整个产生和运行机制都有着内在联系，如果加以回避，也极不利于深化和发展法学理论。 那么，首先需要进一步弄明确的，究竟什么是法律效力？它的实质是什么？为什么法律会有其效力和普遍的约束力？ 如果要对法律效力这一概念的外延和内涵都有所揭示，对法律效力这一现象的形式和内容都有所涉及，是否可以这样来界说：所谓法律效力，是指法律对其指向的一定区域和时间内的人们及其行为和事项的强制力或约束力，它表现为对其所授予的权利应当得到享用和尊重，所设定的义务必须履行和遵从，否则，就会引起有关国家机关采取特定的方式来保护和恢复遭到侵害的权利，并追究和惩罚对其义务之违反。 可见，法律效力的存在形态或载体就是法律的强制力或约束力，其实际内容以及其意义和目标指向就是对法定权利和义务的保护和限定；其最极端的表现形式就是惩罚和责任。而由于权利不过是利益的意志化形式，是社会所许可的人们行为自由的程度、范围、界限、标准（义务则是权利的对象化，是负值形态的权利），所以法律效力的实质是国家权力对一定合法利益和意志以及人们行为自由的承认、保护和限定，归根到底，是对一定经济关系（以及由此决定的其他社会关系）的保护和承认。正是因为法律有这种效力，权利才具有创制力，义务才具有强制力，责任才具有迫使力，惩罚才具有威慑力，法律才具有其尊严和权威。 那么，法律效力的来源和根据何在？只有进一步解答了这个重要问题才能更深入地理解为什么法律会有其效力和普遍的约束力；也就是说，为什么一项法律规则能够要求它所指向的人们必须一体遵行？看来，这就不仅仅是个一般的法学问题，而是一个法哲学的问题了。德国《布洛克豪斯百科全书》甚至把它作为法哲学的首要问题。该书称，法哲学“主要的问题”是：“1.效力问题，法律要求每个人以它作为自己的行为准则加以承认和遵守。这种要求使法律与个人发生了对立，于是就产生了下述问题：提出这一要求的根据是什么？立法者能否赋予任何一项规定以法律效力？……”（注：《布洛克豪斯百科全书》第15 卷第512页，转引自《法学总论》、知识出版社1981年版，第45页。） 为此，现代西方法学界围绕这一问题展开了热烈的法哲学的探讨和争论。 实证主义法学派认为，法律效力是一个“逻辑的观念”。也就是说，它理当被归结为国家的约束力，所以凡是有立法权的机关制定的规则就不应怀疑其有效力。可见，实证主义法学派法律效力论的中心思想是要说明法律效力及其根据来自国家权力，具体而言就是来自立法机关的立法权及其立法行为和结果。为了论证这一中心思想，他们提出了整套的理论，以说明不能离开法律规范及其形成机制本身来谈论法律效力。例如，纯粹法学派的代表者凯尔逊就认为，法的效力乃是法的规则体系内部产生的问题，只能在现行法体系范围内回答，只要符合立法程序，或符合某个最高或最终的规范或规则，它就应被认为是有效力的。所以凯尔逊的法律效力论有两个特点：一是法律规范的效力不取决于内容，而在于其形式，即它是否是按照一定的合法的立法程序制定出来的；二是，法律规范的效力是一个“应然”问题，而不是“实然”问题，不能从事实和现实生活中，而只能从规范体系去寻找其根据，哪怕规范体系所由以派生的最高规范只是一种假定。 这样，实证主义法学派实际上就把法律效力混同于立法机关制定的法律规范的有效性，即程序合法性。但程序合法有效只是法律效力的必备条件，而不是充分条件，法律效力还有其实体的意义和根据，法律规范合法有效只是一个程序性的概念。不仅如此，实证主义法学派还把法律规范的效力混同于立法权及其立法行为和效力，从而最终把法律效力归结为国家权力。这也就必然会把法律效力等同于法律的功效，认为只要法律规范有效，共功效就自然能实现，所以“恶法亦法”，就是当然的了，因为恶法也同样有效力和功效。 此外，自然法学派认为法律效力是一个“伦理的观念”，它最终不过是法律的道德约束力，因此有效力的法律必然是合乎正义原则和道德要求。社会法学派又认为法律效力是一个“事实的观念”，是法律对社会成员事实上的实际约束力，亦即法律的实效（实际效果）。现实主义法学派则认为法律效力是一个“心理的观念”，它取决于法律对人们施加的心理影响以及人们接受和认同其约束力的心理态度。 显然，西方各派法学的这些法律效力观既对我们有所启迪并有值得惜鉴之点，但又均有其局限性和片面性。其中，尤其是对凯尔逊的实证主义法律效力论不能不承认是颇有影响力的。因为在我们一般的法学理论中之所以不讨论法律效力的实体内容，而只界定它的生效范围，这实际上也是把它当作一种形式上的东西，视为只是一种程序性问题，即认为立法机关按照合法的立法程序制定的法律就当然具有其效力，而不同等级的立法机关制定的法律（或法规）其效力也就有其等级区别。这也就是把法律效力问题视为一种“应然”，甚至“当然”，似乎是不成问题的问题，或者说也是作为一种“假定”，即假定是已解决了的，从而以此为前提才只需要述及它的生效范围。 然而，这并不等于说在一般的法学理论中对法律效力的来源和根据没有任何看法。事实上，在我国的法学基础理论中关于法的本质和特征的阐释就已经包含着对这一问题的解答。即认为由于法本身就具有规范性和强制性，它是上升为国家意志的统治阶级意志的集中表现，是由国家机关制定、认可、颁行并由国家强制力保证实施的，因此法律的效力来自于国家意志的权威性，渊源于国家权力，而且它本身就是国家权力的重要表现形式和组成部分。这就当然地把法律效力归结为国家权力，即法律效力本质上就在于国家权力的合法性、权威性和有效性。进而从法律的产生机制上看，自然就会认为法律效力就来源于立法权，来源于立法机关的权力和权威，因而不同等级的立法机关制定的法律（或法规）其效力也就呈现出等级效应。 可见，这里我们又回到实证主义法学派法律效力论的核心理论——法律效力及其根据来自国家权力，最直接的就是来自立法权。这是否正确呢？我认为，这只能算是看到了法律效力的形式上的根据，而并未揭示其实质根源，而且这种观念既不深刻，也不周全，还存在逻辑矛盾。因为如果说，法律效力来源于立法权，那么，立法权又来自何处？为什么立法机关按照合法的程序制定的法律就必定是有效力的？结果还是要以是否“合法”来证明法的效力，摆脱不了同义反复的怪圈。 之所以如此，是因为这里回避了一个根本问题——国家权力又来自何处？所以，如果把国家权力作为一种先验的东西，把立法权的合理合法性作为一种不证自明的公理，当然法律效力问题的 探究便只能就此止步。而且若把这些都作为一种当然，不追索其理性基础和更深层次的应然，即“凡是现存的，都是合理的”，哪怕是恶法亦法，自然也没有必要进一步追索探究法律效力的实质根源了。然而事实上，国家权力和立法权本身都是尚待证明的。国家权力，是一种有组织的暴力，特别是在专制政体下更是如此。如果不深入揭示国家权力和立法权的实质根源和根据，就难以避免会陷入奥斯丁的“绝对权力论”和霍布斯的“权力暴力论”。 如果说凯尔逊还是羞羞答答，忸忸怩怩地表述了法律效力来自国家权力这一思想，那么分析实证主义法学派的鼻租奥斯丁的思想就是赤裸裸的。如果把凯尔逊的观点与奥斯丁的“绝对权力论”联系起来理解，就能清楚地看出实证主义法学派所主张的法律效力来自国家权力这一中心论点的来龙去脉。奥斯丁把国家权力作为法的基础和根源，实际上也就主张国家权力是法律效力的基础的根源。因为他把法律说成是政治上作为最高统治者的一种主权命令，而对于违反命令的人们所加的痛苦便是制裁，在命令中所要求的作为或不作为就是义务。即他把法律的本质看作是对人们以制裁为后质的强制执行义务的命令，而这种命令又是由主权者颁布的。所以奥斯丁乃至直截了当地说法律是建立的或强加于人的一种意见，它对一定的个人和行为的主体具有永久的效力。而奥斯丁的“绝对权力论”又是继承了霍布斯的“权力暴力论”，马克思并对之作了深刻而尖利的批判，指出其实质是反映了资产阶级用“集中的和有组织的暴力”来镇压人民群众。由此可见，把法律效力的根源归结为国家权力，即归结为有组织的暴力，把这种有组织的暴力，这种“政治优势”，“当作某种凌驾于社会之上的，以自身为基础的东西”（注：以上所引可参见《马克思恩格斯全集》第45卷，第649、652、647页。 ），就必然导致以权力支配法律，以权力支配权利，乃至以强权泯灭正义，这显然是与法治原则和民主精神相悖的。 在近现代社会的法治国家，如果说国家权力不直接体现为有组织的暴力，而体现为一种制度化的权力，如立法权。那么可否把它作为法律效力的根源呢？——但是立法权又来自何处？这就有两种理解：一种认为仍来自有组织的暴力即国家制度，国家制度所具备的国家权力就当然地包括立法权；再一种认为来自人民的权利，是由人民的权利转化来的，是由人民的权利集中化为人民的权力而赋予国家机关的。如前所述，近代西方政治法律思想史上存在的国家制度与立法权关系的悖论和争论，实际上是君主立宪和民主共和两种思潮的对立，是专制政体下的“法制”与民主政治基础上的“法治”的对立。黑格尔也曾意识到了这种对立，但没有可能科学地予以解决。马克思用人民行使革命的权利解决了这种悖论，通过建立民主制度，以法律支配和规范国家权力，科学地解决了国家制度与立法权的关系。正如恩格斯所说：“所有通过革命取得政权的政党或阶级，就其本性来说，都要求由革命创造的新的法制基础得到绝对的承认，并被奉为神圣的东西。”（注：《马克思恩格斯全集》第36卷，第238页。 ）并指出：“从某一阶级的共同利益中产生的要求，只有通过下述办法才能实现，即由这一阶级夺取政权，并用法律的形式赋予这些要求以普遍的效力。 ”（注： 《马克思恩格斯全集》第21卷，第567—568页。）这就深刻地说明了法律效力虽然直接来自国家权力，但就其社会基础而言，它乃植根于对社会经济关系和其他社会关系的认可和反映，在民主制度下，即根源于对人民权利和利益的认可和反映。也就是说，法律效力的实质根源在于人民的权利的不可侵犯性，由人民的权利转化和集中化为国家机关的权力和权威，法律才具有强制力和约束力。所以法律只有体现人民的权利要求，维护和保障人民的利益，才能有效实施并得到一体遵行（其正具有其强制力和约束力）；法律效力的更深刻的价值渊源在于对客观规律和社会必然性的把握和反映，即反映社会有机体存在和发展之有序性的客观要求，归根到底是对社会生产方式的维护，对社会生产力发展的保护和促进，这也才符合普遍的社会正义。所以法律效力的价值渊源的最高表现形式就是必然性和合理性的统一，既体现必然，又符合正义。只有这样，法律的强制力才能得到有效贯彻，法律的约束力才能得以普遍发射，即法律的效力才能得以充分发挥。而影响法律效力的种种因素和表现都是由于违背了上述这些基本要求。或者以权代法，循私枉法，损害人民的权利，违背人民的利益；或者法不反映客观规律，不体现社 会正义。这些都必然引起人们对法律效力的置疑甚至反抗，西方国家的所谓“善良违法”或“温和抵抗”，就是对非正义的法律的效力的挑战和置疑，也就是说，这样的法律就失去了效力或至少是部分地失去了效力。所以要保持和强化法律的效力，就一定要注意立法的科学性，执法和司法的公正性，使法律尽可能反映客观规律，体现人民的意志和利益，最大限度地维护和保障人民的权利。并注意法律体系及运作的系统性和协调性，加强法律体系自身监督功能，注重法律效果和实效，建立法律实施的反馈系统，及时发现和排除影响法律效力的因素和条件，同时注意法制系统与整个社会大系统的相互影响和作用，使之处于良性的协调发展之中。 所以，对法律效力既不能作形式主义的肤浅理解，也不能把它看作某种不言而喻或天然秉承的东西，它离不开法律的客观的社会基础，有其深刻的根源和根据。要科学地认识法律效力问题，就需要进行深入的理性分析和法哲学思考，树立法律效力的层次结构观和系统观，层层深入地揭示法律效力的实质、基础和根源；而且法律效力的实现是一个动态的过程，影响和强化法律效力的，有各种主客观因素和条件。法律实践中的一个重要任务，就是注意排除影响（阻碍和削弱）法律效力的各种不利因素和条件，努力调动和集合强化法律效力的各种有利因素和条件，以强化法律的效果和实效，促进法律的得力贯彻实施和有效实现，维护社会主义法律的权威和社会主义法制的尊严。

