典权制度论文范文

典权制度论文范文第1篇

关键字：物权请求权，所有物返还请求权，排除妨害请求权，预防妨害请求权

引言

物权请求权（dinglicherAnspruch）是以德国为代表的大陆法系民法所确立的一项制度，其基于物权而产生，旨在排除对物权现实或潜在的妨害，回复物权的圆满支配状态的请求权，具体包括所有物返还请求权、排除妨害请求权与预防妨害请求权。

当前我国正在起草民法典，物权法更是有望于近期提交最高立法机关审议。虽然理论界与实务界就物权请求权的具体类型存在不少争论，但绝大多数人都认为物权法中应当规定物权请求权制度。从现有的三个民法典草案或建议稿来看（注：这三个草案或建议稿分别是：全国人大常委会法制工作委员会于2002年12月提交全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法（草案）》、中国社会科学院法学研究所梁慧星教授等人起草的《中华人民共和国民法典草案学者建议稿》、中国人民大学民商事法律科学研究中心王利明教授等人起草的《中华人民共和国民法典草案学者建议稿》。），物权请求权制度均被规定在物权法（或物权编）总则编的“物权的保护”一章中，对于此种规定方式，迄今未见学者提出质疑。本文的主要目的就是探讨此种物权请求权制度的定位模式的科学性与合理性。

一、大陆法系民法典中物权请求权的定位

在目前几个主要大陆法系国家或地区的民法典中，物权请求权制度的定位模式可大略分为以下两种（注：日本是一个例外，尽管该国民法学者都承认基于所有权能够产生所有物返还请求权、所有物妨害除去请求权以及所有物妨害防止权，但是，《日本民法典》却未对此作出任何规定，民法典中只是规定了基于占有权而产生的占有回收之诉（第200条）、占有保持之诉（第198条）以及占有保全之诉（第199条）。此中原因不得而知，笔者推测可能是因为日本民法将占有作为一种权利而非事实来看待。）：

（一）在物权编的所有权一章集中规定所有权的物权请求权，对于他物权的物权请求权则依据其特点相应的在各章分别作出（或不作出）援引性规定。

此种立法体例为德国、瑞士以及我国台湾地区“民法典”所采纳。在德国，民法学者认为，物权请求权的主要作用在于保护所有权，因此，基于所有权而产生的请求权是整个物权请求权制度的核心，至于他物权的物权请求权可以相应的援引所有权请求权的规定。（注：事实上，民法学界经常使用的“物权请求权（dinglicherAnspruch）”一词，在《德国民法典》中仅于第221条中出现了一次，其他时候规定的都是三类基于所有权而产生的请求权。）所以，《德国民法典》仅在物权编的“第三章所有权”的“第四节基于所有权的请求权”中详细规定适用于单独的所有权与共同的所有权的各类物权请求权，即第985条、第1004条第1款第1句与同条第1款第2句分别规定的“所有权返还请求权（Eigentumsherausgabeanspruch）”（注：该请求权也被称为占有返还请求权（Besitzherausgabeanspruch），不过由于所有权人的返还占有的请求权是来源于所有权而非占有，所以，人们还是更愿意使用“所有权返还请求权一词”。参见曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，北京：法律出版社，2002年版，第101页。）、“排除妨害请求权（Beseitigungsanspruch）”与“不作为请求权或预防妨害请求权（Unterlassungsanspruch）”。至于其他物权则援引所有权请求权中的有关规定，此类援引性条文有：第1017条（地上权的物权请求权）、第1027条（地役权的排除妨害请求权与消除危险请求权）、第1065条（用益权的物权请求权）、第1090条第2款（人的限制役权的排除妨害请求权与消除危险请求权）、第1227条（质权的物权请求权）。

此种立法模式的优点在于：首先，重点突出，明确了设立物权请求权的主要目的是为了保护所有权；其次，体系上简明扼要，既然所有权部分已将物权请求权作出了规定，那么，对于他物权则直接援引即可，无须重复规定。然而，该立法模式的缺陷也较为明显：首先，过多的援引不仅使得物权请求权的整体制度非常零碎，而且增加了司法和学习法律上的困难。[1]（P319）其次，对于那些并未规定在民法典中而是依据特别法所产生的物权，是否能够适用，存在疑问；再次，如果对于某些他物权没有作出援引性规定，则将引发学理与司法实践中的疑问。这一点最明显的表现在我国台湾地区“民法典”中。

我国台湾地区“民法典”在物权编“所有权”一章的第767条规定了基于所有权产生的三类物权请求权，这一点与《德国民法典》相同，但是，对于基于他物权援引所有权的请求权的问题，该民法典仅在第858条对地役权明确规定了准用（注：对于中华民国民法典为什么单单规定地役权能够适用第767条的规定，在该民法典颁布之时，学者就认为令人费解。参见刘志yáng@①：《民法物权编》，北京：国立北京大学出版部，第26页。），至于地上权、永佃权、典权等用益物权以及抵押权、质权、留置权均未规定。因此，学理上产生了很大的争议。第一种观点认为，既然“民法典”仅在第858条规定了地役权可以准用所有权的物权请求权，则其他各种物权应无准用的余地。因为在占有标的物的各种物权如地上权、永佃权、动产质权、典权、留置权中，权利人占有标的物，如果存在被侵夺、被妨害或存在被妨害的危险时，权利人可以依据“民法典”第962条的规定，请求保护，即享有占有保护请求权，没有准用第767条的必要性。至于那些不占有标的物的物权如抵押权，对于抵押人的行为足以使得抵押物价值减少的，“民法典”第871、872条已经设有救济的方法。如果第三人实施了侵夺、妨害的行为而抵押人不依据第767条的规定行使请求权时，债权人可以行使作为债的保全方式之一的代位权.[2]（P57—58）第二种观点认为，“民法典”仅在第858条规定了地役权的准用，而没有规定其他物权的准用，属于民法典的欠缺。[3]（P20，P52）这并不意味着除地役权之外的其他用益物权以及担保物权就不会产生物权请求权，目前持此种见解的学者居多。

（二）在物权编的所有权部分集中规定基于所有权的各类物权请求权的同时，专列一条明确规定此等物权请求权亦适用于其他物权的保护。

此种立法例为俄罗斯、蒙古以及我国澳门特别行政区的民法典所采纳。《俄罗斯联邦民法典》第二编“所有权和其他物权”的第二十章“所有权和其他物权的保护”首先明确规定了所有权人享有的返还财产请求权以及排除对所有权的非丧失占有的侵犯的请求权（第301～304条），然后于第305条第1句规定：“本法典第301条至第304条规定的权利，属于虽然不是财产所有人，但依照终身继承占有权、经营权、业务管理权以及其他法律或合同规定的根据占有财产的人。”蒙古民法因长期受苏联民法的影响，其民法典也采取了此种方式，该民法典先在第二编“所有权”第十三章“所有权的保障和民法保护”中用了四个条文（第154条至第157条）分别规定了基于所有权而产生的返还财产请求权、损害赔偿请求权、排除对所有权的侵犯请求权以及停止阻碍行使所有权的行为的请求权（除损害赔偿请求权之外其他三个都是传统民法中的物权请求权）。然后，该民法典第158条规定：“本法典第154条至第157条的规定，也适用于依法律或合同占有他人财产的非所有人。”我国澳门特别行政区民法典在第三卷“物权”的第二编“所有权”的第一章第二节所有权的保护中规定了基于所有权而生的返还原物请求权以及停止侵害或妨害的请求权（第1235条、第1238条第2款），然后在第1240条规定：“本节之规定，经作出必要配合后，适用于各种物权之保护。”

此种立法模式较之于前一种模式的优点是，既突出了物权请求权的重点在于保护所有权，又避免了在具体的各类物权中进行过于繁琐的引用。因此，台湾地区“民法典”的物权编在修正的过程中采取了这一做法，该修正草案在民法典第767条中增列了第二款规定：“前款规定，于所有权以外之物权，准用之。”但是，该立法模式也存在一些缺点：首先，按照俄罗斯与蒙古民法典的规定，基于所有权的各类物权请求权能够适用于其他“依法律或合同占有他人财产的非所有人”。然而，依据合同而占有他人财产的人并非一定享有物权，例如，承租人依据租赁合同而占有租赁物、保管人依据保管合同而占有保管物。事实上，这些依据债权而占有标的物的人所享有的仅是占有保护请求权以及在合同终止后的合同上的返还请求权（vertraglichenRückgabeanspruch）。[4]（P420—422）因此，俄罗斯与蒙古民法典的规定将导致物权请求权既无法与占有保护请求权相区分，也无法与合同上的返还请求权相区分。其次，此种规定依然存在一定的含糊之处。例如，依据《澳门民法典》第1240条，对所有权的物权请求权“经作出必要配合后，适用于各种物权之保护”，但是何为“必要的配合”、如何配合等问题却并不明确。

与上述两种立法模式相比，我国现行的三个民法典草案或建议稿的规定可谓独具匠心.一些学者认为，将物权请求权集中规定在物权法的总则部分，比前两种模式的优越之处在于，便利于司法实践中物权请求权的适用以及学习法律的便利。另一些学者认为，将物权请求权规定在物权法的总则中，模糊了物权请求权保护的重点为所有权，因此该立法模式并不成功。在笔者看来，物权请求权的保护的重点突出不突出并非决定将该制度规定在民法典物权编何处的根本依据。关键的问题在于：基于所有权而产生的三类物权请求权是否能够毫无疑义适用于各类他物权？如果回答是肯定的，那么，也许将物权请求权集中规定在物权法的总则中确实更合适，即便这样可能没有凸现该制度的保护重点；如果回答是否定的，纵然会引起司法运用与法律学习上的不便，也不应将物权请求权规定在物权法的总则部分，因为那样会制造更大的麻烦。下面笔者将着重探讨他物权人是否均能享有各类物权请求权的问题。

二、他物权人是否均能享有各类物权请求权

在传统的民法理论中，物权可依权利人对标的物的支配范围分为所有权与他物权（也称限制物权），后者是在所有权的基础上产生的，权利人基于与所有权人的合意或者法律的规定而取得了对物进行直接控制的某些权能，他只能在一定的范围（在某一方面或某几方面）对标的物进行支配。正因是由于权利人对物的支配范围有一定的限制，因此才被称为限制物权或定限物权。此外，由于定限物权是在他人所有的物上设定的物权，因此也称为他物权。他物权通常被分为用益物权与担保物权，以下按照这一分类，分别研究各类他物权人是否均能享有各类物权请求权的问题。

（一）基于用益物权的物权请求权

用益物权乃物权法中最具固有法色彩的部分，各国用益物权体系的差别甚大。从我国现有的三个民法典草案与建议稿来看，未来的用益物权类型大致包括：土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、典权、居住权以及一些特许物权。由于大部分用益物权因以占有标的物为内容，权利人对标的物享有占有、使用及收益的权利，具有准所有人的地位，因此，倘不赋予权利人以所有物返还请求权、排除妨害请求权以及预防妨害请求权，必然无法有效地保障用益物权人的利益，所以，多数用益物权人皆享有各类物权请求权。但是存在一个例外，即地役权。对于地役权人能否享有排除妨害请求权与预防妨害请求权，立法与理论界基本上没有争议。存在疑问的就是地役权人能否享有所有物返还请求权。在德国，依据民法典第1027条的规定，地役权受侵害时，地役权人享有第1004条规定的权利，而该条仅规定了停止侵害与排除妨害请求权。德国学者认为，由于地役权人通常不是供役地的占有人，因此，不能赋予其第985条规定的返还请求权。[5]（P472）日本民法界的通说也认为，地役权人不享有所有物返还请求权，例如，我妻荣先生认为：“由于地役权是于一定范围内影响供役地直接支配之物权，所以，当其受到妨碍时，就产生了请求排除妨碍之物上请求权。可是——由于并不伴有应占有供役地之权利——没有相当于所有物返还请求权之权利，仅是妨害除去请求权和妨害预防请求权。”[6]（P388—389）然而，在我国台湾地区“民法典”第858条则明确赋予了地役权人以各类物权请求权，其立法理由书写到：“谨按地役权人，既有以他人土地供自己土地便宜之用之权，则对于无权占有或侵夺其地役权者，得请求返还之，对于妨害其地役权者，得请求除去之，对于有妨害其地役权之虞者，得请求防止之，此与所有人相同，故准用本法第767条之规定。”多数台湾民法学者也认为地役权人享有包括所有物返还请求权在内的各种物权请求权。例如，梅仲协先生认为，地役权的行使直接及于供役地，如果供役地不存在，地役权自然无法实现满足需役地便利的目的。因此，对于无权占有或侵夺供役地者，地役权人得请求返还。[7]（P588）史尚宽先生也认为，如果地役权的占有本身与需役地的占有结合，同被他人掌握时，则在地役权也有援引返还请求权的必要。例如，需役地为善意的非所有人所占有，将供役地的引水设备毁弃，而换成其认为更好的设备，此时如果仅援用排除妨害请求权，结果特使其负担损害赔偿责任，未免不公平，所以，应当援用所有物返还请求权使其负善意占有人的责任。再如，需役地的善意占有人，因地役权而取得的孳息也应当援引返还请求权使其负善意占有人的责任。此外，地役权作为需役地的从权利，应同为物之返还请求权的标的。[8]（P241）但是，也有少数学者持不同的见解。例如，姚瑞光先生认为，虽然民法典第858条规定，第767条的规定于地役权准用之，但这并不意味着地役权人在他人侵夺或无权占有供役地时，就享有所有物返还请求权。至于地役权人就其在供役地上拥有所有权的物被侵夺后享有的返还请求权是直接适用民法典第767条结果。如果供役地上归供役地人所有物被侵夺后，地役权人是没有此种权利的。参照德国民法典第1027条与第1004条的规定，应当认为“民法典”第767条规定的所有物返还请求权不在第858条的范围之内。[2]（P191）

笔者赞同德国民法的规定，即地役权人不应享有所有物返还请求权，但是享有排除妨害请求权与预防妨害请求权。理由如下：

首先，地役权本不以权利人占有供役地为内容，因此，当第三人无权占有或侵夺供役地人的供役地时，如果赋予地役权人以所有物返还请求权，那么，当供役地人不能受领或拒绝受领时，必然的结果就是使地役权人取得对供役地的占有，可是地役权人又并没有占有供役地的权利。

其次，供役地被第三人无权占有或侵夺并非必定导致地役权人的利益受损，更何况在第三人的无权占有或侵夺供役地后妨害了地役权的行使或者具有妨害地役权行使的危险时，地役权人本可依据排除妨害请求权或预防妨害请求权加以保护。所以，赋予地役权人以所有物返还请求权殊无必要。

再次，地役权并非独占性的权利，一块供役地上可以存在多项地役权，如同时并存通行地役权与排水地役权等，如果一出现供役地被他人侵夺或无权占有的事实发生，则地役权人都享有返还所有物的请求权，那么，在该供役地上并存多项地役权时，此项所有物返还请求权应赋予何人？

最后，史尚宽先生所举的两个例子都不能说明地役权人就应当享有所有物返还请求权.在第一个例子中，史尚宽先生认为，如果需役地为善意的无权占有人占有时，当该占有人将供役地的引水设备毁弃而换成其认为更好的设备，倘若仅援用排除妨害请求权，结果将使其负担损害赔偿责任，未免不公平。笔者认为，无权占有人对需役地的占有为善意并非意味着其对供役地上的引水设备的占有就是善意，而且就该引水设备归何人所有史尚宽先生也没有说明。如果供役地人的引水设备归需役地人（即地役权人）所有，且无权占有人对该设备的占有也为善意时，关于所有人与无权占有人之间的所有物返还请求权以及围绕着该请求权而发生的损害赔偿请求权、收益返还请求权，自然依占有人的善意或恶意占有以及自主或他主占有的不同而有所不同，不会出现不公平的情形。如果该引水设备并非需役地人所有，也就谈不上需役地人使善意的无权占有人负担损害赔偿责任的问题。地役权人只能在因无权占有人更换引水设备而造成地役权行使的妨害时行使排除妨害请求权，如将原本能够日引水10吨的管道换成日引水1吨的管道。倘若因更换设备而造成地役权人损害，那么，地役权人有权依据依侵权行为法要求无权占有人承担损害赔偿责任，不过这个损害赔偿责任并非因侵害引水设备而是因侵犯地役权而发生的。在第二个例子中，史尚宽先生认为，需役地的善意占有人因地役权而取得的孳息也应当援引返还请求权使其负善意占有人的责任。的确，对于那些善意占有需役地的人，就其取得的孳息应当使之负善意占有人的责任，即无需返还。但是，这个所谓的“返还请求权”却并非是地役权人基于地役权而享有的所有物返还请求权，而是地役权人作为需役地的所有人或者（以占有为内容的）他物权人如土地使用权人而享有的所有物返还请求权。

（二）基于担保物权的物权请求权

传统民法中典型的担保物权就是抵押权、质权与留置权三种。其中抵押权人不占有抵押物，而质权与留置权皆以占有标的物为内容，因此除抵押权人之外，其他的担保物权人如质权人与留置权享有占有保护请求权是毫无疑问的。因此，值得研究的问题就是抵押权、留置权与质权人是否能够基于本权而享有物权请求权。

1.抵押权人的物权请求权

由于抵押权人并不占有抵押物，为了防止抵押人对抵押物的侵害导致抵押权的担保功能受损或丧失，一些国家或地区的民法典，例如，《德国民法典》第1133条、第1134条；《瑞士民法典》第808条、第809条（注：须注意的一点是，该条中所谓的“债务人”是指作为抵押物的不动产的所有人。参见史尚宽：《物权法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第287页。）以及我国台湾地区“民法典”第871条、第872条都赋予了抵押权人针对抵押人享有的保全抵押权的权利。这些权利包括抵押物价值减少的防止权、抵押物价值恢复权以及增担保请求权。我国《担保法》第51条第1款也赋予了抵押权人这三项权利。但是，抵押物不仅可能受到抵押人的侵害，还可能受到抵押人之外的第三人的侵害。此时，抵押权人是否能够基于其抵押权而行使物权请求权，理论上不无疑问。

日本民法学界的通说认为，在第三人不法搬出了作为抵押物的不动产的一部分时（例如，将作为抵押物的山林中的木材砍伐后搬走的时候），抵押权人有权请求该第三人返还，但是，由于抵押权不以占有抵押物为内容，所以，抵押权人只能要求第三人将该财产返还到抵押人的名下。[9]（P147）如果该第三人基于善意取得制度而取得了抵押物的所有权时，则抵押权的对抗效力将丧失。但是，日本的理论界与实务界对于抵押权人是否享有排除妨害请求权，则存在肯定说与否定说。肯定说认为，第三人不法占有抵押物，将导致抵押权实现时抵押物的拍卖价值的降低，因此构成对抵押权的侵害，这种侵害具有客观的盖然性，因此应当认可抵押权人享有排除妨害请求权；否定说认为，抵押权人因没有干涉抵押不动产的占有关系的余地，所以，第三人只是不法占有，还不能说构成对抵押权的侵害。况且根据日本民事执行法第83条，抵押物的买受人在支付价金后，有权申请法院对不法占有抵押物的第三人交付命令，以排除其占有。所以，抵押权人并不能享有排除妨害的请求权。[9]（P146）

长期以来，否定说被日本最高裁判所与理论界视为通说。但是近年来，由于日本民法中的短期租赁权被滥用（《日本民法典》第395条），甚至一些诈害型的短期租赁权相当盛行，加之泡沫经济的破灭，金融机构的不良债权涌现，这些债权有的虽有抵押权作为担保，但是因抵押物被第三人占有或构成对抵押权实现的妨害，于是学理上与司法中逐渐采取肯定说，承认抵押权人享有排除妨害的请求权。[10]（P526—527）日本最高裁判所在平成十一年即1999年的一则判例中明确认为，第三人不法占有抵押不动产因而有害拍卖程序的进行以致拍卖价格低于正常价格的情形时，可以认为构成对抵押权的妨害。易言之，基于抵押权作为非占有的担保物权的特性，仅有第三人不法占有抵押物的情事，尚不构成抵押权的妨害，必须就第三人不法占有抵押物是否构成抵押物交换价值的实现受到妨害，抵押权人的优先受偿权的行使是否限于困难等状态综合加以评判后认定是否构成对抵押权的妨害。如果构成，则抵押权人有权代位所有人行使针对第三人的排除妨害请求权。该判例又认为，以建筑物为标的物的抵押权在实行拍卖申请后，对于没有权源而占有建筑物的第三人，抵押权人得以请求建筑物所有人维持拍卖标的物的价值为由，代位所有权人对第三人行使排除妨害请求权，要求其将标的物返还给抵押人。如果抵押人不能期待其受领或者拒绝受领时，抵押权人有权以为所有人的利益管理目的请求不法占有人直接将标的物交付给自己。[11]（P198—199）

在我国台湾地区民法学界，实务界认为抵押权不享有物权请求权，例如，“最高法院”的一则判例认为：“物上请求权，除法律另有规定外，以所有人或占有人始得行使之.此观民法第767条及第962条之规定自明。”理论界存在不同的观点，一些学者认为，如果第三人进行了侵夺、妨害抵押物的行为，倘若抵押人不依据第767条的规定行使其请求权，即债务人怠于行使权利，债权人可以行使作为债的保全方式之一的代位权。因此，抵押权人不享有物权请求权。[2]（P57—58）例如，刘志yáng@①先生认为：“抵押权系以物资之利用价值，担保某种债务，抵押权人本不占有抵押物，难使适用以占有为对象之第767条，无待烦言自明，一般人对于抵押物如有侵害行为，或将有此危险，应由业主即设定抵押权人援据第767条办理，抵押权人无与焉。”[12]（P55—56）另外一些学者认为，抵押权人享有排除妨害请求权与预防妨害请求权，但是不享有返还所有物的请求权。[13]（P22，P256）例如，史尚宽先生认为：“抵押权不以占有标的物为内容，非对于实体之物，而系对于标的物之价值为一定之支配，为抵押权人物权的请求权之发生，以有减少标的物价值之行为为必要，而且以此为已足。又抵押权为不含有占有标的物之权利，原则上以妨害除去及防止之请求为限。”[8]（P286）还有一些学者认为，抵押权人应当享有各类物权请求权，因为当抵押人并非债务人时，抵押权人无法为保全其债权而行使其代位权，所以不如直接赋予抵押权人以各类物权请求权。我国台湾地区在修订“民法典”物权编时采取了此种观点，修正草案在第767条中增加第二款：“前款规定，于所有权以外之物权，准用之。”藉此而明确赋予抵押权人享有各类物权请求权。

对于抵押权人是否享有物权请求权的问题，我国大陆民法学者多持肯定的观点，主要的理由就是为了维护抵押权人的利益。[14]（P323，P183，P629）对此，笔者不敢苟同。笔者认为，抵押权人不能享有物权请求权，理由如下：

（1）就返还所有权的请求权而言，其目的旨在回复所有人及（以占有标的物为内容的）他物权人对标的物的占有，因为一旦物不再被所有人或以占有标的物为内容的他物权人所占有，而是被他人占有，那么物的使用和有目的的利用所带来的好处就不再归属于这些权利人，而是尽归占有人掌握。既然抵押权不以占有内容，那么就表明抵押权人原本就不能享有那些因占有而获得的好处，抵押权人享有的只是对抵押物价值的控制权。为了维护这种控制权而改变抵押权的内容不仅可能使抵押权人获得不应有的利益，更是人为的复杂了抵押人与抵押权人之间的法律关系。如果直接赋予抵押权人以所有物返还请求权，将出现以下一些无法解决的问题：抵押权人向侵夺抵押物的第三人行使返还所有物请求权时，第三人应当将该物返还给抵押人抑或抵押权人？如果认为应返还给抵押人，则当抵押人拒绝受领或不能受领时如何？倘若认为抵押人不能受领或拒绝受领时，抵押权人可以直接受领，则抵押人是否可以基于所有权而请求抵押权人返还？即便抵押人不请求抵押权人返还，因抵押权不以占有抵押物为内容，所以抵押权人占有抵押物的依据为何、地位如何、应尽到何种注意义务不明？允许抵押权人直接占有抵押物是否构成对抵押人的所有权的不正当限制？当抵押物上存在多个抵押权时，各抵押权人是否都享有所有物返还请求权，如果两个抵押权人同时行使该请求权且抵押人拒绝受领时，该抵押物应返还给哪一个抵押权人？

有的学者认为，尽管就抵押权的成立而言，抵押物不转移占有，但当抵押物为第三人非法占有时，如不承认抵押权人对抵押物的返还请求权，则当抵押人不行使所有物返还请求权，不能或难以行使所有物返还请求权，又不能提供新的担保的情形下，抵押权人的权利便有较大之不测之虞。如果认为在第三人非法占有抵押物的情况下抵押权人尽管不能行使返还请求权，但可行使妨害排除请求权或妨害预防请求权，足可救济，则当这种救济不能奏效时，何以保护抵押权人的利益？所以，由抵押权人行使抵押物返还请求权于情有合，于法有据。[15]笔者认为，此种看法并无道理。因为在抵押物被他人非法占有之时，抵押人自然会行使其所有物返还请求权，如果抵押人不行使该请求权，则抵押权人享有以下救济方法：其一，他可以基于法律赋予其的保全抵押物价值的权利，要求抵押人行使返还所有物的请求权并受领之。如果抵押人怠于行使该请求权因此造成抵押物价值减少或毁灭的，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保（《担保法》第51条第1款）。其二，抵押权实行时，抵押权人基于抵押权的追及效力可以直接将第三人非法占有的抵押物加以拍卖或变卖，如果因为第三人的非法占有导致拍卖或变卖的价格可能低于正常的价格时，此时问题便转换成抵押权人是否享有排除妨害的请求权。其三，因第三人不法侵夺抵押物后造成抵押物价值的减少，以致抵押权所担保的债权无法完全受偿，抵押权人可以依据侵权行为法要求加害人承担损害赔偿责任。此项损害赔偿请求权，无须以抵押权实行后损害额已经确定为前提，只要在抵押权所担保的债权的清偿期届至后可实行抵押权时，抵押权人就能够行使。[16]（P348）因此，抵押权人无须享有所有物返还请求权。

（2）抵押权人不享有预防妨害请求权。其原因在于：首先，抵押物是否存在受到妨害的危险的情事，抵押人或者抵押物的用益物权人最为清楚而抵押权人通常无法知悉，且前者也最有动力去消除此种危险；其次，基于抵押权人的保全抵押物价值的权利，其有权要求抵押人行使预防妨害的请求权，如果抵押人怠于行使以致抵押物价值的减损，抵押权人可以直接要求抵押人回复抵押物的价值。再次，抵押物上存在多项抵押权时，赋予抵押权人以预防妨害请求权将导致各抵押人之间应如何行使此项请求权的问题。

（3）抵押权人不能享有排除妨害请求权。通常排除妨害请求权的问题发生在抵押权实行之时，因第三人不法占有抵押物导致抵押权实行遭受妨害（如抵押的房屋被黑社会成员占据以致无人敢竞买或出价较低）。日本最高裁判所在平成十一年即1999年的判例中认为抵押权人在实现抵押权时享有排除妨害的请求权的理由就在于，当抵押物拍卖时如果仍为第三人不法占有将有害拍卖程序的进行以致拍卖价格低于正常价格，虽然买受人在支付价金后有权依据民事执行法请求法院对不法占有抵押物之人交付命令，但是在买受之前买受人无此权利。但是，在我国由于抵押权的实现采取通过司法保护下的自救主义，抵押权人多要通过诉讼的方式才能实现抵押权，在获得胜诉判决后，由人民法院对抵押物进行强制执行然后委托拍卖机构进行拍卖或者折价、变卖，因此，买受人无须担忧抵押物被第三人非法占有，抵押权人已经通过司法程序解决了该问题。因此，无须赋予抵押权人以排除妨害请求权。（注：此外，我国现行法中也并无《日本民法典》第395条的规定。相反，最高人民法院颁布的《担保法解释》第66条规定：抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。）

2.留置权人的物权请求权

留置权的本质并不在于保护占有和用益权，其根本目的是基于留置权人占有留置物的现实而确保请求权履行的同时性。因此，留置权是以占有为本体而成立的担保物权，一旦留置权人丧失对标的物的占有，法律创设留置权的现实基础已经失去，留置权自无存在的必要。至于留置权人对标的物占有的丧失是否出于自己的意思，无关紧要。所以，留置权人不能基于留置权而享有返还请求权也是无疑的，但是其可以基于占有而享有返还占有物的请求权。

留置权人的占有被妨害或者存在被妨害的危险时，其既可以基于留置权而行使妨害除去请求权或妨害预防请求权，也可以基于占有而行使妨害除去请求权或妨害预防请求权.

3.质权人的物权请求权

质权分为权利质权与动产质权。权利质权以登记或者权利凭证的交付作为生效要件，一般来说不发生物权请求权的问题。但是动产质权以动产的占有为生效要件，所以对于动产质权人是否能够基于质权而享有物权请求权，各国立法存在差异。《德国民法典》第1227条规定：“质权人之权利被侵害时，关于质权人的请求权，准用所有权的请求权的规定。”因此，质权人可以基于本权而行使所有物返还请求权。德国民法学者认为，质权作为绝对物权具有对世的效力，由于动产质权为占有质权，因此，它也就包含了占有权，质权人有权要求无占有权的第三人返还占有。[5]（P395）例如，质权人甲所占有的质物被丙盗走，甲可以依据民法典第1227条与第985条要求丙返还。此外，该质物的所有人乙也有权按照第985条要求丙返还，但是，乙首先应当按照第986条第1款第2句的要求将占有返还给甲。（注：该句规定：间接占有人对于所有人，无让与占有于占有人之权能时，所有人得向占有人请求将该物交回间接占有人。）如果甲不愿收回时，乙有权依据前款第3句请求将占有交回给自己。此外，质权人还有权依据第1004条的规定享有不作为请求权与排除妨害请求权。然而，《日本民法典》第353条规定：“动产质权人于质物的占有被侵夺时，只能依占有回收之诉，恢复其质物。”该条的意思是说，动产质权的对抗要件是占有的继续，当占有被剥夺时，已经不能对第三人进行质权的对抗，所以质权人只能基于占有而享有占有保护请求权。[9]（P79）但是，日本民法的此种规定将产生如下问题：因欺诈导致质物被转移给第三人，或质权人遗失质物时，质权虽然失去了对抗要件，但是占有并没有被剥夺，因此无法适用第353条，此时质权人将没有任何恢复质物的手段，未免使质权的效力薄弱。

我国学者对于质权人能否享有物权请求权也存在肯定说与否定说。肯定说认为，质权为物权之一种，质权人自然享有基于质权的物权请求权，尤其在质物被设定人、债务人非法占有时，质权人得基于质权而行使标的物返还请求权。[8]（P370）否定说认为，动产质权以标的物的占有为必要，当质权人非依其意思而丧失质物的占有时，其可以仅能行使占有保护请求权，请求返还质物，当非法占有质物之人无法返还质物时（例如，质物为他人善意取得），质权将消灭。[13]（P21）笔者认为，作为以占有标的物为内容的担保物权，质权人既可基于质权而享有各类物权请求权，也可基于占有而享有各类占有保护请求权。

三、结论

通过上面的论述可知，基于所有权而产生的所有物返还请求权、排除妨害请求权与预防妨害请求权，并非一概适用于各类他物权。就用益物权而言，地役权人不能享有所有物返还请求权；就担保物权而言，抵押权人不享有任何物权请求权，留置权人只能享有排除妨害请求权与预防妨害请求权。正因如此，《德国民法典》才没有将物权请求权规定在物权法的通则或总则当中。如果未来我国民法典将物权请求权规定在总则当中，必然会造成本不应享有任何（或某些）物权请求权的一些他物权人享有了各类物权请求权，这不仅会引发理论上的困惑，也将导致实践中更多的纠纷与争议。所以，笔者认为，我国物权法应采取德国民法典的立法模式，即在“所有权”一章中详尽的规定三类物权请求权，其他物权人能否享有物权请求权以及享有哪些物权请求权，应当依据这些他物权的不同性质与特点，相应地在各章作出援引的规定。未有援引性规定的他物权，其权利人不享有物权请求权。

「参考文献

[1]孙宪忠。中国物权法总论[M].北京：法律出版社，2003。

[2]姚瑞光。民法物权论[M].台北：作者自版，1999。

[3]刘鸿渐。中华民国物权法论[M].北京：北平朝阳学院，1933；刘志yáng@①。民法物权（上）[M].上海：大东书局，1936。

[4]DieterMedicus.BürgerlichesRecht，NeubearbeiteteAuflage，CarlHeymannsVerlag，1999，（18）。

[5]曼弗雷德·沃尔夫。物权法（2002年第18版）[M].吴越，李大雪译。北京：法律出版社，2002。

[6]我妻荣。日本物权法[M].台北：台湾五南图书出版公司，1999。

[7]梅仲协。民法要义[M].北京：中国政法大学出版社，1998。

[8]史尚宽，物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000。

[9]近江幸至。担保物权法[M].祝娅，王卫军，房兆融译。北京：法律出版社，2000。

[10]谢在全。民法物权论（修订二版）[M].台北：作者自版，2003。

[11]苏永钦。民法物权实例问题分析[M].台北：台湾五南图书出版公司，2001。

[12]刘志敭①。民法物权（上）[M].北京：国立北京大学出版社。

[13]张龙文。民法物权实务研究[M].台北：台湾汉林出版社，1977；黄宗乐。物权的请求权[J].台大法学论丛，1984，（2）。

[14]许明月。抵押权制度研究[M].北京：法律出版社，1998；郭明瑞。担保法原理与实务[M].北京：北京方正出版社，1995；陈华彬。物权法原理[M].北京：国家行政学院出版社，1998。

典权制度论文范文第2篇

内容论文摘要：典权是我国民法上一项特有的制度，在民法典的制定过程中围绕这一制度的性质、价值有过诸多争论。本文对典权的历史发展及其性质的历史变迁提出了笔者自己的观点，论证了随着经济与社会环境的发展，典权制度在不动产的用益与流转方面的独特价值战胜了其他属性，使得用益物权的属性成为其性质中起支配作用的方面。并围绕在市场经济体制初步建立的今天，如何看待典权制度的性质，自身的独特价值，及其与其他国家相关立法制度相比较的优势，从而挖掘典权制度这种古老的产权制度在新时期的意义与价值这一命题来进行，并不揣冒昧地提出将典权制度推广到土地使用权流转领域的制度发展建议。关键术语：典权、用益物权、担保用益、不动产质典权制度是我国民法物权法上的一项非常独特而有价值的制度，它在不动产所有权与用益权的协调上，与其他国家民事立法上类似制度相比较有着更为灵活的作用，更加有利于达到法律关系双方利益与需要上的双赢结果。在市场经济时代“典”这种古老的物权制度必将重新活跃于不动产流转领域，并被时代赋予新的内涵，从而获得其完全超越以往的第二次生命。一、典制的历史研究及其性质的历史变迁在经济发展过程中，各国均发现不动产作为价值相对稳定、巨大，且可以直接予以利用以获得收益的财产，非常适于作为抵押或担保来保证债权的实现，但是其所担保的金额必然将非常巨大,涉及到债权关系双方的重大切身利益。然而债权对债权人的保护与如此大的金额所带来的风险相比显然偏于弱小，因此各国在民法中均设定了涉及不动产担保的债权关系的物权制度来强化对双方，特别是权利方利益的保护，比如德国的担保用益制度，法国、日本的不动产质等制度，当然本文所论述的典权制度是这些制度中有着突出的特点和自身优越性的一种。一种制度的产生是与其所处的社会背景密切相联的，而笔者认为制度的发展的规律似乎可以作这样的描述：在社会需要的刺激与推动之下，制度的外在价值不断内化为其自身性质，再产生新的外在价值——这样一个周而复始的循环过程，因此设立某项制度的初衷并不一定与该制度显示的性质及表现出来的外在价值相一致，但一种制度发展的历史过程中的每一次这样的循环都将对其后来的性质发展打下深刻的烙印，也将对后世对制度的理解产生重大的影响。之所以在这里阐述笔者关于制度发展规律的这种尚不成熟的观点，是因为为了理解目前学界关于典权制度的性质的各项争议，进而正确理解典权的性质与现实意义，必须在这有限的篇幅中对我国典权制度的发展予以赘述：在研究典权制度的过程中，我们可以发现很有意思的是它并不全然是产生于经济发展的需要，而是与我国古代绝大多数民事制度一样和我国的传统伦理联系在一起。学界一般认为：“典权之所以兴起，乃因我国传统认为变卖祖产尤其是不动产，乃是败家之举，足使祖宗蒙羞，为众人所不齿，故绝不轻易从事，然又不能不有解决之计，于是有折衷办法出现，即将财产出典于人，以获得相当于卖价之金额，在日后又可以原价赎回。如此，不仅获得资金以应急需，又不落得变卖祖产之讥。”①但是，笔者认为这种认识并没有完全解释典权制度的完整发展过程，这里所讲典权已经是与其现代意义相近的制度,而不是本原意义上的典权了，实际上这只是典权制度发展到比较成型，实现了其雏形蜕变的第一次飞跃过程。笔者认为我国古代律学研究中起主导作用的是实用主义思想，因而只要实践当中行得通，立法上并不深究制度的性质与具体术语或相关制度之间的关系,这在典权制度中尤其表现明显,我国法律制度史上曾经先后出现过典质、典当、典卖并行的情况，直接导致了后来关于其性质认识的混乱，一直到民国民法典修订的时候，“典”才作为完全独立的物权制度在民法典中出现。就笔者认为典权制度的发展大致经过这样几个阶段：“典”这一术语，在其产生之初是作为尚未从债法中独立出来的担保制度出现的，从字源上来看，“典”最初与“质”最为相近，均有为担保之意，但其更偏向财保。“质”是我国最初的担保形式，先秦时代主要是人质，秦律中明确禁止人质后，虽然汉、晋时代仍有人质情况发生（如《晋书·桓冲传》“彝亡后，冲兄弟并少，家贫，母患须羊以解，无由得之，温乃以冲为质”），但随着汉语双音化的发展趋势，典、质两个同源字的合并既保留了其原有的担保债权之意，同时也以“典”的财产性质改造了以人作担保的原始状态，实现了担保制度的第一次救赎。《旧唐书·册140》中称：“节度使姚南仲先寓居郑州，典质良田数顷” 此为典质并用之始①。应当说，这一过程完成 于唐，对后世影响深远经唐、五代至宋，直到金大定13年间，“闻民间质典利息，重者至五六分，或以利息为本，小民苦之”。显而易见，此时“典”仍然以为债权担保为前提，以债的本金及利息的清偿为返还原物的代价，因而从形式上看权利人给付的仍然是借贷资金，无法与典质的标的价值产生联系。与这一过程几乎同时的另一制度“当”的出现和发展，对典权制度的形成同样具有巨大的推动作用。与“典”不同，“当”的意义变化不大：“当”用于不动产时，指不转移占有的担保，与现行抵押权相近；用于动产时，则指转移占有的担保，与现行质权相当。②“典”与“当”在担保上的相近作用，有时人们将这两种制度以双音字术语的方式连结在一起，唐代大诗人杜甫有诗云“朝回日日典春衣”，这里的“典”显然应作“当”解。当这一制度从唐代开始逐渐发展繁荣起来，它对于典权制度的最大贡献在于：由于“当物”的经常性不回赎，而逐渐在“当价”与“当物”的实际价值之间建立了关联。这一形式上的关联由于典当的连用也逐渐由“典”所吸收，这对于现代意义的典权制度的雏形，即典卖制度的形成有着更为直接的决定性影响。同时，“当”还为后来的典卖制度提供了许多操作性的规定。宋代至明代在典权制度的形成中是最为关键的时期，这是由于在这一时期现代意义的典权制度的直接渊源——“典卖”制度逐渐产生、完善并推广起来。在这里就不得不提到我国古代法典礼法合一化的过程在唐代已经完成，儒家思想对法律制度的广泛的、根深蒂固的影响完全地建立起来，并通过法典予以推行。而商品经济的发展，导致土地兼并的加剧及社会阶级的进一步分化，这与变卖祖产的伦理压力及闲置土地买卖的法律要求产生了冲突。而此时已经吸收了“当”的形式价值关联的“典”再一次应时而出，由于“典”与“卖”形式上都表现为支付对价、转移占有、用益不动产，而“典”本身有保留着形式上的担保意义，因而将“典”与“卖”联系在一起，将“卖”改造成为一种附条件的出卖，同时保留对土地的所有权，在约定的期限届满时回赎。这一“雏形”制度对与现代意义的典权制度产生的重大意义在于：此时，出典人所得到相当于或略少于土地实际价值的对价已经基本上摆脱了“借贷”的形象，出典人不必再支付利息，从而强化了“典”的用益意义，使其逐步背离其本意，产生了新的内涵，从这个意义上说这是其发展过程中的一次飞跃、质变，为近代意义的典权制度的最终确立奠定了坚实的基础。但是，应当看到，此时的“典”也不可避免的受到“卖”的制约，民间所谓“一典千年活”的原则正是产生于这一时期，这一原则的存在表明：此时的“典”实际上不过是“卖”的遮羞布，随时可以回赎代表可以一直不回赎，再加上在这个时代出典人往往在经济上处于弱势地位，真正能够回赎的是少数，此时的权利人可能更多的是出于以较低价格取得土地所有权的考虑而适用典卖制度，这极不利于保护出典人的利益，也使得所有权长期处于不确定的状态，不利于经济的发展。清代中期至民国民法典的制定最终确立了我国的典权制度,表现在：其一，为典权设定了期限，乾隆年间所订户部则例规定；“民间活契，典当田房，其契载10年以内者，概不纳税。”此项规定，是以不纳税为手段，鼓励缩短典期。该则例又规定：“民人典当田房，其契载年份，统以10年为率，倘于契内多载年份，一经发觉追缴税银，照例治罪”③这是对典期最高年加以硬性规定。这一规定将典与卖彻底地决裂开来，彰显了典权制度中所固有的促进不动产流转、利用的积极价值；其二，在1930年民国民法典中正式规定了独立的典权制度，其重大意义还在于精辟地分析了其性质、内涵，并确立了一整套制度构造，并基于这些认识在民国民法物权编立法原则中，否定了引自日本的不动产质制度在我国的可行性，给予典权制度优越性的充分评价。从此以后我国的典权制度基本定型，目前《中国民法物权编草案建议稿》仍基本沿用之。综上，我们可以对我国典权制度的发展规律作以清晰、简单地归纳：“典”脱胎于借贷担保这一债的附庸制度，在其发展中受到传统伦理观念的影响，在与“当”、“卖”等制度的相互融合、影响之下逐渐排斥了其法律关系当中“债”的决定作用，从而扬弃其本原意义上的担保意义，转向注重其在不动产的用益与流转领域的独特价值；“典”从依附于其他制度，到吸取其他制度的优势成分，逐渐发展成为集“质”、“当”、“卖”等数种制度之所长的关于不动产的灵活、简便的独立物权制度；在典权人作用主动化的同时，弱化了其对出典人的压制与盘剥，逐渐转向互利、公平的方向。二、典权的性质研究笔者之所以 在有限的篇幅之内将典制的发展进程不厌其烦地予以论述其原因并不仅仅在于表现笔者历史研究的成果,真正的目的在于厘清典权的性质,从而解释典制在当代的价值、功能及其现实意义。应该说笔者之前的历史研究主要着眼于典制本质、内涵的变化，及典制与其他制度的独立的层面，并未拘泥于具体制度的限制。纵观学界对典权性质分析的各种学说：用益物权说、担保物权说，以及相当于折衷说的担保与用益两者兼而有之的特种物权说争论的焦点在于对与典价性质、及典物的地位的认识冲突。担保物权说认为：典价是债权人借贷给出典人的金钱，典物是移转占有的担保财产，相当于质权标的，只能收取其孳息；用益物权说的典型观点为“所谓典权，指支付典价，占有他人不动产而为使用收益的权利”“典价为典权人为对他人不动产占有、使用、收益而付出的对价”①，权利人；折衷说则各取一半，认为典价是债权人借贷给出典人的金钱，典物是移转占有的担保财产，但是权利人可以依自己的意思对该物进行占有、使用、收益。对于这几种观点，首先经过前面对“典”的含义的历史变迁的分析，笔者可以肯定典权的用益物权性质，这里就不再赘述。但由于其所脱胎的担保制度的影响，使得其它两说似乎也具有一定的合理性，对它们如何认识，并反驳其强烈的质疑成了我们的首要任务，这里对于用益物权论学者们关于典权性质业已提出的众多法律制度论证本文不再赘述，在这里仅就争议的焦点的法理实质提出笔者的个人观点：根据共知的经济学理论，实际上房屋与地产离开了房租与地租就会变得毫无价值，特别是在古代，而房租、地租是只有在经营、使用的过程中才会产生的收益，因此如果说仅以房地产作为借贷的担保，而否认其用益的权利，那么对于权利人来说既无利息可收，又无孳息可取，那么不是白白的支出了一大笔钱？这样就完全否定了典权人的利益，否认了其作为该民事关系主体的主动性。其实对于典权人来讲，其从事这一法律行为的目的在于通过经营移转而来的房地产，而获得房租或地租的收入，这一目的通过取得不动产的收益权（即房租、地租收取权），就能够实现，为保障这一权利的真正实现，就必须对该不动产进行事实上的占有与使用。当然，这必须要付出一定的代价，这就是支付典价。所以将典价的性质描述为“典权人为对他人不动产占有、使用、收益而付出的对价”是正确的。担保物权说论者提出：“如果将支付的典价作为了占有使用收益他人不动产的对价，那么，在典期届满时只应由承典人向出典人返还典物而不能由出典人再向承典人返还典价。”②如何解决这个问题必须联系前面述及的典制的发展过程来看：其一、典制产生初期对于典期并无限制，因此成立典约则当然地要求典权人所支付的对价足以买断面向未来的典产的用益权；其二，即使在对典期有明确的限制之后，从典权人的心态来讲，其当然希望能够尽量长时间的保留用益权，而且出典人究竟能否在典期届满之时回赎以及用多长时间回赎仍难以确定，因此也要求典权人所支付的对价足以买断面向将来的典产的用益权。因此，实际上“回 赎”是基于其所有权，以典约成立之时双方约定的面向未来的典产用益权对价，将暂时让与典权人的用益权重新买回（因典约订立时已经约定，故此时“买回”行为是单方行为）。这就可以解释为何典价几乎总是低于典产的实际价值，也可以解释为何典权关系存续期间，典物灭失风险要有典权人来承担，以及在出典人得通过“找贴”来完全移转所有权，而典价高于典物实际价值时典权人不得要求返还差额。由此可见，典权的性质应当是用益物权，作为用益权之一，与其他用益物权形式一样，典权亦是最大程度实现物之价值或取得物之最大利益的重要手段，所以它应是一个健全的物权制度中的必然组成部分；其二，我国正在发展市场经济，而典权作为一种用益方式，是融通社会成员之间既有的各种生产和生活资料，即实现所谓资源优化配置的重要途径，出典人得获得其所急需的流动资产或交易资本，而典权人则获得出典物上的用益。总之，它是市场经济不可缺少的“催化剂”或“推动剂”之一，保留并完善典权制度也具有十分重要的现实意义。三、典权制度的内在价值探讨有些持典权否定说的学者主张：（1）典权之所以产生，在于中国传统观念认为变卖祖产属于败家，受人耻笑，而现今市场经济发达，人民观念改变,于急需资金时出卖不动产或设定抵押,为正常的经济行为，因此典权无保留的必要。（2）随着国际贸易的发展，国内市场与国际市场的沟通，导致民法物权制度的趋同，典权为中国特有的制度，现代各国无犹豫之相同者，为适应物权法国际化的趋势，宜予废止。 笔者认为这种认识有失偏颇，应但看到在典权产生的过程中，传统伦理价值观念的影响确实不可低估，但典权作为一种灵活简便的不动产流转用益制度，其自身具有的价值才是其逐渐发展成熟并最终得以成为普遍流行的经济制度的决定性基础与前提。随着人们观念的发展、变化，传统守业思想的影响已经逐渐削弱；而市场经济的人、才、物的必然流动使得典权作为独立的用益物权制度其本身所固有的价值得到更大程度的彰显。《中国物权法草案建议稿》起草过程中，学者们鉴于典权制度的独特作用，及其实践价值，在《建议稿》中设专节对于典权进行了规定，第399条规定“典权是指支付典价，占有他人不动产而为使用、收益的权利”①从而肯定了典权的用益物权属性。根据《建议稿》中第343-352条对典权当事人的权利、义务所作的规定，典权人的主要权利、义务为：（1）典物的占有、使用、收益权。（2）转让权。（3）抵押设定权。（4）转典权。（5）出租权。（6）优先购买权。（7）重建修缮权。（8）保管典物的义务。出典人的主要权利与义务为：（1）典物的处分权。（2）抵押设定权。②以这一建议稿所确立的典权制度为蓝本，我们可以将典权制度的内在价值作如下归纳：1、典权的特殊双向用益性价值使其成为最大限度的挖掘物的价值潜力的重要手段。从经济学角度来看，资源永远是稀缺的，在这种情况之下如何对物进行更高效率的利用，将其用活、用透，成为挖掘其价值潜力的唯一途径。在典权法律关系中，出典人与典权人就设定典权关系达成一致时,直接产生一种双向的用益物权关系。基于这种关系，当事人双方均可实现其一定的用益目的：典权人获得出典物上的使用和收益，而出典人则获得可以立即投入利用的金钱或融资贷款。实际上，在此法律关系中，前者获得的是对典物的直接用益，后者获得的则是对典物的间接用益。基于这一目的，典权人支付典价后，可以依其意思以任何方式对该不动产进行经营、收益，同时还可以转让典权，在典价上设定抵押担保；出典人则可以将取得的典价用于其他事业投资，还可以在典产上设定抵押担保，并可以自由处分典产的所有权。这样，典产及典价得到了无法再进一步充分的利用，而在这过程中，原本仅有的一项不动产的价值却好像一夜之间翻了几番。从整体上看，它无疑可以提高整个社会的资本和财产利用效率或经济效率。2、典权作为我国土生土长的民事制度，充分地体现了我国传统文化上整体观的观念，具有和谐性价值，其特点在于能够很好地协调主体自治和交易安全、风险共担的关系，使得双方能够各取所需并有所保障，表现了高度的法律智慧。因为它可以随时由典物所有权人根据自身需要予以设定，但又不影响其对出典物的最终处分权；与此同时典受人亦可以完全根据自己的需要决定是否并且以何种条件接受出典，从而设定典权关系。通过这种关系，双方都可立即有效地取得自己要求的用益及为此利用而产生的担保。典物移转占有之后，典权人得分担其意外毁灭的风险3、典权内在的灵活性价值使其成为实现资源优化配置的重要途径。灵活性是典权制度赖以繁盛的基本属性，主要是指其适用起来的便利性与程序简化性。典权是一种可以直接实现的法益,而不是象担保物权那样只能通过扣押实现。适用这一制度省去了在担保物权制度中担保的设立、质物的变价优先受偿等繁琐的规则。出典人无力回赎时，只需放弃回赎权、或通过找贴就可以实现所有权的转移。不仅减少了中间环节的费用支出，而且程序简便易行，便于群众理解掌握。4、典权具有内在的督促性价值，这也是源于其用益物权的性质。典权人之所以愿意为在典期内获得不动产的用益权支出一笔较大额度的资金，如前所述正是在于其认为用益该物所取得的收益应该大大高于这笔资金同一时期内的利息收入，即看好用益物的使用价值。然而，典权人为将这美好愿望转化为现实的利益则必须通过个人的艰苦努力；同时由于典权的有期性典权人不得不在有限的时间之内，利用典物的使用价值尽可能多的获得利益回报。因此这两方面的外在压力，必然督促典权人正当积极地行使自己的用益权，从而加速社会资源的开发、利用，以及社会财富的增值。以上是典权制度的几种基本价值及其所派生的功能，当然其价值远不止这些，下面笔者将在与国外类似制度的比较中进一步阐述：作为独立的用益物权制度“我国传统民法中的典权……与德国的担保用益(Sicherungsnieβbrauch)或利用质押,与法国和意大利的不动产质(anticresi)等,实际都是形式不同但功能基本一致的法律制度。”①典权制度除了具有一般用益物权形式所具有的价值之外，相对于这 些功能相近的法律制度，还具有其特有的价值与功能，制度的优长只能在比较中直观的体现出来。在德国，担保用益是用益权的表现形式之一，是指特定权利人(包括物权人和债权人，但通常是抵押权人)为了保证自己能确实而且及时地从抵押关系中获得利益，而与所有人(通常为抵押人)协议在某一物上(通常为抵押物上)设定用益，从而使其同时又成为用益权人。其与典权制度非常相象，因此有学者甚至将二者误认为是同一制度②，但笔者认为而这还是本质上不同的制度，相对于典权制度来讲，其不足之处在于：其一，德国民法上用益权是不能转让与继承的，这就大大地限制了其加速不动产流转利用价值的发挥，而我国典权则仍然可以转让，具有加速流转的价值；其二，这种制度具有用益与担保二元的性质，因此，债务人无力偿还时，债权人只是依占有而享有优先变价受偿的权利，而不能实现其保有不动产用益权的目的。在典权中，出典人无力回赎、不愿回赎时，典权人得通过“找贴”获得所有权，从而维护社会关系的稳定——已经长期占有、用益不动产的人拥有优先收购权显然有利于所有权属的稳定，保障正常的交易秩序，从这个意义上讲，典权还有稳定的价值。关于法国的不动产质通说认为是债权制度，与典权制度相差悬殊这里不再赘述，日本民法上的不动产质作为一种担保物权其外在表现与功能于我国典权制度十分接近，在我国民国时期的民法典制定中，还产生了是引入不动产质制度还是保留原有典制的争论，因而有必要加以比较。事实上早在民国民法典起草之时，前辈们已经给出了比较圆满的答复：民国民法物权编立法原则第十点对典与不动产质的关系作了精辟的分析：“我国习惯无不动产质权而有典，二者性质不同，盖不动产质为担保债权，出质人对于原债务仍负责任，苟质物价值低减不足清偿，出质人仍负清偿之责；而典则否。质权既为担保债权，则于出质人不为清偿时，只能将质物拍卖；就其卖得金额而为清偿之计算，无取得其物所有权主权利，典则用找帖办法，便可以取得所有权。” ①“二者比较，典之习惯，远胜于不动产质。因：（1）出典人多为经济上之弱者，使其于典物价格低减时抛弃其回赎权，即免负担；于典物价格高涨时，有找贴之权利，诚我国道德上济弱观念之优点。（2）白卖手续既繁，而典权人均多年占有典物，予以找贴，即取得所有权，亦系最便利之方法，故于民法中应规定典权。至典权系以移转占有为要件，故又与抵押不同②”。民法物权编典权章立法理由则称：“谨按我国之有典权，由来已久此种习惯，各地均有。盖因典仅用找贴之方法，即可取得所有权，非若不动产质于出质人不为清偿时，须将其物拍卖，而就其卖得价金内扣还，手续至为繁复。且出典物价格低减时，尚可抛弃其回赎权，于典物价格高涨时．可主张找贴之权利，有自由伸缩之余地，实足以保护经济上之弱者。故本法特设本章之规定。”民法物权编起草说明书亦说明“各国法律分质权为动产质、不动产质及权利质三种。详审我国质权习惯，只有动产质及权利质无不动产质。通常所谓不动产质，与法律上之典，用语混淆。典为我国固有之习惯，此编对于典权特设专章，故于质权章中，不另设不动产质之规定。③”民国民法物权编之所以将典权专列为一章，其立法理由就在于此。这里所指出的区别主要有二：其一，期限届满而无法偿还回赎之时，二者解决方式不同；其二，此时的清偿责任是否受限制不同，从而得出了典权制度具有“济弱”、“便利”的价值。笔者认为，就那个时代而言，学者们的阐释是高屋建瓴的，但时至今日我们要更进一步的发掘其价值意义时，这样的分析还需要进一步丰富，而且时代的变迁也使得某价值，如“济弱”，有所削弱。首先，我们应当补充这样一点：典权是一种可以直接实现的法益,而不是象担保物权那样只能通过扣押实现,这是典权和担保物权之间的基本区别。典权关系成立之时,即典权人获得利益开始之时。典权人在典权关系存续期间即已获得了他设定典权关系所要取得的利益。就此而言,典权甚至可以被看作是一种被担保的用益,更具有安全性价值。这也是典权关系能够始终存活的原因之一。其次，笔者在这里想谈谈“济弱性”的问题。土地兼并使得农民流离失所，而典权在其发展过程中的一个阶段，成为了这一吃人现象的帮凶，从此典权便背上了“原罪”，至于建国之后在相当长的一段时间内我们不承认典制的存在与作用，只因为它是所谓剥削制度的一部分。其实，正如笔者在对典权进行历史分析的结论中所提到的，由于社会经济发展水平的不断提高，典制的作用更多地发挥于促进闲置物的流动，实现资源的高效 、合理配置的领域。此时的出典人并不急于转让不动产的用益权求现，更注重维护自己的利益；而典权的用益物权性质决定典权人的注意力更多地投放到不动产的使用价值，由于不动产价值的暴涨，房地产业的风险不断上升，其投资也必将更为理性。双方的审慎、理性的态度必将使典约行为更加公平化、正当化，从而削弱、改变了其“济弱”的特性。这一特性的消亡也使得“典”这一古老的制度彻底的完成了现代化的过程，真正成为了能在高度发达的市场经济中充分发挥优化资源配置作用的制度化保障。正因如此，笔者才希望借自己的笔，加速“典制”的复兴的进程。四、“典”在市场经济条件下的实践价值在这里我不揣冒昧的提这样一个问题：我国物权法草案中为何仍将典权的应用限于建筑物，而不包括土地？①难道仅仅是由于我国土地均为国有或集体所有性质么？笔者认为这种认识亟待突破，典制在市场经济新时期的重要作用正是在于重新发挥其在土地流转方面的重要价值。首先，在当代中国，所有制性质无论在哪一领域，都不应当成为经济发展的桎梏。而我国民法上为解决土地的流转煞费苦心的炮制了土地使用权的概念，仔细研究之后不难发现，此使用权非彼使用权，其内涵决不仅是一种权能，而是十分近似于所有权。根据《建议稿》第233条规定：“土地使用权是以开发利用、生产经营、社会公益事业为目的，在国家所有，或集体所有的土地上营造建筑物或者其他附着物并进行占有、使用、收益的权利。”此规定源于《城市房地产管理法》。从表面看这似乎将土地使用权定义为地上权，但是“土地使用权的内容要广于地上权的内容。例如，土地使用权人可以将土地使用权出租给他人使用，这在地上权中是不允许的。”“土地使用权更侧重于对土地使用经营权利的保护，更侧重于土地使用价值的实现”②而同时土地使用权人就该使用权可以为转让、出租、设定担保、占有、使用、收益，甚至可以投资、入股。从这些权能的列举来看，笔者认为除使用权有期之外与一般所有权并无多少区别，而该法第二十一条规定：“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准。经批准准予续期的，应当重?虑┒┩恋厥褂萌ǔ鋈煤贤勒展娑ㄖЦ锻恋厥褂萌ǔ鋈媒稹！币簿褪撬嫡饫锏挠衅谝膊皇蔷缘摹6遥谒腥ǖ幕救苤校诵氖谴Ψ秩ǎ邮导是榭隼纯矗恋厥褂萌ㄈ思词共皇峭耆碛写Ψ秩ǎ膊钪欢唷R蚨屯恋厥褂萌ǖ氖粜岳纯矗峭耆梢陨瓒ǖ淙ǖ模嬖谟谕恋亓髯煊蚧指吹渲频目赡苄浴?BR>其次，在土地流转领域恢复典制也是实践中提出的要求。现阶段，房地产开发的成本、风险越来越高，土地使用权所有人与土地开发商并不同一的情况越来越多，城市土地开发难度越来越大。单独开发虽然利益巨大但是却心有余力不足，开发商此时承担了过分的风险，也使得土地的开发形成了事实上的阻碍，影响了城市土地资源的充分利用。大片土地的开发往往不可能同步进行，需要一步一步、逐片的开发。在开发过程中，资金周转量相当大，工期长，但由于《城市房地产管理法》中对于土地使用权转让的限制（第三十八条规定：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件）在开发初期想通过出让部分土地所有权获得建设资金成为不可能。同时银行对于房地产开发的前景信心也不足，以土地使用权抵押融资也比较困难，而且建设初期土地价值必定较低，即使融资成功数额也未必能满足建设需要。同时，开发商本人对于其所开发的土地的价值前景有着比较深刻的认识，也希望能够保证所开发土地的连续性与完整性，因而一般也不希望完全转让部分土地的使用权。此时典权作为一种能够充分发挥用益与融资双赢功能的不动产流转制度，其作用应当引起大家的重视。再次，典权制度本身价值使其能够完成这一使命。土地使用权所有人通过出典部分土地，可以规避法律上开发25%进度以上才能转让的规定，获得了建设资金；根据前面论及的典权的“督促性价值”，典权人本人为该项典物支付了一大笔资金，为了在典期内获得尽可能多的收益，弥补其为该项事业所耗费的机会成本，必然加紧开发，此时其获得的典权应当包含地上权的内容。由于几方共同加快开发，可以保证土地升值加快，也可以缩短土地开发周期。同时，基于典权法律关系而联系起 来的几方由于利益的息息相关，必然会走向联合，从而减少风险，而典权人在选择该项事业时，必然已经经历深刻的考虑过程，应当是积极参加开发的，可见此时典权制度还能够保障典权为积极的开发者所享有。当然笔者着仅仅是从理论上阐述了典权制度作为此类问题的解决方案的可行性，并未进行实证研究，但是由于物权的法定主义原则，对实践中存在一定价值的制度我们是不是应该规定呢？答案不言自明。在改革迅速发展的今天，由于其自身性质、价值与市场经济要求的吻合性，典权的应用必将不断发展。例如：在城乡交流中，出现了许多农民进城务工，或本市公民到外省市做生意的现象。这些都涉及对不动产的使用及转移使用的同题。进城务工的农民，去外省市做买卖的市民，如不愿空关着自己的房屋，而他们又需要在别处寻找栖身之地，有些人举家外出谋生，又不想将私房处理掉，想叶落归根，回乡养老。若是出租，则租金的收取、租金的起浮，以及日常的管理、修缮，风险的负担对双方都是个问题。若是出典，将更便于双方，出典人在典期内不必再为房产操心，典权人也可以平平安安地住上若干年。在城乡企业改革中，企业对暂时闲置不用以后又可能再用的固定资产，如厂房、大型设备等，也可以采用典权制度的方式进行出典，以增加其资产的利用率和获得大笔的典价做流动资金或转产或添置新设备等等。所以，对典权制度进行科学地研究探讨，发掘其在新时期、新经济环境下的价值，确认其在立法上的地位，于当前的现实需求是十分恰切的。2002级刑法学研究生：杨昕宇学号：215120692009年12月24日① 梁慧星，陈华彬著：《物权法》，法律出版社，1997年版．①黄佑昌《民法诠解物权编》下册，（台）商务印书馆1977年版，第80页．②黄佑昌《民法诠解物权编》下册，（台）商务印书馆1977年版，第81页．③《大清律例会统新纂》，第21、22页.① 见梁慧星，陈华彬著：《物权法》，法律出版社，1997年版,第332页.② 参见王明锁著：《我国传统典权制度的演变及其在未来民商立法中的改造》，载《河南省政法管理干部学院学报》2009年第1期（总第70期），第51页.①见王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第396-405页② 同上① 参见米健著：《典权制度的比较研究》，载政法论坛(中国政法大学学报)2001年第4期，第32页. ② 参见米健著：《典权制度的比较研究》，载政法论坛(中国政法大学学报)2001年第4期，第38页.① 谢振民：《中华民国立法史》，台湾正中书局1948年第1版，第936页。② 同上。③ 同上。① 见王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第397页.② 同上，第343-348页.