法学论文范文第9篇

即使以最为实用的功利目的而论，攻读于大学，乃为求知，在于养成具有思想性的人才。知识之获得，不可能凭空而来，必须借助于某种媒介，通过一种介质的训练、培养，进而获得知识，提升思维能力。源渊流长、充实丰富、瑰丽多彩的中国文学、世界文学，历经时间的淘汰，积淀为人类思想文化的精品，我们阅读、研究，正可以训练思维，培养能力。比尔•盖茨是许多人所羡慕的，是众多青少年心目中的英雄、偶像，但我们往往关注、羡慕的是盖茨所积累的财富和那种超常的积累财富之能力，很少有人想到正是对电脑的着迷、对未来科学的不懈追求，那种永不放弃的对未知世界的执着探索，使盖茨获得了巨大的成功，获得巨额财富只不过是这种强烈的求知欲与不懈的创造力的必然结果。这种对学术的痴迷，纯粹出于兴趣的探索精神，很有一些中国古人所说的“谋道不谋身”的意思，对形上而的“道”的追求，自然会获得“谋身”的结果。而原创性的科学发明和理论创造，所依赖的正是这种“谋道”的精神。

而阅读理论性的书籍，其精密的逻辑思维、推理论证、辨疑析难的能力，显然对训练思维、培养能力有着更为重要的意义。大学语文的教学多少可达到这一目的。而大学语文课的一个重要意义，即在于传承文化。“所谓文化，就是一个民族在悠长的历史中，在一种制度下形成的、渗透到民族的血脉中的集体记忆，一种思维方式、价值观和行为模式。”那种以学术为生命的不懈追求，正是对优秀文化的传承，是华夏民族的凝聚力所在。专业乃谋生技能，而文化则是立身之根本。知识和文化的脱节，只会使一个大学生在未来发展中走向狭窄，无创新性，甚至于生活中缺少灵性，缺乏为人的情趣。从政法学院的实际情况看，大学语文课的开设应放在一年级。刚入校的大学生，对学校的学习和生活充满了新鲜感，而对于课程的选择无功利性。虽说是语文，但它的内容安排和讲授方法丝毫不同于中学，因为没有高考的压力，学生们才能在老师引领下，慢慢读，慢慢看，在重读经典中体会语言之美，体会文章中所表达的情感、态度，体验不同的人生况味，潜移默化地积累生活阅历和经验。从以前授课的经验看，许多学生认为，大学四年中，真正有内容、不枯燥的课反而是大学语文。当然，在今天的大学语文课的内容上，可以相对增加一些法律文选，让学生在对传统社会与文化的理解中，体悟前人是如何贯彻、实践法律精神，进而构建和谐社会的。