典权制度论文范文第3篇

摘 要：未来我国民法典不应将物权请求权制度规定在物权法总则当中，而应采取德国民法典 的模式，即在“所有权”一章规定基于所有权产生的各类物权请求权，至于其他物权人 所享有的物权请求权，应依据该他物权之特点在相应的各章作出援引性的规定。因为在 他物权当中，地役权人与留置权人只享有排除妨害请求权与预防妨害请求权，抵押权人 则不享有任何物权请求权。 关键字：物权请求权，所有物返还请求权，排除妨害请求权，预防妨害请求权 引言 物权请求权（dinglicher Anspruch）是以德国为代表的大陆法系民法所确立的一项制度 ，其基于物权而产生，旨在排除对物权现实或潜在的妨害，回复物权的圆满支配状态的 请求权，具体包括所有物返还请求权、排除妨害请求权与预防妨害请求权。 当前我国正在起草民法典，物权法更是有望于近期提交最高立法机关审议。虽然理论 界与实务界就物权请求权的具体类型存在不少争论，但绝大多数人都认为物权法中应当 规定物权请求权制度。从现有的三个民法典草案或建议稿来看（注：这三个草案或建议 稿分别是：全国人大常委会法制工作委员会于2009年12月提交全国人大常委会审议的《 中华人民共和国民法（草案）》、中国社会科学院法学研究所梁慧星教授等人起草的《中 华人民共和国民法典草案学者建议稿》、中国人民大学民商事法律科学研究中心王利明 教授等人起草的《中华人民共和国民法典草案学者建议稿》。），物权请求权制度均被 规定在物权法（或物权编）总则编的“物权的保护”一章中，对于此种规定方式，迄今未 见学者提出质疑。本文的主要目的就是探讨此种物权请求权制度的定位模式的科学性与 合理性。 一、大陆法系民法典中物权请求权的定位 在目前几个主要大陆法系国家或地区的民法典中，物权请求权制度的定位模式可大略 分为以下两种（注：日本是一个例外，尽管该国民法学者都承认基于所有权能够产生所 有物返还请求权、所有物妨害除去请求权以及所有物妨害防止权，但是，《日本民法典 》却未对此作出任何规定，民法典中只是规定了基于占有权而产生的占有回收之诉（第2 00条）、占有保持之诉（第198条）以及占有保全之诉（第199条）。此中原因不得而知，笔 者推测可能是因为日本民法将占有作为一种权利而非事实来看待。）： （一）在物权编的所有权一章集中规定所有权的物权请求权，对于他物权的物权请求权 则依据其特点相应的在各章分别作出（或不作出）援引性规定。 此种立法体例为德国、瑞士以及我国台湾地区“民法典”所采纳。在德国，民法学者 认为，物权请求权的主要作用在于保护所有权，因此，基于所有权而产生的请求权是整 个物权请求权制度的核心，至于他物权的物权请求权可以相应的援引所有权请求权的规 定。（注：事实上，民法学界经常使用的“物权请求权（dinglicher Anspruch）”一词， 在《德国民法典》中仅于第221条中出现了一次，其他时候规定的都是三类基于所有权 而产生的请求权。）所以，《德国民法典》仅在物权编的“第三章所有权”的“第四节 基于所有权的请求权”中详细规定适用于单独的所有权与共同的所有权的各类物权请求 权，即第985条、第1004条第1款第1句与同条第1款第2句分别规定的“所有权返还请求 权（Eigentumsherausgabeanspruch）”（注：该请求权也被称为占有返还请求权（Besitzherausgabeanspruch），不过由于所有权人的返还占有的请求权是来源于所有权 而非占有，所以，人们还是更愿意使用“所有权返还请求权一词”。参见曼弗雷德·沃 尔夫：《物权法》，北京：法律出版社，2009年版，第101页。）、“排除妨害请求权（Beseitigungsanspruch）”与“不作为请求权或预防妨害请求权（Unterlassungsanspruch）”。至于其他物权则援引所有权请求权中的有关规定，此类援 引性条文有：第1017条（地上权的物权请求权）、第1027条（地役权的排除妨害请求权与 消除危险请求权）、第1065条（用益权的物权请求权）、第1090条第2款（人的限制役权的 排除妨害请求权与消除危险请求权）、第1227条（质权的物权请求权）。 此种立法模式的优点在于：首先，重点突出，明确了设立物权请求权的主要目的是为 了保护所有权；其次 ，体系上简明扼要，既然所有权部分已将物权请求权作出了规定， 那么，对于他物权则直接援引即可，无须重复规定。然而，该立法模式的缺陷也较为明 显：首先，过多的援引不仅使得物权请求权的整体制度非常零碎，而且增加了司法和学 习法律上的困难。（P319）其次，对于那些并未规定在民法典中而是依据特别法所产 生的物权，是否能够适用，存在疑问；再次，如果对于某些他物权没有作出援引性规定 ，则将引发学理与司法实践中的疑问。这一点最明显的表现在我国台湾地区“民法典” 中。 我国台湾地区“民法典”在物权编“所有权”一章的第767条规定了基于所有权产生的 三类物权请求权，这一点与《德国民法典》相同，但是，对于基于他物权援引所有权的 请求权的问题，该民法典仅在第858条对地役权明确规定了准用（注：对于中华民国民法 典为什么单单规定地役权能够适用第767条的规定，在该民法典颁布之时，学者就认为 令人费解。参见刘志yáng@①：《民法物权编》，北京：国立北京大学出版部，第26页。），至于地上权、永佃权、典权等用益物权以及抵押权、质权、留置权均未规定。 因此，学理上产生了很大的争议。第一种观点认为，既然“民法典”仅在第858条规定 了地役权可以准用所有权的物权请求权，则其他各种物权应无准用的余地。因为在占有 标的物的各种物权如地上权、永佃权、动产质权、典权、留置权中，权利人占有标的物 ，如果存在被侵夺、被妨害或存在被妨害的危险时，权利人可以依据“民法典”第962 条的规定，请求保护，即享有占有保护请求权，没有准用第767条的必要性。至于那些 不占有标的物的物权如抵押权，对于抵押人的行为足以使得抵押物价值减少的，“民法 典”第871、872条已经设有救济的方法。如果第三人实施了侵夺、妨害的行为而抵押人 不依据第767条的规定行使请求权时，债权人可以行使作为债的保全方式之一的代位权 .（P57—58）第二种观点认为，“民法典”仅在第858条规定了地役权的准用，而没 有规定其他物权的准用，属于民法典的欠缺。（P20，P52）这并不意味着除地役权之 外的其他用益物权以及担保物权就不会产生物权请求权，目前持此种见解的学者居多。 （二）在物权编的所有权部分集中规定基于所有权的各类物权请求权的同时，专列一条 明确规定此等物权请求权亦适用于其他物权的保护。 此种立法例为俄罗斯、蒙古以及我国澳门特别行政区的民法典所采纳。《俄罗斯联邦 民法典》第二编“所有权和其他物权”的第二十章“所有权和其他物权的保护”首先明 确规定了所有权人享有的返还财产请求权以及排除对所有权的非丧失占有的侵犯的请求 权（第301～304条），然后于第305条第1句规定：“本法典第301条至第304条规定的权利 ，属于虽然不是财产所有人，但依照终身继承占有权、经营权、业务管理权以及其他法 律或合同规定的根据占有财产的人。”蒙古民法因长期受苏联民法的影响，其民法典也 采取了此种方式，该民法典先在第二编“所有权”第十三章“所有权的保障和民法保护 ”中用了四个条文（第154条至第157条）分别规定了基于所有权而产生的返还财产请求权 、损害赔偿请求权、排除对所有权的侵犯请求权以及停止阻碍行使所有权的行为的请求 权（除损害赔偿请求权之外其他三个都是传统民法中的物权请求权）。然后，该民法典第 158条规定：“本法典第154条至第157条的规定，也适用于依法律或合同占有他人财产 的非所有人。”我国澳门特别行政区民法典在第三卷“物权”的第二编“所有权”的第 一章第二节所有权的保护中规定了基于所有权而生的返还原物请求权以及停止侵害或妨 害的请求权（第1235条、第1238条第2款），然后在第1240条规定：“本节之规定，经作 出必要配合后，适用于各种物权之保护。” 此种立法模式较之于前一种模式的优点是，既突出了物权请求权的重点在于保护所有 权，又避免了在具体的各类物权中进行过于繁琐的引用。因此，台湾地区“民法典”的 物权编在修正的过程中采取了这一做法，该修正草案在民法典第767条中增列了第二款 规定：“前款规定，于所有权以外之物权，准用之。”但是，该立法模式也存在一些缺 点：首先，按照俄罗斯与蒙古民法典的规定，基于所有权的各类物权请求权能够适用于 其他“依法律或合同占有他人财产的非所有人”。然而，依据合同而占有他人财产的人 并非一定享有物权，例如，承租人依据租赁合同而占有租赁物、保管人依据保管合同而 占有保管物。事实上，这些依据债权而占有标的 物的人所享有的仅是占有保护请求权以 及在合同终止后的合同上的返还请求权（vertraglichen Rückgabeanspruch）。（P42 0—422）因此，俄罗斯与蒙古民法典的规定将导致物权请求权既无法与占有保护请求权 相区分，也无法与合同上的返还请求权相区分。其次，此种规定依然存在一定的含糊之 处。例如，依据《澳门民法典》第1240条，对所有权的物权请求权“经作出必要配合后 ，适用于各种物权之保护”，但是何为“必要的配合”、如何配合等问题却并不明确。 与上述两种立法模式相比，我国现行的三个民法典草案或建议稿的规定可谓独具匠心 .一些学者认为，将物权请求权集中规定在物权法的总则部分，比前两种模式的优越之 处在于，便利于司法实践中物权请求权的适用以及学习法律的便利。另一些学者认为， 将物权请求权规定在物权法的总则中，模糊了物权请求权保护的重点为所有权，因此该 立法模式并不成功。在笔者看来，物权请求权的保护的重点突出不突出并非决定将该制 度规定在民法典物权编何处的根本依据。关键的问题在于：基于所有权而产生的三类物 权请求权是否能够毫无疑义适用于各类他物权？如果回答是肯定的，那么，也许将物权 请求权集中规定在物权法的总则中确实更合适，即便这样可能没有凸现该制度的保护重 点；如果回答是否定的，纵然会引起司法运用与法律学习上的不便，也不应将物权请求 权规定在物权法的总则部分，因为那样会制造更大的麻烦。下面笔者将着重探讨他物权 人是否均能享有各类物权请求权的问题。 二、他物权人是否均能享有各类物权请求权 在传统的民法理论中，物权可依权利人对标的物的支配范围分为所有权与他物权（也称 限制物权），后者是在所有权的基础上产生的，权利人基于与所有权人的合意或者法律 的规定而取得了对物进行直接控制的某些权能，他只能在一定的范围（在某一方面或某 几方面）对标的物进行支配。正因是由于权利人对物的支配范围有一定的限制，因此才 被称为限制物权或定限物权。此外，由于定限物权是在他人所有的物上设定的物权，因 此也称为他物权。他物权通常被分为用益物权与担保物权，以下按照这一分类，分别研 究各类他物权人是否均能享有各类物权请求权的问题。 （一）基于用益物权的物权请求权 用益物权乃物权法中最具固有法色彩的部分，各国用益物权体系的差别甚大。从我国 现有的三个民法典草案与建议稿来看，未来的用益物权类型大致包括：土地承包经营权 、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、典权、居住权以及一些特许物权。由于大 部分用益物权因以占有标的物为内容，权利人对标的物享有占有、使用及收益的权利， 具有准所有人的地位，因此，倘不赋予权利人以所有物返还请求权、排除妨害请求权以 及预防妨害请求权，必然无法有效地保障用益物权人的利益，所以，多数用益物权人皆 享有各类物权请求权。但是存在一个例外，即地役权。对于地役权人能否享有排除妨害 请求权与预防妨害请求权，立法与理论界基本上没有争议。存在疑问的就是地役权人能 否享有所有物返还请求权。在德国，依据民法典第1027条的规定，地役权受侵害时，地 役权人享有第1004条规定的权利，而该条仅规定了停止侵害与排除妨害请求权。德国学 者认为，由于地役权人通常不是供役地的占有人，因此，不能赋予其第985条规定的返 还请求权。（P472）日本民法界的通说也认为，地役权人不享有所有物返还请求权， 例如，我妻荣先生认为：“由于地役权是于一定范围内影响供役地直接支配之物权，所 以，当其受到妨碍时，就产生了请求排除妨碍之物上请求权。可是——由于并不伴有应 占有供役地之权利——没有相当于所有物返还请求权之权利，仅是妨害除去请求权和妨 害预防请求权。”（P388—389）然而，在我国台湾地区“民法典”第858条则明确赋 予了地役权人以各类物权请求权，其立法理由书写到：“谨按地役权人，既有以他人土 地供自己土地便宜之用之权，则对于无权占有或侵夺其地役权者，得请求返还之，对于 妨害其地役权者，得请求除去之，对于有妨害其地役权之虞者，得请求防止之，此与所 有人相同，故准用本法第767条之规定。”多数台湾民法学者也认为地役权人享有包括 所有物返还请求权在内的各种物权请求权。例如，梅仲协先生认为，地役权的行使直接 及于供役地，如果供役地不存在，地役权自然无法实现满足需役地便利的目的。因此， 对于无权占有或侵夺供役地者，地役权人得请求返还。（P588）史尚宽先生也认为， 如果地役 权的占有本身与需役地的占有结合，同被他人掌握时，则在地役权也有援引返 还请求权的必要。例如，需役地为善意的非所有人所占有，将供役地的引水设备毁弃， 而换成其认为更好的设备，此时如果仅援用排除妨害请求权，结果特使其负担损害赔偿 责任，未免不公平，所以，应当援用所有物返还请求权使其负善意占有人的责任。再如 ，需役地的善意占有人，因地役权而取得的孳息也应当援引返还请求权使其负善意占有 人的责任。此外，地役权作为需役地的从权利，应同为物之返还请求权的标的。（P2 41）但是，也有少数学者持不同的见解。例如，姚瑞光先生认为，虽然民法典第858条规 定，第767条的规定于地役权准用之，但这并不意味着地役权人在他人侵夺或无权占有 供役地时，就享有所有物返还请求权。至于地役权人就其在供役地上拥有所有权的物被 侵夺后享有的返还请求权是直接适用民法典第767条结果。如果供役地上归供役地人所 有物被侵夺后，地役权人是没有此种权利的。参照德国民法典第1027条与第1004条的规 定，应当认为“民法典”第767条规定的所有物返还请求权不在第858条的范围之内。[2 ]（P191） 笔者赞同德国民法的规定，即地役权人不应享有所有物返还请求权，但是享有排除妨 害请求权与预防妨害请求权。理由如下： 首先，地役权本不以权利人占有供役地为内容，因此，当第三人无权占有或侵夺供役 地人的供役地时，如果赋予地役权人以所有物返还请求权，那么，当供役地人不能受领 或拒绝受领时，必然的结果就是使地役权人取得对供役地的占有，可是地役权人又并没 有占有供役地的权利。 其次，供役地被第三人无权占有或侵夺并非必定导致地役权人的利益受损，更何况在 第三人的无权占有或侵夺供役地后妨害了地役权的行使或者具有妨害地役权行使的危险 时，地役权人本可依据排除妨害请求权或预防妨害请求权加以保护。所以，赋予地役权 人以所有物返还请求权殊无必要。 再次，地役权并非独占性的权利，一块供役地上可以存在多项地役权，如同时并存通 行地役权与排水地役权等，如果一出现供役地被他人侵夺或无权占有的事实发生，则地 役权人都享有返还所有物的请求权，那么，在该供役地上并存多项地役权时，此项所有 物返还请求权应赋予何人？ 最后，史尚宽先生所举的两个例子都不能说明地役权人就应当享有所有物返还请求权 .在第一个例子中，史尚宽先生认为，如果需役地为善意的无权占有人占有时，当该占 有人将供役地的引水设备毁弃而换成其认为更好的设备，倘若仅援用排除妨害请求权， 结果将使其负担损害赔偿责任，未免不公平。笔者认为，无权占有人对需役地的占有为 善意并非意味着其对供役地上的引水设备的占有就是善意，而且就该引水设备归何人所 有史尚宽先生也没有说明。如果供役地人的引水设备归需役地人（即地役权人）所有，且 无权占有人对该设备的占有也为善意时，关于所有人与无权占有人之间的所有物返还请 求权以及围绕着该请求权而发生的损害赔偿请求权、收益返还请求权，自然依占有人的 善意或恶意占有以及自主或他主占有的不同而有所不同，不会出现不公平的情形。如果 该引水设备并非需役地人所有，也就谈不上需役地人使善意的无权占有人负担损害赔偿 责任的问题。地役权人只能在因无权占有人更换引水设备而造成地役权行使的妨害时行 使排除妨害请求权，如将原本能够日引水10吨的管道换成日引水1吨的管道。倘若因更 换设备而造成地役权人损害，那么，地役权人有权依据依侵权行为法要求无权占有人承 担损害赔偿责任，不过这个损害赔偿责任并非因侵害引水设备而是因侵犯地役权而发生 的。在第二个例子中，史尚宽先生认为，需役地的善意占有人因地役权而取得的孳息也 应当援引返还请求权使其负善意占有人的责任。的确，对于那些善意占有需役地的人， 就其取得的孳息应当使之负善意占有人的责任，即无需返还。但是，这个所谓的“返还 请求权”却并非是地役权人基于地役权而享有的所有物返还请求权，而是地役权人作为 需役地的所有人或者（以占有为内容的）他物权人如土地使用权人而享有的所有物返还请 求权。 （二）基于担保物权的物权请求权 传统民法中典型的担保物权就是抵押权、质权与留置权三种。其中抵押权人不占有抵 押物，而质权与留置权皆以占有标的物为内容，因此除抵押权人之外，其他的担保物权 人如质权人与留置权享有占有保护请求权是毫无疑问的。因此，值得研究的问题就是抵 押权、留置权与质权人是否能够基于本权而享有物权 请求权。 1.抵押权人的物权请求权 由于抵押权人并不占有抵押物，为了防止抵押人对抵押物的侵害导致抵押权的担保功 能受损或丧失，一些国家或地区的民法典，例如，《德国民法典》第1133条、第1134条 ；《瑞士民法典》第808条、第809条（注：须注意的一点是，该条中所谓的“债务人” 是指作为抵押物的不动产的所有人。参见史尚宽：《物权法论》，北京：中国政法大学 出版社，2000年版，第287页。）以及我国台湾地区“民法典”第871条、第872条都赋予 了抵押权人针对抵押人享有的保全抵押权的权利。这些权利包括抵押物价值减少的防止 权、抵押物价值恢复权以及增担保请求权。我国《担保法》第51条第1款也赋予了抵押 权人这三项权利。但是，抵押物不仅可能受到抵押人的侵害，还可能受到抵押人之外的 第三人的侵害。此时，抵押权人是否能够基于其抵押权而行使物权请求权，理论上不无 疑问。 日本民法学界的通说认为，在第三人不法搬出了作为抵押物的不动产的一部分时（例如 ，将作为抵押物的山林中的木材砍伐后搬走的时候），抵押权人有权请求该第三人返还 ，但是，由于抵押权不以占有抵押物为内容，所以，抵押权人只能要求第三人将该财产 返还到抵押人的名下。（P147）如果该第三人基于善意取得制度而取得了抵押物的所 有权时，则抵押权的对抗效力将丧失。但是，日本的理论界与实务界对于抵押权人是否 享有排除妨害请求权，则存在肯定说与否定说。肯定说认为，第三人不法占有抵押物， 将导致抵押权实现时抵押物的拍卖价值的降低，因此构成对抵押权的侵害，这种侵害具 有客观的盖然性，因此应当认可抵押权人享有排除妨害请求权；否定说认为，抵押权人 因没有干涉抵押不动产的占有关系的余地，所以，第三人只是不法占有，还不能说构成 对抵押权的侵害。况且根据日本民事执行法第83条，抵押物的买受人在支付价金后，有 权申请法院对不法占有抵押物的第三人交付命令，以排除其占有。所以，抵押权人 并不能享有排除妨害的请求权。（P146） 长期以来，否定说被日本最高裁判所与理论界视为通说。但是近年来，由于日本民法 中的短期租赁权被滥用（《日本民法典》第395条），甚至一些诈害型的短期租赁权相当 盛行，加之泡沫经济的破灭，金融机构的不良债权涌现，这些债权有的虽有抵押权作为 担保，但是因抵押物被第三人占有或构成对抵押权实现的妨害，于是学理上与司法中逐 渐采取肯定说，承认抵押权人享有排除妨害的请求权。（P526—527）日本最高裁判 所在平成十一年即1999年的一则判例中明确认为，第三人不法占有抵押不动产因而有害 拍卖程序的进行以致拍卖价格低于正常价格的情形时，可以认为构成对抵押权的妨害。 易言之，基于抵押权作为非占有的担保物权的特性，仅有第三人不法占有抵押物的情事 ，尚不构成抵押权的妨害，必须就第三人不法占有抵押物是否构成抵押物交换价值的实 现受到妨害，抵押权人的优先受偿权的行使是否限于困难等状态综合加以评判后认定是 否构成对抵押权的妨害。如果构成，则抵押权人有权代位所有人行使针对第三人的排除 妨害请求权。该判例又认为，以建筑物为标的物的抵押权在实行拍卖申请后，对于没有 权源而占有建筑物的第三人，抵押权人得以请求建筑物所有人维持拍卖标的物的价值为 由，代位所有权人对第三人行使排除妨害请求权，要求其将标的物返还给抵押人。如果 抵押人不能期待其受领或者拒绝受领时，抵押权人有权以为所有人的利益管理目的请求 不法占有人直接将标的物交付给自己。（P198—199） 在我国台湾地区民法学界，实务界认为抵押权不享有物权请求权，例如，“最高法院 ”的一则判例认为：“物上请求权，除法律另有规定外，以所有人或占有人始得行使之 .此观民法第767条及第962条之规定自明。”理论界存在不同的观点，一些学者认为， 如果第三人进行了侵夺、妨害抵押物的行为，倘若抵押人不依据第767条的规定行使其 请求权，即债务人怠于行使权利，债权人可以行使作为债的保全方式之一的代位权。因 此，抵押权人不享有物权请求权。（P57—58）例如，刘志yáng@①先生认为：“抵押权系以物资之利用价值，担保某种债务，抵押权人本不占有抵押物，难使适用以占有为对象之第767条，无待烦言自明，一般人对于抵押物如有侵害行为，或将有此危险，应由业主即设定抵押权人援据第767条办理，抵押权人无与焉。”[12]（P55—56）另外一些学者认为，抵押权人享有排除妨害请求权与预防妨害请求权，但是 不享有返还所有物的请求权。[13]（P22，P256）例如，史尚宽先生认为：“抵押权不以占有标的物为内容，非对于实体之物，而系对于标的物之价值为一定之支配，为抵押权人物权的请求权之发生，以有减少标的物价值之行为为必要，而且以此为已足。又抵押权为不含有占有标的物之权利，原则上以妨害除去及防止之请求为限。”（P286）还有一些学者认为，抵押权人应当享有各类物权请求权，因为当抵押人并非债务人时，抵押权人无法为保全其债权而行使其代位权，所以不如直接赋予抵押权人以各类物权请求权。我国台湾地区在修订“民法典”物权编时采取了此种观点，修正草案在第767条中增加第二款：“前款规定，于所有权以外之物权，准用之。”藉此而明确赋予抵押权人享有各类物权请求权。 对于抵押权人是否享有物权请求权的问题，我国大陆民法学者多持肯定的观点，主要 的理由就是为了维护抵押权人的利益。[14]（P323，P183，P629）对此，笔者不敢苟同。 笔者认为，抵押权人不能享有物权请求权，理由如下： （1）就返还所有权的请求权而言，其目的旨在回复所有人及（以占有标的物为内容的）他 物权人对标的物的占有，因为一旦物不再被所有人或以占有标的物为内容的他物权人所 占有，而是被他人占有，那么物的使用和有目的的利用所带来的好处就不再归属于这些 权利人，而是尽归占有人掌握。既然抵押权不以占有内容，那么就表明抵押权人原本就 不能享有那些因占有而获得的好处，抵押权人享有的只是对抵押物价值的控制权。为了 维护这种控制权而改变抵押权的内容不仅可能使抵押权人获得不应有的利益，更是人为 的复杂了抵押人与抵押权人之间的法律关系。如果直接赋予抵押权人以所有物返还请求 权，将出现以下一些无法解决的问题：抵押权人向侵夺抵押物的第三人行使返还所有物 请求权时，第三人应当将该物返还给抵押人抑或抵押权人？如果认为应返还给抵押人， 则当抵押人拒绝受领或不能受领时如何？倘若认为抵押人不能受领或拒绝受领时，抵押 权人可以直接受领，则抵押人是否可以基于所有权而请求抵押权人返还？即便抵押人不 请求抵押权人返还，因抵押权不以占有抵押物为内容，所以抵押权人占有抵押物的依据 为何、地位如何、应尽到何种注意义务不明？允许抵押权人直接占有抵押物是否构成对 抵押人的所有权的不正当限制？当抵押物上存在多个抵押权时，各抵押权人是否都享有 所有物返还请求权，如果两个抵押权人同时行使该请求权且抵押人拒绝受领时，该抵押 物应返还给哪一个抵押权人？ 有的学者认为，尽管就抵押权的成立而言，抵押物不转移占有，但当抵押物为第三人 非法占有时，如不承认抵押权人对抵押物的返还请求权，则当抵押人不行使所有物返还 请求权，不能或难以行使所有物返还请求权，又不能提供新的担保的情形下，抵押权人 的权利便有较大之不测之虞。如果认为在第三人非法占有抵押物的情况下抵押权人尽管 不能行使返还请求权，但可行使妨害排除请求权或妨害预防请求权，足可救济，则当这 种救济不能奏效时，何以保护抵押权人的利益？所以，由抵押权人行使抵押物返还请求 权于情有合，于法有据。[15]笔者认为，此种看法并无道理。因为在抵押物被他人非法 占有之时，抵押人自然会行使其所有物返还请求权，如果抵押人不行使该请求权，则抵 押权人享有以下救济方法：其一，他可以基于法律赋予其的保全抵押物价值的权利，要 求抵押人行使返还所有物的请求权并受领之。如果抵押人怠于行使该请求权因此造成抵 押物价值减少或毁灭的，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少 的价值相当的担保（《担保法》第51条第1款）。其二，抵押权实行时，抵押权人基于抵 押权的追及效力可以直接将第三人非法占有的抵押物加以拍卖或变卖，如果因为第三人 的非法占有导致拍卖或变卖的价格可能低于正常的价格时，此时问题便转换成抵押权人 是否享有排除妨害的请求权。其三，因第三人不法侵夺抵押物后造成抵押物价值的减少 ，以致抵押权所担保的债权无法完全受偿，抵押权人可以依据侵权行为法要求加害人承 担损害赔偿责任。此项损害赔偿请求权，无须以抵押权实行后损害额已经确定为前提， 只要在抵押权所担保的债权的清偿期届至后可实行抵押权时，抵押权人就能够行使。[1 6]（P348）因此，抵押权人无须享有所有物返还请求权。 （2）抵押权人不享有预防妨害请求权。其原因在于：首先，抵押物是否存在受到妨害的 危险的情事，抵押人或者抵押物的用益物权人最为清楚而抵押权人通常无法知悉，且前 者也最有动力去 消除此种危险；其次，基于抵押权人的保全抵押物价值的权利，其有权 要求抵押人行使预防妨害的请求权，如果抵押人怠于行使以致抵押物价值的减损，抵押 权人可以直接要求抵押人回复抵押物的价值。再次，抵押物上存在多项抵押权时，赋予 抵押权人以预防妨害请求权将导致各抵押人之间应如何行使此项请求权的问题。 （3）抵押权人不能享有排除妨害请求权。通常排除妨害请求权的问题发生在抵押权实行 之时，因第三人不法占有抵押物导致抵押权实行遭受妨害（如抵押的房屋被黑社会成员 占据以致无人敢竞买或出价较低）。日本最高裁判所在平成十一年即1999年的判例中认 为抵押权人在实现抵押权时享有排除妨害的请求权的理由就在于，当抵押物拍卖时如果 仍为第三人不法占有将有害拍卖程序的进行以致拍卖价格低于正常价格，虽然买受人在 支付价金后有权依据民事执行法请求法院对不法占有抵押物之人交付命令，但是在 买受之前买受人无此权利。但是，在我国由于抵押权的实现采取通过司法保护下的自救 主义，抵押权人多要通过诉讼的方式才能实现抵押权，在获得胜诉判决后，由人民法院 对抵押物进行强制执行然后委托拍卖机构进行拍卖或者折价、变卖，因此，买受人无须 担忧抵押物被第三人非法占有，抵押权人已经通过司法程序解决了该问题。因此，无须 赋予抵押权人以排除妨害请求权。（注：此外，我国现行法中也并无《日本民法典》第3 95条的规定。相反，最高人民法院颁布的《担保法解释》第66条规定：抵押人将已抵押 的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财 产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承 租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现 造成承租人的损失，由承租人自己承担。） 2.留置权人的物权请求权 留置权的本质并不在于保护占有和用益权，其根本目的是基于留置权人占有留置物的 现实而确保请求权履行的同时性。因此，留置权是以占有为本体而成立的担保物权，一 旦留置权人丧失对标的物的占有，法律创设留置权的现实基础已经失去，留置权自无存 在的必要。至于留置权人对标的物占有的丧失是否出于自己的意思，无关紧要。所以， 留置权人不能基于留置权而享有返还请求权也是无疑的，但是其可以基于占有而享有返 还占有物的请求权。 留置权人的占有被妨害或者存在被妨害的危险时，其既可以基于留置权而行使妨害除 去请求权或妨害预防请求权，也可以基于占有而行使妨害除去请求权或妨害预防请求权 . 3.质权人的物权请求权 质权分为权利质权与动产质权。权利质权以登记或者权利凭证的交付作为生效要件， 一般来说不发生物权请求权的问题。但是动产质权以动产的占有为生效要件，所以对于 动产质权人是否能够基于质权而享有物权请求权，各国立法存在差异。《德国民法典》 第1227条规定：“质权人之权利被侵害时，关于质权人的请求权，准用所有权的请求权 的规定。”因此，质权人可以基于本权而行使所有物返还请求权。德国民法学者认为， 质权作为绝对物权具有对世的效力，由于动产质权为占有质权，因此，它也就包含了占 有权，质权人有权要求无占有权的第三人返还占有。（P395）例如，质权人甲所占有 的质物被丙盗走，甲可以依据民法典第1227条与第985条要求丙返还。此外，该质物的 所有人乙也有权按照第985条要求丙返还，但是，乙首先应当按照第986条第1款第2句的 要求将占有返还给甲。（注：该句规定：间接占有人对于所有人，无让与占有于占有人 之权能时，所有人得向占有人请求将该物交回间接占有人。）如果甲不愿收回时，乙有 权依据前款第3句请求将占有交回给自己。此外，质权人还有权依据第1004条的规定享 有不作为请求权与排除妨害请求权。然而，《日本民法典》第353条规定：“动产质权 人于质物的占有被侵夺时，只能依占有回收之诉，恢复其质物。”该条的意思是说，动 产质权的对抗要件是占有的继续，当占有被剥夺时，已经不能对第三人进行质权的对抗 ，所以质权人只能基于占有而享有占有保护请求权。（P79）但是，日本民法的此种规 定将产生如下问题：因欺诈导致质物被转移给第三人，或质权人遗失质物时，质权虽然 失去了对抗要件，但是占有并没有被剥夺，因此无法适用第353条，此时质权人将没有 任何恢复质物的手段，未免使质权的效力薄弱。 我国学者对于质权人能否享有物权请求权也存在肯定说与否定说。 肯定说认为，质权 为物权之一种，质权人自然享有基于质权的物权请求权，尤其在质物被设定人、债务人 非法占有时，质权人得基于质权而行使标的物返还请求权。（P370）否定说认为，动 产质权以标的物的占有为必要，当质权人非依其意思而丧失质物的占有时，其可以仅能 行使占有保护请求权，请求返还质物，当非法占有质物之人无法返还质物时（例如，质 物为他人善意取得），质权将消灭。[13]（P21）笔者认为，作为以占有标的物为内容的担 保物权，质权人既可基于质权而享有各类物权请求权，也可基于占有而享有各类占有保 护请求权。 三、结论 通过上面的论述可知，基于所有权而产生的所有物返还请求权、排除妨害请求权与预 防妨害请求权，并非一概适用于各类他物权。就用益物权而言，地役权人不能享有所有 物返还请求权；就担保物权而言，抵押权人不享有任何物权请求权，留置权人只能享有 排除妨害请求权与预防妨害请求权。正因如此，《德国民法典》才没有将物权请求权规 定在物权法的通则或总则当中。如果未来我国民法典将物权请求权规定在总则当中，必 然会造成本不应享有任何（或某些）物权请求权的一些他物权人享有了各类物权请求权， 这不仅会引发理论上的困惑，也将导致实践中更多的纠纷与争议。所以，笔者认为，我 国物权法应采取德国民法典的立法模式，即在“所有权”一章中详尽的规定三类物权请 求权，其他物权人能否享有物权请求权以及享有哪些物权请求权，应当依据这些他物权 的不同性质与特点，相应地在各章作出援引的规定。未有援引性规定的他物权，其权利 人不享有物权请求权。 「

典权制度论文范文第4篇

纵观我国物权法的各个草案，其中包括梁彗星教授主持的社科院稿（以下简称“梁稿”）、王利明教授主持的人民大学稿（以下简称“王稿”）以及法工委的征求意见稿，还有最新的十届全国人大常委会第十二次会议文件物权法草案二次审议稿（以下简称“二次审议稿”）均建议设立典权制度，并且都将典权作为单独一章置于用益物权篇内。鉴于学术界对典权制度的存废还未取得一致的意见，笔者试图藉我国物权法即将出台之际谈谈个人对典权制度的认识，并阐明笔者对应否进行典权立法的几点粗浅看法。

一、典权制度的历史沿革

典权为中国的固有传统制度，依据台湾地区民法第911条规定：“称典权者，谓支付典价，占有他人之不动产，而为使用收益的权利”。典权在我国具有悠久的历史，最早可以追溯到北齐时代。在中国民法史上，典权制度经历了一个曲折的过程：最初，典权制度以习惯法的形式存在于民间，清代时典权制度散见于大清律例、户部侧例中，清末修律时对其只字未提，取而代之的是从日本照搬过来的不动产质权。《民国民法典》对典权制度进一步完善。新中国成立后，典权制度再次沦为习惯法。

典权之所以产生和兴起，缘于中国传统重视祖财。尤其是不动产，出卖祖产称为“败家”，为人所不齿。因此产生折中方法，即将不动产出典于他人，获得相当于卖价之金额以解急需，在日后还可以原价赎回，以此避免出卖祖产“败家”之恶名。[1]建国以后相当长的一个历史时期，我国均实行土地公有制和福利分房制度，典权失去其存在的现实社会基础。而且我国法律未对典权制度作出规定，对于民间典权纠纷主要靠司法解释和政策进行处理，以致人们普遍对典权感到陌生，实践中典权交易和纠纷并不多见。

二、 典权的法律性质

典权是指典权人支付典价而对出典人的不动产享有占有、使用和收益的权利。但由于中国古代有重刑轻民、注重实用的传统，人们往往忽略或者舍弃法律概念的精确性，因此造成相关概念的混乱与错位，人们经常将“典”和“当”并用而且不作区分。实质上，“典”相当于典权，限于不动产。“当”相当于当押，与典当同义，限于动产，是人们对质押的另一种称谓。[2]所以，典与当是两个完全不同的概念，我们必须划清二者的界限。典无疑具有融资功能，但笔者认为它仍属于用益物权。因为判断一项制度的性质应当从权利人所享有的权利的角度出发。由于典权人对不动产享有占有、使用和收益的权利，典权人获得的是典物的使用价值，所以将典权划归为用益物权应无疑问。“当”则是担保物权中的质押权。权利人获得的是标的物的交换价值而没有使用、收益的权利。民间典当行的经营范围主要是动产质押和不动产抵押，而不包括法律意义上的不动产典。

三、典权的存废之争

典权是我国的固有制度，它是农业社会自然经济的产物。新中国的民法对之应如何对待，长期以来一直有“保留论”和“废止论”两种不同的意见。近几年随着物权立法进程加速，典权制度的存废之争显得愈发意义重大。废止论主张在新制定的物权法中不应设定典权制度，而直接由实践来检验典权是否还适合市场经济的需要。其理由主要有：第一、典权侧重保护出典人对祖物的感情及兼顾维护其出卖祖产之不孝恶名的心理因素，因现今工商时达，着重经济利益而不复存在；其次，因典价相当于典物价值，典权人一次性支付负担沉重，加上发达金融体系，提供出典人不同种类贷款，支撑典权制度社会因素已逐渐被其它制度替代。

近年来“保留论”占了上风，一定程度上是因为较有名望的几位民法学者都支持“保留论”。通过考察二次审议稿第15章对典权的规定，可以预见典权制度的设立已成定局。“保留论者”的理由主要是：第一，典权为中国独特的不动产物权制度，充分体现中华民族济贫扶弱的道德观念，最具中国特色，保留典权有利于维持民族文化；第二，典权可以同时满足用益需要和资金需要，典权人可取得不动产之使用收益及典价之担保，出典人可保有典物所有权而获得相当于卖价之资金动用，以发挥典物之双重经济效用，为抵押权制度所难以完全取代；第三、随着住房商品化政策之推行，公民私有房屋增加，这就为典权制度提供了发展的基础。[3]

四、基于上面对典权制度的历史沿革及其法律性质的分析，并结合我国民间典交易的实际情况进行冷静理性的反思，笔者认为应当审慎创设物权法中的用益物权类型，典权制度立法并不具备必要性和可行性，理由如下：

1、典权制度本身存在缺陷。

（1）关于典权客体。我国学者对典权客体的范围认识不统一。台湾民法所称不动产“包括土地及其定着物”；大陆民法学界在不动产的范围上所持意见也不尽相同。其中，“梁稿”认为典权客体是“建筑物及其所占用基地”；[4] “王稿”限定为“仅指建筑物”；[5] “二次审议稿”则限定为“住房及其附属设施”。更有学者认为建设用地使用权可以单独作为典权的客体。各种意见的分歧焦点在于是否将“土地”作为典权之客体。问题产生的根源在于我国实行土地公有制，法律禁止土地所有权的民事流转。如果把典权的客体范围限制为建筑物而排除土地的话，则可能打破“地随房走”的不动产移转原则。而如果允许建设用地使用权单独出典，则会导致《城市房地产管理法》对土地使用权转让所作的严格限制失效，“炒地皮”将变得合法化。因为投机房地产开发商可能通过“名典实卖”的方式转移其建设用地使用权，从而削弱法律的经济宏观调控功能。

（2）关于典物的改良。由于典权人对典物享有使用收益的权利，典权人可以对典物进行改良，而无须经出典人同意，也有权将自己所实施的改良投入收回，无法收回或收回后不足以弥补典权人所作投入的，由出典人与典权人双方协商估价后，由出典人留买。这就产生了矛盾：同一个改良行为，典权人一方面承担恢复原状的义务，一方面又享有请求出典人出价留买的权利。到底何时是义务何时是权利？如果是权利，法律亦无法对留买的价格设定明确的客观标准；且对典权人有益的改良对出典人未必有益，甚至可能是损害，此时其他人很难探究出典人的真实意思。事实上，至今还未有任何一部物权法草案能对这一矛盾给予重视并提出合理的解决方法。

（3）关于典物的风险负担。二次审议稿第201条第2款规定：“因不可抗力致使出典的住房及其附属设施全部或者部分灭失的，典权人和出典人应当分担因此造成的损失。”而王稿和梁稿则对此作了更为明确的规定：“因不可抗力致使典物全部或者部分灭失的，全部或者灭失部分的典权与回赎权一并消灭，典权人不得请求返还全部或者部分的典价。” 很明显，这种风险负担对典权人不公。因为出典人负担所有权的丧失已经由典价得到补偿，而且出典人在很少情况下会行使其回赎权。就是说，典权人实际上承担了典物因不可抗力灭失的全部风险。显而易见，如此安排有失偏颇，法律的天平向出典人一方倾斜，这样势必导致双方利益不平衡，有违民法公平的原则和理念。

2、创设典权的社会观念及心理因素基本上已消失。典权制度产生的思想观念是根植在生产力水平低下的自然经济和农业社会的基础之上的。典权制度正是伦理道德法律化的具体体现。随着商品经济的发展，人们之间的房地产交易关系极为频繁。所谓“出卖祖产，有辱祖先”的传统观念，早已不复存在。况且出卖祖产或自己产业通常为融通资金、创业兴家所必需。再者，现在无论是城市还是农村，人的流动、迁徙比起农业社会大大提高，即使是世代居住的祖产，感情因素亦渐被经济利益所取代。

3、典权制度的功能完全可以为现有的其他制度所取代。对于出典人来说，现代社会金融体系发展迅速，融资渠道多种多样。例如不动产抵押就已经是一项非常完备成熟和的制度。抵押人不丧失对抵押物的用益，因而不会减损其偿债能力。而对于典权人来说，他虽然取得典物的用益，但现实意义不大。其一，典价过高（约为典物价值的50％～80％）；其二，典权期限不够稳定，如果双方没有约定回赎期限，则出典人可以随时要求回赎而典权人不得拒绝，因此典权人的用益也不稳定；其三，对典物进行改良虽有利于典权人的用益，但由于前述典权制度自身的缺陷，使改良的法律后果无法预期。这就容易挫败典权人改良的积极性，阻碍了社会物质财富的增加。其四，许多典权人订立典权合同并非为了获得对典物的用益，而在于有取得典物所有权的期待利益。但出典人享有回赎权，所以期待利益是不确定的。因此不难发现，典权人作为一个理性的“经济人”，他必然会选择更方便灵活的租赁方式来满足其用益需求，或者考虑所有权相对确定的分期付款、银行按揭以及附买回契约等方式来满足其期待利益。

4、典权交易的现实需求量非常低下。即使是在立法比较完善的台湾地区，典权也己经开始走向衰亡。据台闽地区办理土地他项权利登记笔数统计：典权，1998年：6笔；1999年：431笔；2000年：29笔；2001年（1～5月）：9笔。据此，王泽鉴先生认为：就整个趋势言，典权已告式微。[6]有学者对此提出反对意见，他们认为：我国很多大城市的典当行的不动产典当业务是相当兴盛的，足见典权制度经久不衰。典当行的作用是在银行等金融机构之外提供短期、应急的融资服务。贷款额3％-4％的综合费用及利息收入是典当行的支柱收益。国家经贸委颁布的《典当行管理办法》规定典当行业经营范围包括动产典当和不动产典当，房地产被列入可典当物品行列之中。设定房产典当的程序依交易习惯一般是先由双方签署房产典当贷款合同和房产抵押合同并办理公证，最后典当行才向典当人发放房产典当贷款。贷款到期后，典当人应及时办理续贷或还贷手续，还清贷款后，典当人应及时注销抵押登记。[7]由此可见，典当行的房产典当不是用益物权中的典权，其实质是不动产抵押。这种概念上的错位正是我国不重视理论构建的传统习惯的反映。

总之，典权虽为我国传统的物权类型，但它赖以存在的心理、社会因素已经消失，而且它的功能、价值亦已被其他完善制度所替代。因此，笔者反对花费巨大的社会成本来进行一项已经式微、不具意义的典权制度立法。

参考文献：

[1]王剑锋、贺冰洁。也论典权制度的存废[J].武汉理工大学学报，2003年，第5期。

[2]王利明。典权问题研究[A].民商法研究[C]，第4辑。

[3]朱美云。对加入WTO后保留典权制度的社会学思考[J].行政与法，2003年10月。

[4]梁慧星。中国民法典：物权编条文建议稿。中国民商法律网。

[5]王利明。物权法草案建议稿 中国民商法律网。

典权制度论文范文第5篇

一、一部权利法案-中国民法典制定的意义。

新中国成立后，受制于思想和认识上的局限性，国家废除了国民党的六法全书，建立将要实行民主和赋予人民充分的权利的新政府。抛开虚无飘渺的“神授权利”的自然法的理论不谈，我必须承认的是，国家的民主和人民的权利均不是无源之水，无本之木。真正的民主制度的建立和权利的产生都是良法构筑和赋予的。没有具体良法的制定和完善的法律体系的构建，民主和权利都将失去依托的平台。自然在废除了六法全书之后，如果不能建立一套科学、民主的法律体系，建立民主的政权和赋予人民充分的民主均将成为一句空话。从1954年宪法的颁布及变迁到刑法典、相关诉讼法典的制定和修正，中国政府虽然努力着完善着法律体系的建立，构筑着民主和权利依托的平台，但是在不具备基本的物质条件和法律理念的情况下，目的与效果相去甚远。虽然宪法作为国家的根本大法对公民的基本权利进行构筑，但是这种宣誓性的权利在没有具体的部门法保障的情况下只能是一种宣誓罢了，因为在中国宪法并不能成为公民行使和保护自己权利的依据。而刑法典及相关诉讼法典也只能从保护局部人的局部权利，而对与每个人，每个人的具体生活都紧密联系的相关权利却缺乏一部法典的规划，这就是中国民法典的缺失。

作为自然人而言，无论到了什么时代，“衣食住行”都是每个人的基本需要，满足这些需要是个体的基本权利，物质权利的取得和享有是社会和谐的基础。为了这些基本需要，交易自然必不可少，因而为了规制利益的均衡，保护交易的安全和高效也十分重要。同样，在日常的生活中，婚丧嫁娶也是与每个人密不可分的，在这些过程中必然伴随着地位与身份的调整。随着经济的发展和社会的进步，人的物质需求自然是愈来愈有内涵，同时人的精神需求也会应运而生，渴望地位的平等和人格的尊重成为个体的迫切愿望。社会财富的有限性和自然人攫取利益欲望的无限性从来都是一个简单而又复杂的矛盾体。因此，赋予个体获得利益的权利是个体生存的第一需要，同时使得权利得以行使并且制止权利的侵害和权利的受损救济是个体存续和社会和谐的客观需要。如此，由自然组成的各种组织体也将遵循这样的逻辑和规律。而权利的赋予和救济的依据只能是良好的法律。民法恰恰是调整社会上的自然人与组织体获取物质和精神利益需要，并且维护社会交易安全、高效的最基本的法律，她是社会主体生存和发展所必须的基本权利的直接来源，因此，一部科学、善良、公平的民法典才是一部真正的权利法案。

新中国成立后，我们在很长时间都没有调整社会主体生活和社会经济的基本法律。1986年制定的民法通则，虽然起到一定的弥补作用，但是就今天的社会发展和国家的法律体系的客观要求来说，制定民法典取代通则已经是一个迫不及待的事情。在社会主义市场经济中，社会主体的自由意志得到充分的尊重，充分发挥主体的社会能动性和创造力，反对政府等部门的不当干涉是市场经济的本质要求。而民法典的本质在于赋予社会主体独立和平等的人格，充分赋予和保护主体权利，使得社会主体的善良愿望得以实现，舒张个体的精神自由，进而启发社会主体的能动性与创造性，构筑充满活力的和谐社会。因此，可以说，民法典是市场经济的法典。市场经济体制的建立为民法典的制定奠定了体制的基础。但是如果不能及时制定一部科学的民法典，不能及时的构筑社会个体的权利的赋予和保护机制，市场经济的发展也将是一句空话。

建立一个充满活力的和谐社会是一个有着正义感和良知的人的善良愿望。社会的和谐固然需要具备一定的物质基础和经济发展水平，但是从制度上构筑和谐的体制和从思想和理念上铸造权利的理念从来是一个不可获取的因素，反之，制度的缺损和思想的匮乏也将对现实社会的物质创造力构成严重的阻碍，因为一个不和谐社会是一个众多个体之间充满矛盾和冲突的社会，它将严重压抑的个体创造的积极性，并且在一定情况下会引发个体的愤恨和不满，进而将这种愤恨和不满发泄出来实质性的破坏社会的和谐。相反，只有社会走向和谐，才能促进经济的发展。

一个和谐的社会是一个众多个体之间彼此尊重人格和各自善良愿望的社会，社会只有使得个体的人格得到尊重，使得个体的善良愿望得到满足才能走向和谐。但是就人的本能而言，其都一种对有限利益夺占的天性，但是绝大多数的人通过对正义和良知的吸收，都会很好的压制这种天性。而少数人的贪婪和懒惰的思想和行为得不到纠正和规制必将对大多数人人格和善良的愿望构成损害，进而使得社会个体变得不平等。因此，这进一步说明社会离不开法的赋予和规制，离不开公平正义的法思想的熏陶和教化。就社会的发展历史而看，制度的建设一般都需要一套或者众多零散但是理念相似的思想的作为铺垫，并且需要在这种思想指导下的个体的争取。这种争取有时在社会物质基础已经十分发达，但是因为执政者的懒惰、或者麻木而缺乏构筑先进制度的激情的情况下，将会变得十分的迫切和而有实际意义。构筑和谐社会，就是构筑一定程度的上的平等社会，就本质而言，个体平等的首要前提在于权利的赋予，反之争取平等就是争取权利。民法典的建立就是这种“权利意识”发展的结果，相反他所承载的权利制度确又会有力的促使着社会权利意识的进步。

从几千年的古埃及到现在的美利坚，当我们在寻找法律的印记的时候，我们都会被人类的权利意识是如此早的起源而慨叹，都会被几千年来人类为了争取权利所作的斗争而感到热血沸腾。事实上正是这种不懈的斗争，在有利的推动者人类社会的文明进程。

今天，总是有很多人在问，中国将走向何方？我想每一个中国人都希望中国走向富强，但是我要说的是，走向富强的中国首先应当是走向权利的中国。中国的改革开放给中国经济插上了腾飞的翅膀，今天的中国所创造物质财富可以避免《埃塞阿比亚民法典》因为社会的贫穷和动荡而无法实施的悲哀。中国经济正在以前所未有的速度和冲劲在飞速的前进着，但是在为我们国家创造了欣欣向荣的现代文明而感到欣喜的同时，我们无法掩饰我们内心的沉重。因为，这个社会还不是一个整体和谐的社会，这个社会的每个个体的人格和善良愿望还没有等到充分的尊重，甚至恶意践踏的行为也是习以为常了。我们必须睁开眼睛扫描一下社会的沉重。当包工头们正在将花花绿绿的钞票一掷千金的抛向歌厅、舞厅、餐厅的时候，建筑民工们却在苦苦的等待着自己那血汗换来的微薄工资的兑现，而不要想象家中儿女的等待的辛酸；当那些矿长、老总们的红顶子愈发光亮的时候，我们忽视了每年成千上万煤炭工人的生命和鲜血，更不要说亲人失去后，可怜的妻女获得的微薄的补偿；当只有真凶出现时，我们才能发现又冤枉了一个好人，这种不吸取教训的行为将是何样震撼；当“祖国呀，我只是摆一个小摊”的帖子大规模的流行于网上时，这是何等的悲凉；当看见一个个上访者衣着褴褛的形态，呆滞无光的表情，倾听着她几年、甚至十几年的历程，我看到了他的艰辛，也似乎看到了他身后的冤屈，同时我看到了一些部门的麻木和无情；

社会的不和谐和沉重反映出了社会对社会个体权利的不尊重和个体善良愿望的打击，因此争取权利是社会走向和谐的必然之路。但是权利必须借助于法律为依托，因此，承载着社会个体基本生存和发展权利的民法典便显得愈发重要和沉重，使得他的诞生显得如此的艰辛和漫长。而历史也不止一次的印证着这个道理，《法国民法典》借助于拿破仑的巨大不可抵制的力量才突破封建势力的封锁开创了真正意义上的民法典时代，德国民法典从哪场声势浩大的论战开始，历经百年才见证了人类历史上的不可磨灭的经典，而二者均成为两国强大繁荣，经久不衰的有利保障。同样，中国民法典的诞生也是一个艰难和曲折的过程，从建国到现在，历经五十余年，我们终于听到了民法典即将诞生的声音。

《为权利而斗争》，这是德国大法学家耶林的不朽名著，我想抛开当时社会历史局限不谈，每个真正的法律人在拜读这部经典之著时，都会被作者那酣畅淋漓的笔触所深深地感染，都会被书中那气势磅礴、振耳发聩的呐喊所震撼，而此时那被残酷的社会现实所折磨得奄奄一息的正义和良知也会受此鼓舞而迸发出久违的激情。如同当年的革命者高唱国际歌一样，这部不朽名著同样在激励着每一个真正的法律人在为争取自己和大众的权利而非暴力的斗争着。《为中国民法典而斗争》，民法学家梁彗星教授喊出了众人的心声。为民法典而斗争，就是为权利而斗争，民法典是中国未来真正的权利法案，她将是一部权利的宣言，一面引领前进的旗帜，号召和带领中国走向和谐。

二、民法典论战中的思考。

民法典的制定是千秋万代的大事，因此，民法典的制定牵动着每个法律人的心。自国家提出制定民法典并开始进行起草工作以来，各位法律人表现出了对民事法学从未有过的关注。因此，围绕着民法典的制定展开了一场规模不小的论争，这场论争虽然不能与萨维尼与蒂堡的论战相比，但是她仍然没有结束，还在持续。就作用而言，她已经为中国民法典的制定指明了大方向，为民法典的制定奠定了理论基础，因此，我们有必要阐述一下这场论战的必要性和积极意义。

（一）民法典论战的必要性

首先，民法典的论战为民法典的制定奠定了理论基础。

受制于时代的限制和法学研究的经验不足的限制，法学界在政府决定制定民法典之前，鲜见有人对民法典的范围，体系、具体制度等问题进行深入的研究，对民法典的研究缺乏宏观上的规划。过去的研究往往局限于对民法中的分支如合同、物权、债权、侵权孤立探讨，没有将民法的总体结构勾画出来，形成一个真正意义上的独立法学体系。而在民法典的论战中，以梁彗星、王立明、徐国栋等学者为代表的法学家开始高屋建瓴的对民法典的体系和内在的逻辑展开的探讨，在这一系列的探讨中，内容涉及民法典的具体涵盖的范围（如民商合一还是民商分离）、民事主体的设置（第三主体）、民事权利（如物权体系的构建，人格权的独立性、知识产权在民法典中地位、物权、债权概念的合理性）、 民事客体的范围等问题展开了全方位的探讨。

历史事实证明，一个伟大的法典的诞生，必须以宏大、科学的理论体系为基础，只有将一套科学、宏大的民事法律理论体系加以科学的浓缩和升华，才能与时俱进的制定一部与时代脉搏的跳动相一致的法典。事实上，正是对几千年来博大精深的古罗马理论和立法实践的总结，才诞生了承上启下的西方民法史上的骄子-法国民法典（1），正是经过以萨维尼、蒂堡为首的上百年的论战，随着潘得克顿体系得形成才诞生了伟大得德国民法典。因此，如同历史上的任何一次伟大的变革一样，作为深刻影响人民民事生活的法律-民法典的诞生同样需要科学的理论作为铺垫。

中国几千的封建制度，实行刑民合一的法律制度和传统，重刑轻民的思想严重限制了中国民事法律思想的产生和发展，民事法律思维在中国的广大人民中是十分匮乏的。就理论界而言，在没有任何可以继承的“一穷二白”的基础上，我们哪从西方学来的皮毛，受制于本身传统文化的限制和时代的打压，从来都是支离破碎，而缺乏系统的整理。因此，在总结历史，借鉴别人经验的基础上，结合本国的实际，准确的把握历史的脉搏，创造中国系统的民法理论至关重要。

其次，在激烈的社会变革中，制定民法典需要科学的理论前瞻。

自上个世纪的80时年代以来，中国社会和平着进行翻天腹地的社会变革。在社会变革中，与政治变革不同，经济和民商生活的变革的力度和脚步愈来愈大。经过二十几年的变革，中国已经全面打破计划经济的束缚，初步建立了市场经济体制。随着市场经济体制的建立和社会科学技术的飞速发展，原有法律理念和法律规制已经远远不能适应和调整社会新事物的产生，在此情况下，传统的民事主体、物权体系、债权体系均受到前所未有的挑战，网络和信息技术的进步，使得无形财产的权利体系愈发丰满，社会交易的广泛性和新颖性使得合同的范围愈来愈宽，在物质生活日渐丰富的情况下，人民对自己精神和人格的满足和尊重看的越发重要，以身份为纽带的亲属、婚姻、继承、收养等民事关系也打上很深时代的烙印，凡此种种，表明社会的变革需要完备科学的法律规范来加以有效调整。民法典的制定正是这种社会变革的迫切需要。但是，这种变革毕竟没有结束，未来发生的事情现在我们时无法全部能预料的，这种捉摸不定的可能的对民法典提出了严肃的挑战，那就是民法典应当对未来变革中某种可能作出前瞻性的规范。作为国家法律心脏，民法典的稳定性是十分重要的，因为他承载着这个时代重大的法律精神和理念。一个需要稳定的民法典与一个必须具有前瞻性的民法典的冲突是客观存在的。因此，为了将这种矛盾和冲突降至最小，就必须提高民法典的立法预测，这就需要在制定民法典之前对未来的社会变革进行科学的预测和大胆的设想，寻找未来发生事实的科学依据，进而对症下药的将这些问题纳入民法典规范的轨道上来。

（二）民法典论战的重点和特征及观点综述。

当年在制定德国民法典的过程中，萨维尼和蒂堡论战的主要交锋点在于是否应当编撰民法典，双方为了支持自己的论点，将辩论提升到社会和历史各个方面，尤其以萨维尼为代表其从法的起源，到当时社会的历史现实进行全面的总结和分析，进而作为自己的论据。可见，那场辩论的范围和探讨的深度是广泛的，事实上也正是这样广泛深度的辩论才真正催生了历史法学派的诞生。因此，这场辩论又有着很深的政治和社会学的味道，显得饱满风韵。相对于是否制定民法典而言，中国民法典的论战的交锋点在于民法典的体系的编撰上，在这场论战中大家关注于民法典的既有范例的吸收与批判，谈论的是如何继承和发扬，在这场论战中，论战者也对相关民法典产生的历史背景和我国的现实背景进行了探讨，并就民法典的体系的逻辑进行了分析，因此可以说与德国民法典的论战既有相同点又有不同点。

1、民法典论战的集中点-体系之争。

典权制度论文范文第6篇

关键词典权 典权制度 法史学研究

中图分类号:d920.4 文献标识码:a 文章编号:1009-0592(2010)08-009-02

中国

“典”指承典人支付典价而占有、使用、收益出典人的财产,出典人在一定期间内有权回赎财产的权利。典权的内容包括:对出典人而言,丧失对典物的占有、使用、收益,但仍保留对典物的所有权,并可转让典物或就典物再设担保;在典权存续期间有找贴的权利;在回赎期内有行使和放弃回赎权的权利。对典权人而言,有占有典物,并为自己之权益使用、收益的权利;有妥善保管典物的义务;当出典人回赎时,有返还典物之义务。“典”是在中国特有的历史环境下形成的物权制度。

一、作为中国传统社会习俗的“典”

从历史上来看,在夏商青铜器上,已多次出现“典”字。但在汉以前,“典”均未具有后世作为田土交易方式的含义。西周时,“典”只具有租赁的含义;春秋战国时“典”频繁运用于表示“规范性”的含义;秦时,“典”更多的被使用作为官职名称,意指控制掌握。汉代由于土地私有制度的巩固和发展,出现了“典当”,但此时的“典当”相当于后世的“当”而非“典”。北齐时出现“帖卖”,这是一种附有买回条件的土地买卖,是“典”的前身。随着封建经济的极大发展,唐代成为典权的一个重要的形成时期。此时典的客体不仅包括土地、房屋等不动产,有时也包括动产和人身。宋至明代是典权制度形成的最为关键时期,现代意义的典权制度的直接渊源——“典卖”制度逐渐产生、发展并推广起来。北宋时期的不动产买卖分为绝卖和活卖,绝卖即丧失所有权的买卖;活卖即典卖,是保留回赎权的交易。到了清代,现代的典权制度更为成熟,法律对“典”作了更为详尽的规定。

经过长期的历史发展,中国传统社会“典”习俗呈现出下列特征:其一,“典”的客体不仅包括不动产,有时还包括动产甚至人身。中国传统社会认为,只要有价值的东西都可以作为“典”的客体。唐杜甫诗“朝回日日典春衣”,陆游诗“新寒换典衣”,就是指的典动产;在中国古代社会,始终有典雇妻妾的现象。其二,典卖不分、典当不分、典质不分。由于中国古代法律物权思想的浅陋,不能厘清典的实质内含,因此典卖不分、典当不分、典质不分。《唐书.列传》七十二卷一百四七载“卢群化节度,尝客于郾,质良田以耕”,《旧唐书.列传》第一百四十载“节度使姚南仲先寓居郑州,典质良田数顷”,此处“质”及“典质”均指不动产之典。《后汉书·刘虞传》书“虞所赉赏,典当胡夷”。此处典当并用。《宋刑统》卷十三规定:“应典卖、倚当物业,先问房亲四邻;四邻不要,他人并得交易”。此处典、卖并用,混淆了转移占有与转移所有权的区别。其三,“典”与我国的传统伦理联系在一起。典权之兴起,因为传统认为变卖祖产尤其是不动产,是败家之举,使祖宗蒙羞,为众人不耻,从而采取“典”这种折衷之法。其四,“典”主要作为民事习惯存在。典早在我国汉、唐时代就在民间流传,形成了一些固有习惯。但是由于我国封建社会长期在法律上重刑轻民,所以对于典并无系统的法律规定,直到清朝才有一些法律条文散见于清律、户部则例,但这些规定也只重于刑法税契方面。

二、清末修律:“典”规定的缺失

为适应预备立宪期限将届的需要,1906年(光绪三十二年),清政府民政部奏请速定民律。清政府“著沈家本、俞廉三、英瑞充修订法律大臣”,“兼用守成、统一、更新三主义”,参考各国成法,体察中国礼教民情,妥慎修订新律。

1908年,修订法律馆委托日本法律家松岗义正负责起草民律草案前三篇总则、债权、物权三篇。在物权篇中,中国传统的典权制度被删除。究其原因,清末修律的目的是挽救灭亡危机。在此政治目的的引导下,整个编纂主要是在政府权力的推动下展开的,对外国民法理论和中国现实问题都缺乏深入系统研究,制定民律仅仅是为了民律本身,而非追求民律的实际实施效果,对民律的制定可以说是盲目而粗糙的:

第一,时间紧迫。宪政编查馆原订自1908年编订民律,于1913年颁布。但1910年10月由于国内政治局势紧迫,清政府被迫将预备立宪期限由九年缩减到五年,相应的,民律草案改在1911年颁行,将原来五年完成的工作压缩至三年完成。民律草案制定计划中的一些工作如“调查习惯”未能完成就仓促成稿,未考虑法律施行的现实基础,只为求快,致使“典”、“先买”“老佃”等传统物权制度缺失。

第二,民事习惯调查对典权制度缺失的影响。在《大清民律草案》的编纂过程中,由于政局动荡,财政拮据,修订法律馆人员不足,中央政府无法对各省的民事习惯调查进行有效的支持,本该先行完成的民事习惯调查却后于草案的编纂。因此,在编纂《大清民律草案》条文的过程中不可能将大量的民事习惯纳入立法之中。所以,尽管“典”在民间仍大量使用,却未被采纳入律。

第三,日本法律家松岗义正对“典”缺失的直接影响。物权编由日本法律家松岗义正负责编纂。松岗义正虽然参与本国民法典的编纂,但不了解中国的过去和现状,而且时间紧迫,不得不取材日本和其他国家的现成法典,于是偏向新学理,未顾及中国的习惯。在法律编纂过程中,不理解典权,而误认为典权就是不动产质,因而只在《大清民律草案》中规定不动产质,中国传统的典权制度却未获一席之地。

转贴于中国

三、1912-1949:民国民事立法中“典”的规定

民国元年(1912年),北洋政府司法部提请临时大总统咨由参议院援用《大清民律草案》,但被参议院否决。民国参议院同时宣布“嗣后凡关民事案件,应仍照前清律中规定各条办理”,即援用沈家本在《大清现行刑律·奏疏》中所称“不再科刑”各条,并删除与共和国相抵触的条款。在《大清现行刑律》中有规范典卖田宅的规定,大理院暂准援用。

1915年,大理院颁布《清理不动产典当方法》(共十条),规定了典当契约、回赎年限以及欺瞒不赎之处理等内容,以处理以前的积案,弥补旧律之不足。民初大理院在现行律民事有效部分的基础上,形成多次判例、解释例列为《物权编第三章典权》。1925年北洋政府制定第二次民法草案时,将典权列为物权编第八章,但与不动产质分别规定,表明典权与不动产质是两种不同的担保物权。中国

1930年,南京国民政府在国民党中央对立法权的有效掌控下,颁布了集中大部分政治精英和第一流法律家制定的民法典。这部民法典兼采固有法与外国法,对典权制度专设一章,作了系统规定。至此,我国的典权制度已趋完善。

《民国民法典》物权编典权章对此立法改变做出了说明:“谨按我国之有典权,由来已久,此种习惯,各地均有。盖因典仅用找贴之方法,即可取得所有权,而若不动产质于出质人不为清偿时,须将其物拍卖,而就其卖得价金内扣还,手续至为繁复。且出典物价格低减时,尚可抛弃其回赎权,于典物价格高涨时,可主张找贴之权利,有自由伸缩之余地,实足以保护经济上之弱者。故本法特设本章之规定。”

在典权与不动产质权的关系上,《民国物权编立法原则》第十点作了精辟分析:“我国习惯无不动产质权而有典,二者性质不同,盖不动产质为担保债权……而典则否……二者相较,典之习惯,远胜于不动产质。这主要是因为:(1)出典人多为经济上之弱者,使其与典物价格低减时抛弃其回赎权,即免负担;于典物价格高涨时,有找贴之权利,诚我国道德上济弱观念之优点。(2)拍卖手续既繁,而典权人均多年占有典物,予以找贴,即取得所有权,亦系最便利之方法。”《民国民法典》正式规定了独立的典权制度,精辟地分析了典权的用益物权性质,规定了典权的期限、典物灭失时的责任及找贴,确立了一整套制度构造,从各方面对其加以完善,并且否定了引自日本的不动产质。

四、1949年以后:关于“典”的立法争论与实践

新中国成立之初,在颁布的一些法令中,可以看到除所有权以外的其他物权得到一定程度的承认。但民事基本法及民事单行法律从未对典权制度加以规定,仅有零星的部门规章及司法解释。

1956年我国生产资料所有制社会主义改造完成,土地实行公有制,私人所有权不复存在,也就不存在所有权以外的其他物权。新中国民事立法和民法学研究对苏联模式的移植,也使得我国民法理论只承认所有权。50年代民法典草案,根本不用“物权”的名称,其第二部分直接定名为“所有权”。加之对封建宗法制度的废除,典权现象不多,标的仅限于房屋,不包括土地,以土地为标的的典权失去了存在的社会制度基础。

但即使是在否定“物权”的50年代民法典草案的起草期间及完成以后,对于是否应规定其他物权还是存在一些争议。起草小组的《关于“所有权编”的几个问题》中列举的第3个待调查解决问题就是:“实际生活中,典权、抵押权、留置权、使用权等是否存在?其实际情况如何?”实际上,以房屋为标的的典的现象在民间仍大量存在,所以尽管《民法通则》没有对典权作出规定,但在司法实践中仍能得到承认和保护。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第120条规定:“房屋出典期间或典期届满时,当事人之间约定延长典期或者增减典价时,应当准许。”但是,现今所看到的最高人民法院有关典权案件的批复,仍多以“典当”笼统称之。

转贴于中国

在制定新的物权法草案的过程中,对于是否将典权纳入其中,学术界争论不休。反对派认为,典权作为保留祖产观念在现代社会已经失去其存在的价值基础,并且典权制度自身存在着缺陷,已走向没落;赞成派认为典权是中国传统的物权制度,充分体现中华民族济贫扶弱的道德观念,保留典权有利于维持民族文化,保持民族自尊,典权作为一种融资手段在现代社会仍有其存在的价值和基础,并且以房屋为标的的“典”现象现实存在。尽管物权法草案的许多专家建议稿中都对“典”作出规定,但在2007年出台的《物权法》中并没有典权的有关规定。中国

中国

注释:

左武.典权制度的功能分析及立法选择.华中农业大学报(社会科学版).2005(5).14.

赵晓耕,刘涛.论典.法学家.2004(4).61-65、69-70.

米健.典权制度的比较研究——以德国担保用益和法、意不动产质为比较考虑对象.政法论坛.2001(4).24-25.

郑云端.民法物权论.北京:北京大学出版社.2006.267.

张生.中国近代民法法典化研究.北京:中国政法大学出版社.2004.68-69、115-117、239.

张秀芹,陈建伟.论我国典权制度的历史变迁.苏州职业大学学报.2004.15(1).27.

张新宝.典权废除论.法学杂志.2005(5).6-10.

典权制度论文范文第7篇

曾经有一段时间，我国民法学界对典权的保留与废除展开过热烈的讨论。不过，现在越来越多的学者认为典权是应该予以保留的传统法制制度之一。梁慧星先生主持的《中国物权立法草案建议稿》也明确地将“典权”作为专门一章予以规定，并且对保留和采用这一颇具传统法律文化色彩的制度作了一定阐释。（注：梁慧星等：《中国物权立法草案建议稿》，第288-303条，北京，社会科学文献出版社，2000年，第580-589页。人民代表大会法律工作委员会民法室提出的物权立法草案，在该草案讨论中已经明确，将要补充对典权制度作出规定。）但是，作为一个重要的法律制度，典权究竟是一种什么性质的法律制度，它具有何种法律特征和功能？对此，显然还需法学家在学理上予以明确和深入的阐释。况且，至今仍有不少学者对典权制度持怀疑态度；甚者还有人认为典权制度是我国封建社会制度下的固有制度，当然要予以废除。实际上，这种看法并不正确。首先，仅以典权为我国习惯法上的制度就要加以废除是违反法律形成与发展的基本规律的；其次，就典权制度的功能而言，它和德国民法中的担保用益(Sicherungsnieβbrauch)基本相同，与法国，意大利民法中的不动产质亦十分相近；第三，从历史源流来看，德国的担保用益以及法国、意大利等国的不动产质实际上是同出一源的制度，都起源于希腊的相抵利用（αντιχρησιδ）。（注：罗马法文献中也曾有这个名称，是作为抵押的形式之一出现的。见D.20,1,2,1;13,7,33。对此，许多西方学者都曾探讨过。一般认为，这个制度是在希腊化时代被罗马人接受并渐渐普遍采用的制度，拜占廷时期还在埃及出现过。见卡瑟尔：《罗马私法》(Max Kaser,Das Roemische Privatrecht,Verlag C.H.Beck,Muenchen 1971)，第一卷，第470页；第二卷第319页。）所以从这种意义上说，典权制度并非是我国独有、他国所无的法律制度。（注：现今国内大多数学者，无论是典权保留论者，还是典权废止论者，都认为典权是中国独特的不动产物权制度，是中国特有的制度，现代各国没有与之相同的制度。不过，当我们用法律比较的科学方法将视野扩大到整个世界时，就会发现这种看法其实是不真实的。参见前引梁慧星等：《中国物权立法草案建议稿》第581页。）如果对上述制度的发展及其实质功能作一比较考察，那么就会发现，无论是德国的担保用益(Sicherungsniessbrauch)还是法国、意大利(anticresi)等国的不动产质，抑或我国的典权，它们的内在实质和基本功能是始终如一的，即都是一种财产或资源的用益方式。

一、我国典权制度的历史沿革与现实状态

典权是我国的传统法律制度。同时，它也是现代我国民法中为数不多的、完全未受外国法律影响而独立存在的一项中国固有的法律制度。但是，典权制度究竟起源于何时，学术界并无定论，有待进一步研究。有的研究者认为典权制度与土地和房屋的买卖制度有密切关系。（注：李婉丽：《中国典权法律制度研究》对典权有较为系统和全面的研究考察。文见梁慧星主编：《民商法论丛》第1卷，1994年，第370页以下。）从典权制度的历史发展来看，它在1929年以前，即民国民法典颁布之前，始终比较混乱。在有关法律典籍中，它有不同的表述方法，亦表明着不同的内容，如典当，典质，典卖及贴典等。而从史籍上看，典当不分，古来如此。（注：“质”乃古已有之，古代中国无论动产、不动产均以质称之。两汉以降，渐有典质互代，唐宋沿之。明清以后至今，典卖、典当互用已成民间习惯。台湾学者杨与龄认为，典质互用始见于《旧唐书》卷140列传。参见杨与龄：《有关典权之几项争议》，见苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，台湾五南图书出版公司，1999年1月，第253、254页。）清末民初法律改制起草民律草案时，曾经一度以为典权即日本民法的不动产质，故没有对其加以规定。（注：现在看来，当时的这种认识还是有道理的。详见本文下文。）但1915年北洋政府的大理院［上字］第448号判例却又否认了这种认识。是年10年，北洋政府司法部拟定《清理不动产典当办法》（共10条），是为现代中国最早有关典的立法之一[1](P.630-631)。不过，由此已经看出典与当之间未加区分的情况。即使是对典权作出了专门规定的民国时期民法典，也没有明确典、当之间的区别。而实践中更是始终普遍存在着典、当不分的现象。至于现今所看到的最高人民法院有关典权案件的批复，更是多以“典当”笼统称之。（注：现今我们所看到的，最高人民法院有关典权案件的大多数批复，多以“典当”称之，表明学理和实践上的混乱。从下列有关典权的最高法院批复或函件看，即可知其一斑：最高人民法院关于处理房屋典当期满后逾期十年未赎，出典人及其继承人下落不明的案件的批复(1962,09,28)；最高人民法院关于姜兴基与闫进才房屋典当回赎案的批复(1963,06,11)；最高人民法院关于雷龙江与雷济川房屋典当关系应予承认的批复(1979,11,05)；最高人民法院关于对房屋典当回赎案的批复(1980,12,2)；最高人民法院关于房屋典当回赎问题的批复(1984,12,02)；最高人民法院关于典当房屋在“”期间未能按期回赎，应作时效中止处理的批复(1986,04,11)；最高人民法院关于典当房屋回赎中几个有关问题的批复(1986,05,27)；最高人民法院关于典当房屋回赎期限计算问题的批复(1986,05,27)；关于处理私房社会主义改造中房屋典当回赎案件中的两个问题的批复(1988,09,08)；最高人民法院关于黄金珠等与张顺芬房屋典当回赎纠纷一案的函(1989,10,17)；最高人民法院关于罗超华与王辉明房屋典当纠纷案的函(1991,07,09)；最高人民法院关于金德辉诉佳木斯市永恒典当商行房屋典当案件应如何处理问题的复函(1992,03,16)；最高人民法院关于谢元福、王琪与黄长明房屋典当纠纷一案适用法律政策问题的复函(1992,06,05)；最高人民法院关于郑松宽与郑道瀛、吴惠芳等房屋典当卖断纠纷案如何处理的复函(1992,09,14)；最高人民法院关于吴连胜等诉烟台市 房地产管理局房屋典当回赎一案如何处理的复函(1993,02,16)；关于典当房屋被视为绝卖以后确认产权程序问题的批复(1989,07,24)，等等。诸如此类，实际上都是典，而不是当的问题。但我们的最高司法机关并没有加以明确解释。）此外，法律理论上对典权的理解也有着广义和狭义之分。广义是指除不动产之外还包括动产的典的关系，民间所谓典当或典质即属此类；狭义是指标的仅限于不动产的典的关系，其实就是我们通常所讲的严格意义上的典权。上述情况其实在某种程度上表明，我国有关典权制度的学理和实践都还存在着一些混乱。

其实，无论是从我国1949年以前或此后的立法与司法实践来看，典权主要是指以不动产为标的的用益权关系。在清末民初法律改制之前的传统民法中，典权的标的同样也主要涉及到土地和房屋。1949年之后，虽然以土地为标的的典权不复有存在的社会制度基础，但以房屋为标的的典权关系实际仍然普遍存在。虽然现行《民法通则》没有对典权制度予以规定，但大多数典权关系一般均能获得司法实践的确认和保护。如诸多最高人民法院对于地方法院涉及典权的批复或复函，基本上都是以承认典权为前提的。（注：这样的实例很多。除了前注提及的最高法院复函以外，上个世纪80年代以后最高法院有关涉及推定制度的典权案件的批复还有：《最高人民法院关于地主家庭出身的能否回赎前典当给劳动人民的房屋的请示的复函》（1981年6月22日），该复函提及1951年11月9日中央人民政府司法部司一通字1057号《关于典当处理问题的批复》第2项规定：“一般的农村典当关系，今天仍应准其存在，……”；《最高人民法院关于适用〈关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见〉第58条的批复》（1984年12月3日）；《最高人民法院关于执行〈民事政策法律若干问题的意见〉中的几个问题的函》（1985年2月24日）；诸如此类，等等。最近，北京宣武区法院还就一个涉及典权绝卖的案件作出判决。见2001年3月16日《北京法制报》第8版。）

在我国历史上，曾有过以妻室子女为典之标的的现象，这很像希腊历史上的相抵利用。据史记载，战国时期有经济情况窘迫时典卖妻子的现象，东汉时曾对此严加限制，而南北朝以后则有典、卖、雇妻之分。此后宋元明清四朝，典雇妻妾现象始终存在。但是，即使如此，这类典卖形式在中国法律史上也还是被视为恶习，并予严格禁止，甚至处之重刑[2](P.393-397)[2](P.287)。与此类似，相抵利用在罗马、埃及也曾一度合法地存在过。比这更早之前，早在新巴比伦时期，奴隶，尤其是有些特别技能的奴隶，就常常被作为相抵利用的标的[3](P.103)。

二、典权的实质与功能

1.典权的实质

普遍的看法是，典权乃一方支付典价而对他人不动产实现用益，包括占有、使用和收益的物上权利。实际这基本上是我国民国时期民法典对典权所作的界定。虽然我国（包括台湾地区）法学界对典权的实质至今仍然存在不同看法，但主流的观点认为典权是一种用益权[4](P.404)[5](P.31)[6](P.399)[7](P.583)，少数学者则将其理解为担保物权。其实，从典权的法律内涵来看，典权显然是一种用益物权，尽管它在某些情况下具有担保意义。与一般担保物权相比，它有以下明显的区别。

第一，典权虽然在某些情况下具有担保的意义，但其最终目的和实质功能还是在于直接实现一种用益，是似如担保，实为用益的物权形式。具体说它是为了用益而以物作押。出典人与典权人就设定典权关系达成一致时，直接产生一种双向的用益物权关系。第二，典权是一种独立的特权，其设定直接以财产所有人独立的法律利益为依据，而完全不取决于或为了另外一种法律关系。换言之，它是一种独立存在的主物权。这显然与担保物权不同，因为后者完全是为了所担保的债权法律关系而发生和存在的。判断一项权利是否为担保物权，基本标准就是看它是否为着另一权利的存在与安全而设定和存在（担保用益和典权是一种特殊情况）。第三，典权是一种可以直接实现的法益，而不是象担保物权那样只能通过扣押实现，这是典权和担保物权之间又一重要区别。典权关系成立之时，即典权人获得利益开始之时。典权人在典权关系存续期间即已获得了他设定典权关系所要取得的利益。就此而言，典权实际是一种被担保的用益，更具有安全性。这也是典权关系能够始终存活的原因之一。第四，典权不象担保物权那样具有变价受偿性。担保物权的变价受偿性是指当债务人不履行债务时，债权人得将担保物扣押并实现变价，以优先清偿其债权。在担保物权关系中，担保物的可变价性是实现担保的前提和关键。进一步说，担保必须通过担保物的变价才能实现。但是典权关系中，典权人于典期届满，出典人抛弃回赎典物时，并不是将典物变价以使典价得到补偿，而是直接取得典物的所有权。第五，典权具有可分性，因而不是担保物权。因为担保物权具有不可分性。另外，在典权关系中，如果出典人抛弃回赎权，典权关系即消灭。出典物价值低于典价时，出典人没有义务对不足部分予以补偿；而典物价值若高于出典之价时，尚可请求找贴，而担保物权则完全不然。担保物权对待债权标的和范围一经确认就不能改变，因为只有这样，才能达到担保物权用以保证债务关系安全的目的。（注：民初立法者典权立法所持的理由即如此。见叶孝信：《中国民法史》，上海人民出版社1993年版，第631页。）

最后应该指出，认为典权是一种兼有担保和用益功能的特殊物权的看法虽然有一定道理，但是并不能完全反映典权的实质特征，而且容易引起学说上的混乱。另外，认为典权人典受他人不动产的主要目的不是用益而是要最终取得典物所有权的看法，也有些过于狭隘或牵强，不能完全令人信服地说明现实中典权的发生与存在的动机或原因[8](P.264)[9](P.435)。

2.典权的功能

将典权理解为一种用益权，主要是以其实际功能为依据。如前所述，财产所有人将其财产出典于他人以获得相当于出卖其财产的金额为己所用，由此产生一种法律关系，即典权关系。基于这种关系，当事人双方均可实现其一定的用益目的：典权人获得出典物上的使用和收益，而出典人则获得可以立即投入利用的金钱或融资贷款。实际上，在此法律关系中，前者获得的是对典物的直接用益，后者获得的则是对典物的间接用益。显然，这是一种资本或财产资源流转利用的特殊方式，即旨在同时满足出典人和典权人双方需求的用益形式。在我国，甚至有直接以典价作股投资的情况。（注：《最高人民法院关于公私合营中典权入股的房屋应如何处理问题的函》(1990,4,9)是针对河南省高级人民法院《关于南阳市副食品公司诉夏清淮房屋典当回赎一案的请示报告》而作出的答复。基本内容是：1952年12月，当事人之一夏清淮之妻将房屋6间出典给魏汉三经营茶叶店，典价350元，典期两年半，1956年公私合营时，魏汉三将所典之房以原典价投资入股，该房由南阳市副食品公司管理使用至今。1958年以后，夏清淮多次向有关部门协商赎房未果。1984年8月，夏清淮向南阳市人民法院。经征求有关部门意见并研究认为：根据中共中央1956年1月24日《关于私营 企业实行公私合营的时候清产估价中若干具体问题的处理意见的指示》第6条“企业的债权，一般列作投资，作为合营企业的债权”之规定，典当的房屋入股只是债权的转移，产权仍归出典人所有。据此，我们同意你院审判委员会多数同志的意见，即：此案不适用国家房产管理局(65)国房局字105号《关于私房改造中处理典当房屋问题的意见》的规定。夏清淮可以依据有关政策规定，向南阳市副食品公司进行房屋回赎。）不仅如此，还有反过来以股票出质获得资金的情况。（注：当然，以股票出质以获得资金，纯粹是一种担保行为，和以典价入股情况不一样。前不久，上海市对全市所有典当行经营的股票出典活动予以禁止，盖因此种活动尚无明确的法律予以规范，具体的操作办法也不成熟。见2001年6月18日《北京法制报》第3版。）从整体上看，它无疑可以提高整个社会的资本和财产利用效率或经济效率。其特点在于有效和安全，因为它可以随时由典物所有权人根据自身需要予以设定，但又不影响其对出典物的最终处分权；与此同时典受人亦可以完全根据自己的需要决定是否并且以何种条件接受出典，从而设定典权关系。通过这种关系，双方都可立即有效地取得自己要求的用益及为此利用而产生的担保。

虽然有人认为典权是一种兼有担保和用益性质的特殊物权，但这种折中之说理论上不能成立，实践上似乎也没有必要。因为传统的物权分类已经基本概括了物权类型的可能性，没有必要在用益和担保物权之间再另外作一物权类型的划分。此外，虽然典权在某种上程度上具有担保意义，但是如前所述，它的直接目的并不是要担保。就是说，出典人出典其物并非要去担保什么，而是要获得可以立即投入利用的金钱或融资贷款，而接受出典的典权人更是以对出典物的直接用益为目的的。台湾学者梅仲协认为：“唯典权之内容，在他人以不动产，供自己之使用与收益，而与仅以物或权利，供债务清偿之担保之物权，有显著之差别。”[10](P.571)所以，认为典权的主要目的不是用益的看法是不妥当的。录然，从典权最初出现的原因看，不动产所有人出于获得一定用益价金的目的而将自己的不动产让与他人用益的确有借贷担保的意义。但是在此毕竟只存在一个法律关系，而这一法律关系毕竟又以一定的用益为实质内容；离开用益，典权就失去了它存在的特性和价值。

典权关系的用益权性质还可从它在我国的实际发生与作用得以说明。考察分析我国现今有关典权的司法实践，可以清楚地看到典权的实际发生和作用很多情况下是在于获得用益。正因为如此，那种由于受到早期学者观点的影响认为典权关系中的出典人大多是经济上的弱者的看法是不能成立的，至少不完全正确[8](P.276)。事实上，我国1949年以前发生和存在的典权关系，出典人往往是有充足田舍的富户人家。50年代初期，中国大陆发生和存在的典权关系，出典人亦未必多是经济上的弱者。他们之所以出典，很多情况下是急于用钱。所以，民间有典权“救急不救贫”之说。（注：前引李婉丽：《中国典权法律制度研究》第378页。该文本已基本说明了典权发生的一般原因，但又提出“出典人大多是经济上的弱者”，似有前后矛盾之嫌。）

三、德国民法上的担保用益

1.担保用益的法律内涵与实质。在德国，担保用益是用益权的表现形式之一，是指特定权利人（包括物权人和债权人，但通常是抵押权人）为了保证自己能确实而且及时地从抵押关系中获得利益，而与所有人（通常为抵押人）协议在某一物上（通常为抵押物上）设定用益，从而使其同时又成为用益权人。虽然德国法学界不少人都认为担保用益具有担保作用，但又都很明确地将其归为用益权。如德国研究用益权的专家努斯包姆(A.Nuβbaum)在其代表之作《民法典中的用益权——法律事实的历史研究》中就持这种看法。（注：努斯保姆(Arthur Nussbaum)，19世纪德国著名民法学家，法律事实研究学派的奠基人。见其代表作：《民法典中的用益权——法律事实的历史研究》(Das Niessbrauchsrechtdes BGB,Unterden Gesichtspunktendes Rechtstatsachenforschung,Veralg Julius Springer,1919,Berlin)中就持这种看法，见此书第19页及以下。）德国另一研究用益权的专家顺(W.附图)认为，担保用益作用主要表现为两个方面：第一，土地质押权的补充，即对债权人取得地产上的收益作概括的担保。如根据《德国民法典》第1123条，债权人不能通过扣押取得的利用租金和收益租息，就可以通过担保用益来获得。第二，债权使用转让合同的物上担保。因此在他看来，担保用益的基础是担保合同，根据这一担保合同，被担保人有权要求担保物上的用益[11](P.370)。总的来看，最近几十年来德国主要的民法著述和评论都是将担保用益明确归为用益权的。如除了上述努斯包姆和顺以外，现今差不多所有的民法典评论和大多数较有影响的学者都将担保用益作为用益权之一种。与担保用益有直接渊源关系，并且彼此十分相似的利用质押却被视作一种质押权，无论是理论上还是法律规定上均如此。如19世纪罗马法大家索穆(R.Sohm)（注：索穆(Rudolph Sohm,)，19世纪德国著名罗马法学家。此处引述观点见其《罗马法原理——罗马私法的历史与制度》(Institutionen,Geschichteund Systemdes Roemischen Privatrechts)，东克尔，洪堡出版社，1917年，慕尼黑／莱比锡，第463页。）和当代欧洲罗马法权威卡泽尔(M.Kaser)（注：卡泽尔(Max Kaser,)，当代德国乃至世界最杰出的罗马法学家。此处引述观点可见其《罗马私法》(Das Roemisches Privatrecht)第1卷，第459、470页。不过应指出的是，担保用益近些年在德国的法律实践中并不具有十分重要的意义。其原因主要有两个：其一是担保用益的意义由于有民法典第1223和1224条的规定而减小，其二是在法律理论上它也常常带来一些矛盾和问题。）都持这种看法。

2.担保用益的起源与发展。根据现今德国法学界的一般看法，德国民法上的担保用益类似或相同于利用质押（Nutzpfand，或曰：质押利用：Pfandsnutz），而后者最早可溯源于古希腊时期的相抵利用，于希腊化时代为罗马人逐步接受。（注：一说公元1世纪前后。）但利用质押这个概念本身是直接产生于德国中世纪，即法兰克时期，即当时人们将罗马人的法律观念引入日尔曼国家，即把原来仅仅适用于动产的质押行为延伸到土地和地产之上。

相抵利用最初为罗马人接受之时，主要见于罗马异邦人之间，亦即万民法的实践中。从罗马法律发展史看，罗马法中曾有过两种不同的相抵利用，一是与抵押结合的，一是与抵押完全没有关系的。前者即债权人利用抵押物的权利，它大致发生于公元一世纪的万民法实践中。它或是对土地的用益，或是对房屋的利用，两种情况都是用作收回本金或平衡借贷额的利息。这种相抵利用直到优士丁尼时代之后仍然存在。后一种与抵押无关的相抵利用有四种表现形式：第一，相抵利用借贷(antichreticloan)，即以土地、房屋、奴隶及自由人作利用抵押借贷。在古罗马，发生此类相抵利用的社会和法律基础是罗马法家父权制度。基于家父对家子的生杀予夺之权，家父自然亦有权利将家子本身或其技艺劳务作质押，以担保其债权或取得另一种利用[12](P.319,314)。但这种情况主要发生在异邦人之间，罗马公 民本身之间很少有这种情况，它最终于罗马帝国中期以后被废除。此外，这种制度在埃及和拜占庭时期也都出现过。希腊化时代甚至出现过以孩子及奴隶作相抵利用的情况，即以质押孩子或奴隶所提供的服务来抵销债务。第二，相抵利用租赁(antichretis lease)，通常是租赁人以谷物收成作为其定期的租金。希腊的利用租赁很类似埃及的利用租赁。但两者有所不同，首先，在埃及承租人必须缴付税，而在希腊则是租赁人负此义务；其次，埃及的承租人于利用租赁期间取得租赁物的持有权，而在希腊则是利用租赁人仍然具有持有权。第三，再利用租赁(subantichretic lease)，即重复进行相抵利用租赁。第四，相抵利用出租(antichretic rent)，即以所有人将其地产上出租利益给予某人以取得相应利用。在罗马，所有这些相抵利用的形式都被认为是物权。除此之外还应提到的是，从功能和法律效果来看，罗马法中的信托质权(fudicia)亦是极类似现今德国利用质押的制度。根据这种制度，债务人可以将其地产的所有权形式上转移给债权人，以作债权担保之用。但债务履行之后，该转移即失去效力。随着此种制度在实践中的发展，所有权地位的转移逐渐不再是要件之一。