相对而言，现在的学生写作能力比较弱，笔者所在学校曾对毕业生的工作情况做过调查，反馈的信息中有一条就是写作能力的不扎实。其实，写作和文学息息相关，写作首先需要学生有认读能力。认读能力是阅读中应该首先培养的基本能力。缺乏这种基本能力，阅读就无法进行，因为阅读是借助对文字符号的感知而进行的。其次是理解能力。所谓理解能力就是培养阅读的悟意明理能力，是由认字识词的感性阶段到理解内容的理性阶段的深化，它是构成阅读能力的核心部分。阅读中的理解消化能力，要求在了解一字一词表面意思的基础上，进而理解语言文字之间的内在意义及内部联系，理解文章的思想内容、篇章结构、写作方法。理解是阅读的深化，是阅读的关键，是阅读的诸能力中至为重要的一种能力。再就是评论能力。评论能力是指对文章作品的内容与形式进行全面评价和深入品评的一种能力。评论能力，不仅是写作中十分重要、应用十分广泛的一种能力，而且是阅读的各种能力中较高的一种能力。好的阅读是常识性的接受，能够培养健全的人格，促进独立思考的能力，培养共同生活或参与公共生活的情意与能力，再往深就是传承文化。一个学生上了大学，心理上最轻松的莫过于家长，但是一个孩子在学校干什么？想什么？很多家长不会知道，也不会主动去了解。学生想什么？心理上有了困惑，有了坎，与同学之间有了摩擦如何化解，很多学生其实是找不到解决方法的。今天的高校里，不断出现的恶性事件恰恰说明了他们心理上的问题，而各种各样的心理问题也是素质教育的不足导致的。

法学论文范文第10篇

一、兴文化风----营造开展“大学习、大讨论”活动的浓厚氛围。

文化，从广义上说，是人类社会历史实践中所创造的物质财富和精神财富的总和。作为社会主义文化一部分的法院文化，主要是指以审判为职业的一群人，在长期的审判实践中所形成的具有鲜明审判色彩的道德观念、价值理念、行为规范以及承载这些精神产物的物质载体的总和。我国的法院文化具有鲜明的民族性、时代感和先进性，是法治精神与法背后道德价值的完美结合，主要包括物质文化、行为文化、制度文化、精神文化等。

在开展“大学习、大讨论”活动过程中，通过丰富多彩的文化主题活动，领导班子和全体法官及其工作人员在理念上会对法院文化产生广泛的认同。以此为契机，结合法院工作实践，找准文化建设的基本载体、主要内容、步骤方式：首先、增强"文化兴院"的意识。要充分意识到法院文化建设对改进法院思想作风、领导作风、工作作风、生活作风、学风的促进作用，意识到法院文化建设对提升法院管理水平，树立法院良好形象的促进作用。通过“大学习、大讨论”活动，增强法院文化建设的主动性、积极性和创造性。其次、规划"文化兴院"的蓝图。通过调研制定法院文化建设的框架，将作风建设、审判业务、队伍管理等全体部纳入法院文化建设之中，制定好文化建设的中、长期发展目标。再次、落实"文化兴院"的各项举措。通过“大学习、大讨论”活动，狠抓物质文化、行为文化、制度文化、精神文化等文化建设各项举措的落实，让法官及其工作人员体验到法院作风的大改进，形象的大提升，从而激发出大家参与法院文化建设的热情和潜在的能力，使“大学习、大讨论”活动与加强法院文化建设取得有机统一。

二、树职业人----通过开展“大学习、大讨论”活动为法官成长创造平台

法官综合素质的提高是法官职业化建设的基本要求，也是法院文化建设的核心目标。要通过开展“大学习、大讨论”活动，弘扬法院文化引导人、凝聚人、激励人、塑造人的功效，以提升人为第一要务，加强法院行为文化的培育。主要是：

在“大学习、大讨论”活动过程中坚持理论联系实际的学风，培养法官善于学习，乐于学习的学习文化。可以这样说，素质大提升，能力大发展，眼界大开放，学习教育是关键。要通过“大学习、大讨论”活动，在全院大兴学习研究之风，引导大家学以养德、学以增智、学以致用，树立活到老、学到老的终身学习观念。

要以“大学习、大讨论”活动为契机，通过加强职业道德教育，培养法院志存高远，修身养廉的廉政文化。要按照教育是基础，制度是保障，监督是关键的指导思想，加大党风廉政建设力度。要充分发挥党支部的堡垒作用，在活动中为法官上好党课和廉政课；坚持党风廉政建设责任制，层层签订责任状；严格执行《法官行为规范》，加大违法违纪的查处力度，强化反面警示教育作用。

要在“大学习、大讨论”活动中，有意培植业务精通，技能娴熟的专业文化。坚持业务培训和理论研讨双管齐下，请进来与走出去两条腿走路的办法，发挥法官论坛、理论研讨会、专家讲座等文化平台的作用。树典型、学榜样，引领干警提升思想境界、司法能力和文化素养。

三、做管理功----通过开展“大学习、大讨论”活动为法院管理夯实体制基础。

最高人民法院原院长肖扬指出："管理出公正，管理出效率，管理出廉洁，只有增强司法管理能力，我们才能带出一支精良的队伍，才能提高审判的质量和效率，才能使机关的工作有条不紊，实现规范化和现代化。"

要使“大学习、大讨论”活动的成效持续发挥作用，制度是保障。为此，要“大学习、大讨论”活动过程中，注重培育人本管理，以德治院的制度文化，实现理性管理、柔性管理、长效管理，减少和避免感性管理、刚性管理、突击管理。

第一、通过“大学习、大讨论”活动，培植科学民主的决策文化。法院领导班子成员要在“大学习、大讨论”活动中，加强学习，更新观念，树立正确的发展观、政绩观、人才观和群众观，不断提高自身的决策和驾驭能力，做到科学决策、依法决策、民主决策。

第二、通过“大学习、大讨论”活动，培植制度健全、执行有力的管理文化。要在“大学习、大讨论”活动中，反思、检讨法院的管理机制，完善决策目标、执行责任和考核监督体系，按照量化管理、动态管理的要求，分解权限、细化措施、加强监督，不断提升规范化管理水平，使法院管理更加制度化、标准化、人性化。

第三、通过“大学习、大讨论”活动，培养强有力的执行文化。要在“大学习、大讨论”活动中，狠抓各项规章制度的落实，强化监督，让遵守制度成为习惯，使服从管理成为品质，在全法院营造风正气顺，干事创业的风气。

第四、行为民事----通过开展“大学习、大讨论”活动深化司法为民举措。

法学论文范文第11篇

这里的“项目”，从表面上看好像只是一项工作任务，然而在教学工作中，其实质却是学习任务，而且不是单纯的学习任务，是以工作任务为载体的学习任务[3]，是一种教学模式和教学方法，而在这种教学模式和教学方法中承载的却是一系列教学目标（包括知识目标和能力目标）。法律类高职院校将人才培养目标定位于基层法律工作者，这一岗位群在日常的工作中往往会遭遇各种各样的经济法律关系，或者说“经济法律项目”。而在经济法教学过程中，教学项目基本上就来源于这些“经济法律项目”，因为“职业教育项目教学中的项目往往来源于企业真实的工作任务，或者依据企业真实的工作任务需求自行设计和开发，但无论采用何种形式的项目，都脱离不了企业真实工作情境的影响”[3]。所以，经济法课程中“项目”在本质上包涵了两个层面。第一个层面是工作任务，是基层法律工作者在工作过程中遭遇的经济法律关系所带来的具体工作任务；第二个层面是学习任务，“教学项目”中的工作任务的实施和开展不是为了产生某种实质性或者实体性的工作成果，而是为了最终实现一定的教育教学效果，如培养学生的核心职业能力等；也就是说在一个教学项目中，不是为了让学生单纯的学会解决某个法律问题，而是要注重培养学生以后的职业生涯中所需要的岗位技能。总之，经济法课程中的“项目”在本质上应该是一种学习任务，这个任务承载了相应的教学方法和教学模式。