与罗马人的质押相联系，日尔曼部族发展了具有其法律观念的质押形式，从而产生了利用质押。其实严格来讲，利用质押是从罗马普通法引入德国地方邦法中的。有的德国学者认为，这是日尔曼国家中除所有权质押之外产生较早的质押。根据此种制度，所有权人虽然将其地产的占有及其利用转移给债权人，但并没有将其所有权，即处分权转移。出质物一旦交付，即产生一个物上责任。设定利用质押行为不是不动产转让的合意，而是在法院或市府进行的城市土地簿册上的登记。在利用质押之前，像罗马法抵押权意义上的非占有质押在中世纪的日尔曼国家是不存在的。利用质押是从时间上没有限制的留置权发展到时间上没有限制的利用权的。其期间取决于债务人的债务清偿。债权人可以直接取得利用，孳息的取得被理解成为对迟延给付之债的一种公正救济。债权人享有对出质地产的利用权直到债务人将出质地产赎回。实际上，债权人在此获得的是一种有偿的例外利益，即债权人因此而实现一种资本利用。可见，这种以质押形式出现的利用实际就是一种用益权利的体现。13世纪开始产生的一种定期金质押(Rentenpfand)具有非常重要的经济意义，即地主将其地产之上的年收入作为质押标的，而这种担保物权的行使在城市中的体现则是房屋或地产的利用质押。如上所述，在利用质押情况下，出质物所有权保持在债务人方面，即使权利本身实际因此受到制约。不过，一旦其债务清偿，其所有权立即恢复。从表面上看，这的确有点儿类似附有买回契约的买卖关系(Verkaufauf Wiederkauf)，有些德国学者亦持此种看法，但实际上它产生的法律效果却是一种物上用益权，至少如德国学者所言，这是一种利用和事实支配合一制度(Nutzungund Gewere)[13]。如果债务未予清偿，则利用质押或是无限制地继续存在，即德国法律史上的永质规则(Ewigsatzung)；或是通过收回而予以终止，此即德国法律史上的死质规则(Totsatzung)。不过，如果清偿实际是有期限的，那么在清偿期后债务仍然未予清偿时，利用质押权即可转变成为所有权，具体说，即债务人有义务向债权人转让不动产物权。而资本价值和土地价值之间的平衡并不发生。可见这种到期质押(Verfallpfand)实际正像我国的典期届满而出典人不及时赎回而成为绝卖一样。后来德国有人认为这种法律效果是不公平的，故又以出卖质押(Verkauf spfand)取代了到期质押。在此应该注意的是，德国法上利用质押的死质，法国法以及英国法上不动产质的活质并不完全与我国的绝卖相一致。但总的来看，德国的利用质押以及后来的担保用益实际上和中国的典权制度基本一样。

相抵利用虽然在德国也是源远流长，但它在德国法中的适用一直很有限。在18世纪民族国家法典编纂之初，曾一度见之于《拜因邦法》和《普鲁士普通邦法》中的占有质(Besitzpfand)，（注：实际上就是现今的动产质。）而到了19世纪中末叶，一些地方邦法的修订草案中，差不多都将此制度予以废除。基于这种背景及当时的社会实际，1896年《德国民法典》的制定者认为，这一制度是没有什么实际意义且已经死亡的制度，故而予以废除。这一方面是因为当时的立法者并没有认识到这种制度的必要，另一方面是也不可能预见不久之后就要发生的城市地产危机。因此，在《德国民法典》颁布实施后不久，随着出于担保的目的而设定用益权的情况愈来愈普遍，特别是第一次世界大战前德国曾一度发生的城市土地危机，很快促成了这种制度以担保用益的面目普遍重现，尽管具体表现的形式不一样[14](P.25)。总的来看，担保用益在本世纪初德国的产生主要是通过司法实践，此后主要也是通过司法实践发展起来。当时涉及的城市主要是德国的一些大城市，如柏林、布雷斯劳、德累斯登、汉堡、基尔，斯图加特及杜塞尔多夫等等。不过，究其最初发源当在大柏林区。应该指出的是，尽管《德国民法典》没有对担保用益作出规定，但在第1213条却规定了“利用质押权”(Nutzungspfands)，而这种权利在某种程度上实际又为担保用益的存在提供了可以类推适用的法律规定。实际上它是民法典第1204条有关权利用益的一种表现，因而可以类推适用该条规定。但是应该指出的是，虽然担保用益起源于相抵利用或利用质押，但毕竟与后者有所不同。它实际已经不复是纯粹的质押，而是在此基础上发展起来的具有质押特点，但又不是直接用于质押的用益权了。也正是在这种意义上，德国的担保用益更类似于我国的典权。但是无论怎样有一点是应该明确的，即通常情况下，用益权的登记和抵押担保彼此之间是相互联系的。

由于现行德国民法中的担保用益是基于社会实际需要根据司法判例产生发展而来，但又可以比照适用《德国民法典》第1213条关于利用质押的规定。于是便产生这样一个问题，即担保用益和利用质押两者之间究竟是何种关系。对此，德国法学界并没有太多论述，但理论上或实践上一般都将它们作为类似的法律制度来理解和处理。一方面大多数德国学者认为，利用质押的前身就是相抵利用，另一方面有一些德国学者索性认为担保用益实际就是被《德国民法典》废除的相抵利用的再生[15](P.1、2)。从担保用益和利用质押的缘起和功能来看，我们可以说实际上两者本来就是同一事物。至少是可溯源同一、彼此十分接近的法律制度。而利用质押是作为质押权的一部分予以规定的。当然有的学者是从另一种角度来理解这种关系的，即认为担保用益的法律效果实际是使债权人获得一种利用质押，因此，担保用益法律关系可以准用《德国民法典》第1213条有关利用质押的规定[11](P.342-334,370)。不过仅就担保用益而言，德国学者始终将其视为用益权。

与德国的情况略有不同，现今《法国民法典》和《意大利民法典》的不动产质却可直接溯源于相抵利用。这就是说，利用质押与不动产质实际具有一种同源关系，甚至可以说就是同一事物。但上实际上，类似相抵利用这种用益形式的制度早在新巴比伦时期就已经产生[11](P.186)。当时它或是单独出现，或是与不转移占有的质押和抵押相关，主要是以土地或房屋为标的。通常是当事人双方规定一项特别条款，如“没有租金条款”。据此条款，债权人可以如同承租人一样取得质押之物，如房子、奴隶或牲畜的孳息，对于质押标的的利用实际成了资本借贷的报偿。这种关系将一直维持到债权人取回其借贷资本。如果质押利用不能与借贷资金利息在价值上达到平衡，那么租金只就部分借贷资金相对折算，其余部分依双方约定另付利息；反之，如果租金超出了借贷资金利息，那么债权人就要向出质人支付相应的租金。可见，当时的相抵利用制度已经十分完备。还应该提及的是，当时以奴隶或自由子女作为相抵利用标的的情况也是一度常见的。

3.担保用益的标的与功能。如上所述，在德国法律实践中，担保用益最经常地用于抵押权人的附加担保。担保用益产生之初时的用益内容主要是对房地产的租金，但是后来这种用益的内容已经不只限于租金，而且扩大到整个用益物。如当一项用益权涉及到一间客房，处于拮据境况中的多块地产的所有人为了规避破产等。举例而言，某店主是一个有多块地产的所有人，现在陷入经济困境，于是他为了规避破产而与他的债权人委员会订立一项合同。通过这项合同他放弃了对地产的自由处分权，并且将其财产的管理和用益权转移给了债权人委员会。不过，它的内容实际上却是实现一种用益权，即以担保的名义来实现一种实际用益。其特点是，用益权人（或被担保人）可以在获得担保的同时取得担保物上的利用。具体 说，权利人在许多方面能获得比抵押登记更为可靠的保证，如作为用益权人的权利人可立即直接取得对租金的请求权，而无需事先进行扣押；此外，这种请求权是通过他自己，而不必通过适用一种强制管理程序。更为重要的是，它还可以使抵押权人免遭后来可能发生的债权关系的消极影响，如因为根据《德国民法典》第124条进行租金或收益租金先处分而给抵押权人带来的损失。所以，当抵押权人为了能够立即享有对质押标的（通常是土地）的利用而设定用益权，而不是在其扣押质押标的之后才享有利用时，即可采用担保用益这种物权形式。事实上，这也是它作为抵押的补充而与抵押的本质不同。换句话说，担保用益关系中的债权人即用益权人实际上通过这种方式取得一项目的在于利用的质押权，而担保关系中的债权人，即被担保人只是要取得一种保证。就担保用益的特点而言，它是形式上具有担保意义，但实质上却是一种借贷用益。具体说，这种用于借贷的用益旨在使债权人能够及时获得根据扣押的有关规定不能获得的租金或收益租金，实际上表现为债权人权利的一种扩大。它的作用并非是担保，而是要满足一种直接地他物利用。所以有的德国学者认为，如果说《德国民法典》上直接规定的供给用益(Versorgungsnieβbrauch)和保留用益(VorbehlatenerNieβbrauch)是一种自身用益(eigennützigerNieβbrauch)，那么担保用益就可以说是一种直接满足所有权人利益的他人用益(fremdnützigerNieβbrauch)。因为它一方面要担保债权人的请求权，另一方面还要清偿其债务，而这种担保和清偿实现的过程就是债权人对所有人设定的用益物实现用益的过程[15](P.6)。

4.担保用益的可转让性。应该指出的是，根据现行《德国民法典》第1059条和第1061条的规定，用益权原则上是不能转让和继承的，其目的是要避免所有权被“淘空”(Aush?lungdesEigentums)。但是，德国法律界对于这个一般的原则性规定始终具有较大的理论争议。虽然《德国民法典》后来对最初的规定作出些修正，但原则上仍是不可转让。这一原则使德国法律实践的确遇到了很大的困难，但又非排除不可；这情形完全如同中国法学者由于公有制的规定面临许多困难而又非排除不可。具体说，用益权不可转让原则在担保用益场合尤其显得更不合实际，它已经成为一种实现担保用益的枷锁或法律制度本身内在矛盾。因为作为一种兼有抵押和用益性质的物上权利，如果它要成为一种促进法律交易的补充制度，那它就必须要具备流转能力。就是说，用益权人应有权将其完全转移给第三人。其实，由于用益权和抵押权的结合，用益权的人身性应尽可能地予以排除。所以，无论是德国理论界还是实践界早就反复要求担保用益应该以可以转让为原则。一种理论上的解决方法是，将其视为一种附带条件的担保用益。即以先前的用益消灭为条件来设定对第二个人的用益权。除此之外还存在一个类似的问题，即根据《德国民法典》第1061条规定，用益权是不可以继承的。但在担保用益的情况下这也同样不宜适用。否则，担保用益就失去了它的特定意义。正因这个缘故，担保用益的可行性也曾一度成为德国学者讨论的问题。不过总的来看，近些年来愈来愈多的人都持积极肯定的态度。德国学者们认为，既然用益权不可转让性在担保用益的情况下已经成了很大的弱点，那么就必须要寻找出一个方法，从而使当事人的利益同样尽可能地予以考虑。多数人的看法是，担保用益行使权的取得人取得直接的利用权。根据这一权利，他将成为租金请求权的债权人，从而有权根据自己的权利针对所有人和第三人行使移转的权能。对于行使权取得人来说，只有抗辩的合法性才有实际价值。因为只是这种合法性才可以确实保证行使权取得人的权利，即当事人双方在转移时为其所考虑的利益：一项转移了的以抵押给予保证的债权的高度安全。在德国司法实践方面，则是从另外一个角度来理解这其中的矛盾的：即认为用益权的设定是一项抽象法律行为，登记的用益权是一种物权，不取决于它所依据设定的债权合同。其内容仅以法律和登记为依据。通过用益权的设定，债权人直接取得对担保物的利用权，只要不违背有关法律规定或强制性条款。

5.担保用益的设定与消灭

如前所述，担保用益通常情况下根据担保用益合同设定，但这种合同与一般的担保合同不一样。据此合同，用益权人享有物上权利。他可以对负担用益的标的物进行收益，以满足其债权上的利益。也就是说，被担保人有权要求行使用益权，不过他必须将经济上的利用与对担保人的请求权作冲抵结算。如果债务得到清偿，则担保用益因之自动消灭（《德国民法典》第158条第2款），或者是用益权人即债权人自动放弃担保用益。实践中，为了明确起见，担保人可以在与被担保人订立用益担保合同时附加条件，即在担保目的取消之时，担保用益自动解除。在必要情况下，所有权人或担保人有权请求返还或归还用益行使权。对此《德国民法典》第1055条有较明确的规定。正因如此，有人认为这是一种物上权利的变形，是人们为了稳妥地获得某种利益而选择的一种途径，即通过所有权人和债权人之间的债权约定而就一项物权达成合意。表面上看，这种用益权形式似乎有悖用益权的本质，但实际上它是物权与债权的统一。其法律原因是要实现一种权益的担保，而直接目的却是实现一种物上用益。

四、法国和意大利的不动产质

1.不动产质的实质与特征。对于不动产质，《法国民法典》第2085条和《意大利民法典》（注：《法国民法典》第2085条和《意大利民法典》第1960条，实际都是“相抵利用”或由相抵利用转变而来的制度，但现今的中译都作“不动产质”。）第1960条均有规定，而且条文几乎完全一样，显然是后者借鉴了前者。但是关于不动产质究竟是债权还是物权，两者之间颇有不同认识。在法国，一般的看法是，不动产质是一种债权。因为不动产质是由《法国民法典》第2085至2091条具体予以规定的，就是说，不动产质乃是契约的一种，理论体系上看显然是一种债权，但学者中又多有人认为根据该民法典第2085条规定，不动产质的质物转移给权利人是必要的，而后者还可以对质物进行一定的使用收益，并在一定情况下对抗第三人，故它具有明显的物权性质，是一种物权。总之这在法国是一个有争论的问题。它曾经被认为是一种颇可质疑的制度，但实践的需要又使得这一制度不断受到重视。按照《法国民法典》的具体规定，在不动产质场合，债权人取得用于担保的地产的占有。债权人有权取得地产之上的收益，并以此收益和应得利息冲抵，然后再将剩余的收益折算为本金（《法国民法典》第2085条第2句）。根据有些学者的看法，不动产质权人不仅有对抗其他债权人，而且还有对抗抵押权人、地产取得人等第三人的留置权，只要后者是在不动产质登记公开之后（《法国民法典》第2091条）。后来的地产取得人要想根据法律规定（《法国民法典》第2087条第1句）取得不动产质的标的，那就必须首先完全满足该不动产质权人的债务。因为如果不是这样，不动产质就不能发挥其应有的担保作用。但是这种对抗第三人的法律效力是有限制的，即仅相对不动产质登记或公开之后才取得质物所有权或其他物权的权利人而言。但无论如何，有学者认为法国民法的不动产质是一种真正的物权，即一种质押权。

《意大利民法典》差不多完全和《法国民法典》相同，不仅是把不动产质也作为契约之一加以规定，而且条文规定完全一样。但是在意大利法律规定和学理阐述中却都明确地将其视为一种债权，根据《意大利民法典》，不动产质是作为最后一种契约而予以规定的。不过有些学者认为，这种制度现今在实践中也已经较少运用。另一方面，同样深受《法国民法典》影响的日本民法却有不同的作法，即明确不动产质是一种担保物权。就此而言，日本民法在此是追随了德国民法。而对于《法国民法典》的有关不动产质的规定，《德国民法典》的起草者们认为，《法国民法典》有关不动产质的规定是不可以接受的。

五、典权制度与担保用益和不动产质的异同

1.典权与担保用益。以上我们已经就典权和担保用益分别作了阐述，在此基础上可以看到我国典权和德国的担保用益之间有如下共同与不同之处：

(1)特殊的用益物权

如前所述，无论是我国的典权还是德国的担保用益，实质都是一种用益物权。当然，这是一种较为特殊的用益物权。整体上看，把它视为一种双向用益似乎较为妥当。因为，典权人实际是基于一种债务关系借贷而获得一种物上用益权。同样，所有权人设定担保用益的目的，也是为其既有的债务关系提供一种更可靠的保证。而担保用益权人之所以接受或同意设定这种保证，是因为他想直接获得某种用益。当然，后者获得用益的目的既有可能是为满足其债权利益，亦有可能纯粹就是为取得这种用益。正是基 于一种共同的对待利用，才可能使当事人获得设定物上权利的合意。在此意义上，认为担保用益是一种他人用益也是可以成立的。

(2)权利标的要进行占有转移

无论是我国的典权还是德国的担保用益，其实现的前提是必须转移占有。实际上这也是构成用益权的要件之一。没有占有从所有权人到用益权人的转移，后者就不可能实现对用益物的使用和收益。

(3)以用益抵债权

典权和担保用益实际在某种程度上实现着债权担保的目的，尽管其实质功能是实现对用益物的使用和收益。无论是典权或担保用益，其最初的发生，在某种程度上都表现为旨在担保一种债权法律关系的物权制度。就此而言，它们的确不完全和其它各种用益权一样。不过相比之下，我国的典权却从一开始就更具有用益倾向。出典人在典物之上设定典权，其目的是要获得一定的代价，即典权人向其给付的典价。这种典价当然可以看作是一种融资借贷，而典权人之所以支付典价则是因为他想取得典物的用益。

(4)典权和担保用益的意义

(a)财产与资本的充分利用

作为用益权，典权和担保用益设定的思想基础和实际目的都是要尽可能充分利用既有财产与资本，无论是所有权方面，还是用益权人方面都是如此。通常情况下是用益权人要充分利用自己的资金，所有权人则是要充分利用自己的不动产。这是典权和担保用益所以设定的根本动机。

(b)可对抗第三人的直接对待利益

作为用益物权，典权和担保用益都具有如下基本特征：首先，它是以一定的代价为前提而设定的他物权。这种代价在典权情形下表现为典价，这就是说典权人只有支付典价之后，才能占有、使用出典的不动产并从中获得收益；在担保用益情形下，这种代价则表现为特定的债权，换句话说，所有权人是出于他作为债务人的缘故才在其所有物上为其债权人设定用益权的。当事人双方在此法律关系中都获得了可以对抗第三人的直接利用，如避免先处分可能带来的损失。质言之，出典人和典权人在此有共同的对待利益，这也是典权和担保用益的核心内容。

(c)保证物权关系的稳定

典权和担保用益都有用益权的基本特征，即它们一方面可以使财产和资金获得最充分的利用，另一方面又可以保持所有权的稳定。进一步说，它们可以在资本获得最大限度利用的同时，仍然使物权关系保持必要的稳定和安全。这无论是对财产私有制社会还是对财产公有制社会，都有十分重要的社会意义，只不过这种意义可能会有不同的体现。在我国经济、法律和政治制度都正在发生深刻变革的社会历史背景下，这种物权制度的运用似乎更有现实意义。

2.典权和不动产质。如前所述，担保用益和不动产质实际都起源于古希腊时的相抵利用，两者具有同源关系。这在德国及其它欧洲大陆法系国家基本是没有什么争议的共识，尽管关于担保用益的性质在德国学者之间尚存在某些不同的看法。于是，这里便自然产生一个问题，即，如果我们说我国的典权和德国担保用益是非常相似的制度，那么典权和不动产质之间究竟有何联系，有何共同和不同之处呢？

第一个问题显然极为简单，因为典权是我国传统的法律制度，是从中国文化传统中发源并且逐步发展起来的制度，所以与欧洲大陆法系国家的不动产质没有任何历史上的联系。其实，现今我国许多学者认为典权是我国特有的物权制度，可能也就是从这个意义上来讲的。

关于第二个问题，基于以上阐述已经可以明确：德国的担保用益或其利用质押及法国、意大利的不动产质实际是出于同源的法律制度，而中国的典权又和德国的担保用益差不多完全相同。因此我们可以说，典权和不动产质实际上还是非常相近的制度，两者并非互不相干或性质完全不同[17](P.26)。由于现代中国法律制度，尤其是私法制度，主要是借鉴西方法律制度建立和发展的。因此，当我们看到一个发源于我们自身传统文化的制度仍然存在于现行的法律制度当中时，就会自然地认为这是我们固有的，别的国家没有的制度。但是，事实上，如果从比较法学角度去考察这个制度，就会发现典权与不动产质的起因实际上都是出于为获得一定利用的目的，只不过表现形式或途径是担保。无论是中国的典权，还是德国的担保用益或法国、意大利的不动产质，实现才是最终目的。所以，它们应该同归于一种物权类型。

3.典权和相抵利用。在以上分析的基础上，我们很容易可以发现一个有趣的现象，即我国传统法律制度典权虽然与法国、意大利及日本民法上的不动产质有很大差别，亦与德国民法上的担保用益不尽相同，但却与作为不动产质和担保用益最早起源的希腊法律制度相抵利用原则上完全一样。可以说这是不同国家法律发展史上的一种偶合现象，它也说明了任何民族或国家在基本的生产活动和交换关系方面，都必然有或曾经有过一些甚至许多共同的内容。古希腊时期所谓的相抵利用制度，实际就是一种对待利用，即通过物上或权利之上的变价或可变价性来交换利用，以求更灵活和更大程度地利用既有财产或权利，进而获得财产上的利益。这本是最原初的交换和创造手段，但同时又是最一般最恒久的社会生产与交换关系的内容。具体说，根据这种制度，当事人双方可以约定，债权人有权通过收取孳息或其他物上利用获得债务清偿。后来，罗马法虽然没有继续使用相抵利用这个名称，但基本上接受了希腊的这种制度。不过，在罗马法中，相抵利用已经发展成了具有明显担保作用的制度了。有的罗马法学者认为，罗马法上的动产质押(pignus)基本上就是原来希腊的相抵利用。但这里显然已经发生了从用益到质押的一种转变。动产质押人因此取得一种物上担保权利。

最后，在此应该提到的是，对于我国法学者来说，明确担保用益或利用质押，不动产质及相抵利用之间的渊源和关系是十分重要的。因为自从我国清末民初法律改制以来，我国法学界并没有深入研究典权与德国利用质押及法国，意大利以及日本民法不动产质的关系。在本世纪中国传统法律改制之初，立法者及学界普遍认为中国的典权即欧洲大陆法系国家不动产质，因而仅就不动产质作了规定，至于典权则废弃不立。但是，随着学界理论研究的不断深入，人们逐步认识到典权与不动产质的区别。因而在民法典第二次草案中始将典权与不动产质分别并立予以规定，但同时又分别于第982、1002条规定有关两者的规定可以互相准用。（注：第一次民草误认典权即日本不动产质，故未加规定。第二次草案黄右昌起草，于不动产外复规定“典权”。参见前引苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，杨与龄文：《有关典权之几项争议》第258页。）到第三次民法典草案，即最后一次草案时，典权和不动产质被作为两种不同的法律制度而明确地分别予以规定。当时的法律界认为这是对我国典权性质的正确规定，而且这一看法至今在法学界占主导地位。但在这个问题上，很少有人看到德国的担保用益及利用质押，法国，意大利及日本的不动产质之间的渊源与同一性，因而在与我国典权制度比较阐述和分析的过程中遇到很大困惑甚至导致混乱。因为尽管典权为用益物权，不动产质为担保物权，但两者在功能上的共同之处毕竟又是显而易见的。而对此问题如果不作历史和法律功能的考察，就不能作出正确的答案。基于以上阐述，我们可以说，一方面，我国的典权与德国的担保用益是渊源不同但实质相同的法律制度；另一方面，虽然我国的典权与法国、意大利及日本的不动产质不尽相同，但究其实质与功能而言其实是基本相同的法律制度。因此，在考虑如何完善我国传统法律的典权制度时，应该一方面参考德国担保用益与利用质押制度，同时又参考法国，意大利即日本的不动产质制度。例如，在明确典权的用益权性质时，有一个问题必须予以说明，即出典物的回赎。因为在用益权关系中不存在用益物的回赎问题，所以如果认为典权为用益权，那么就应该解决这个矛盾。在此，完全可以借鉴德国的担保用益制度，即将出典视为一种融资行为，把典价视为一种金融借贷，并以法律明确规定出典物上的实际用益得以直接抵销典价利息或部分典价本身。典物的赎回只是解除用益权关系据以成立的法定原因之一。

六、典权制度在我国继续存在的社会现实意义

通过以上对德国、法国及意大利等国利用质押和不动产质的考察，再认真分析一下我国的典权制度，可以明确地说，我国传统民法的典权，其目的、功能和性质可以说完全与希腊时期的相抵利用一样。而它与德国的担保用益或利用质押，与法国和意大利的不动产质等，实际都是形式不同但功能基本一致的法律制度，而后者又都可溯源于希腊的利用相抵制度。因此，尽管我们长期对典权与不动产质之间关系存在困惑，但若将其回溯到起点，那么其本质和意图反而一目了然了。可以说，法国、意大利及日本民法之间的差别及其对最初相抵利用制度的偏离，实际只是由于出自不同角度或强调的重点不同而导致的结果。但无论怎样，其功能或法律效果都是大体相同的，即基于物和权 利的变价性的交换利用满足各自的利益需要。就此而言，我国的典权和德国的担保用益更能反映上述各种制度本来的目的。换句话说，它们实质上本来就是一种用益权。

既然我国传统法律中的典权实际与德国民法中的担保用益十分相似，即两者都是以当事人双方均可获得及时利用为出发点的。那么，应该怎样看待我国本身固有的传统法律制度典权呢？在我国（台湾除外），典权虽然至今并未在一般民事法律中予以明确规定，但为数不少的最高人民法院司法解释和我国司法审判实践对典权均予以确认，学理上的有关论述也很多。在目前法律改革和民法典制定的讨论过程中，关于是否在未来的民法典中设立典权制度尚有不同的看法。但大多数人认为在我国未来的有关民事立法或民法典中应保留设置这种传统的法律制度。前述《中国物权立法草案建议稿》实际就已经明确地表明了这种意向。其实，保留典权与否并不应该着眼其是否“陈旧”，而应该看看它是否具有独特的法律机制和实际生命力和社会经济意义。从这种意义上讲，典权无疑应该保留。首先，长久以来典权关系在我国社会生活中的现实存在和法律上的确认已是事实；其次，不论典权以什么面目出现，就其法律机制或规范功能来说，其存在是必然的，因为社会生产与生活交往活动需要这种制度。一个事物尚有继续存在的生命活力，它就不应被视为陈旧的。其实，本世纪初德国法律实践所以采用担保用益的形式重新设定了早就有的，但民法典却没有予以接受的相抵利用制度，原因就在于社会经济生活的发展状况需要这种制度。“一个普遍承认的思考原则是，并非立法者的意志，而是法律的意志才应去探究，陈旧的法律制度对新的交往需要的适应是一个法律史事实和必然。……作为经济交往表达的法律生活比所有学说都更为有力明确；人们不能囿于受时代约束的立法者想象范围之内；法律科学和判例解释最主要的使命之一正是为了法律发展与社会生活保持一致而努力。”[15](P.5)

从我国的社会现实看，保留并完善典权制度也具有十分重要的现实意义。第一，促进和稳定正在发展着的公民个人之间的物权关系。作为用益权之一，典权亦是最大程度实现物之价值或取得物之最大利益的重要手段，所以它应是一个健全的物权制度中的必然组成部分；第二，增进社会财富的利用效率。我国正在发展市场经济，而典权作为一种用益方式，是融通社会成员之间既有的各种生产和生活资料，即所谓资源优化配置资产或交易资本，而典权人则获得出典物上的用益。总之，它是市场经济不可缺少的“催化剂”或“推动剂”之一。第三，确认经济改革所带来的积极成就。随着我国城市住房制度改革的进一步发展，典权制度本身的存在与发展亦将获得更充分的社会基础。例如现今我国商品房已经大量进入市场，私人房产在迅速增加。而从法律实践和德国的历史经验看，在住房私有制度下，担保用益或典权是自然要出现的物权关系。第四，完善物权制度。从更广泛的意义上看，我国现已明确规定土地使用权可以有偿转让，而它实际上意味着土地用益权可以转让。随着土地使用权交易市场的发展，土地使用权实际已经作为买卖的标的广泛存在。而典权这种物权形式给房地产所有人以不转移所有权实现土地用益的可能。所以在我国现今实行土地有偿使用或使用权转让的情况下，典权都会是一种频繁普遍的重要物权现象。正因为如此，类似德国民法上的担保用益或利用质押，类似法国、意大利及日本的不动产质的典权，将来无论是在我国农村还是城市，都必然会愈来愈多的基于现实社会条件而出现，甚至还要比担保用益在德国更为发展和普遍。关键是我们对此社会法律关系怎样予以确认。第五，与具体法律制度无关，但又的确自然存在的心理因素，即文化的自我维护意识也当然地要求我们认真地对待仍具有生命力的传统法律文化因素。当代中国法制是以西方法制为模式形成的这一历史事实并不意味着传统的东西一无可取，相反，我国现有的民法规范之中，反映传统法律文化的制度仍然大量存在，以后亦将根据我国社会和历史发展的需要继续存在下去。典权是一个典型的传统法律制度，但又完全适应现实社会法律生活的需要，故没有充分理由说它是陈旧的制度而予以废除。那种认为即使将来要是有人拘泥于习惯对房屋设定典权，虽因物权法未有规定而不能发生物权效力，但可以通过认可准用债法关于附赎回特约之买卖的规定而获得妥善解决的看法，首先是没有认识到典权作为一种用益权所具有的特殊功能，其次是忽略了作为典型传统法制的典权所具有的法律文化意义。

典权制度在中国的产生和存在有着特定历史文化背景，换言之，典权实际也表现着一种法律文化现象。中国历史上固守家业的传统观念显然对这种制度的发生与存在起到了重要作用，并且因此形成一种特点。但是这种特点并不是像台湾和大陆有些人所说得那样是出于传统的敬祖守业观念，这只是一种表面现象。事实上，对家庭财产的重视与固守是不同民族社会的一种普遍现象，它根本上是财产私有观念的体现。但由于中国社会长久地滞留于小农经济社会历史阶段，而不是像西方资本主义社会那样早在几百年前就已经进入自由资本主义时期，故使得这种财产私有观念在我国更多地表现为财产家庭所有观念。于是，这也就成了我国特有的一种文化现象。所谓典权的传统文化特色，基本上应该由此出发来理解。实际上，很多法律制度都是人类共有的。只是由于不同历史文化背景对它的诠解，使之有了彼此之间的区别。一句话，文化的诠解方式在此起决定作用。在这种文化诠解的背后，实际往往隐喻着一种本质共同的东西。正是在此意义上，我们才更应该了解其他国家的法律制度。

不过，一个颇有意思且值得认真思考和讨论的问题是，我们是应将典权原原本本的作为一种特殊的用益物权形式在我国的新民法典中予以规定，还是使之对德国的担保用益有所借鉴，同时参考法国、意大利等国民法的不动产质制度加以改造完善呢？但不管怎样，有一点似乎要明确，即在我国未来的物权立法中，没有必要同时设置典权和不动产质两种制度。因为虽然立法者给予这两个制度以不同性质，但考察它们的渊源、实质、功能及效果，可知两者基本上是相同的，故没有必要重复立法。

收稿日期：2001-07-01

【参考文献】

[1]叶孝信主编．中国民法史[M]．上海：上海人民出版社，1993．

[2]张晋藩．中华法制文明的演进[M]．北京：中国政法大学出版社，1999．

[3]赫尔伯特·彼柴可夫．新巴比伦时期的质押权(Herbert Petschow,Neubabylonisches Pfandrecht)[M]．柏林：学院出版社，1956．

[4]刘心稳主编．中国民法学研究综述[M]．北京：中国政法大学出版社，1996．

[5]房绍坤，吕忠民．典权基本问题研究[J]．北京：法学研究，1993,(5)．

[6]李婉丽．中国典权法律制度研究[A]．梁慧星主编．民商法论丛（第1卷）[C]．北京：法律出版社，1994．

[7]梁慧星等．中国物权立法草案建议稿[C]．北京：社会科学文献出版社，2000．

[8]杨与龄．有关典权之几项争议[A]．苏永钦主编．民法物权争议问题研究[C]．台湾五南图书出版公司，1999年．

[9]史尚宽．物权法论[M]．北京：中国政法大学出版社，2000．

[10]梅仲协．民法要义[M]．北京：中国政法大学出版社，1998．

[11]顺．物上用益权(Wolfgang Schoen,Der Niessbruach an Sachen,gesetzliche Struktur und rechtsgeschaeftliche Gestaltung,Verlag Dr.Otto Schmidt KG,Koeln)[M]．

[12]卡瑟尔．罗马私法（第2卷）[M]．

[13]爱尔勒／考夫曼主编．德国法律史辞典(Adalbert Erler/Wolfgang Stammler,Handwoerternuch Zur Deutschen Rechtsgeschichte)[Z]．

[14]努斯宝姆．民法典中的用益权——法律事实的历史研究(Das Niessbrauchsrecht des BGB,Unter den Gesichtspunkten des Rechtstatsachenforschung,Veralg Julius Springer,1919,Berlin)[M]．

[15]雷乔治．担保用益(Georg Lay,Der Sicherungsniessbrauch,Buchdruckerei Fritz Janssen Jun,Essen1933)[M]．

典权制度论文范文第8篇

    [关键词]典权 典权制度 物权法草案

    典权，即支付典价占有他人不动产而为使用及收益之权。我国日前送交十届人大第12次会议二审的《物权法》草案中明确规定了典权。对这一传统习惯法上的制度，学者间争议很大。而草案的出台也引发了人们对典权制度更激烈的讨论。

    一、我国典权制度概况

    典权，是我国特有的财产法律制度。台湾地区民法第911条：“称典权者，谓支付典价占有他人不动产而为使用及收益之权。”我国物权法草案规定为：“典权人对出典的住房及其附属设施享有占有、使用和收益的权利。”支付典价、占有他人之不动产，并享有使用收益权利的一方，称为典权人。收取典价，而将自己的不动产交付典权人利用的一方，称为出典人。该项不动产，称为典物。典权人提供给出典人的金额，称为典价。

    典权具有以下法律特征：

    1.典权是不动产物权，典权的客体以不动产为限。在旧中国的民法中，土地、房屋均可设立典权。在我国现行土地公有制条件下，土地所有权不得依民事程序流转，因而物权法草案中规定：：典权客体为住房及其附属设施。

    2.典权是用益物权。这已成为大陆学者的通说。「1典权是为典权人就不动产的使用、收益而设定的物权。所以，典权人取得典权的目的就在于对典物进行使用和收益。典权人不仅可以对典物进行使用和收益，还可以对典物出租、转典。可见，典权人使用收益的权利是很大的。因而有学者认为：“典权的内容实为其他各种不动产限制物权之冠，而仅次于所有权也。”「2

    3.典权人是支付典价而设定的物权。典权人取得对典物的使用、收益权，以支付典价为代价。典权的支付是典权人取得对价。由于出典人与典权人互负代价，因此在典权法律关系中，典权人使用典物无需支付租金，出典人回赎典物也不付利息。

    4.出典人有以原典价回赎典物的权利。出典人将典物交付典权人占有、供其使用、收益，但并不丧失所有权。

    5.典权是有期限的物权。典权虽有约定期限与未约定期限之分，但典权没有约定并不等于典权没有期限。我国物权法草案规定：“典权期限不得超过二十年，当事人约定超过二十年的，超过部分无效。”因此，典权是有期限的物权。典期在物权关系中具有重要意义。典期届满，出典人才享有回赎典物的权利，并且回赎权的行使也以典期届满开始计算期限，如逾期未赎，则典物归典权人所有。如当事人未约定典期的，出典人得随时返还典价回赎典物，但出典后经过20年不回赎，典权人即取得所有权。

    典权系中国固有制度，旨在避免出卖家产，兼顾出典人融通资金及典权人使用收益的必要，历代兴而不衰，具有重要的社会功能。「3其经济作用体现在：出典人大多是经济上的弱者，若典物价格低减时，他可以抛弃回赎权；若典物价格上涨时。如无能力回赎，他则有找贴的权利。这符合我国济弱扶危的道德观念。就典权人方面来说，典权人对典物的使用收益几乎没有限制，与所有权内容非常接近，这对典权人也非常有利。因此，这项制度能在我国流传久远，通行全国各地。

    二、典权制度的必要性探讨

    新中国成立以来，一直未能颁布民法典，现行的民法通则也无有关典权的内容。针对我国目前正在制订物权法，关于如何对待我国习惯法上的典权，学者间有典权保留论与典权废止论之争。

    典权保留论者认为，基于典权所特有的功能，典权在我国现代社会依旧发挥着重大的作用，仍有存在的必要。如有学者认为，“从近年的情况看，典权标的正呈现出扩大的趋势。”「4谢在全先生指出，“典权之社会作用，就出典人而言，乃为获取不动产融资之手段，就典权人而言，其一为就他人不动产取得使用收益权之方法，因系物权之故，其机能固强于租赁权等债权，且因其用益范围，法律未加限制，地上权、永佃权等用益物权均不及焉。其二为典价之支付，并有取得典物所有权之可能，出典人一旦不为回赎时，典权将因而蜕变或升格为所有权，此项社会机能，为其他用益物权所无，乃典权之最大特质。”「5“典权制度是我国传统法上特有的制度，它反映的是中国人的一种保留祖传产业的财产价值观念。这一制度尽管产生于封建社会，但并不体现封建等级身份关系，不具有封建性，在今天仍有适用的余地。因此，我国物权法应确认这一制度。”「6“典权制度已不再是‘祖宗产业，享有多年，永远丧失，情所不甘’的维护者，已成为市场经济中人们追求物的使用价值，获取收益的方法。”「7

    典权废止论的主要理由有：（1）典权之所以兴起，在于我国传统观念认为变卖祖产尤其不动产属于败家子，足以使祖宗蒙羞，并受人耻笑，而现今市场经济发达，人民观念转变，将不动产抵押、出卖以获取资金，为正常的经济行为，因此无保留典权的必要。（2）随着国际贸易的发展，一国的国内市场与国际市场沟通，导致具有固有法特色的各国民法物权制度的趋同，学者称之为物权法的国际化趋势，宜废止之。（3）典权制度适用的范围过于狭小，不具有作为一项独立物权存在的必要性；（4）典权与不动产质权和买回极为相似，可以用后两种制度代替典权。

    我赞同典权保留论，而我国目前提交的《物权法》草案也专门用一章规定了典权，典权废止论的理由值得商榷。典权为中国民法中保持之传统法制，充分显示了中华民族崇敬祖先及济弱扶贫之道德观念及社会思想，为现行民法物权编中最具中华文化特色部分，为维护民族文化，保持民族自尊及增进民族自信心，不宜废止，不能以各国物权制度的趋同趋势来否认具有中国特质的传统文化。并且典权制度作为我国固有法的一项内容，具有其他一些制度所不能替代的特点，试比较如下：