2高职法学教学中“项目教学”实施的基本过程

2．1“项目教学”的典型流程

对项目教学的实施过程，理论和实践中都没有统一的定论。从基尔帕特里克的“目标、计划、实施、检查”基本框架出发，在弗瑞的模型中，项目教学法由“创意、目标、计划、实施、检查、总结”几个阶段组成[4]；在维曼的模型中则包括“创意、目标、计划、决策、实施和评价”等六个阶段[5]。将以上的观点进行整合，项目教学的流程大致可分为下列阶段：2．1．1项目选择项目教学实施过程中，最重要的环节是选择教学项目。选择一个合适的项目，一方面可以包含教学任务中所要求掌握的技能要求，另一方面还能够提高学生的职业素养，促进教学目的的实现。而如果项目不适当，则会使项目的实施和评价，以及反思的效果受到很大的负面影响，严重削弱教学效果。因此，在项目选择上应注意：（1）明确项目的类型。比如，“教师需要根据专业和学科的性质确定选择有结构的项目还是模板项目；然后根据实际的教学条件和教学需求选择运用模拟项目抑或真实项目；同时还要根据教学对象的学习水平和能力确定将教学项目设计为单一性项目还是综合性项目”[6]。（2）确定项目的实施顺序。也就是要明确各个教学项目按照怎样的内在逻辑进行开展。要求教师仔细分析每个教学项目与实际工作任务的衔接点和衔接方式，然后按照实际工作任务的解决过程来进行各个教学项目的排列组合。（3）注意相关知识点的链接。要求教师在教学过程中要进行详细的分析研究，确定教学项目实施中的各个环节具体涉及到的知识点。教师对知识点进行分析时要注重将课程标准中要求掌握的知识点内化为教学项目所承载的内容，还要注意掌握好知识、能力与项目任务的对接，力求通过对实务问题的逻辑分析和有效设计最大程度地将三者糅合为有机整体。2．1．2项目规划完成项目的确立后，教师着手准备实施项目教学的前期工作，比如，依据项目的实施操作要求来制定合理的时间分配表；根据项目教学所实施的内容方式进行资源的有效配置，为教学活动的顺利开展创造物质方面的条件；还要将整个教学进程作为一个整体作具体的计划和详细的安排，并在此基础上将完善的教学活动规划制定出来。2．1．3项目执行在项目的执行阶段中，要对项目计划进行具体的实施操作，也就是在实践意义上对选定的教学项目进行具体执行。项目执行过程中可以组建项目团队，项目团队的组成可以是一个人，可以是几个人组成的小组，也可以是整个教学对象全体。在项目执行过程还要注意对实施过程进行及时检查，并依据实际情况对原计划进行必要的修正。此阶段，需要注意的问题是：①选择合适的方式将项目呈现，引发教学对象的学习动机和求知欲，为进一步的学习做好铺垫；②对教学项目进行深入剖析，使该教学项目的设计目的能够为教学对象精准理解和把握，同时，该项目设计所要求完成的任务以及需要掌握的主要内容和拟达到的目标也要使教学对象明确；③通过选择合适的教学组织形式，促进师生之间、生生之间建立有效的合作关系，并确定各人在项目执行过程中的地位和角色；④适时转换教师在项目执行过程中扮演的角色，引导教学对象完成教学项目的实施，最终达到教学项目的预期目标。2．1．4项目结束项目作品的完成并不意味着项目的结束，还要求教学对象对其项目成果进行展示，教师要给他们提供展示机会。通过展示成果，教学对象能够回顾和梳理自己完成该项目的整个过程，还能够与其他教学对象进行一定的交流。在这个过程中，教师可以对教学对象在项目活动完成过程中的表现和能力进行充分的了解，并可以引导教学对象对项目的执行情况、最终成果及学习效果等方面进行综合评价，促使教学对象正确认识其参与教学项目的过程和最终达到的结果，并进一步进行反思，在有效反思的基础上予以提高。

2．2高职经济法教学中的“项目教学”实施过程举例———以《消费者权益保护法》为例

2．2．1项目选择首先，教师要根据教学对象的实际情况，在对各个班级以及同一班级内部不同教学对象的水平深入了解的前提下，本着尊重个性的原则进行项目选择。做出选择时应注意：①选择的项目应繁简适度、大小适当、要求具体；②项目内部的各个分解任务之间要能够形成循序渐进的阶梯型的任务链，以便教学对象遵循这样的规律去建构知识体系。符合这两个条件的教学项目可以引导教学对象获得清晰的思维路径，寻求有效的解决问题的方法，构建完整的知识脉络体系。基于以上原则，本部分选择的项目是“撰写消费者维权手册”。通过对消费者维权手册的撰写，学生在知识层面上能够理解消费者的概念和范围、掌握消费者的合法权益；在能力层面上能够依法维护消费者合法权益、解决消费纠纷。2．2．2项目规划在社会关系中，每个人都可能会成为消费者，作为消费者所享有的权益也都可能会受到不同形式的侵害。然而，很多人对于自己是否属于消费者、享有哪些消费者权益却知之甚少，导致在合法权益遭受侵害时不能正确维权。针对这种情况，该任务要求制定一份消费者权益保护手册。要求手册内容要符合相关法律法规的规定．并且具有实用性。为了使手册的内容具有针对性，要求在撰写之前先设计调查问卷，对消费者进行调查。调查问卷的内容应包括但不限于：“消费者合法权益遭受侵害的领域、概率、有无维权、维权的方式、消费者是否知晓自己的具体权益、是否知晓相关法律、是否知晓解决途径有哪些等”[7]。问卷调查结束后要及时统计相关结果，然后根据掌握的相关数据来制定手册。2．2．3项目执行在各个班级内部进行分组，每组可以有四至五人，组长一人，组长的职责主要是负责协调本组内各个成员具体分工协调，并在统筹编稿工作上整体负责。在调查问卷的制定上，由组长主持讨论，全体组员共同参与完成调查问卷的编写和修缮。然后在组长同意组织下，各组员共同进行问卷的发放、回收和统计工作。最后，组长统筹，各组员共同参与根据问卷调查编写消费者维权手册。该手册的内容主要应包括：相关法律法规及其适用范围；消费者权利；经营者义务；消费者维权的经典案例；侵犯消费者权益的责任主体、解决途径及部门等。2．2．4项目结束这这个阶段主要是进行项目评价。由教师主持，由各组长展示自己小组编制的手册，其他小组注意观察分析展示的守则并与自己编制的手册进行对比，找出自己的不足并加以补正。同时展开答辩，即其他小组的成员对展示手册中的相关问题进行提问，展示小组成员则负责答辩。最后教师进行总结，并根据各个小组编制的手册的完整性、实用性和答辩情况进行打分，评选出优胜小组。