    首先比较典权与抵押。以房屋的典权为例。（1）抵押的设定可能导致房屋所有权的转移，如果债务人到期不能清偿债务，抵押权人就有权行使抵押权，处分抵押物。而在设定典权的情况下出典人享有回赎权，只要出典人没有抛弃回赎权，典权就不会发生所有权的移转。（2）设立抵押通常不影响占有，抵押物将由抵押权人继续占有；但在设立典权以后，典物将转移占有，即出典人不再占有典物，而应当由典权人行使对典权的占有、使用和收益权。如果某人的房屋暂时闲置，（例如公民为出国留学，房屋空闲），该公民以该房屋设立典权，由典权人行使对该房屋的占有、使用和收益权，从而能够充分发挥对该房屋的利用效率。（3）通过抵押借款尽管可能能够从借款人处借得比典价更高的价款，但债务人对借款要支付利息，如果以房屋设立典权，出典人获得典价通常要低于房屋的卖价，而且可能大大低于借款的数额，但出典人对典权人交付的典价无须支付利息。由此可见，典权与抵押权具有不同特色，各自在其范围内发挥作用，不能相互取代。

    其次，比较典权与不动产质。我国清末起草民法典时，误认为典权是法国和日本法的不动产质。所以仅规定里不动产质，而没有规定典权。后来民国政府在1929年至1930年起草民法时，才将不动产质与典权区分开来。专设典权一章。「8不动产质是指因担保债权，债权人占有债务人或第三人移交的不动产，并就其卖得价金优先受偿的权利。两者的主要区别在于：（1）不动产质在性质上属于担保物权，它以担保债权为目的，从属于主债权；而典权是用益物权，它以使用收益典物为目的，该权利是一种独立性的物权；（2）在不动产质权中，出质人对于原债务仍负有责任。如果质物的价值不足以清偿债务时，出质人仍负有清偿责任；而典权人则不负有此种义务。（3）出典人对于典物有回赎的权利而没有回赎的义务，因此典权人不能请求出典人偿还典价以回赎典物，而不动产质权人可以请求债务人清偿质物所担保的债务。（4）出典人放弃回赎时，典物的价值即使少于原典价，典权人也不能请求偿还差额；而不动产质物所卖得的价金，如果不足以清偿所担保的债务时，质权人仍可以向债务人请求偿还不足之额。（5）典权设立之时可以规定如果典期届满不回赎，典权人即取得典物之所有权；而不动产质权设定时，应遵循流质契约禁止的规则。（6）典物因不可抗力灭失时，由出典人和典权人共同分担风险，即债务人仍要清偿债务。

    典权也不同于买回合同，所谓“买回”，指在不动产买卖合同，双方附有买回的特别规定，到一定期限以后，出卖人将已经受领的价金或以约定的价金买回以出卖的不动产。买回合同与典权是两种类似的法律关系，但二者有如下区别：（1）典权设定时，仅转移标的物的占有，并不转移其所有权，而买回合同必须转移标的物的所有权于买受人；（2）买回合同是债权债务关系，根据债的相对性原理，其不能对抗第三人，而典权则为物权关系，可以对抗第三人。（3）典权的期限，既是典权人行使典权的期间，也是出典人行使回赎权的限制期间，在此期间，出典人不行使回赎权典物视为绝卖，即出典人应放弃所有权；而买回期限为出卖人得行使买回权的期间，逾此期间买回权消灭，出卖人不得行使买回权。由此可以看出，以买回代替典权中的回赎，不利于对典权人的保护。

    典与当是我国民法史上两种不同的制度，但我国民间往往典当并称，造成混淆。所谓“当”，指借款人向当铺借钱而将自己的动产交给当铺质押，在约定期限内，清偿借款赎回原物，如超过约定期限则由当铺变卖质押物充抵借款。可见，从法律性质上讲，当实为营业质权，为担保中质权的一种。在我国的经济生活中，典当业是以动产占有转移形式，为中小企业和个人提供临时性抵押贷款的金融性行业。由于实践中，集体和私营企业向银行贷款难，个人贷款更难，企业之间相互借款又为现行金融制度不允许，从而为典当业的存在和发展提供了机会。自从1984年我国出现了第一家典当行以后，典当业在各地发展很快，1996年中国人民银行下发了《典当行管理暂行办法》，对于典当行进行了规范，但目前对于典、当在法律上仍缺乏明确的规定，应当对其权利性质加以认定。典与当的差异如下：（1）典是支付典价占有他人不动产而为使用收益的一种用益物权；当的标的物限于动产，我国担保法仅规定了动产质权而不承认不动产质权。（2）典权人抵押典物得使用收益，并可以出租或设定抵押，而当铺对于质押物不得为使用收益，更不得出租或设定抵押。（3）风险责任承担上，典权因不可抗力灭失时，由出典人和典权人分担，而在当物因不可抗力灭失时，则由债务人承担责任。（4）在典权关系中，如果典期届满以后出典人不回赎或者经过法定期间不回赎，视为“决卖”，典权人取得对典物得所有权。但在典当关系中，出典人如到期不能回赎，当铺不能取得所有权。

    通过以上比较可知，典权制度因其具有自身的特点，不能为其他制度所代替。

    主张典权应废止者，多以典权在目前应用甚少为理由，但如能广为宣传，普及法律教育，使人民群众了解典权制度优于抵押权及其它制度之处，并对典权制度加以规范和修正，则民间采用情形，当会逐渐扩大。而从我国市场经济的发展需要和发展前景出发，典权的适用范围也将会不断扩大。因为随着经济体制改革的深入发展和房地产市场的逐步确立，商品房也大量进入市场，私人房产也在迅速迅速增加，这将大大拓宽典权的适用范围。

    三、评我国物权法草案的优劣

    我国10月22日送交十届人大第12次会议二审的《物权法》草案中，关于典权的规定共计15条，对典权设立的要件、出典人和典权人的权利义务、典物的转典、出租、回赎等问题都做了详尽规定。典权一章基本是参照台湾民法典权制订的，但也有自己的特色：

    1.标的物限于住房及其附属设施。草案191条规定：“典权人对出典的住房及其附属设施享有占有、使用和收益的权利， ”而台湾民法规定为“他人之不动产”。我国大陆由于实行土地公有，因而土地不能成为出典的标的物。

    2.草案规定典权最长期限为20年，“当事人约定超过二十年的，超过部分无效”。而台湾地区民法则规定为30年。梁慧星教授认为，典权本质上是对不动产所有权的限制，其效力很强，期限太长，不利于对出典人利益的保护；期限太短，则不利于典权人对标的物的使用收益，20年是一个比较合理的期限。笔者也同意规定为20年。并认为将典权期限缩短为20年，更有利于保护社会公共利益。其一，典权束缚出典人对典物所有权的效用极强，典期过长，不利于发挥所有权的效力；其二，因典权可由出典人行使回赎权而消灭，并非永久存续，典权人因而不愿多加改良典物而仅注重目前的权利。如典期过长，就会影响社会经济的发展。其三，典权人与出典人，常因典期过长，双方不能证明其权利，而发生纠纷、诉讼。典期过长，足以妨碍社会秩序的安全。可见，规定最长期限为二十年，一方面尊重契约自由原则，一方面又限制契约自由而防止超过最长期限，这正符合保护弱者和社会公共利益的宗旨。

    3.明确赋予转让典物时，典权人享有优先购买权，能够有效保护典权人对典物的权利。所谓优先购买权，即出典人在与第三人订立买卖契约之前，应预先通知典权人。如果出典人不为通知，径与第三人订立买卖契约，致使典权人失去优先购买机会的，典权人可以出典人违反通知义务为由请求损害赔偿，但不得主张出典人与第三人买卖典物的行为无效。因为通说认为，典权人的优先购买权仅有债权的效力，「9不能对抗第三人，这与承租人具有物权效力的优先购买权迥然不同。典权人虽声明购买典物，但未即时提出同一价额的，不发生优先购买的效力，出典人可将典物另卖他人。

    但本人认为其中规定仍存在应加以完善之处，试论述如下，考虑如有不周全之处，敬请指教：

    1.草案第198条规定出典人能直接向转典权人回赎典物，能有效保护出典人行使回赎权，但是又规定“转典价超过典价的，转典权人不得对抗出典人”。本人认为本条应当明确规定“转典的典价，不得超过原典价。”因为转典价是继受原典权的权利，所以转典权人所取得的典权范围，不得大于原典权。如果转典价高于原典价，往往会因转典权人以典价不足而留置，发生回赎困难，不利于保护出典人的利益。因此法律应明文限制转典价不得高于原典价。那么又产生一个问题：如果转典价低于原典价时，该如何具体操作呢？比如：甲将房屋以10万出典于乙，乙以9万转典于丙，丙又以8万转典于乙。此时甲应以原典价还是以最后转典价回赎其典物呢？我认为为公平保护各方利益，应由出典人以最后转典价向最后转典权人回赎，并允许典权人及各转典权人分别向出典人请求相当于自己与后手间典价之差额，出典人得为各该请求权人提存该差额，才能保护典权人与转典权人之权益。这样，甲依前项规定以最后转典价即8万元向乙回赎时，乙之典权及丙、丁之转典权均归消灭，乙丙就自己与后手间各1万元之典价差额，均得向甲请求返还。这些具体规定应在典权一章中明确规定，才有利于保护各方利益。

    2.草案第201条规定：“因不可抗力致使出典的住房及其附属设施全部或者部分灭失时，典权人和出典人应当分担因此造成的损失。”但没有明确如何分担损失，202条又接着规定“重建费用应当由典权人和出典人合理分担”，还是没有明确规定。参看台湾地区民法第920-条对不可抗力情况下危险分担的规定：“出典人就典物之余存部分，为回赎时，得由原典价中扣减典物灭失部分灭失时之价值之半数。但以扣尽原典价为限”。后来台湾物权编修正草案认为回赎典物时扣减原典价之方法，在扣尽原典价之情况下，相当于典权人负担全部损失，尚欠公平，遂修正为“灭失部分之典价，依灭失时灭失部分之价值与灭失时典物之价值比例计算之”，以示公平。例如，出典房屋3间，典价为9万元，因不可抗力致房屋灭失2间，经估算灭失时3间房屋价值为30万元，该灭失之房屋2间为18万元，如依现行法规定，回赎金额为9-（18*1/2）=0，即出典人不须支付任何金额即可回赎典物房屋1间，甚不公平。如依修正条文计算，回赎金额为9-（9*18/30）=3.6，即出典人须按比例支付36万元，始得回赎典物房屋1间。「10我认为我们可以借鉴台湾地区该一观点以增强回赎时价金的可操作性。

    3.没有规定典权可以设定抵押。在我国，对于典权能否抵押，存在着不同的认识，通说认为典权可以抵押。应当指出，典权人以典权设定抵押，当抵押权人行使抵押权时，不能影响出典人的权利。因此，抵押权人只能以典物出卖或自己取得典权，以满足自己的债权，而不能变卖或取得典物的所有权，因为典物不是抵押标的物。

    4.在我国大陆习惯规定及台湾地区民法中，均有找贴的规定作为典权消灭原因之一，而我国这次草案却没有规定找贴。找贴，即在典权存续时，出典人表示以其典物的所有权让与典权人，而由典权人按时找贴典价以外的不足时，取得典物所有权的制度。这种制度，是我国习惯法上保护弱者的优点，而且对典权当事人均为有利，应当在制定物权法中加以规定。并且为了杜绝纠纷的产生，应参照台湾地区民法特规定找贴以一次为限，经过一次找贴后，典权即消灭，由典权人取得典物所有权。

    5.我国台湾地区规定的典权制度的客体为不动产，包括土地及其定着物，但在永佃权等不动产物权不可以设立典权，而物权法草案把典权的客体仅限在房屋及其附属设施。笔者认为，由于我国的土地属于国家或集体所有，因此土地所有权是不可以设立典权的。在未来的物权法立法中，还应当规定允许国有土地使用权也可以设定典权。既然国有土地使用权可以转让、出租和抵押，当然也应当可以出典。因为抵押可以导致体的使用权的转让，典权还不一定导致土地使用权的转让。允许土地使用权设立典权，对充分发挥土地使用权的效力是十分必要的。

    注释：

 &nsp;  「1该说的首倡者是我国民法学者黄右昌先生、胡长清先生，现今我国台湾学者郑玉波先生、姚瑞光先生亦持用益物权说。

    「2参见王文：《中国典权制度之研究》，台湾嘉新水泥公司文化基金会1974年版，第8页。

    「3参见王泽鉴：《民法物权》（第二册），中国政法大学出版社2001年版，第103页。

    「4李景丽：《中国用益物权制度的重新构筑》，《现代法学》，1999年第2期。

    「5谢在全：：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第456页。

    「6郭明瑞：《关于我国物权立法的三点思考》，《中国法学》，1998年第2期。

    「7周林彬：《物权法新论—一种法律经济分析的观点》，北京大学出版社2002年版，第636页。

    「8参见梁慧星：《物权法》，法律出版社1997年版，第287页。

    「9此为学说及实务上的通说，参见郑玉波：《民法物权》，三民书局1995年版，148页。

典权制度论文范文第9篇

[关键词]典权 典权制度 物权法草案

典权，即支付典价占有他人不动产而为使用及收益之权。我国日前送交十届人大第12次会议二审的《物权法》草案中明确规定了典权。对这一传统习惯法上的制度，学者间争议很大。而草案的出台也引发了人们对典权制度更激烈的讨论。

一、我国典权制度概况

典权，是我国特有的财产法律制度。台湾地区民法第911条：“称典权者，谓支付典价占有他人不动产而为使用及收益之权。”我国物权法草案规定为：“典权人对出典的住房及其附属设施享有占有、使用和收益的权利。”支付典价、占有他人之不动产，并享有使用收益权利的一方，称为典权人。收取典价，而将自己的不动产交付典权人利用的一方，称为出典人。该项不动产，称为典物。典权人提供给出典人的金额，称为典价。

典权具有以下法律特征：

1.典权是不动产物权，典权的客体以不动产为限。在旧中国的民法中，土地、房屋均可设立典权。在我国现行土地公有制条件下，土地所有权不得依民事程序流转，因而物权法草案中规定：：典权客体为住房及其附属设施。

2.典权是用益物权。这已成为大陆学者的通说。「1典权是为典权人就不动产的使用、收益而设定的物权。所以，典权人取得典权的目的就在于对典物进行使用和收益。典权人不仅可以对典物进行使用和收益，还可以对典物出租、转典。可见，典权人使用收益的权利是很大的。因而有学者认为：“典权的内容实为其他各种不动产限制物权之冠，而仅次于所有权也。”「2

3.典权人是支付典价而设定的物权。典权人取得对典物的使用、收益权，以支付典价为代价。典权的支付是典权人取得对价。由于出典人与典权人互负代价，因此在典权法律关系中，典权人使用典物无需支付租金，出典人回赎典物也不付利息。

4.出典人有以原典价回赎典物的权利。出典人将典物交付典权人占有、供其使用、收益，但并不丧失所有权。

5.典权是有期限的物权。典权虽有约定期限与未约定期限之分，但典权没有约定并不等于典权没有期限。我国物权法草案规定：“典权期限不得超过二十年，当事人约定超过二十年的，超过部分无效。”因此，典权是有期限的物权。典期在物权关系中具有重要意义。典期届满，出典人才享有回赎典物的权利，并且回赎权的行使也以典期届满开始计算期限，如逾期未赎，则典物归典权人所有。如当事人未约定典期的，出典人得随时返还典价回赎典物，但出典后经过20年不回赎，典权人即取得所有权。

典权系中国固有制度，旨在避免出卖家产，兼顾出典人融通资金及典权人使用收益的必要，历代兴而不衰，具有重要的社会功能。「3其经济作用体现在：出典人大多是经济上的弱者，若典物价格低减时，他可以抛弃回赎权；若典物价格上涨时。如无能力回赎，他则有找贴的权利。这符合我国济弱扶危的道德观念。就典权人方面来说，典权人对典物的使用收益几乎没有限制，与所有权内容非常接近，这对典权人也非常有利。因此，这项制度能在我国流传久远，通行全国各地。

二、典权制度的必要性探讨

新中国成立以来，一直未能颁布民法典，现行的民法通则也无有关典权的内容。针对我国目前正在制订物权法，关于如何对待我国习惯法上的典权，学者间有典权保留论与典权废止论之争。

典权保留论者认为，基于典权所特有的功能，典权在我国现代社会依旧发挥着重大的作用，仍有存在的必要。如有学者认为，“从近年的情况看，典权标的正呈现出扩大的趋势。”「4谢在全先生指出，“典权之社会作用，就出典人而言，乃为获取不动产融资之手段，就典权人而言，其一为就他人不动产取得使用收益权之方法，因系物权之故，其机能固强于租赁权等债权，且因其用益范围，法律未加限制，地上权、永佃权等用益物权均不及焉。其二为典价之支付，并有取得典物所有权之可能，出典人一旦不为回赎时，典权将因而蜕变或升格为所有权，此项社会机能，为其他用益物权所无，乃典权之最大特质。”「5“典权制度是我国传统法上特有的制度，它反映的是中国人的一种保留祖传产业的财产价值观念。这一制度尽管产生于封建社会，但并不体现封建等级身份关系，不具有封建性，在今天仍有适用的余地。因此，我国物权法应确认这一制度。”「6“典权制度已不再是‘祖宗产业，享有多年，永远丧失，情所不甘’的维护者，已成为市场经济中人们追求物的使用价值，获取收益的方法。”「7

典权废止论的主要理由有：（1）典权之所以兴起，在于我国传统观念认为变卖祖产尤其不动产属于败家子，足以使祖宗蒙羞，并受人耻笑，而现今市场经济发达，人民观念转变，将不动产抵押、出卖以获取资金，为正常的经济行为，因此无保留典权的必要。（2）随着国际贸易的发展，一国的国内市场与国际市场沟通，导致具有固有法特色的各国民法物权制度的趋同，学者称之为物权法的国际化趋势，宜废止之。（3）典权制度适用的范围过于狭小，不具有作为一项独立物权存在的必要性；（4）典权与不动产质权和买回极为相似，可以用后两种制度代替典权。

我赞同典权保留论，而我国目前提交的《物权法》草案也专门用一章规定了典权，典权废止论的理由值得商榷。典权为中国民法中保持之传统法制，充分显示了中华民族崇敬祖先及济弱扶贫之道德观念及社会思想，为现行民法物权编中最具中华文化特色部分，为维护民族文化，保持民族自尊及增进民族自信心，不宜废止，不能以各国物权制度的趋同趋势来否认具有中国特质的传统文化。并且典权制度作为我国固有法的一项内容，具有其他一些制度所不能替代的特点，试比较如下：

首先比较典权与抵押。以房屋的典权为例。（1）抵押的设定可能导致房屋所有权的转移，如果债务人到期不能清偿债务，抵押权人就有权行使抵押权，处分抵押物。而在设定典权的情况下出典人享有回赎权，只要出典人没有抛弃回赎权，典权就不会发生所有权的移转。（2）设立抵押通常不影响占有，抵押物将由抵押权人继续占有；但在设立典权以后，典物将转移占有，即出典人不再占有典物，而应当由典权人行使对典权的占有、使用和收益权。如果某人的房屋暂时闲置，（例如公民为出国留学，房屋空闲），该公民以该房屋设立典权，由典权人行使对该房屋的占有、使用和收益权，从而能够充分发挥对该房屋的利用效率。（3）通过抵押借款尽管可能能够从借款人处借得比典价更高的价款，但债务人对借款要支付利息，如果以房屋设立典权，出典人获得典价通常要低于房屋的卖价，而且可能大大低于借款的数额，但出典人对典权人交付的典价无须支付利息。由此可见，典权与抵押权具有不同特色，各自在其范围内发挥作用，不能相互取代。

其次，比较典权与不动产质。我国清末起草民法典时，误认为典权是法国和日本法的不动产质。所以仅规定里不动产质，而没有规定典权。后来民国政府在1929年至1930年起草民法时，才将不动产质与典权区分开来。专设典权一章。「8不动产质是指因

担保债权，债权人占有债务人或第三人移交的不动产，并就其卖得价金优先受偿的权利。两者的主要区别在于：（1）不动产质在性质上属于担保物权，它以担保债权为目的，从属于主债权；而典权是用益物权，它以使用收益典物为目的，该权利是一种独立性的物权；（2）在不动产质权中，出质人对于原债务仍负有责任。如果质物的价值不足以清偿债务时，出质人仍负有清偿责任；而典权人则不负有此种义务。（3）出典人对于典物有回赎的权利而没有回赎的义务，因此典权人不能请求出典人偿还典价以回赎典物，而不动产质权人可以请求债务人清偿质物所担保的债务。（4）出典人放弃回赎时，典物的价值即使少于原典价，典权人也不能请求偿还差额；而不动产质物所卖得的价金，如果不足以清偿所担保的债务时，质权人仍可以向债务人请求偿还不足之额。（5）典权设立之时可以规定如果典期届满不回赎，典权人即取得典物之所有权；而不动产质权设定时，应遵循流质契约禁止的规则。（6）典物因不可抗力灭失时，由出典人和典权人共同分担风险，即债务人仍要清偿债务。 典权也不同于买回合同，所谓“买回”，指在不动产买卖合同，双方附有买回的特别规定，到一定期限以后，出卖人将已经受领的价金或以约定的价金买回以出卖的不动产。买回合同与典权是两种类似的法律关系，但二者有如下区别：（1）典权设定时，仅转移标的物的占有，并不转移其所有权，而买回合同必须转移标的物的所有权于买受人；（2）买回合同是债权债务关系，根据债的相对性原理，其不能对抗第三人，而典权则为物权关系，可以对抗第三人。（3）典权的期限，既是典权人行使典权的期间，也是出典人行使回赎权的限制期间，在此期间，出典人不行使回赎权典物视为绝卖，即出典人应放弃所有权；而买回期限为出卖人得行使买回权的期间，逾此期间买回权消灭，出卖人不得行使买回权。由此可以看出，以买回代替典权中的回赎，不利于对典权人的保护。

典与当是我国民法史上两种不同的制度，但我国民间往往典当并称，造成混淆。所谓“当”，指借款人向当铺借钱而将自己的动产交给当铺质押，在约定期限内，清偿借款赎回原物，如超过约定期限则由当铺变卖质押物充抵借款。可见，从法律性质上讲，当实为营业质权，为担保中质权的一种。在我国的经济生活中，典当业是以动产占有转移形式，为中小企业和个人提供临时性抵押贷款的金融性行业。由于实践中，集体和私营企业向银行贷款难，个人贷款更难，企业之间相互借款又为现行金融制度不允许，从而为典当业的存在和发展提供了机会。自从1984年我国出现了第一家典当行以后，典当业在各地发展很快，1996年中国人民银行下发了《典当行管理暂行办法》，对于典当行进行了规范，但目前对于典、当在法律上仍缺乏明确的规定，应当对其权利性质加以认定。典与当的差异如下：（1）典是支付典价占有他人不动产而为使用收益的一种用益物权；当的标的物限于动产，我国担保法仅规定了动产质权而不承认不动产质权。（2）典权人抵押典物得使用收益，并可以出租或设定抵押，而当铺对于质押物不得为使用收益，更不得出租或设定抵押。（3）风险责任承担上，典权因不可抗力灭失时，由出典人和典权人分担，而在当物因不可抗力灭失时，则由债务人承担责任。（4）在典权关系中，如果典期届满以后出典人不回赎或者经过法定期间不回赎，视为“决卖”，典权人取得对典物得所有权。但在典当关系中，出典人如到期不能回赎，当铺不能取得所有权。

通过以上比较可知，典权制度因其具有自身的特点，不能为其他制度所代替。

主张典权应废止者，多以典权在目前应用甚少为理由，但如能广为宣传，普及法律教育，使人民群众了解典权制度优于抵押权及其它制度之处，并对典权制度加以规范和修正，则民间采用情形，当会逐渐扩大。而从我国市场经济的发展需要和发展前景出发，典权的适用范围也将会不断扩大。因为随着经济体制改革的深入发展和房地产市场的逐步确立，商品房也大量进入市场，私人房产也在迅速迅速增加，这将大大拓宽典权的适用范围。

三、评我国物权法草案的优劣

我国10月22日送交十届人大第12次会议二审的《物权法》草案中，关于典权的规定共计15条，对典权设立的要件、出典人和典权人的权利义务、典物的转典、出租、回赎等问题都做了详尽规定。典权一章基本是参照台湾民法典权制订的，但也有自己的特色：

1.标的物限于住房及其附属设施。草案191条规定：“典权人对出典的住房及其附属设施享有占有、使用和收益的权利， ”而台湾民法规定为“他人之不动产”。我国大陆由于实行土地公有，因而土地不能成为出典的标的物。

2.草案规定典权最长期限为20年，“当事人约定超过二十年的，超过部分无效”。而台湾地区民法则规定为30年。梁慧星教授认为，典权本质上是对不动产所有权的限制，其效力很强，期限太长，不利于对出典人利益的保护；期限太短，则不利于典权人对标的物的使用收益，20年是一个比较合理的期限。笔者也同意规定为20年。并认为将典权期限缩短为20年，更有利于保护社会公共利益。其一，典权束缚出典人对典物所有权的效用极强，典期过长，不利于发挥所有权的效力；其二，因典权可由出典人行使回赎权而消灭，并非永久存续，典权人因而不愿多加改良典物而仅注重目前的权利。如典期过长，就会影响社会经济的发展。其三，典权人与出典人，常因典期过长，双方不能证明其权利，而发生纠纷、诉讼。典期过长，足以妨碍社会秩序的安全。可见，规定最长期限为二十年，一方面尊重契约自由原则，一方面又限制契约自由而防止超过最长期限，这正符合保护弱者和社会公共利益的宗旨。

3.明确赋予转让典物时，典权人享有优先购买权，能够有效保护典权人对典物的权利。所谓优先购买权，即出典人在与第三人订立买卖契约之前，应预先通知典权人。如果出典人不为通知，径与第三人订立买卖契约，致使典权人失去优先购买机会的，典权人可以出典人违反通知义务为由请求损害赔偿，但不得主张出典人与第三人买卖典物的行为无效。因为通说认为，典权人的优先购买权仅有债权的效力，「9不能对

抗第三人，这与承租人具有物权效力的优先购买权迥然不同。典权人虽声明购买典物，但未即时提出同一价额的，不发生优先购买的效力，出典人可将典物另卖他人。 但本人认为其中规定仍存在应加以完善之处，试论述如下，考虑如有不周全之处，敬请指教：

1.草案第198条规定出典人能直接向转典权人回赎典物，能有效保护出典人行使回赎权，但是又规定“转典价超过典价的，转典权人不得对抗出典人”。本人认为本条应当明确规定“转典的典价，不得超过原典价。”因为转典价是继受原典权的权利，所以转典权人所取得的典权范围，不得大于原典权。如果转典价高于原典价，往往会因转典权人以典价不足而留置，发生回赎困难，不利于保护出典人的利益。因此法律应明文限制转典价不得高于原典价。那么又产生一个问题：如果转典价低于原典价时，该如何具体操作呢？比如：甲将房屋以10万出典于乙，乙以9万转典于丙，丙又以8万转典于乙。此时甲应以原典价还是以最后转典价回赎其典物呢？我认为为公平保护各方利益，应由出典人以最后转典价向最后转典权人回赎，并允许典权人及各转典权人分别向出典人请求相当于自己与后手间典价之差额，出典人得为各该请求权人提存该差额，才能保护典权人与转典权人之权益。这样，甲依前项规定以最后转典价即8万元向乙回赎时，乙之典权及丙、丁之转典权均归消灭，乙丙就自己与后手间各1万元之典价差额，均得向甲请求返还。这些具体规定应在典权一章中明确规定，才有利于保护各方利益。

2.草案第201条规定：“因不可抗力致使出典的住房及其附属设施全部或者部分灭失时，典权人和出典人应当分担因此造成的损失。”但没有明确如何分担损失，202条又接着规定“重建费用应当由典权人和出典人合理分担”，还是没有明确规定。参看台湾地区民法第920-条对不可抗力情况下危险分担的规定：“出典人就典物之余存部分，为回赎时，得由原典价中扣减典物灭失部分灭失时之价值之半数。但以扣尽原典价为限”。后来台湾物权编修正草案认为回赎典物时扣减原典价之方法，在扣尽原典价之情况下，相当于典权人负担全部损失，尚欠公平，遂修正为“灭失部分之典价，依灭失时灭失部分之价值与灭失时典物之价值比例计算之”，以示公平。例如，出典房屋3间，典价为9万元，因不可抗力致房屋灭失2间，经估算灭失时3间房屋价值为30万元，该灭失之房屋2间为18万元，如依现行法规定，回赎金额为9-（18*1/2）=0，即出典人不须支付任何金额即可回赎典物房屋1间，甚不公平。如依修正条文计算，回赎金额为9-（9*18/30）=3.6，即出典人须按比例支付36万元，始得回赎典物房屋1间。「10我认为我们可以借鉴台湾地区该一观点以增强回赎时价金的可操作性。

3.没有规定典权可以设定抵押。在我国，对于典权能否抵押，存在着不同的认识，通说认为典权可以抵押。应当指出，典权人以典权设定抵押，当抵押权人行使抵押权时，不能影响出典人的权利。因此，抵押权人只能以典物出卖或自己取得典权，以满足自己的债权，而不能变卖或取得典物的所有权，因为典物不是抵押标的物。

4.在我国大陆习惯规定及台湾地区民法中，均有找贴的规定作为典权消灭原因之一，而我国这次草案却没有规定找贴。找贴，即在典权存续时，出典人表示以其典物的所有权让与典权人，而由典权人按时找贴典价以外的不足时，取得典物所有权的制度。这种制度，是我国习惯法上保护弱者的优点，而且对典权当事人均为有利，应当在制定物权法中加以规定。并且为了杜绝纠纷的产生，应参照台湾地区民法特规定找贴以一次为限，经过一次找贴后，典权即消灭，由典权人取得典物所有权。

5.我国台湾地区规定的典权制度的客体为不动产，包括土地及其定着物，但在永佃权等不动产物权不可以设立典权，而物权法草案把典权的客体仅限在房屋及其附属设施。笔者认为，由于我国的土地属于国家或集体所有，因此土地所有权是不可以设立典权的。在未来的物权法立法中，还应当规定允许国有土地使用权也可以设定典权。既然国有土地使用权可以转让、出租和抵押，当然也应当可以出典。因为抵押可以导致体的使用权的转让，典权还不一定导致土地使用权的转让。允许土地使用权设立典权，对充分发挥土地使用权的效力是十分必要的。

注释：

&nsp; 「1该说的首倡者是我国民法学者黄右昌先生、先生，现今我国台湾学者郑玉波先生、姚瑞光先生亦持用益物权说。

「2参见王文：《中国典权制度之研究》，台湾嘉新水泥公司文化基金会1974年版，第8页。

「3参见王泽鉴：《民法物权》（第二册），中国政法大学出版社2001年版，第103页。

「4李景丽：《中国用益物权制度的重新构筑》，《现代法学》，1999年第2期。

「5谢在全：：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第456页。

「6郭明瑞：《关于我国物权立法的三点思考》，《中国法学》，1998年第2期。

「7周林彬：《物权法新论—一种法律经济分析的观点》，北京大学出版社2002年版，第636页。

「8参见梁慧星：《物权法》，法律出版社1997年版，第287页。

「9此为学说及实务上的通说，参见郑玉波：《民法物权》，三民书局1995年版，148页。

典权制度论文范文第10篇

关键词: 古典名著 古典名著名册制度 保护作品完整权 内容提要: 在现行法律制度下寻求保护古典名著的有效途径，保护我国的优秀文明成果十分重要，国家应该成为行使古典名著权利的主体，并成立专门的古典名著保护机构，全面负责古典名著的保护工作，建立古典名著名册制度，搜集登记需要重点保护的古典名著，具体管理古典名著的登记、使用备案、监督使用和利益协调等工作，制作诚信档案。同时建立完善的古典名著纠纷解决机制。 一、《西游记》和《红楼梦》的尴尬 2007年的嘎纳电影节展示了日本拍摄的一部言情版的电影《西游记》。剧中，唐僧由日本演技派女星深津绘里反串，日本青春偶像组合SMAP成员之一的香取慎吾在片中饰演孙悟空，将齐天大圣演成了神经质超人，好吃懒做之徒；日本著名笑星内村光良和伊藤淳史分别扮演沙僧与猪八戒。在装扮上，四人显得夸张另类，脾气暴躁。故事情节方面与原著大不相同，剧中的孙悟空和女妖谈起了恋爱。浙版的《西游记》里，孙悟空与白骨精谈恋爱，出口成脏。 日商开发的流行成人网络游戏《红楼馆奴隶》角色均取自《红楼梦》，主角林黛玉被描述成风尘女子，是其母与外国人通奸后的私生女。 从上面的例子可以看到，我们的传统文化遭到践踏，祖先留给我们的宝贵文化遗产没有得到应有的尊重和重视。在经济全球化、政治多极化和文化多元化的今天，有必要从制度上反思我们对自己优秀传统文化，对古典名著的态度。从知识产权法尤其是现行著作权法制度寻求对古典名著的系统保护不失为一个不错的突破口，本文即从这个角度探索古典名著的保护制度，主张成立专门的古典名著保护机构，建立古典名著名册制度。 二、保护古典名著的必要性 (一)古典名著的界定 在具体讨论为何要强调用知识产权制度保护我国的经典文化名著之前，笔者认为有必要界定清楚古典名著的概念。本文所主张保护的古典名著应满足如下三个条件： (1)经过了历史的检验。历史是时间的代名词，经过历史和时间的冲刷而仍保留下来的著作，说明了其在历代人们的心中和各个历史阶段的地位。历史不认同的作品不可能仍然流传至今并博得今人的青睐。(2)具有重要的文化价值。我们之所以主张加强古典名著的保护，根本原因就在于这些作品具有极其重要的文化价值，这些作品中传播的思想和智慧构成了中华民族优秀文化的重要组成部分，凝聚了中华文化的精华，影响着人们生活的方方面面。对这些作品的保护实质上就是保护我们的民族文化，让祖先的智慧和历史的积淀在现代社会得到应有的尊重、继承和发扬。(3)符合正统的价值观。任何一个民族的文化中既有主流文化，又有非主流文化，既有其精华，又有不利于该民族发展壮大的糟粕。我们的态度应该是取其精华，去其糟粕。所谓精华指的就是与中华民族几千年来世代传承并不断发展的正统社会价值观念相符合的思想观念或文化，至少并不与之相冲突。相反，那些历史上出现的，虽经历史沉浮仍保存下来但却主要宣扬暴力、分裂、反人类之类思想的作品，则不属本文主张保护的古典名著之列。应注意的是，不能以党派或者某些官员的个人意志来否定一些古典名著的价值。 清末民国时期出现的名著，虽符合上面三个条件，但其作者死亡至今并没有超过50年的，可以不援用本文所主张的古典名著保护制度。因为依照目前著作权法律制度的规定，可以得到比较充分的保护，而不需要再援用新的制度。 (二)保护古典名著势在必行 现代社会中保存的古典名著突出地表现在其文化价值和商业价值上。文化价值体现在，名著彰显了一国的传统价值，构成民族文化的重要载体和组成部分，对一国传统的保持和传承有不可替代的作用。许多文化的精髓都是通过名著来表现，并通过古典名著这一特殊载体的保存和传播而得以流传，成为后来社会的文化主干。商业价值则在于，经济和科学技术的发展、商业技术的前进使得人们可以很方便地利用名著的作者、名著的经典人物形象、名著中描述的特殊地点和行为方式等，以进行商业化炒作，赚取商业利润。 这两种价值本应该而且可以和谐共存，但由于各种原因，这两种价值失去了平衡，导致文化价值没能充分发挥出来，反而在某些情况下因为商业价值的滥用而遭到了扭曲。导致名著这两种价值失衡的因素主要体现在以下三个方面： 第一，中国人不懂得珍惜自己的传统文化。中国是世界闻名的四大文明古国之一，五千年的古老文明成就了中华民族独特而悠久的文化，然而随着市场经济的发展、人们思想观念的改变和外国文化的冲击，许多中国人并不珍惜祖 先留给我们的精神遗产。越到思想开放、文化多元的今天，人们越发不重视其价值，篡改、改编甚至胡编、瞎编名著的事例比比皆是，借名著的影响来搞笑、戏说名著，硬借名著的经典人物形象之名大行践踏名著之事。这类行为严重歪曲了作者和作品的原意，扭曲了名著所承载的思想精神，不利于优秀文化的传承和发扬。 第二，中国人对文化遗产的自我保护意识不强。古典名著之所以像现在这样尴尬，也与人们的自我保护意识不强有关。面对国内外恶搞《西游记》，戏说四大名著的现象，许多人没有意识到古典名著正在遭受折磨，意识到的人也因与自己的切身利益无关的心理而沉默，甚至参与其中。而真正有勇气并切实行动起来为捍卫古典名著而战的人则少之又少，显得力单势薄，孤立无援。 第三，商业化运作的负面刺激也难辞其咎，从某种程度上讲是名著之悲的主要原因。经济的发展使人们的思维观念和生活方式发生了很大变化，生产生活中的商业化导向越来越浓，加上制度约束缺位和行业自律不力，使得许多行业及其从业人员为了赚取商业利润，从而牺牲古典名著以迎合某些群体的低级趣味，肆意发挥，毫无节制。这种对名著掠夺式的商业利用使这些人在赚足了腰包的同时，却给民族带来了伤害。 三、著作权法律制度下保护古典名著的路径 (一)现行著作权制度中古典名著的保护现状 知识产权不同于其他民事权利如物权的一个主要的特点在于其时间性，即超过法律规定期间后权利人的权利就不再受法律保护。如《中华人民共和国著作权法》第20条和第21条分别规定了作者精神权利和财产权利的保护期，自然人作者的财产权利保护期为作者(合作作品的为最后一位作者)有生之年加其死后50年，而精神权利中的署名权、修改权和保护作品完整权的法律保护期限没有限制。根据这样的规定，古典名著已经进入公共领域，作者已无财产权可言，法律只保护作者的人身权利即署名权、修改权和保护作品完整权，任何人均可以使用，不必支付报酬。这样有利于“调整知识产权所有人与社会公众之间的利益关系，协调知识产权专有性与智力成果社会性之间的矛盾”，从而更好地促进社会的发展，加速财富的积累。 不过，仔细分析会发现，这样的规定对古典名著保护不利。首先，现行著作权制度保护的重点倾向于现在和将来的作品，“其关注的是那些新的、有创造性的智力成果”，对已过保护期的作品则关注甚少。其次，在著作人身权的保护上，作者的“署名权、修改权和保护作品完整权可以由作者的第一代、第二代甚至第三代人行使，但在作者没有继承人或者年代久远以后，由谁来维护上述权利可能就会产生问题”。再次，科学技术和文化需求的发展，使得名著的利用呈多样化的发展趋势，在没有强有力的制度规制的情况下，对名著的利用不可避免地会导致作者精神权利的损害，侵犯作者的保护作品完整权。 同时目前的这种法律制度设计极易使古典名著因“丛林法则”而陷入“公共财产的悲剧”，即“当存在一种潜在的能够产生价值的资源，且能够为任何人所共同使用时(即不存在任何制度和规则上的限制)，每个使用者都会在自身利益最大化的驱使下，对资源进行利用以适应个人的需要”，这样某些强势群体或特殊使用者“便会攫取大多数的公共财产”。就古典名著而言，被当作全社会全人类的公共资源时，便有人在个人利益的驱使下过分利用名著而破坏名著的固有价值，最终可能会导致古典名著地位的沦丧，而目前的制度则无法改变名著的这种遭遇。 解决这种矛盾的办法就在于，在现行知识产权制度的框架下，健全、修正著作权制度，实行古典名著著作权行使主体的转移、成立古典名著保护机构、建立古典名著名册制度、完善名著使用和纠纷解决程序。 (二)变更古典名著著作权的行使主体 1.著作权保护的“一元论”和“二元论” 在著作权保护期限的问题上，目前各国通行的是两种模式，即“一元论”和“二元论”，德国和法国分别是这两种理论的典型。按照德国“一元论”，著作权人的人身权利和财产权利不可分割，为一个统一的整体，两者保护期限相同，均为作者终生加死后70年，合作作品则为最后一位作者死后70年。作者死后超过70年的，则由国家文化行政主管部门接管作者的精神权利，由该部门保护作者的署名权、修改权和保护作品完整权。而按照法国“二元论”模式，作者的著作人身权和著作财产权是独立的，财产权的保护期为作者终生加死后70年，而著作人身权的保护期限不受限制，“该权利永远存在，不可剥夺并且不因时效而丧失”，“该权利因作者死亡可以转移至其继承人”（ 参见《法国知识产权法典》第L. 121-1条，黄晖译，郑成思审 校《法国知识产权法典(法律部分)》，上海：商务印书馆， 1999年版，第9页。），可以继承。 上述两种模式中，德国的“一元论”更有利于实现对作者及作品的保护，因为作者有生之年由作者自己依法保护自己的权利，死后70年内各种权利由其继承人保护， 70年之后则由国家文化行政主管部门保护，即不论作品出现后的任何时候均不会出现权利保护的真空。相比之下，法国模式则会出现保护不力、权利虚置的弊端。 2.将古典名著著作权的行使主体变更为国家 中国目前采用的是法国式的“二元论”模式，著作财产权保护到作者死后50年，著作人身权中发表权以外的三项权利没有期限限制。《著作权法实施条例》(下称《条例》)第15条规定：“作者死亡后，其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人保护。著作权无人继承又无人受遗赠的，其署名权、修改权和保护作品完整权由著作权行政管理部门保护。”按现行继承法关于继承人范围的规定，被继承人的晚辈继承人只到子女，即使代位继承，享受权利的也只是被继承人子女的子女。据此可以断定，大多古典名著作者的继承人都早已死亡，那么这种情况下谁来保护作者的著作人身权？上述《条例》规定，“著作权无人继承又无人受遗赠的”，其著作人身权由著作权行政管理部门保护，那么有继承人但继承人也死亡的，由谁来保护呢？《条例》没有做出明确的规定。 按照立法意图，《条例》之所以规定“著作权无人继承又无人受遗赠”时，由国家机关予以保护，其原因就在于要保证立法意图的实现，使得权利在任何时候都有保障，而不至于使《著作权法》“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制”之规定落空。因此，作者有继承人但继承人也死亡的情况下，著作人身权也应由著作权行政管理部门保护。古典名著正符合这种情况，照理说法律和行政法规都有了较为明确的规定，为什么还有本文开头提到的《西游记》和《红楼梦》的悲剧呢？ 笔者认为，一是因为古典名著已经“沦为”全社会全人类的公共财产，任何人均可得而用之，没有限制。二是因为《条例》的规定没有落到实处，没有具体操作性的规定，文化行政管理部门没有压力和动力。三是因为，大多数人都认为，根据现行著作权制度，古典名著已经进入公有领域，自由使用古典名著是不能受到干涉的，进而将这种自由过度放大。 为了改变古典名著遭受“蹂躏”，保护不力的现状，笔者建议在古典名著的保护上，采用德国的“一元论”，由国家及其专门机构来行使其著作权，更能实现保护经典、传承文明的目的。将古典名著著作权的行使主体变更为国家，并成立专门的古典名著保护机构，代表国家全面负责古典名著的保护工作。 (三)成立专门的古典名著保护机构 1.古典名著保护机构的模式选择 令人欣慰的是，人们已经意识到保护民族传统文化的重要性，有关的事业单位和政府机关已经采取了一些措施。事业单位方面， 2007年5月25日中国国家古籍保护中心成立，挂牌于中国国家图书馆，着力破解古籍保护的三大难题（参见中国古籍保护网： http： //www. nlc. gov. cn/service/others/gujibhw.）。 政府机关方面， 2007年4月30日，国务院下达批复，同意建立由文化部牵头的全国古籍保护工作部际联席会议制度，加强全国古籍保护工作（国务院函〔2007〕43号《国务院关于同意建立全国古籍保护工作部际联席会议制度的批复》， http： //www. gov. cn/zwgk/2007-05 /10 /con-tent_610359. htm.）。另外，名著的价值在商业上显示的潜力很大，如四大名著在国外注册为商标，或者外国公司在我国抢注这些商标（国务院网站《浙江省动漫游戏企业打响中国四大名著商标保卫战》， http： //www. gov. cn/jrzg/2006-04 /18 /content_256372. htm.），因此，保护名著还得从商标法的角度考虑，商标局等管理部门不能袖手旁观。 但保护古籍(古典书籍)与本文主张的古典名著不同，保护古籍在于对古籍的搜集、整理、普查、登记、修复等工作上，是对作为文化物质载体的书籍的物理性保护和保存，而几乎不涉及古籍内容的使用和知识产权问题。而保护古典名著的知识产权则是本文的目的，上述单位和机构的工作并不能实现对古典名著的保护，有必要设立专门的古典名著保护机构。但如何设置呢？ 现在的知识产权行政体系中，尽管国家版权局是专门管理著作权的机构，但是古典名 著还涉及到商标等问题，商标局和商标评审委员会也可以而且应该有所作为。然而，分别由两个机构各自管理古典名著的著作权和商标权，就是现在出现的这种保护不力的状况。如果建立专门的古典名著保护机构，将涉及古典名著保护的所有权限包括保护著作权和商标权的权限等，从现行机构中剥离出来统一行使则会降低成本，增加效率。 那么古典名著保护机构在国家权力结构中的位阶应该是怎样的呢？由于同时涉及到古典名著的著作权、商标权等多种权利，知识产权局则主要管理的是专利事务，古典名著保护机构置于三者之下均不合适。古典名著是中国文化的载体和传承工具，保护古典名著根本的出发点是保护民族文化的良性利用和传播，更多的是一项文化工程。因此，可以考虑参照国家保护非物质文化遗产，设立非物质文化遗产司的做法，将古典名著保护机构作为文化部的下属部门，可用“古典名著保护司”之名，由文化部统一协调。因古典名著与非物质文化遗产尤其是民间文学性质上十分近似，因此也可以联合保护，合设机构。 2.建立古典名著名册制度 前文界定了古典名著的范围，但仅此并不能确定要保护的古典名著具体有哪些，还需要古典名著保护机构做更具操作性的工作，进行统计登记，将古典名著一一确定下来。只有知道哪些具体的名著后，才谈得上对其进行保护，即先要确定古典名著保护制度的客体。 学者探讨的传统知识保护的路径值得借鉴，他们主张建立传统知识登记库或传统知识数据库，“建立和规范传统知识的整理、认定、登记和管理制度”，对传统知识资源进行系统的收集和整理，从而为其保护提供基础性数据。同时，国家已经实行的非物质文化遗产保护制度，定期公布非物质文化遗产保护名录，也对古典名著的保护有极高的参考价值。笔者认为，要实行对古典名著的有效保护，建立合适的古典名著名册制度是必不可少的。由古典名著保护机构负责收集、认定、登记、管理和使用监督等工作，将古典名著保护的工作拆分细化，运行经费纳入财政预算或部分由名著使用费、版权许可费（考虑到保护本国传统文化的需要，外国主体在使用本国名著时应缴纳一定的使用费或版权税。）、滥用古典名著的行政罚款等转化而来。 中国国家古籍保护中心已经成立几年，已经做了不少工作，其建立和完善中华古籍联合目录，建立中华古籍综合信息数据库的工作成果值得借鉴。古典名著保护机构参考古籍保护中心的做法，对需要保护的古典名著归类整理，登记于专门设置的古典名著登记簿上，并如实同步地公布在其门户网站上，以供公众自由免费查阅。 登记的性质类似于国务院公布的非物质文化遗产名录，登记具有权威性和公示公信力，公众可以方便快捷而又低成本或零成本地了解和查阅古典名著的保护、利用情况。归类登记可以采用多种标准，灵活处理，可以按照朝代登记，也可以按照古典名著的种类如小说、经传、戏曲、诗歌等。为便于公众查阅和了解情况，可以参考古籍保护中心对所有古籍的分类登记方式，或在种类下再依朝代和年代登记。确定古典名著的登记范围时，应把握一定的尺度，范围太小或太大都有所不当，应既能充分保护我们的古典名著，忠实地利用名著，合理平衡保护、利用、传承与创新的关系。 3.古典名著保护机构的职能 古典名著保护机构成立后，除了行使建立和管理古典名著名册之外，还应承担一系列的职能，主要是保证古典名著的合理使用，主要有： 第一，贯彻实施著作权法律、法规；起草古典名著保护的法律、法规草案；制定古典名著著作权的管理规范和重要管理措施，并组织实施和监督检查；制定确定需要保护的古典名著的标准和程序。 第二，登记古典名著的商业性利用情况，进行行政执法，查处或组织查处有重大影响的古典名著滥用案件；确定需要提前审查方能使用古典名著的情形，并进行审查。 第三，代表国家处理涉外古典名著著作权、商标权关系，向国外主体收取古典名著利用的版权许可费等；与其他国家如法国建立世界古典名著保护双边协议等。 第四，与版权局、商标局建立信息互通机制，如商标局在许可古典名著的商标前，应征求古典名著保护机构的意见。版权局、商标局也应应古典名著保护机构的要求，提供有关的信息和协助。 第五，建立古典名著交流平台和古典名著保护网，在网上及时，定期更新古典名著的登记、更新、管理、使用、执法等信息，公众无需注册即可自由浏览。 第六，负责古典名著著作权管理工作全国性宣传、教育及表彰活动。 (四)古典名著的使用监督 古典名著保护机构应及时听取民众对古典名著利用情况的监督举报，认真 听取意见和建议，如实备案，及时调查并做出相关处理决定。同时，古典名著保护机构也应认真听取相关单位和国家机构的建议和意见，并如实备案。对来自国家版权局、商标局和中国国家古籍保护中心等的建议尤其应慎重考虑并作合理答复。古典名著保护机构对涉嫌滥用名著的行为，在查明实情后有行政决定权，可以决定是否采取相关的措施。为了便于公众了解古典名著名册制度的执行运转情况，古典名著保护机构的调查结果、做出的决定、措施和理由均应如实及时公布在相关的网站上并备案，建立信用档案。 为了实现对名著利用的有效监督，笔者建议为商业目的而使用古典名著时，如将某部小说改变拍摄成电影或电视剧，应征得古典名著保护机构的同意或向其备案，同时将备案情况公布于该机构的官方网站，以供公众知晓。至于究竟是征得该机构同意还是只需向其备案，应视对名著的利用和改编情形而定，不可一概而论。但为减少成本，商业性使用一般只需备案并上网公布即可，只有在特殊情形下才须征得专门的名著保护机构的同意。该机构应事先将需要同意才能使用名著的特殊情形作明确规定和说明，以防限制名著的正常使用，不利于优秀文化的传播。 鉴于我国目前的地域、交通和经济状况等现实，若统统要求使用者都实地到古典名著保护机构备案，交纳纸质的材料，会增加一定的成本，某种程度上也无此必要。因此，使用者在向古典名著保护机构备案时可以通过信件、传真、电话、电子邮件等方式，该机构如实记录相关情况并及时公布即可。在只需备案的情况下，使用者递出相关材料后即告完成手续，便可直接为相应目的而使用古典名著，古典名著保护机构根据材料中载明的情形监督使用者的使用状况。为了鼓励人们的创作热情和积极性，不应过于苛刻使用者必须严格限制在递交的材料记载的范围内，可以在不违背名著基本意思的情形下适当突破；但为了便于古典名著保护机构的监督，使用者备案后使用的过程中发现会对备案的利用方式和范围作重大调整的，应及时备案调整事项，该机构应作变更登记。 在国外如美国、德国、法国和英国等国家，均成立了专门的名著保护机构，外国主体在使用本国名著时应向本国名著保护机构备案并签订合同，缴纳版权许可费[11]。同时，如果外国主体在使用本国的古典名著时，本国的名著保护机构便会依据知识产权法的规定进行干预，防止本国的古典名著被作歪曲作品原意的使用。这种方法既可有效保护本国经典名著，防止外国主体对本国文化的不敬，又可增加本国的财政收入，不失为一箭双雕之计。笔者认为，这项制度完全可以适用于中国，外国主体使用中国的古典名著用于商业用途时也应向中国缴纳版权许可费，中国的古典名著保护机构应承担起这项职能。 (五)古典名著的行政执法 在使用名著的过程中，难免会有人为了个人私利出奇出新改编甚至瞎编名著以吸引公众的眼球，满足其好奇心和猎奇欲，从而破坏名著的完整性，侵犯作者的原意。尤其是塑造了著名人物形象的著作更易遭到这样的改编。出现这种情况时应鼓励人们监督古典名著的使用并积极向古典名著保护机构反映情况，该机构接到举报后应及时组织调查，查清基本事实后应尽可能做出严谨科学的判断，涉及侵犯名著著作权的可以征求国家版权局的意见。最后由古典名著保护机构以自己或者文化部的名义对滥用名著者实施处罚，如罚款、责令停止滥用名著、停止销售产品或强令销毁产品、关闭网站禁止传播等。情况恶劣的还可以建议采取人身强制措施，涉嫌违背刑事法律的，应移交司法机关启动刑事司法程序。相对方不服名著管理机构的处理决定的，可依法提起行政复议和行政诉讼。对于上述古典名著保护网记载的情况不服的，相对方也可以申请更改或涂销记录；作了变更记录的，古典名著保护机构同时应载明变更的理由，予以公布。 结语 我们主张设立规范的制度和严密的法律体系规制古典名著的使用，并不是为了限制人们使用名著，也不是要遏制人们的创造力或者实行文化专制，其最终目的在于通过对祖先遗产的合理利用发挥其价值，促进优秀文化的正常传播。本文主要是建议通过成立古典名著保护机构，建立古典名著名册制度来保护古典名著，侧重于著作权保护，当条件成熟时应制定相应的古典名著保护法，真正纳入法律的体系中来。 注释: 中国日报.悟空“恋上”迷你裙日本言情版《西游记》恶搞名著[EB/OL]. http： //www. chinadaily. com. cn/hqyl/2008-01 /03 /content_6366768. htm.&nbs p; 新华社.色情游戏恶搞红楼林黛玉成风尘女[EB/OL]. http： //www. x.j xinhuanet. com /bt/2006-11 /13 /content_8505512. htm. 吴登楼.论虚构人物形象的知识产权的保护[A].陈旭.法官论知识产权[M].北京：法律出版社， 1999. 248. 黄勤南.新编知识产权法教程[M].北京：法律出版社， 2003. 10. 杨红菊.新理念与新规则的探索——对世界知识产权组织有关传统知识保护讨论进展的介绍[A].吴汉东.中国知识产权蓝皮书[M].北京：北京大学出版社， 2007. 301-302. 李明德，许超.著作权法[M].北京：法律出版社， 2003. 82， 81-82. 杨明.危机与对策：试析遗传资源保护的制度选择[A].吴汉东.中国知识产权蓝皮书[M].北京：北京大学出版社， 2007. 296. 孙祥壮.传统知识的世界保护及对我国的启示[A].郑成思.知识产权文丛•第9卷[C].北京：中国方正出版社， 2004. 184. 陶鑫良.知识产权教程[M].上海：上海大学出版社， 2006. 111. 丁丽瑛.论传统利益分享机制的合理构建[A].中国高校知识产权研究会.知识产权探究——中国高校知识产权研究会第十三届年会论文集[C].西安：西安交通大学出版社， 2006. 245-250. [11]田胜立.中国著作权疑难问题精析[M].武汉：华中理工大学出版社， 1998. 70.

典权制度论文范文第11篇

实施民法典，是一项系统工程、长期工程，需要各方面共同努力，常抓不懈。今天小编就给大家整理了《民法典》学习心得，希望对大家的工作和学习有所帮助，欢迎阅读!

《民法典》学习心得1善以保证民法典有效实施为重要抓手推进法治政府建设，善以提高民事案件审判水平和效率来及时回应社会关切，才能让老百姓更有获得感、幸福感、安全感

近日，中央政治局就“切实实施民法典”举行第二十次集体学习。在主持学习时强调，“全党要切实推动民法典实施，以更好推进全面依法治国、建设社会主义法治国家，更好保障人民权益。”这一要求深刻表明，民法典实施水平和效果，是衡量各级党政机关治国理政成效的重要方面。

管子曰：“法者，天下之程式也，万事之仪表也。”从中国历史上第一部比较系统的成文法典《法经》问世，到代表中国古代历史上最高立法水平的《唐律疏议》出台，历史表明，法之盛衰关乎政之治乱，良法向来是治国之重器、善治之前提。今天，汲取中华民族5000多年优秀法律文化，借鉴人类法治文明建设有益成果，系统整合新中国70多年来长期实践形成的民事法律规范……《中华人民共和国民法典》的诞生，宣告中国迈入“民法典时代”。可以说，编纂法典是一个国家、一个民族走向繁荣强盛的象征和标志，是中国法律传统和法治信仰的生动写照，映射出中华民族在法治道路上的不懈奋进。

充分认识颁布实施民法典的重大意义，才能更好推动民法典实施。从实践看，中国经济发展行稳致远，社会生活风清气正，都离不开民法制度夯实基础、与时俱进。正如所说：“民法典在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位，是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律，对推进全面依法治国、加快建设社会主义法治国家，对发展社会主义市场经济、巩固社会主义基本经济制度，对坚持以人民为中心的发展思想、依法维护人民权益、推动我国人权事业发展，对推进国家治理体系和治理能力现代化，都具有重大意义。”充分把握民法典的中国特色、实践特色、时代特色，才能推动“中国之治”进入更高境界。

实施民法典，是一项系统工程、长期工程，需要各方面共同努力，常抓不懈。履行职责、行使职权、开展工作，各级党和国家机关不仅要考虑民法典规定，还要加强同民法典相关联、相配套的法律法规制度建设。与此同时，维护好民法典权威，严格规范公正文明执法、提高司法公信力是题中应有之义。善以保证民法典有效实施为重要抓手推进法治政府建设，善以提高民事案件审判水平和效率来及时回应社会关切，才能让老百姓更有获得感、幸福感、安全感。

欲茂其枝，必深其根。10次向社会公开征求意见，收到42.5万人提出的102万条建议，民法典诞生就是充分尊重民意的过程。遵循同样的逻辑，民法典要实施好，就必须让民法典走到群众身边、走进群众心里。不管是遇上高空坠物，还是碰到遗产纠纷，抑或遭遇隐私泄露，只有全体社会成员以民法典为遵循，养成自觉守法的意识，形成遇事找法的习惯，培养解决问题靠法的意识和能力，才能让民法典真正成为老百姓保护自身权益的法典。从这个意义上讲，把讲清楚阐释好民法典作为“十四五”时期普法工作的重点来抓，把民法典纳入国民教育体系，方能保证全社会缘法而行，实现法盛人和。

大国治理，机杼万端，法治始终是令人瞩目的关键词。让民法典的规章与精神内化于心、外化于行，融入日常生活，神州大地必将绘就全面依法治国的崭新画卷。

《民法典》学习心得2不久前，十三届全国人大三次会议表决通过了民法典，由此诞生我国第一部以“法典”命名的法律。民法典的编纂，是我国法治进程中的一件大事。

强调，民法典在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位，是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律。民法典涉及经济社会生活方方面面，同人民群众生产生活密不可分，同各行各业发展息息相关。如何实施好民法典?从今天起，本版约请专家学者，和读者一起畅谈如何学好民法典、遵守民法典、维护民法典。

民之福祉，民法典之所系。对每个人来说，从呱呱坠地到结婚生子，从柴米油盐到衣食住行，生活的方方面面，几乎都被民法典的内容所涵盖。人们关注民法典的热度有多高，对法治保障下的美好幸福生活的期盼就有多强。

民法典保障住有所居。住宅建设用地使用权70年到期，民法典完善了自动续期规则。刚工作的年轻人和已退休的老年人住房难，民法典创设了居住权，以更有力地保障特定人群的生活居住需要。小区电梯坏了怎么办?由谁出钱修?对物业服务不满意怎么维权?民法典修改了业主自治规则，完善了维修资金的使用规则，明确了物业服务合同中的权利义务关系，业主的各项权利得到更强的保障，助力建设美好家园。

民法典维护老有所依。老龄化社会中，没有子女和配偶的老人如何安享晚年?民法典规定了成年人监护、居住权、遗赠扶养协议等一系列制度，为养老提供了新的思路。另外，民法典对赡养老人的丧偶女婿或者儿媳给了第一顺序继承人的身份，对孝顺的子女可以酌情多分遗产;反之，不孝顺的子女应当不分或者少分遗产。一系列规定，充分彰显了民法典对中华优秀传统文化的传承，有助于在全社会鼓励和促进中华传统文化中的孝道。

民法典推进行有所安。针对旅客霸座等不文明和危害安全运输的行为，民法典把霸座等行为规定为违法行为，保障了群众的出行安全。现代社会交通事故频发，民法典进一步细化了机动车交通事故的规则，构建了多层次保障体系，尽力守护遭遇不幸的家庭。在路上行走被楼上扔的东西砸伤了怎么办?民法典完善了高空抛物坠物责任规则，禁止从建筑物中抛掷物品，强调公安等机关的调查责任，明确建筑物管理人采取必要安全保障措施，尽可能保障人们“头顶上的安全”。

民法典促进病有所医。为了制止医生被“医闹”所伤的悲剧，民法典明确了医疗机构承担医疗损害责任情形和免责情形，同时明确了医疗机构采取紧急医疗措施的程序。为缓解医患矛盾，民法典特别规定了医院对患者的告知义务、对病人的隐私和个人信息要保密、禁止给病人做各种不必要检查，让病人去医院看病看得放心，买药买得安心。

民法典保护绿水青山。为满足人民日益增长的优美生态环境需要，民法典新增加了绿色原则，并落实体现在各编的具体规范中。大家共处在地球村里，要共同爱护我们唯一的家园，即便在处置自身财物时，也要符合环境安全等公共利益;履行合同时不能浪费资源、污染环境和破坏生态，合同终止后需要依法进行旧物回收;如果工厂排污，不仅要修复被破坏的生态，还可能被处以惩罚性赔偿，等等。这些规定，彰显了民法典倡导爱护环境、节约资源的理念，是践行人与自然和谐共生的应然之举，也为人们的幸福生活铺上绿色基调。

民法典是民事权利的宣言书和保障书。人们关注民法典，就是在关心自己的切身权益，就是在期待更有法治保障的美好幸福生活。民法典“飞入寻常百姓家”，浸润到人民群众的日常生活细节中，守护幸福生活的各个层面，将依法、有力护航美好生活。在具有高度和深度的同时，民法典以其延展在生活中的广度，守护每个人幸福的温度，呈现出理性而又温情的一面，而这恰恰是民法典的力量所在。

《民法典》学习心得3民法典共7编1260条、10万多字，各编依次为总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任，以及附则，是我国法律体系中条文最多、体量最大、编章结构最复杂的一部法律。强调，“民法典要实施好，就必须让民法典走到群众身边、走进群众心里”，并从两个方面对加强民法典普法工作作出部署。

2020年6月3日，北京市石景山区不动产登记事务中心，工作人员在学习民法典。 中新社发 李文明/摄

一是广泛普法。明确要求：要将民法典普法工作作为“十四五”时期普法工作的重点来抓，引导群众认识到民法典既是保护自身权益的法典，也是全体社会成员都必须遵循的规范，养成自觉守法的意识，形成遇事找法的习惯，培养解决问题靠法的意识和能力;要把民法典纳入国民教育体系，加强对青少年民法典教育。

二是加强解读。民法典有很多专业术语，比如物权、人格权、民事主体、侵权责任等，必须加强面向广大人民群众的阐释解读。有针对性地提出了“一个聚焦”、“三个阐释好”的要求，即“聚焦民法典总则编和各分编需要把握好的核心要义和重点问题”，阐释好民法典“关于民事活动平等、自愿、公平、诚信等基本原则”，“关于坚持主体平等、保护财产权利、便利交易流转、维护人格尊严、促进家庭和谐、追究侵权责任等基本要求”以及“一系列新规定新概念新精神”。

《民法典》学习心得4我国民法典创造性迭出，其在抽象理念、宏观结构、立法技术、微观制度设计等诸多方面具有鲜明特色，为人类法治文明的发展与进步提供了中国经验、贡献出中国智慧。

体系结构上的贡献。我国民法典通过使人格权、侵权责任独立成编，贡献出一个崭新的民法典编纂结构。在历史上，法国民法典建立的“三编式”(人—财产—取得财产的各种方法)结构、德国民法典建立的“五编式”(总则—债权—物权—亲属—继承)结构具有范式意义并产生了广泛影响。我国《民法典》建立了由“总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任”构成的“七编式”的独特结构，这是一个极富原创性的新结构，为其他国家编纂民法典提供了可资参酌借鉴的新样本。

立法技术上的贡献。传统大陆法系国家民法典未对民法基本原则进行集中或系统的直接表达，我国民事立法历来比较重视立法的价值宣示功能，各法在法律文本中明确规定该法领域的基本原则，已成为一种立法传统。民法典详细规定权益保护、平等、意思自治等8项基本原则，进一步巩固了这一传统。这种重视价值宣示功能、全面列举基本原则的立法技术构成了我国的立法优势，已开始对其他国家或地区产生影响。

抽象理念与具体制度上的贡献。仅以民法典有关环境保护的理念及制度为例。面对严峻的生态环境问题，民法典秉持绿色理念，不仅将绿色原则确立为民法基本原则(第9条)，而且设计了一系列精细制度，如业主的保护义务(第286条第一款规定)、用益物权人的保护义务(第326条规定)、设立建设用地使用权时的保护义务(第346条)、合同履行中的保护义务(第509条第三款)、债权债务中止后的回收义务(第558条)、出卖人包装时的保护义务(第619条)、出卖人的回收义务(第625条)、环境污染和生态破坏责任(侵权责任编第七章)等，由此建构出一套较完整融贯的制度体系。这是当今世界有关环境保护最先进的民法制度系统，是我国民法典对世界民事立法作出的重要贡献。

只有在中国丰富的社会实践、悠久的历史传统所形成的深厚土壤中才能诞生出中国人自己的民法典。这部凝聚着中华民族古今智慧、洋溢着中国特色和时代气息的民法典，为国家长治久安、人民安居乐业奠定了坚若磐石的厚重基础，成为实现民族复兴、走向繁荣昌盛的“国之重器”;它致力于解决时代问题、充分反映二十一世纪时代特征，必将以其提供的中国方案裨益人类法治文明。

《民法典》学习心得5没有科学理论的指导，就很难有成功的法治实践。我国民事法律制度建设之所以取得巨大成就，一个重要原因就是“民法理论研究和话语体系建设取得了明显成效”;民法典的成功编纂，与较高水平民法理论研究的支撑也是分不开的。但也要看到，与日新月异的民法实践特别是有效实施民法典、发展我国民事法律制度的要求相比，我国民法理论研究和话语体系建设“还不完全适应”。

在这篇重要讲话中，深刻阐明了加强民事法律制度理论研究的指导思想、现实依据、目标任务：“坚持以中国特色社会主义法治理论为指导，立足我国国情和实际，加强对民事法律制度的理论研究，尽快构建体现我国社会主义性质，具有鲜明中国特色、实践特色、时代特色的民法理论体系和话语体系，为有效实施民法典、发展我国民事法律制度提供理论支撑。”

关于“坚持以中国特色社会主义法治理论为指导”。改革开放以来，我们党把马克思主义基本原理同当代中国法治实践相结合，形成了中国特色社会主义法治理论。这一法治理论，蕴含在中国特色社会主义理论体系中，蕴含在新时代中国特色社会主义思想特别是全面依法治国新理念新思想新战略中，为民事法律制度理论研究提供了根本指导。

关于“立足我国国情和实际”。民法典系统整合了新中国成立70多年来长期实践形成的民事法律规范，汲取了中华民族5000多年优秀法律文化，借鉴了人类法治文明建设有益成果，是一部扎根中国大地、反映中国人民意愿、从中国土壤中生长出的法律。进行民事法律制度理论研究，必须立足我国国情和实际，从新时代我国改革发展的火热实践中挖掘新材料、发现新问题、提出新观点、构建新理论。

关于“尽快构建体现我国社会主义性质，具有鲜明中国特色、实践特色、时代特色的民法理论体系和话语体系”。构建中国民法理论、指导中国民法实践，中国共产党和中国人民最有发言权。要坚定理论自信，向着构建自己的民法理论体系和话语体系的目标任务不懈努力，为有效实施民法典、发展我国民事法律制度提供坚实的理论支撑、学术支撑。

各级机关和领导干部在全面推进依法治国中具有重要作用，也是实施好民法典的关键所在。对各级党和国家机关，强调：“要带头宣传、推进、保障民法典实施，加强检查和监督，确保民法典得到全面有效执行。”对各级领导干部这个“关键少数”，强调：“要做学习、遵守、维护民法典的表率，提高运用民法典维护人民权益、化解矛盾纠纷、促进社会和谐稳定能力和水平。”

编纂民法典意义重大而深远，实施好民法典意义同样重大而深远。在以同志为核心的党中央坚强领导下，在新时代中国特色社会主义思想科学指引下，民法典这部新时代的人民法典一定能够落地生根，为坚持和完善中国特色社会主义制度、实现“两个一百年”奋斗目标、实现中华民族伟大复兴的中国梦提供完备的民事法治保障!

典权制度论文范文第12篇

「关键词民法典、环境保护、权利本位、社会本位、生态文明、可持续发展

中国民法典的制定，是民法学界高度关注的事情，但民法典制定绝非民法学科自己的事情。环境问题关涉环境资源权属、交易制度、人格权保护以及侵权行为，环境保护与民法典直接相关。正因如此，制定“绿色民法典”才具有了必要性。所谓“绿色民法典”就是体现了环境保护理念的民法典，而如何将环境保护的理念贯穿其中也就成为了民法典制定阶段的一个重要的理论与实践问题。全国人大常委会提出的《民法典（草案）》已经在这方面进行了努力，试图将一些环境保护的条款纳入法典内容。但由于目前环境法学和民法学的有关理论研究都十分薄弱，现有的理论成果远不能满足制定“绿色民法典”的需要。《民法典（草案）》的有关条文至少存在两个明显的问题：一是没有真正将环境保护的理念贯穿于民法典之中，使得环境保护条款与制度缺乏系统性与合理性；二是没有真正将环境保护制度民法化，仅仅是将具有浓厚的公法性质的环境法条款“移植”到民法典中，破坏了民法典的和谐与完美。这些问题表明：民法典如何实现“绿化”已成为了一个十分迫切需要解决的问题？

当今世界正处于世纪之交的巨大变革时期。这一时期有三个主要标志，即人类文明形式由工业文明向生态文明的转变，世界经济形式由资源经济向知识经济的转变，社会发展道路由非持续发展向可持续发展的转变。这种人类生存与发展的“三重转变”，构成了21世纪社会经济发展的历史趋势和时代潮流。民法典作为市场经济条件下资源配置的基本规则和公民权利宣言，其基本理念以及资源归属、权利配置的制度安排和实施都将直接对资源环境产生重大影响。环境问题产生发展的沉痛教训和世界范围内环境保护的实践经验无一不在宣示：市场经济的健康发展离不开环境保护，可持续发展如果不能在民法典中得到贯彻，无异于空中楼阁。因此，面向21世纪的中国民法典必须立足于三重转变的社会现实，建立“绿色文明”观念，确定符合发展“绿色经济”要求的法律制度，实现可持续发展。

客观的说，大陆法系国家的民法对于环境问题的反应是积极的，各国近年来的民法典修订以及制定中，纷纷将环境保护的相关内容纳入其调整范围，有的甚至相当激进，如德国民法典第90条的修改，明确规定“动物不是物”，显然是受到生态伦理的重大影响才得以产生。但是，要真正将环境保护的理念与制度纳入民法典，面临着两个巨大挑战：在理论上，必须首先解决环境资源的经济价值与生态价值冲突、物的概念与环境的概念的冲突、环境利益与人格利益的冲突、代内公平与代际公平的冲突等观念与价值冲突问题。在制度设计上，必须解决传统的私权意义上的民法制度与环境保护理念下公权性质私权的民法制度的协调与平衡问题。

现代民法的发展表明，人们过去所认为的“以个人主义为取向的”、“忽视社会的、共同的或集体的福利”的传统法律正在发生变化，虽然私法并非解决社会问题的主要法律领域，但它也在反思自己的不足。二十世纪以来的民法思想、民法原则和民法制度发生了重大变化，如：“私法公法化”的趋势；现代民法对近代民法的一些基本原则进行的限制和修正（对私权绝对原则、对意思自治原则、对归责原则的补充和修正等等）。此外，民法观念也呈现了一些新的特点，体现了由个人本位向社会本位的转变，由于保护社会利益的需要，各国民法都通过修订增加了社会本位的色彩，强调权利的公共性和赋予一定社会组织以独立的人格。如承认所有权的社会性，因而对于绝对所有权加以限制。增强了对弱者的保护意识，提倡权利保护向弱者倾斜，等等。这些变化中的相当内容都是民法对环境问题的回应，反映了民法的“绿化”过程，是民法顺应可持续发展需要的结果。

但是，大陆法系学者在解释环境保护的民法制度时，虽然提出了各种观点，却鲜有令人信服之说。透过现象，可以发现是因为囿于民法的传统架构与思维，将民法看作封闭的、没有发展的权利体系，将概念看作守恒的、万古不变的法律现象。当现实中新的权利现象出现时，大陆法系学者本能地套用传统的权利概念（物权、债权、人身权）去进行分析并为之定性。固然，由于大陆法系民法的高度抽象性，许多具体的权利现象可以逻辑地归入固有的权利体系之中，但也必须承认，现实生活并非按照法学家的逻辑思维发生，还有许多权利现象是固有的权利体系所不能包容的。法律并非为逻辑而生，它的真实生命存在于对社会现实的调整之中。纷繁复杂、瞬息万变的社会现实经常会对固有的法律传统提出挑战，要求在既有的权利框架中承认新的权利现象，由于环境问题的严重而产生的公民环境权以及环境资源保护的各种权利诉求无疑就是这样的新的权利现象。如果硬要套用既有的概念来解释它，其结果只能是要么扼杀它，要么歪曲它。因此，民法典的“绿化”，必须首先突破概念法学的思维窠臼，运用新观念、新思维、新理论、新方法，论证其合法性与合理性。

综观世界各国民法典纳入环境保护理念的过程，在法律社会化、系统化、政策化的大趋势下，中国民法典的“绿化”可以因循如下路径：

一、理念引进

民法在本质上是一个开放的权利体系，否则，它绝对不会有永久的生命力，新的权利是民法生生不息的源泉。因此，民法除了要确认既有的权利体系之外，也要为承认、接纳新的权利留下缺口和空间。其实，民法本身已经为此提供了机制，这就是民法基本原则的确立。在民法典“绿化”过程中，基本原则可以从两个方面发挥作用：

一是借鉴越南民法典的经验，在总则中规定民事行为必须符合环境保护规定的一般条款。明确地为民事行为附加环境保护义务。

二是将环境保护、可持续发展的理念引入“诚实信用”与“公序良俗”基本原则的内涵。诚实信用与公序良俗是随着时代的发展而变化的，其结果必然会产生一系列游离于既有权利体系之外的权利现象。时代的发展不断赋予诚实信用、公序良俗以新的含义，诚实信用、公序良俗原则也以其巨大的灵活性、包容性处理着现代市场经济中发生的各种新问题，在协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会正义方面发挥着极为重要的功能。过去有关诚实信用、公序良俗的解释中，从未包含可持续发展的公序和确保人类生存和发展的生态伦理。当代社会，人类与环境的关系、经济发展与环境保护的关系、个人利益与社会利益的关系已经形成剧烈的冲突，环境问题直接着威胁人类的生存和发展。无论是对社会的妥当性考虑、还是人类社会健康发展的要求，都应将可持续发展和环境道德作为现代社会诚实信用、公序良俗的基本内容。

二、制度整合：公民环境权的民法保护体系

典权制度论文范文第13篇

【关键词】典权 特征 卖 质

一、的提出及进路

我国古代缺乏现代意义的民法。因而我国民法学多以“民法”一词，肇始于罗马法之“市民法”，后经法德之继受和发展，清末变法从日本引入我国为通说。[1]（P3）这种认识，固然不无道理。但是我们也须注意，在丰富而悠久的古代史中，虽无现代民法的概念，但却存着财产关系与人身关系和相应的法律调整。[2]（P1）这种调整当然可以构成具有实质意义的民法规则。

而在所有涉及财产关系的民法规则中，有关典权的法律制度又被认为是我国所特有的法律制度。诚如学者所言：典权是中国特有的制度，为各国物权制度所无。[3]（P259）对于这样一个极具固有法色彩的制度，虽然界对之的存废仍存有争议，但梁慧星教授和王利明教授在各自所主编的《中国物权法草案建议稿》中都对典权制度作了规定。因而典权之论争理应由存废之争转入典权制度的具体设计之上了，但现有的关涉典权的讨论仍大多限于典权之存废论，而尚未对典权之，尤其是典权的历史作深入研究。本文试从历史的角度，对这一极具固有法色彩的制度的产生、发展以及在各个历史时期所呈现出的特点作一考证，以求更准确地构画出典权制度在中国历史上的本来面目，从而有利于当下的立法者对之进行改造，以取其精华、弃其糟粕，进而设计出适应发展的要求的典权制度。

在作考证之前，必须先作一点说明，那就是，我认为任何制度本身都不可能是一蹴而就的。换言之，任何一种制度在其产生之初，不可能完全具备其现在所具备的所有特征。因而本文对典权的考察将从“典”字的词源出发，而不拘于其是否已完全具备了现在典所应具有的本质特征。

二、“典”字的最早使用与典权的萌芽

（一）典字的最早使用：西周时期的“典”