3高职法学教学中“项目教学”应注意的两个问题

3．1“项目”的确定

如前所述法律类高职院校开设的经济法课程中，“项目”实际上是一种学习任务，而且这种学习任务的载体和表象是以一定的经济法律实务问题或者工作任务的形式表现出来的。因此，在对“项目”进行选择和确定时应将以下原则纳入考虑范围：（1）在经济法课程中，在选择教学项目时一定要考虑基层法律工作者日常工作的真实情境，以他们的日常工作过程为基础，将实践中常见的经济法律任务作为项目来源。这样才能充分发挥项目教学的作用，培养教学对象所应具备的职业能力，完善与该项职业能力所匹配的经济法律知识，同时还能帮助其培养和谐的社会人格和优秀的职业素养。“项目教学法实施一种基于完整人格发展的学习方式，使学习者获得职业工作所需职业行动能力，并使其在社会生活上成为成熟的社会成员”[8]。因此，为了能够使学生培养完整的职业能力，实现项目教学的核心目标，必须以基层法律工作者在将来的工作实践过程中可能遭遇的真实的经济法律问题为出发点，以贴近并体现其工作过程中的真实情境为原则，来选择教学项目。教学对象的所需具备的核心职业能力是要有知识和技能来支撑的，所以，选择的项目要能够尽可能多的承载这些知识和技能。（2）衡量项目好坏的标准是达成教学目标的容易与否。也就是说在选择教学项目的时候要有一定的导向性，而这个导向就是经济法课程教学的目标，具体包括知识目标和技能目标。好的项目要求能够最大限度的承载教学目标，或者说判断一个教学项目是否为好的项目，就是看它是否承载了更多的知识目标和能力目标。如，处理消费者维权案件，对于基层法律工作者来说，是在日常的工作过程中很常见的一项工作任务。如果以该工作任务为例设计为教学项目，则可以承载《消费者权益保护法》中关于消费者的权利、经营者的义务、纠纷解决方式等核心知识，并且还能够承载简易合同签订的技能。这一个项目就可以同时兼容法律职业能力形成所需要的多方面的专业知识和能力，如法律文书写作和律师实务等。该项目并不只是对这些知识和技能的简单承载，而且在项目执行过程中，教学对象要亲自参与实施一系列的活动。首先，要成为当事人的人，就要签合同；然后，要通过司法途径维权，还要撰写诉讼文书；在维权的过程中，还要与相关人员等进行沟通，与小组内的其他成员进行合作和交流等。通过参与整个的项目实施过程，教学对象的处理实务问题方面的职业能力将会在很大程度上得以培养和提升，在写作、沟通和协调能力方面也会有提高，而且，通过实践和操作，专业知识不再是僵硬死板的理论和法条，而是发生了有意义的重组和建构，内化为教学对象的实际操作能力。（3）确定教学项目时还要考虑教学对象的情况和授课的条件。“采用任务驱动法教学过程中，为更好实现教学目标，应充分考虑学生的学习基础和相关内容的掌握情况等学情，同时教学班级总人数，教学设施和设备等也在教学组织考虑之列”[9]。最终若能够形成项目成果并展示出来，那么对教学对象的激励效果将更加明显。

3.2项目教学法实施中教师的地位问题

项目教学法从教学组织实施的具体情况来看，教师作用应该是设计、组织和引导。教学项目要得以实施，教师要做的各项准备工作是必不可少的。首先要备项目，根据教学目的对教学项目进行选取，并进行适当的改造。这一过程实际上就是根据需要的功能来确定承载它的教学项目；然后将这个项目进行分解成，产生具体任务，而且每个单独的任务都要包涵相应的知识点和技能；最后，还要对项目实施所需材料进行统计。其次，要备教学对象。也就是要全面了解教学对象的学习能力、知识储备、兴趣爱好等，使项目与教学对象情况相符。另外还要将教学过程中可能会出现的状况纳入考虑范围，引导各个项目小组互相学习、竞争和提高。如果确定的项目不合理，则可能会出现一系列的问题，如教学对象作为主体的地位被弱化，小组内部或者小组之间合作学习氛围淡薄等。这些因素都可能会成为导致整堂课失败的诱因。同时，由于项目教学法的开展是根据教学目的，以任务驱动方式进行的，而不是进行系统的理论教学，这样极易导致知识的系统性缺失。因此，教师一定要在每项任务完成后作一个阶段性的小结，通过这种方式来对理论知识进行归纳，使之系统化。因此，虽然项目教学法的一个最大的特点就是教学对象的主体地位得到了极大的突出，其潜能得到了有效的激发，但整个过程中教师的主导地位仍然不能动摇。

4小结

法学论文范文第12篇

(二)预防主义及其实践 如果说报应主义是着眼于过去或现在的违法行为的话，那么，预防主义是着眼于未来的违法行为。不过，在预防违法行为的发生这一终极目标方面，报应主义与预防主义并没有多大的差别。因此、在历史上，有关法律制裁的目的和意义的理论大多是兼有报应主义和预防主义成分的，只不过因侧重点不同而在法律制裁的方式、强度和意义等方面发生了分歧。 预防主义以其强大的逻辑力量成为最易于被人类理智接受的关于惩罚目的的理论(相对而言，报应主义更易于被人类情感接受)。它超越了报应主义仅仅就惩罚与现实的违：法行为的关系论惩罚的目的的局限性；它把惩罚与违法行为的关系放在了一个必然性的链条之上，从未来的角度来审视惩罚的意义和目的。中国古代的思想家大都认识到了惩罚的预防作用。例如商鞅曾说："禁奸止过，莫若重刑；刑重而必得，则民不敢试，故国无刑民。"(11)韩非曾说："行刑，重其轻者，轻者不至，重者不来，此谓以刑去刑。罪重刑轻，刑轻则事生，此谓以刑致刑，其国必削。"(12)他们的特点是要通过威吓使民不敢以身试法，以期"以刑去刑"。孔子则主张："唯有德者能以宽服民，其次莫如猛。夫火烈，民望而畏之，故鲜死焉；水懦弱，民押而玩之，则多死焉。故宽难。"(13)这是从"德"出发直接引伸出"以宽服民"，而以"猛"服民则是不得已而为之。不过，如果我们打破学派界线，仅仅从思想成分上来看，所谓"刑罚世轻世重"(14)，亦即"掌建邦之三典：一曰刑新国用轻典；二曰刑平国用中典；三曰刑乱国用重典。"(15)当属预防主义之列。在古代的西方国家．预防主义的思想渊源可以追朔到古希腊，但是其情形与中国古代社会颇为相似。例如．柏拉图的观点同孔子的观点如出一辙；德拉古立法所体现出的严刑论又与韩非的严刑论极为相近。在古今中外的历史上，严刑，尤其是马克思所批评过的"不考虑任何差别的残酷手段"(16)，往往大大减弱了刑罚的威慑效果，甚至背离了预期的预防目标。诚如马克思所说："利用刑罚来感化或恫吓世界从来就没有成功过。"(17)古代的预防主义之所以导致了严刑论，是因为其理论尚未经过人道主义的洗礼。 首先系统表述预防主义的人当推近代刑法之父贝卡里亚。他在谈到刑罚的目的时说："刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。……刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。 "(18)这就是所谓的双重预防即特殊预防和一般预防。他在谈到衡量犯罪的真正标尺是犯罪对社会的危害之后，接着还批判了三种错误观点：一是把"犯罪时所怀有的意图"作为"衡量犯罪的真正标尺"；二是"在衡量犯罪时，考虑更多的是被害者的地位，而不是犯罪对公共利益的影响"；三是把"罪孽的轻重"作为"衡量犯罪的标尺"。(19)他在谈到刑罚的轻重时说："只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处．刑罚就可以收到它的效果。这种大于好处的恶果中应该包含的，一是刑罚的坚定性，二是犯罪既得利益的丧失。除此之外的一切那是多余的，因而也就是野蛮的。"(20)贝卡里亚在总结历史经验教训的基础上，坚持人道主义的立场，坚决反对严酷的刑罚，极力推崇刑罚的确定性、必定性和及时性。贝卡里亚的刑罚理论尖锐地批判了传统刑法的报应观和威吓观，清算了人类在刑罚方面长期存在的野蛮和愚昧。从1776年至1962年，他的《论犯罪与刑罚》一直被列为天主教会的禁书目录并受到谴责。直到1963年出版的《新天主教百科全书》才为其平反，并且承认贝卡里亚为18世纪的刑事改革做出了比任何人都多得多的贡献。 (三)社会防卫主义及其实践 自19世纪中期，理性主义受到批判，实证主义逐渐取得了越来越广泛的认同。刑事政策和其他领域一样开始接受经验科学的方法论，其直接结果就是犯罪学的迅速崛起。刑事人类学派从生理学和遗传学以及心理学的角度解释犯罪的原因并且强调特殊预防而贬低一般预防，刑事社会学派从社会环境及其与犯罪人的关系的角度解释犯罪的原因并且强调改善社会环境条件以预防犯罪，这两大流派的理论中都包含有社会防卫思想：认为犯罪不是由自由意志产生的偶然现象而是自然的现象；反对报应主义而主张以预防重新犯罪和保卫社会为目的；反对一般预防而主张刑罚的个别比；反对短期监禁，提倡缓刑、不定期刑、 罚金和假释。1945年，F·格拉马迪卡(F·Gramatica)创立了国际社会防卫学会。他提出的激进社会防卫论，旨在反对国家具有惩罚犯罪的权力，只承认国家具有对反社会行为的防卫权力；主张以社会防卫法取代刑法；反对现行的刑罚制度，主张对犯人的一切预防治疗只能是"社会防卫处分"。(21)在国际社会防卫学会中，还有一个温和派，即以马克，安塞尔(M． Ance1)为代表的所谓狭义新社会防卫派，他在1950年提出的"新社会防卫论"，在国际上产生了越来越大的影响，支持者日益增多，对刑事政策发展的影响正不断增强。(22)在某种意义上可以说，安塞尔的新社会防卫论不仅综合反映了现代社会防卫记的主要观点，而且代表了现代西方国家刑事政策的发展方向。因此；我们不妨把安塞尔的社会防卫论作为社会防卫主义的代表。安塞尔认为，刑罚的目的不是报应和威慑，而是保卫社会，预防的着眼点不是一般预防而是特殊预防；罪犯的品格是酌量刑罚的重要因素。总之，人们同犯罪作斗争的一切努力的方向应当朝着使罪犯重返社会而不是把罪犯驱逐出社会。社会防卫主义的突出特点是刑罚的弱化和全面人道化，它向人们暗示的是刑罚或传统刑罚的消亡。作为一种方向，它符合人类文明发展的趋势．但在目前，不论是发达国家还是发展中国家，大多数还没有条件把它作为现实的模式提上日程。

法学论文范文第13篇

对于法官而言，应该具有不同于其他法律职业者的思维方式。法官独特的思维方式是法官职业技能得以存在的前提，是法官职业的自主性或自治性的强化剂，是法官职业伦理传承的保证，更是法官资格考试的主题，是获得法官头衔的必备素质。 法官的职业理性思维，表现为法官的意识、观念或态度的自主性，即法官思想上的自由，这种理性思维特点是经过专业训练才能获得的，所以它不仅十分特别，而且是区别于其他职业的内在的质的规定性。有学者将法律家的思维概括为五种：“运用法律术语进行观察、思考和判断”；“通过程序进行思考，遵循向过去看的习惯，表现得较为稳妥甚至保守”；“注重缜密的逻辑，谨慎的对待情感因素”；“只追求程序中的真，不同于科学中的求真”；“判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的‘权衡’特点”等。也有学者将法律家的思维概括成为“独立型思维”、“保守型思维”和“崇法型思维”三个方面。我以为法官的思维特性至少应从以下方面进行分析： 一、转化性思维 法官思维的转化性特点来自于司法的特殊地位与功能。司法在政治及社会体系中具有“平衡器”的特殊位置；或者说，司法作为维持社会秩序的一个基本支点发挥着再生产功能。这一功能集中表现于作为司法系统中心的法院及其进行的诉讼、审判活动。社会中发生的几乎任何一种矛盾、争议，尽管经过各种各样的决定仍不能得到解决并蕴含着给政治、社会体系的稳定性带来重大冲击的危险时，最终都可以被诉讼、审判所吸收或“中和”。诉讼、审判在任何其他决定都可能成为其审理对象而终审判决却一般不再接受任何审查这一意义上具有终局性。通过诉讼、审判，尽管争议或矛盾本身未必真正得到解决，但由于司法所具有的诸如把一般问题转化为个别问题、把价值问题转化为技术问题等特殊的性质和手法，因发生争议或矛盾从而可能给政治及社会体系正统性带来的重大冲击却得以分散或缓解。 正是由于司法或者说诉讼的这一“平衡器”功能，要求法官的思维具有转化的特性，并且每个法官都必须掌握转化的技能与技巧。要进行转化性思维，当然要求法官运用法律术语进行观察、思考和判断。要求他们对于无论来自何方的问题，不论具体还是抽象，不论是宏图大计还是鸡毛蒜皮，都可以运用法言法语转化为法律问题进行分析判断。甚至连不容易转化的政治经济问题以及社会问题，也完全可能使之转化为明确的权利义务关系来处理使之成为法律问题而提交法院解决。 法律活动较少受到社会生活的波动而激烈变化，而受法律团体内的话语实践的制约，即使有变化，法律现有的知识传统和实践传承也会使法律和法律活动保持相当大的连续性。不懂得运用法律术语就不配为法官，所以，法官首先应当学会用法律术语进行思考，学会将各种法律问题、社会问题、宗教问题乃至政治问题转化为法律术语或者概念进行表达，并按照法律逻辑进行判断。 二、平衡性思维 平衡各种矛盾与利益冲突，将各种利益维持在法律秩序的框架以内，保障安全是司法的基本价值目标之一，也是法官思维的一个重要特性。为了使社会中各个成员的人身和财产安全得到保障，使他们的精力不至于因过分操心自我保护而消耗殆尽。对于不论是产生于个人与社会之间、还是个人与个人之间的纠纷和冲突，法律规范中都设置了和平解决的手段。在各种规范系统中，法律规则只不过规定了某种限度，利益相互冲突的个人或集团在进行非暴力形式斗争时，不得超越这个限度。宪法是关于政治制度和国家制度的规则，民法是关于市场经济的规则，这些规则都承认不同主体之间存在利害冲突，但必须保证这种冲突只以和平方式进行。一旦发生特殊的争议，则由一个双方都尊重其权威的法庭予以解决……这种安全中显然存在着广泛的社会利益，在刑法领域通常表现为由国家机关以政府或国家的名义对罪犯提起公诉。而其他许多法律的实施则取决于受害者为要求损害赔偿、责戒和申诉等。在多数情况下，司法的确可以保证法律所要帮助和保护的人得到适当而必要的赔偿，而适当和充分的损害赔偿又可以反过来促使违法行为的受害者寻求法律的保护。在这样的一个过程中，司法通过其特有的程序规则以及法律语言，将日常社会生活中的各种利益冲突纳入法律规范的调整范围，以个案处理的方式，实现法律保护各种利益的目的，保障社会安全、交易安全、人身安全等。法官作为个别案件的裁判者，当然要根据已有的法律规则，对于发生冲突的各种利益进行判断，通过对事实的认定和对法律的适用，将失衡社会秩序恢复到平衡状态。 由于法官从事的是根据既有法律判断现存矛盾和冲突的工作，而且他还必须运用法律术语在程序内进行思考。所以法官会在思维方式上表现为在分析处理法律问题时应当尽可能的依照遵循先例的原则解释和适用法律，以保证法律的稳定性和可预见性，而不是任意改变法律规则与法律原则。也就是通常所言的较为稳妥甚至保守。因为程序是自治的，在其内部的一切活动（包括思维活动）都被视为“过去”，才可能被认定为是有效的。这是程序自身必要性决定的——诉讼中原、被告的设置及其攻击与防御就是为了排斥任意性促进理性选择，最终帮助法官形成稳妥结论。因此法官必须在原、被告对簿公堂时听取不同意见，做到兼听则明，即法官应不断地从当事人对立的意见中找到最佳解决方案，通过程序中的解释与论证使之成为具有规范效力的共识或决定。这种方式并非简单的中庸之道，也不是无原则妥协而形成的平衡，而是只有经过专门职业训练后形成的法官特有的资质——技术理性。 三、规则性思维 法官的规则性思维是实现司法维护法律秩序功能的基本要求。所谓法律秩序就是这样一种有序状态，它表明，人类在建立政治或社会组织单位时，为了防止不可控制的混乱现象而确立某种适于生存与发展的有序形式的努力。秩序总是意味着某种程度的关系的稳定性、结构的一致性、行为的规则性、进程的连续性、事件的可预测性以及人身财产的安全性。在现实生活中，对现存秩序的破坏是始终伴随人类社会存在的，即使在一个行之有效的法律秩序框架中，违反规范的行为亦会极为频繁。实际上，任何秩序都经常遭到破坏，冲突不会被彻底根除。没有冲突，社会就会呆滞，就会灭亡。社会发展的目的不在于消灭冲突，关键在于必须对冲突进行适当的调节，使冲突不致经常以将毁掉整个社会的暴力方式而进行。因此，当秩序因冲突而遭受破坏时，为了避免陷入完全失控的无序和混乱，就必须拥有某种使之得以恢复的手段。“审判”就是这样一种手段。尽管在特殊时期，“大炮一响法律无声”；但在和平时期，在正常情况下，个人之间、法人之间、政府与相对人之间的冲突和矛盾，其解决的最佳有效方式还是以国家强制力为后盾的法律和司法。 由于司法是法官以法律规则为标准而对于人们行为的判断因此法律规则及其逻辑当然就成为了法官思维不可缺少的内容。规则性思维要求法官注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素。虽然规则性思维并不绝对排斥情感因素，但它与道德思维、宗教思维的情感倾向有着严格的界限。道德思维是一种以善恶评价为中心的思维活动，而法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动，因此法律思维首先是服从规则而不是首先听从情感。法官也拥有情感并捍卫感情，但是都需要在法律规则的范围内，在法律术语的承载下，来谨慎地斟酌涉及情感的问题。 通常规则思维方法都是以三段论推理为表现形式的，这并不等于说法官的论证都要机械地保持形式上的合乎逻辑。强调三段论推理的逻辑主要是为了保证能够合乎情理的推出法律决定的结论，并且对决定理由进行说明和论证，从而使当事者和全社会看到这个结论是出自理性的，使其具有说服力。“法律推论不可能得出‘放之四海而皆准’的必然结论。因此，法律决定的妥当与否取决于当事人各方及其人自由地进行对抗性议论的程度。” 四、程序性思维 程序公正是司法公正的一个重要目标也是法官思维所不可或缺的特性。西方有法谚：法的生命在于适用。这其实是和经典作家关于审判程序是法律的内部生命的表现之表述不谋而合。它们共同揭示的一个事实是，法律首先是作为人类知识系统中实践理性的类型存在，这要求它必须能够应对实践的要求，而一切法律制度的价值都莫过于对社会需求的满足。显然，文本的法律和观念的法律都只有通过其实际运行才能实现其价值。拉德布鲁赫曾指出：“如果将法律理解为社会生活的形式，那么作为‘形式的法律’的程序法，则是这种形式的形式。”任何形式相对于实体而言，无疑更具灵活和易变的特性，据此，拉氏认为程序法“如同桅杆顶尖，对船身最轻微的运动也会作出强烈的摆动。在程序法的发展过程中，以极其清晰的对比反衬出社会生活的逐渐变化。” 从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，其一是对于恣意的限制；其二是作为理性选择的保证；其三将是其作为国家与公民个体间联系纽带的功能；其四是其反思性整合的特性。从第一方面看，审判程序作为恣意的限制的 实质在于通过对程序参与者的角色定位而明确其权、责、利，使其各司其职又相互牵制，从而减少恣意发生的余地，这实际上就是对当事人绝对权利和法官绝对权力的一种限制。从第二个方面看，审判程序通过其固定化的处理流程，从而将一种对不确定的结果的担忧转化为一种对确定过程的关注，并以结果的拘束力来加强这一选择的确定性。从第三个方面看，公正化的程序通过其类似过滤性装置的设置，将公民过去的要求通过法律程序的沉淀和反馈，而最终成为未来社会生活场景的一个事实状况，这实际上是现代法制向生活世界渗透的一种成本最小的做法。从最后一个方面看，审判程序作为交涉过程的制度化，它通过对于形成法律决议过程的“反思性整合”，既可以发挥程序的灵活性作用，从而弥补实体法功能的缺陷，另一方面也通过程序法定，防止司法者的过度自由化而导致的法律过度开放和确定性消弥的危险。 程序性思维要求法官只追求程序中的真，而不是科学中的求真。法律意义上的真实或真相其实只是程序意义上和程序范围内的，或者说法律上的真实与真相并不是现实中的真实与真相。在生活中，大众总是希望看清真相，这与科学家探索真理是相同的。老百姓思维与科学家思维在求真上是一致的。现实中的真与程序上的真可能会是重叠的，即程序上的真等于现实中的真。但是大量的法律问题，程序中的真与现实中的真会存在距离，或者说是不吻合的。“在具体操作上，法律家与其说是所追求绝对的真实，毋宁说是根据由符合程序要件的当事人的主张和举证而‘重构的事实’做出决断。” 五、确定性思维 实现法律的确定性是司法的一个重要功能这一功能必然要求法官的思维具有追求确定性的倾向。法律的特性主要在于其普遍性与确定性。就确定性而言，如卢梭所说：“法律规定了一定行为与一定后果之间稳定的因果关系，将人类一定行为固定化、法律化了。”一般情况下，法律的普遍性与确定性对于实现法律公正与社会公正的统一是有积极意义的，因为法律的普遍性是一般正义的体现，而确定性则是对法官恣意的严格限制。在确定性思维下法官的职责就是在较短的时间内公正地审结案件，使法律调整的动态利益关系及时明确化、公正化、稳定化。 法官的确定性思维要求法官的判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点。诉讼的性质要求一方胜诉，另一方败诉，所以法官的判决总是会不利于一方而有利于另一方。“权利义务对半承担的说法在社会上十分自然，但在法庭上却是纯粹荒谬的理论。”这是因为法律必须对许多不允许妥协的问题作出决定。无可妥协，只能断然决定。英国法学家韦德曾有过卓见：“司法判决是依法作出的，行政决定是依政策作出的。法院尽力从法律规则和原则中找出正确的答案。行政官根据公共利益找出最有利、最理想的答案。……法官与行政官的思维方式是完全不同的，法官的方法是客观的，遵守着他的法律观念；行政官的方法是经验式的，是权宜之计。”季卫东教授也曾谈到法律家与行政官在权衡与妥协方面的区别，他说，“多数法律家不能容忍非公开的政治交易和无原则的妥协，对行政机关的因事制宜的变通裁量也保持高度的警惕。这样的态度有时的确难免有墨守成规之讥，在日新月异的当今社会中临机应变也的确很重要，但是，既然行政官僚管理国计民生的权限已经扩张到无所不在的程度，防止职权滥用就成了一个国家长治久安的关键；为此，足以与行政裁量相抗衡的法制尊严绝对不能动摇。” 在许多场合，妥协是可能的，但是损失也是严重的——这就是“使法律规定所具有的确定性毁于一旦”，“法律无法以一种完美无缺的公平方法适用于一切情况。”法官的结论就该是非此即彼、黑白分明。尽管在现代社会条件下可能会出现某些局部性的变化，尤其是在社会变革或者转型时期法律的确定性与社会生活变化剧烈的矛盾会比较突出，因而在一定时期内或者某些问题上要求法官具有“妥协”或者“能动”的思维，但不会从根本上改变法官的这一思维特征。

法学论文范文第14篇

1957年乔姆斯基《句法结构》一书的出版标志着转化生成语法的到来。他主张演绎归纳法，语言在某种程度上是内在的，婴儿刚出生就具有某种适合学语言的能力。因此，无论母语还是外语，语言学习都是学习者本身所具有的能力，学习者是中心。语言习得方面，认知心理以及奥苏贝尔的意义学习理论（meaningfullearningtheory）都为认知教学法提供了重要理论支撑。语言习得是指学习者对于语言的学习以及理解，是一个内部深化的过程。语言学习不一定是指语言习得，学习语言了不一定意味着习得了语言。不仅仅语言学家，心理学家们以及认知领域的学者们也热衷于语言习得的研究。对于语言习得内部过程的研究有助于帮助语言教师理解学生的状态，提高教学效率。在更深层次的意义来讲，语言是内心的一面镜子，它是人类智慧的产物。认知心理学就是从认知的角度研究人们的心理状态与过程。奥苏贝尔认为学习是当学习者把新事件或事物与已存在脑海中的认知概念相联系时发生的。因此意义学习理论也称作效率学习理论，要达到好的学习效果，语言教育者需要关注学习者内部的认知图示，了解其内心发展。

二、基本原则及技巧

认知教学法有以下八项基本原则：（1）语法规则知识有利于语言学习。教师可充分利用学习者已有的知识来决定教学内容。（2）教师可基于学生已有知识演绎性教学。（3）着重语言能力的培养而非语言表现力。（4）学习者是课堂教学的中心。（5）语言练习是主要课堂形式。（6）将学习建立在理解的基础上。（7）听说读写能力同等重要。（8）错误是不可避免的。基于以上原则，对于教师而言，采用认知教学法也有相应的许多技巧。最常见的则是教师可有意识地教授语法、意译及解释。比如在课堂上，教师讲授新课文时，则可有意识地解释新出现的读音、词汇，让学生有准备地理解句法及语篇意义。总的来说，认知教学法强调基础知识的培养，有利于学生基本功的培养，特别是对于第二语言初学者以及语言学习基础较差的学生来说，深入的理解非常重要。

三、利弊分析

法学论文范文第15篇

案例教学法是指在教师的指导下，根据教学目的、要求，组织学生对案例进行调查、阅读、思考、分析、讨论和交流等活动，教给他们分析问题和解决问题的方法或道理，进而提高分析问题、解决问题的能力，加深学生对基本原理和概念的理解的一种特定的教学方法。法学教学中的案例教学法源于英美法学教育传统中的判例教学法，从实际案例出发探寻法学原理，注重学生实践能力的培养，具有传统教学方法无可比拟的优势。

1.1案例教学法有助于提高学生学习的积极性。案例教学法以实际案例作为出发点，一个好的案例本身或许就是一个“故事”，较之枯燥的法学原理来说，具有很强的趣味性，可以大大激发学生的学习兴趣。同时，案例教学过程中，教师并不是直接告诉学生其中蕴含的法学原理，而是在“提问——讨论”过程中一步步得出结论，这种师生间的互动关系是传统教学方法难以达到的。在此过程中，学生也成为教学的主体之一，变被动接受为主动介入，无疑会提高学生学习的积极性。

1.2案例教学法有助于提高学生独立思考的能力。案例教学中，教师所起的作用并不是答案的宣示、法律原理的告知，而是引导学生剖析案例，找出案件涉及的法律原理、法律关系及相关法律条文，解释法官的裁判、推理过程，使学生自己得出结论。就具体案例而言，人民法院所作的生效裁判并非唯一的、绝对正确的答案。教学过程中，调动学生的主动性和参与性是主要目的，答案本身尚在其次。因此，在进行案例教学时，应当允许学生通过自己的分析得出各种结论性的意见，鼓励学生对已经存在的概念、定义、结论进行进一步的思考，对问题作进一步的分析，而不是人云亦云，教师要做的是对其逻辑推理的过程进行评析，能否自圆自说是判断正误的标准，这对提高学生独立思考的能力无疑是大有裨益的。

1.3案例教学法有助于提高学生运用法学知识解决实际问题的能力。案例教学立足真实的案件展开讨论，学生需要做的是在教师的引导下，利用所学的法学原理解决教师提出的问题和案件中的纠纷，使学生的法律职业思维在不知不觉中得到训练，而法律思维恰恰是解决实际问题的基础。此外，由于案例通常已有司法机关或其他部门做出的结论性意见，学生在分析过程中可以对比自己的答案与既有结论之间的差距并加以反思，找出问题所在。因此，案例教学法可以在一定意义上有效连接“书本上的法”和“生活中的法”，培养学生解决实际问题的能力。

2、交际式互动教学法

交际式互动教学法的基础，在于培养目标的定位与知识的分类：（1）对法科学生的培养目标进行正确定位（即法科学生既要具备普通大学生的人文和科学素养，又须具备一定的法学基础知识和分析具体法学、法律问题的能力）；（2）对法学学科的知识进行科学分类，其中主要是对法学主干课中的重点知识（即法科学生必须掌握且是司法实践中最常用的核心知识点）进行正确的筛选。交际式互动教学法的关键，是对各个教学环节的组织，使参与者能够就有关的法学问题或者案件处理问题形成对话局面，实现平等交流。（1）组织教师对教材中的知识点进行总体和个别的评价，区分出重点知识和一般知识，从而为交际式互动教学奠定基础；（2）从重点知识中进一步筛选出可供交际式互动的重点话题，选择典型的或者疑难的案例，为交际式互动教学选定主题；（3）除专业课程的主讲教师外，选择可参与交际式互动教学的专家学者和司法部门的法律工作者，作为交际式互动教学的辅助教学人员。

交际式互动教学法采用的形式，主要有：专题讨论式。以专业课主讲教师或者有关专家的专题报告、或者对专业课重点知识的疑难问题的讨论为主要形式，以学生的广泛参与和对话为辅助，从而达到学生在专题讨论和与专家的平等对话中获得更多的知识和智慧的启迪。疑难案例研讨式。法律的生命力就在于运用。而在校大学生只有通过了解和参与司法实践，才能感受到活生生的法律运作，也才能进一步增强探求知识的欲望。在目前，疑难案例的研讨不失为在校学生了解和接触司法实践的最便捷的途径。学习心得报告式。学生在掌握专业知识的基础上，通过参与上述专题和疑难案例的研讨，获得了相当的知识和智慧，为此，应当给学生提供一个发挥才智、体现智慧的机会和场所。这种方式将以学生的心得报告为中心，辅之以教师的点评和必要的指导，使学生的学习成绩在与教师的交流中得到提高。模拟法庭指导式。模拟法庭教学在法学教学中受到了普遍的青睐，它可以有效地解决在校大学生的法律实践问题。但由于它需要特殊的场所、精选案例、且耗时长、参与人数有限等局限性，因而只作为辅助教学方法之一。在此情况下，教师的指导作用是学生将所学知识正确运用于实践的关键环节。

3、诊所式教学法