有学者认为《后汉书·刘虞传》：“虞所赉赏，典当胡夷”为史籍上有关典之最早记载。①[4]（P456）这种认识，是不合史实的。经考证早在西周的《格伯 》中就已有“典”的记载。该铭文曰：“．．．　．．．铸 ，用典格伯田，迈年子子孙孙永保用。”②据此，可以认为对于典的记载至少可以追溯到西周。对于《格伯毁》中“典”的含义，有学者认为其反映的已是典权关系，也学者认为实际上那不是典，而是出租，另外也有学者认为它反映的是买卖关系。[5]（P155）我认为单从铭文的文义而言，“典”字似应作买卖解：因为绷生将三十亩田“典”于柏格后，柏格可以“迈年子子孙孙永保用”。这种无期限的使用权交换应当是一种买卖关系。但是必须注意到，在西周，土地属于国有或国说王有。土地本身是不能买卖的。因而将“典”作买卖解与历史不合。同样，将“典”认为现代意义上的典亦是不合史实的，因为现代意义上的典乃活卖，它应以土地的私有为前提。所以从历史角度看，《格伯 》中的“典”应作出租解。

假如《格伯 》中的“典”为“租”，那么，可以认为词源意义上的“典”从其使用之始便具有用益的特色，即依“典”可以“永保用”。同时，典也是对禁止买卖土地规定的一种变通做法。即在西周土地归王有的背景下，由于不能够通过买卖来进行土地的转让，但这种转让从现实角度看又是必须的，因而创造出了“典”以代替“买卖”，从而避免了对禁止买卖土地原则的违反。所以可以认为“典”的产生有迂回脱法的意味。这就是我们考证典的词源的两点启示。

（二）典权的萌芽：南北朝时期的附赎回条件买卖

在秦汉时期，虽然土地已经可以作为私人所有权的客体，因而土地的交换从逻辑上已经成为了可能，但史上料对这一时期中有关典卖的记载甚少。因而囿于资料缺乏，现无法对这一时期的情况作论述。

到了三国两晋南北朝时期，土地的私有制在前世的基础上有了进一步发展。各王朝对于这种私有权予以了法律上的认可，并明确了个人所有权的保护，因而为土地的典卖扫清了障碍。

从现有史料上看，现代意义上的典权制度至少可以追溯至南北朝时期。《通典·食货·田制》引《六朝宋孝王关东风俗传》云：“帖卖者，帖荒田七年，熟田五年，钱还地还，依令听许。”据学者解释，这种帖卖（又作贴卖）是附有赎田条件的买卖。[6]（P219）因而可以认为它已经具有了现代意义的典权所要求的基本特征了。但必须注意的是，在这个时期对于这种附有回赎条件的买卖，史料上大多不用“典”称之。上文所引之例是以帖卖称之。另又有以质称之的。如《南齐书·陆澄法》载“杨州主簿顾测，以两奴就鲜质钱，鲜死，子日卓 诬为卖券。”这里陆鲜子将质券赖为卖券，企图不让质者回赎。所以可以说这里所讲的质是后世所称的“活卖”。又如《南史·齐宗室·坦之传》云：“．．．　．．．检家孝贫，唯有质钱帖子数百”。胡三省注《通鉴》曰“质钱帖者，以物质钱，钱主给帖与之，以为照验，他日出子本钱收赎。”总之在南北朝时期，这种附有赎回条件的买卖已经兴起，只是在当时鲜有将之以典相称的，所以可以认为南北朝时期的附买回条件的做法是后世典权制度的雏形。[6]

因而史籍上，关于典的最早记载至少可以追溯至西周，而现代意义的典权之雏形则至少可追溯至南北朝时期。

三、典权制度的

（一）隋唐时期的典权制度

虽然隋唐时期是封建发展的鼎盛时期。但由于在唐代禁止买卖、典卖、质押土地，直到开元廿五年还曾下令“诸田不得贴赁及质”。因而应当说整个唐代，典卖关系并未盛行于世。[6]（P318-319）

然而，虽然唐《田令》有诸田不得贴赁或质的明文。但实际上，永业田，以及后来包括口分田都进入了租佃、抵押、质押的过程。据《旧唐书·宪宗本纪下》载：辛巳，敕：“应赐王公、公主，百官等庄宅，碾磨、店铺、东坊、园林等，一任贴典货卖。”这里的“一任贴典”就是自由典卖。

在词语的使用上，唐代大多将典、质、当混为一谈。如杜甫的“朝回日日典春衣 ”之中的“典”实应为质。因而有学者才说：“西汉以来，则往往以典代质。”[7]（P433）《后汉书·刘虞传》“虞所赉赏，典当胡夷，瓒数抄夺之。”中的典当也应作质当解。这种自西汉始的典质不分的状况，在唐代更加显然，而且这种典质不分的做法对后州产生了深远的，以至于到了今天，我们在讨论典权性质时，仍有用益抑或担保的争论。③

之所以会产生典质不分的情形，一个合理的解释，可能是因为典卖是由质押关系所萌生的。据一份唐代的质押借贷契约记载：[6](P306-307)

显庆四年十二月二一日，崇化乡人白僧定，于武城乡王才欢边，通取小麦肆百升 ，将王年马地口分部壹亩、夏六年胡麻井部田壹亩，准麦取田。到年不得田耕作者，当还麦肆百升 入王才。租殊百役一仰田主，渠破水溢一仰佃口。两和立契，获指为信。

麦 主 王才欢

贷麦人 白僧定——

知见人 夏尾次

知见人 皇甫

知见人 康口口——

（新疆维吾尔族自治区博物馆藏 吴震《吐鲁番文书》）

在这份契约中白僧定从王才欢手中借得小麦四斛。因而可以认定此为一借货契约。但王才欢作为债权人可以耕种债务人白僧定的田地，若两年后白僧定不能偿还小麦，则二亩田的耕种权永归王才欢名下。此外，对于这此借麦也未规定利息。显然这种质押借贷关系已经包含了后世的典卖关系。大概正是由于后世所称之典在上是由质所生，因而质、典的分界不甚明了也就不足为奇了。其实，在中国历史上，把典与卖作严格区分才是更为重要的。因为典与卖的区分可以使出典人避免背负出卖租产之“败家”之恶名。但典与质的分界显然就没有这么迫切的压力了。

（二）两宋时期的典权制度

自两宋起，土地的买卖已完全合法化，因而典卖土地至宋代已开始普遍化。这一点可以从陆游：“新寒换典衣”。以及戴复“丝未落车图赎典”的诗句中得以证实。因而对两宋时期典卖关系的应是很有价值的。本文将从三方面对两宋时期有关典权的特点作一概述。

首先，从立法原则上看，宋代有关典权的法律大多以侧重保护典权人的利益，兼顾保护农业生产为宗旨。比如，《宋刑统》规定只有典契“证验显然者”方许收赎，“并无文契及虽执文契难辩真伪者，不在论理收赎之限。”同时，严禁一物二典，否则“本主、牙人、邻人并契上署名人，各计所欺人已钱数，并准盗论，不分受饯者，减三等，仍征钱，还被欺之人。”如无力偿还，则勒令典契上署名之中人、邻人共同赔偿，而典当物仍归第一典权人。很明显，无论是在收赎时，对文契真实性的严格要求，还是对重复出典的禁止和赔偿性规定，其最终目的不外乎保护典权人的利益。这种对典权的保护与宋代注重对债权人的保护立法宗旨是一致的。当然对于典权人的保护并不是无任何限制的。天禧四年就有诏令：“其田庄因平渍吞并典质者，许元主收赎”（《长编》卷九五）。该诏令的用意便在于保护农业生产。

其次，在不动产的优先购买权上，宋代首次规定了典权人的优先购买权。这一点在典权发展的历史上尤值关注。因为在宋代以前出于维护宗法宗族制的考虑，历代多规定亲邻的优先购买权。北宋归纳了前世的经验，一方面在《宋刑统·户婚·典卖指当论竞物业》中规定了亲邻优先购买权；另一方面还规定在典卖后若再绝卖，必须先问典权人。据《宋会要辑稿》记载：“雍熙四年权判大理寺殿中待御史李范言：准刑统应典卖物出，先问房亲，房亲不要问四邻，四邻不要，他人并得交易。若亲邻着价不尽，亦任就高价处交易者今许。敕文止为业主初典卖与人之时立此条约，其有先已典与人为主，后业主就卖者，即未见敕条。窃以现典人已编子籍，至于差税与主不殊，岂可贷卖之时不来询问，望今后应有已经正典物业，其业主欲卖者，先须问现典之人承当，即据余上所值钱数，别写绝产卖断文契，一道粘连元典并业主分文契批印收税，付现典人充为永业，更不须问亲邻。如现典人不要，或虽欲收买，着价来至者，即须尽时批退。”这一奏言得到了批准，从而使宋代不动产优先购买权的法律规定更加完善。

最后，由于宋代立法上注重对典权人的保护，而且也认可了典权人的优先购买权。因而造成在实践中，典权人在出典人回赎时的阻拦刁难，从而以图谋取贫人之产业。对此，《宋代名公书判清明集》载胡石壁判《典主迁延之务》案有淋漓尽致的刻画：“当职观所在豪民，图谋小民产业，设心积虑，皆是如此。当务开之时，则迁延日月，百般推托，或谓寻择契书未得，或谓家长外出未归。乃至民户有词，则又计嘱案司，申展文引，逐限推托，更不出官。展转数月，已入务限矣。遂使典田之宗终无回赎之日。”虽然宋高宗绍兴年间开始允许入务后也可以受理田宅诉讼。但问题是官司虽然受理了，但也难保佃户得胜[5]（P109）除了以推延时日外，典权人还故意在出典土地上大兴土木，进而要求出典人回赎时除支付典价处，还得偿付树木价款，从而以此逼迫农民放弃回赎，最终达到侵吞农民土地的目的。对此，北宋中叶作出了有利于出典人的规定。依《宋会要辑稿》食贷六三载：“天圣人年知坊州扬及上言：‘民马固状典得马延顺田，计钱三千。后栽木三百（？），原契每根赎日理三十钱。臣详显：是有力百姓将此栽木厄寒贫民，占据地土，岂可原典六千，赎田之日却理钱十千？从祖作 ，邀勒贫苦，永不收赎。如不止绝，恐豪猾人户转侵孤弱，竟生词讼。自今后如典地栽木，年满收赎之时，两家商量：要，即交还价值；不要，取便斫伐，业主不得占各。’”这种做法，虽然从公平和效益角度看，并不可取。因为典物上的增值物，出典人收赎时，若不能收割或挪移，那么应当由出典人继受，（毁损它是不的），从而也应给典权人以相应补偿。但是，从现实角度来看，若作如此规定，则很可能使典权人故意在典物上添附，进而高价索赎。因而后世有关典物回赎的立法大多沿袭北宋的做法：规定回赎仅以典价为限。

（三）元朝的典权制度

蒙古贵族入主中原建立元朝之后，由于统治者的原因而使得南宋发展起来的商品经济，基本上被扼杀了。但作为现实财产流转关系的反映的典权不仅在元朝仍有使用，而且也形成了自身的一些特色。

第一，元朝法律对田地典卖规定了严格的法律程序。早在至元七年十一月就有诏曰：“尚书户部照得，即日多有典卖田宅之家，为恐出纳税钱，买主、卖主通行捏合，不肯依例写契，止有借钱为名，却将房屋质押，如此朦胧书写，往往争讼到官，难使归法，为此公议得，除在先以为交易者，不须定夺外，拟自元月十一日为始，凡有典卖田宅，依例令亲邻、牙保人等，立契画字成交。”这一法令要求从至元八年元月始，一切田宅典卖都必须郑重立契。至元八年忽必烈改国号为元，该诏仍沿用。以后元朝对立契程度不断完善，从而形成了包括“告给公据”、“立帐批问”和“投税契凭”为主要的必经法律程序。[6]（P496）

第二，元朝中叶后，江南某些州县对于典卖土地要求同时转移“乌由”这种土地所有权的契券。所谓“乌由”是指“印分两券间，官执其左、户执其右，鬻产则券随之”（《金华黄先生文集》卷三一《李公墓志铭》）。可以认为元朝中叶江南一些州县所使用的“乌由”与现在的不动产登记有着某种渊源关系。因而著者认为中国古代有关不动产登记的至少可以溯至元朝。

第三，元朝在不动产优先购买权问题上的做法与前朝及后世都有所不同。首先，元朝将典主放在亲邻之后。《元典章·户部五·典卖》规定：“… …省府照得，旧例，诸典卖田宅，及已典就卖，先须立限取问有服房亲，次及邻人，次见典主。”其次，增加规定军户同户享有第一顺序的优先购买权。元朝的“军户”分为“正军户”与“贴军户”，即出军户称为正军户，出钱津贴军人费用的为贴军户，两种军户“一同当军”。《通制条格·田令·典卖田产事例》载元朝廷规定：“同户当军”的军户，“破卖田产，许相由问，恐损同户气力”。即军户卖田，“先尽同户有服房亲并正军、贴户，如不愿者，依限批退，然后方问邻人、典主成交”。对此，元代还引起了一些诉讼。④中书书省礼部在处理不顾军户同户的优先购买权的“违例成交”行为时作出判决：“令张著依价收赎。”即认可同户当军者可以行使优先权。这一判决也说明，这种优先权具有物权效力。

四、典的成型（一）：典权入律和典卖之分

（一）明朝的典权制度

较之前代，明代典卖制度的最大特点是把这种权利义务关系规范化和条文化了，这也是明朝对典权制度的一个重要贡献。因而下文将以《明律·户律》中的有关规定作以，从而归纳一下明朝典权制度的特色。

第一，大明律第一次将典卖田宅纳入正式律文，规定了典卖田宅的程序、原则，确定了典卖制度的基本。[6]（P531-533）《大明律·户律·典卖田宅》规定：“凡典卖田宅不税契者，笞五十，仍追田宅价银一半入官。不过割者，一亩至五亩，笞四十，每五亩加一等，罪止杖一百，其田入官。若将已典卖与人田宅朦胧重复典卖者，以所得价计赃，准窃盗论免剌，追价还主，田宅从原典主为业。若重复典卖之人及牙保知情者，与犯人同罪，追价入官，不知者不坐。其所典田宅、园林、碾磨等物，年限已满，业者备价收回取赎，若典主托故不肯放赎者，笞四十。限外递年所得花利，追征还主、依价取赎；其年限虽满，业主无力取赎者，不拘此律。”这是古代法律的正文中第一次对典卖制度所作的最详细的规定，清律也基本上沿袭了这些规定。从《大明律》的上述规定可以看出：一、在明代，典卖田宅以“税契过割”为条件；二、明承唐制，严格禁止重复出典；三、在回赎时规定以典价为限，对典主故意刁难以阻止出典人回赎予以严惩；四、以刑代民，对于重复出典，不肯放赎等行为都用刑法予以规制。

第二，《大明律》在中国上第一次在法律正文中对典和卖作了区分。《户律·田宅门》规定：“盖以田宅质人而取其财曰典，以田宅与人而取其财曰卖，典可赎也，而卖不可赎也。”自此典与卖在立法上得以分离而成为了一种独立的制度。但必须注意的是虽然在明代典与卖在立法上已有了区分，但典与质的区分却仍不明了。上述规定中以质释典，即是明证。

第三，在典卖关系上开始考虑保护出典人的利益。比如在典权存续期限上默示民间的做法。《明律·户律·田宅》规定：典卖田宅“如契未载绝卖字样或注定年限回赎者，并听回赎；若卖主无力回赎，许凭中公估价找贴一次，另立绝卖契纸；若买主不愿找贴，听其别卖归还原价……”依此规定，典卖可以不约定回赎期限，一直到出典人宣布无力回赎而愿意绝卖之时，还允许出典人按田宅实价找贴一次。如果典权人不愿购买，出典人还可将典物转卖他人，再偿还原典价款。除《大明律》明确规定典卖可以不规定期限之外，民间俗语还有“一典千年活”，“典在千年”的说法，这更证明在明代典权存续期间的不确定性。这种不确定性从立法本意上讲可以认为是对出典人所有权的一种保护。它反映了中国古代农民守业的一种愿望。这种愿望由于明代当政者的出身而被《大明律》所认可而上升为了法律。但是这种不确定典期的做法，不仅模糊了典与卖的区分，而且不利于产权的明晰，徒生诉争。

第四，自两宋起，由于商品的发展和广大被压迫者的抗争，传统的人身奴役有所削弱。至明代，法律明文规定了典卖的标的物只能是物而不能是人。《婚姻·典雇妻女》规定：“凡将妻妾受财，典雇与人为妻妾者，杖八十，典雇女者，杖六十，妇女不坐。”后来，《大清律例》承袭了这一规定。但在现实中，典卖妻女之习惯却仍在民间存在。[8](P862，P1032)

（二）清朝的典权制度

清承明制。一方面，清代民法继承了唐宋以来，尤其是明代的民法传统；另一方面由于的进步，以及司法实践经验的积累，清代民法也有了一些新的发展，而且被深深地打上了的烙印。[2]（P20）就典权制度而言，清代有关典卖的法律规定也是很有特色的。

第一，从法律渊源来看，清代有关典权的法律呈现出以制定法为主，各种民法渊源相互配合的格局。在制定法方面，有关典权的规定主要体现在《大清律例》、《户部则例》之中，另外一些地规也有关于典权的规定，比如福建的《典卖契式》。除制定法之外，清朝还认可不与国家制定法相矛盾的各地的典卖习惯。此外，传统的礼与儒家学说，也常常被用来解决典卖之争。这种以制定法为主干，各种民法渊源相互配合的民法体系，基本上满足了调整较为复杂的典卖关系的需要。

第二，进一步对典与卖作了区分。清律首先继承了明律关于典与卖以“能否回赎”为区分标准的观点，在《大清律例》中规定：“以价易出，约限回赎者，曰典。”更为重要的是乾隆十八年清代立法者又定例，对典契与卖契之内容作了特别区分，从而进一步明确了典与卖的界限。《大清律例》规定：“嗣后民间置买产业，如系典契，务于契内注明‘回赎’字样；如系卖契，亦于契内注明‘绝卖’、‘永不回赎’字样”。由此可见在乾隆十八年以前，典与卖在契约上的不同表现，至多是一种民间习惯，而此后这种习惯便具有了制定法的性质了。那么这一规定的目的又何在？这是因为清代对典与卖有不同的税收规定。清代原来规定典是不用纳税的。《大清律例》规定：“活契典当田房，一概免其纳税。其一切卖契无论是否杜绝，俱令纳税。”后来清朝当政者改变了典不纳税的做法，即对典亦征税。但实行买、典、抵三级税制。买进价银一两纳税六分，典进价银一两纳税三分，抵押物款则纳税更低。这种在税收上对典、卖的不同处理，必定要求在契约上对典、卖作出严格的区分。当然，后来由于民间交易图谋节省税款，从而弄虚作假，以买作典，以典作抵，从而使清政府被迫将典税率也改为六分。但无论无何，在立法上对典、卖所作出的严格区分则已成为显然。

第三，清代中后期的法律改变了中国历史上典权无限期的落后做法，对典权期限作出了明确规定。清代前期仍然沿袭明律的规定，对典权之期限并未作出明确规定。在立法上反映于《大清律·户律·田宅》的规定之中；在民间则体现于“一卖百休”、“一典九尽”的习俗之中。但到嘉庆六年，通过户部则例对之作出了重大修改。《户部则例·田赋·置产投税部》规定：“活契典当年限不得超过十年，违者治罪”。“民人典当田宅，契载年份，统以十年为率，限满听赎，如原业主力不能赎，听典主投税过割执业。倘于典契内多载年份，一经发觉，追缴税银，照例治罪。”《户部覆议》中又规定：“典限以三、五年至十年为准，契约二、三十年，四、五十年以上者，须于三年内呈明改典作卖。”这种对典期作出明文限定的做法，不仅有利于商品的周转，有利于典权关系的稳定，同时，也从立法上对典与卖作了进一步的区分。

第四，在出典人到期无力回赎时的处理上更加公允。宋律规定，出典人到期无力回赎，典权人依法取得典物的所有权。而清朝，为了维护出典人的利益，防止在土地兼并加剧的形势下，小农大量破产，以致社会稳定，从而在《大清律例》中规定：回赎期届至，出典人备价回赎，典权人不得“托故不肯放赎”，违者“笞四十”，并将“限外递年所得花利，追征给主，依价取赎。”这与明律的规定相仿。若典期届满，出典人无力备价回赎，则可以委托中人将典物卖与典权人，改典契为卖契，并可将典物的实际价值与典价的差价找回，即所谓“找贴”、“找价”，找贴采取公告的形式进行。典权人不愿找贴，听任出典人别售，归还原典价。这是前朝的法律所没有的。很显然。这一规定，有利于保护出典人的利益，在一定程度上体现了法律的公平、合理性。为使找贴有章可循，《大清律例》还特地对找贴的有关作了明文规定。

所以，从清朝的有关规定中，可以大体发现，从活卖到绝卖的三个阶段：即活卖、找贴、卖断。由此也必然会形成三种契书，即活卖契书，找贴契书和卖断契书。这种细致的规定是前世所无的，它体现了清代民法细致化的一个倾向。

第五，由于清朝是一个以满州贵族为主体的封建王朝，因而在有关典权的法律制度中必定会体现出保护旗人的旗地旗房的特点。例如，乾隆十九年定例，重申禁止民人典买旗地。乾隆二十八年又定例，禁止旗下家奴人等典买旗地。乾隆三十四年再定例，禁止盛京民人典买旗地，并对已经发生的旗民交产状况进行清查。对于旗房的典卖之禁止规定类似于旗地。但是屡屡的禁止，说明清朝对禁止典卖旗地、旗房的法律在现实中并未能得以很好的遵守，以至于咸丰二年，户部在奏折中提出：“私相授受若仍照旧例禁止，殊属有名无实。准互相买卖，照例税契升科。”随即《旗地买卖章程》颁布，从此，“旗民交产”逐渐合法化。这说明旗民之间的经济往来是一种客观的需要，不可能为任何主观意志和严格的禁令所能杜绝。

第六，作为一个少数民族的政权，清朝的立法还注意保护其他少数民族的所有权。这一点在典权制度中也有体现。比如，《户部则例》规定：“土默特蒙古地亩不准典买，如有民人私行置买者，卖主买主俱从重治罪，地亩入官。”此外，道光元年，为防止汉民典买夷地，造成汉夷冲突，还特地颁布谕旨，对此严行查禁。另外广西省庆远等府属土司庄田亩，也禁止私行典卖。

注释:

①也有学者认为典字最初使用于“三坟五典”，但这里的典并无任何典卖、典质等交换或担保的意味，而仅仅是指“经”、“常”、“法”。参见李婉丽文：《典权制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第1卷第384—388页。

②具体的参见：孔庆明等著：《中国民法史》，吉林人民出版社1996年版，第24页。

③学界通说认典权之性质为用益物权，也有学者认为典权是担保物权，还有认为是特种物权。参见梁慧星、陈华彬著：《物权法》法律出版社2003年版，第295，296页。本文采折衷说，本文仅从角度加以，有关其他方面的论证参见李开国著：《物权法论》，西南政法大学民商法硕士研究生内部教材用书。

④有关具体的案件介绍，参见孔庆明等著：《中国民法史》，吉林人民出版社1996年版，第478页。

:

[1]刘凯湘.权利的期盼[M].北京:法律出版社，2003.

[2]张晋藩..清代民法综论[M].北京:中国政法大学出版社，1998.

[3]梁慧星、陈华彬.物权法[M]. 北京:法律出版社，2003.

[4]谢在全.民法物权论[M].北京:中国政法大学出版社，1999.

[5]李志敏.中国古代民法[M].北京:法律出版社，1988.

[6]孔庆明、胡留元、孙季平.中国民法史[M]. 吉林:吉林人民出版社，1996.

[7] 史尚宽.物权法论[M].北京:中国政法大学出版社，2000.

[8] 民商事习惯调查报告录(下册)[R].北京:中国政法大学出版社，2000.

[9] 张生.中国近代民法法典化研究:1901至1949[M] .北京:中国政法大学出版社，2004.

On the Traits of the Right of impawn in China

典权制度论文范文第14篇

【关键词】人格权 民法典民法 独立成编

人格权法是确认并保护公民和法人人格权的民事法律规范的总称，它是我国民法的重要组成部分。人格权制度对强化人类对自身的关怀，维护人的价值和尊严发挥着重要的作用。时值我国民法典制定之际，加强对人格权制度的关注和研究，不仅有利于其自身的完善，对民法典的科学性和完备性也有重大意义。

人格权制度在各主要国家民法典和民法通则中的地位及成因

人格权制度的地位。自罗马法以来，大陆法系国家的民法无论是采用“法学阶梯”模式编篡，还是采用“学说汇编”模式制定，其中对物权、债权等制度的规定都比较完备，皆能独立成编，而关于人格权的规定既粗糙又凌乱。19世纪之前的《法国民法典》根本没有关于人格权的规定。后来出于对人格利益保护的需要，19世纪法院开始通过对民法典的第一千三百八十条的解释来保护人的一些具体的人格权，《德国民法典》因受当时法学思潮的影响，尽管也对人格权作出了一些特殊规定，但是也未承认一般人格权。二战后，受纳粹侵害之苦的德国人开始意识到对人格保护的重要性。德国法院顺应这一潮流，通过一系列判例，根据其基本法第一条、第二条确立了一般人格权制度。世界上首次以法典形式确认一般人格权制度的是《瑞士民法典》。它专设“人格权”一章，从而成为第一部专设人格权的法典。①

我国20世纪80年代中期颁布的民法通则以专门章节“民事权利”规定了人身权（其中大部分内容是关于人格权的规定），在“公民”、“法人”中对人身权进行确认，并且在“民事责任”一章中重点规定了各种侵害人身权的侵权行为的民事责任。这种立法体例，将人身权与物权、债权等并列，也算得上是民事立法上的一大创举。但是，我国的民法通则没有规定一般人格权，在审判实践中，如果遇到侵犯人格利益的行为，而此类行为又不属于民法通则所规定的各项具体人格权，则往往会影响到当事人人格利益的有效保护。因此，无论是从立法技术层面，还是从更有效的保护当事人角度，都有必要在民法上建立一般人格权制度。

人格权居于当前地位的成因。由上可见，人格权引入民法，经历了漫长和艰难的历程，只是在近现代，一些国家通过判例或者民法典的增补，才使其地位得以提高。

从人与自然的关系角度来看。人类历史发展是一个不断利用自然，向自然索取物质财富，谋求物质利益的过程。物质世界是人类赖以生存和发展的基础，这种观念深入人心。人们重视与物质利益密切相关的物权、债权、继承权等，并以法律甚至法典的形式加以确认和保护。而人身权利较之财产性质的权利，在社会公众的意识里，基本是属于第二位的。随着科学技术的进步，物质需要的日益满足，人类生活关系趋于复杂，人对自身价值和尊严日益关注，对于人格权的保护，才显示出比之以往的迫切性。

从民法与商品经济的联系来看。民法传统所彰显的是其赖以滋长的商品经济制度以及商品经济意识。它假设人是“经济人”，以经济规律为活动原则，以追求和实现最大物质利益为活动目标。“物”成为中心，人的关系表现为对物的依赖关系。而实际上，在商品经济尤其是市场经济条件下，人不仅存在物质利益关系，更重要的是，人的物质利益的实现最终是为了人自身价值的实现。从古至今的民法理论，把人格独立的最主要目的定为对于财产的独占和支配，使得人格只能附庸在财产法上不断地提升，人格权变相为实现财产权的工具。但是，随着人们权利观念的不断更新，人格权地位的提升并不意味着对财产权历史地位的否定，恰恰相反，历史表明，从财产权中孕育着蜕变，乃是人格权走向独立的必有阶段。②中国的传统文化中未能孕育出完整人格权的观念，有其特殊的原因。首先，宗法制的家庭本位及家国一体抹杀了作为民事主体之个人的合理存在。中国早期国家是由战争中氏族族长势力扩大演变成的，其结果是出现了一种氏族与国家的混合体，一种既新且旧、虽旧而新的奇特的国家制度。③在这种早熟的制度中，社会以国家和氏族为本位，国家和家族是同构的，国家不过是家族的放大，④一切以国家利益和社会秩序的稳定为最高价值追求，个体在群体中是渺小的、微不足道的，群体是目标，是最高存在。这种价值观的无限扩散，以致渗透到包括纯私人事务在内的一切领域。重视群体价值而忽视贬低个人价值导致个体被淹没在群体之中，从而消解了个人价值。

其次，我国的民法现状限制了人格权制度的发展空间。我国民法沿袭德国民法传统，而德国民法体系过多强调了财产关系在私法中的中心地位，人身关系成为了财产关系的附属品，从而导致后世人们常常把民法理解为单纯的调整财产关系之法，而人身关系被限定为“调整与财产关系有关的人身关系”，由此导致了人法地位的降低。

人格权法在民法典中应独立成编

在中国，尽管民法通则上对人身权做出开创性规定，但是人格权制度仍缺乏系统性和科学性。目前，我国民法典的制定已进入实际操作阶段。民法典的编纂，在一定程度上标志着一种革命。人格权的独立及其与物权、债权并立将是这场“革命”的显著标志之一。

人身权和财产权是民法中的两类基本权利。其他的民事权利或者包含在这两类权利之中，或者是此类权利的延伸，或者由这两类权利融合而成（如知识产权、继承权）。以人格权为主的人身权是民事权利体系中两大支柱之一，它有其独立存在的价值。因为，一方面，人格权作为民事主体所固有的必备的权利，其行使无需他人协助，无需协商；另一方面，作为公民和法人所享有的实现并维护其人格利益的最重要的民事权利，它是人的最基本的权利，理应受到法律最普遍最至高无上的保护。人格权的重要性，决定了将人格权法作为一门相对独立的法律加以研究的必要性。

人格权法与主体（人格）制度和侵权行为法既有联系又有区别。有人主张，人格权问题在主体制度和侵权行为制度中加以规定即可，不必作为一个独立的制度。笔者认为不然。

首先，必须承认人格权法与人格制度密切联系。人格权维护民事主体的独立人格权利。但是，人格权毕竟与独立人格的概念是不同的。人格是人格权享有的基础，它强调的是平等和作为民事主体的能力。具有人格并不意味着主体已享有实际权益。而受到侵犯的是人格利益，也就是人格权利，而不是抽象的人格。法律要保护的是与主体资格相分离的各种具体的人格权利。这些权利并非单纯的主体制度所能概括。

其次，人格权法不能为侵权行为法所完全包括。由于我国法律当前没有一般人格权制度的规定，许多情况下，人格利益受到侵犯，只能暂时通过类推，适用侵权行为法的相关规定。侵权行为法虽然可以对人格权提供充分的保护，但它只是对权利受损后的一种救济方式，而要切实保护一种权利，必须首先要在法律上确定此种权利，这只能由人格权法来完成。否则依靠法官根据侵权行为的规定来对人格利益做自由裁量，人格利益必将难以得到稳定的、周密的保护。无论是一般人格权还是具体人格权都具有丰富和复杂的权利内容，这些内容是不能通过侵权行为法加以确认的，而必须在人格权法中具体规定。

再次，对人格权的保护涉及到各种法律，而不仅仅限于侵权行为制度。这就需要单独设立人格权制度，对其涉及的问题有专门做出规定。

人格权独立有利于个人价值的提高。法律是由人创造的，法律同样也创造了人。通过将人格权制度独立化，提升其在民法中的地位，使得自然人的人格利益可以得到更有效的保护，人的价值才能得到真正的实现。同时由于确认个人的价值，也能促进个人自主性人格的释放，实现个人必要的自由，从而使人全面发展。人格权法应当成为与其他法律相平行的一门民事法律。只有这样，才能充分地展示其内涵和真正价值，充分发挥人格权法的作用。

人格权的地位应高于财产权

人格权制度在民法典中应独立成编，但这还不足以显示其地位。人格权制度还应规定在财产制度之前，以示强调。

人格权高于财产权的体系设计有其理论渊源可循。⑤法学阶梯体系又称盖尤斯体系，在这一体系中，将“关于人的法律”排在了第一卷，居于物法之前。它不仅确立了权利主体的法律地位。而且指出了主体权利能力的构成，认为主体的自由是第一性的。在盖尤斯的《法学阶梯》中，作为权利主体的人的法律制度是最重要的，体现了古罗马法对人类的终极关怀。这种编制体系，对19世纪之后的法国民法典和德国民法典的结构都影响深远。我国民法一直受德国民法典影响较大，只不过德国民法典的潘得克吞体系将法学阶梯体系中的人法分解成了总则和亲属法两部分。我们制定民法典，应改正德国民法典的这种体系安排上的失误。

民法本质上是人法。权利都是人的权利，财产制度只是人实现权利的舞台。在任何一种意义上，人都是观念、行为和制度的主体。现代法乃是以人为中心，由人出发而铺设的。人格的独立、自由、平等和尊严，应当成为社会的终极关怀。民法本质上是以“人”为核心，民法也正是以这一核心为基点加以展开，形成自己的体系。例如，允许民法主体理性地追求自己最大化的利益，全面实现自己的权利；又通过大量的授权性规范使民事主体在实践中可以自由行使权利。权利如何行使完全取决民法中的“人”， “人”成为民法设计和运用的核心。民法中的其他制度都应围绕这一核心而加以安排。财产权的维护最终也是对人的尊严最基本的维护。可见，财产权的背后还有更高的价值定位，即人格利益的保护。因此，在民事权利体系中，人格权应处于核心，在民事权利体系中应该居于首位。

哲学界兴起崇尚以人为本的思潮。⑥一是主体理论的提出，其宗旨是弘扬主体性原则。该原则强调人的主体地位对于改造世界的积极意义。主体论并不否定客体性原则，但人是中心，物是围绕于人并为之服务的。需要强调的是，主体论并不是主观论。作为主体的人首先是客观实在的，这与历史唯物主义的基本观点并不矛盾。二是人文精神的兴起以及人权理论的勃兴。所谓人文精神，就是强调人的自我关怀精神，是对不以人为目的的各种物质活动的对抗。而人权理论的勃兴，是人文精神的集中体现。它强调人是目的，而不是手段，表现为对人的价值、尊严的追求和关切。它与人文精神共同促进着民法中人法地位的提升。三是市民社会理论的兴起。市民社会是国家权力与个人权利的缓冲地带。民法的内容鲜明地体现着市民社会的基本价值理念。人格关系必须首先是市民社会的主体资格，市民社会要求人们培育自身的主体自我意识，养成追求自由与平等的品性，而表现在民法上就是提高人格权的地位，将人身权利置于财产权利之上，财产权利的实现只是为了更好的实现人自身的价值。

总之，无论是追根求源，或是从民法自身的特性上来看，还是从哲学上取得的理论成就来看，都应该更加崇尚人格权，把财产关系放置于民法的中心地位；把物置于人之上 ，抹煞了人的中心地位，是一种不注重人权的理论。

人格权制度在我国民法典中的具体设计

通过上文的阐述，我们对这一问题可以形成以下认识：人格权法应独立成编，并且在民法典中位于民事权利体系的第一位。鉴于人格权法涉及的条文较少，可以考虑不分章节，但其内容应至少包括四个部分：第一部分，要对人格权的涵义作出界定，同时避免无限扩大其外延。第二部分为人格权的权利主体制度。明确有关自然人、法人和非法人团体（第三民事主体）也享有与其特质相符合的人格权，同时规定各权利主体人格的开始和终止等。第三部分为人格权制度，包括一般人格权制度和具体人格权制度。关于一般人格权制度，可以通过抽象的原则性规定体现出人格独立、平等、自由和尊严等内容。关于具体人格权制度，可以考虑那些已经经过立法和司法实践检验，成熟化和类型化的具体人格权制度。包括生命权、身体权、健康权、权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权；以及人格权的延伸性权利，包括环境权、休息权、安宁权等。这样设计的用意在于，一方面将人格权法定化，从而维护法的安定性；另一方面，又通过一般人格权制度的弹性，来柔化法典的刚性，从而充分保护主体的人格利益，实现法律之公平正义。第四部分为责任制度，主要是对人格权的保护，规定侵犯人格权应承担的各种责任，包括民事的、行政的以及刑事责任。值得注意的是，由于关于精神损害的相关规定，侵权责任法里已经有相关规定，所以此处只需简单提及即可，以免影响到民法典的体系。在关于人格问题的研究上，马克思曾指出： “‘人格’的本质不是人的胡子、血液、抽象的肉体的本质，而是人的社会特质”。⑦在这里，对于人格权概念的理解，马克思强调的是它的实践价值和社会属性。人应该是社会意义上的人，而社会意义上的人才是人类社会的最高价值。人的生存发展需要物质财富，同时人又是物质财富的创造者。创造财富的动力正是来源于人的主观能动性。因此，人在社会中起到的是一种核心作用。人格权法正是以法律的形式将人的这种作用确定下来并加以保护，体现的也正是一种人文精神。所以，人格权的独立以及其在民事权利体系中高于财产权的地位的确立，不仅有利于人的全面发展及对人的保护，更有利于整个社会的稳定快速发展，是顺应民法发展潮流的。

（作者单位：郑州大学）

注释

①叶金强：“一般人格权制度初论”，《南京大学法律评论》，1999年，第182~188页。

②姚辉：“论一般人格权”，《法学家》，1995年第5期，第8~16页。

③ 梁治平:《法辩》，贵阳：贵州人民出版社，1992年，第30页。

④张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社，1991年，第97页。

典权制度论文范文第15篇

[关键字] 物权行为、债权行为、处分行为、负担行为

一、简述

物权行为为德国法上之重大理论，虽学者对这一概念的存在必要性意见不一，但其业已被采为德国民法体系中的一基本概念，作为其重要组成部分的独立性和无因性理论，也已被立法所肯定，而成为德国民法典之基础。[1]在我国，随着民法典制定进程的加快，对是否采取物权行为理论，产生了相当的争论，虽立法及实务上有否认物权行为理论的倾向，然科学之讨论，理应不能应此而止步，对物权行为理论本身的讨论，应有更深入之必要。

是否肯定物权行为理论，其理论和实践价值均为重大。在理论上，作为法律行为概念的下位概念，物权行为使得原来非常依赖于债权契约原理的法律行为理论，在内容上变得精致和丰富，使得其作为民法总则编中的地位名副其实，得到债权行为和物权行为的有力和对称的支持，意义更加重大和深化。若不承认物权行为，则法律行为之作用将仅仅发挥在债权法上，盖在继承和亲属法上，多为法定规范，意思自治之表现，甚为少见，故也无抽象成一般原则之价值。另外，如一些物权变动为直接目的的法律行为，如抵押权、地役权、基地使用权的设定、所有权的抛弃等问题，用债权行为也不易解释。在实践上，若否认物权行为存在之必要，则债权行为理所当然地应担负起物权行为的作用，盖物权变动乃债权合意之当然结果，债权行为之外并不存在（或并不需要）一个物权行为来达到物权变动之目的。比如在典型的一个买卖行为中，采两种不同的意见，就会产生相当大的效果上的差别，这是显而易见的；而承认物权行为，则肯定债权行为与物权行为在其作用上的不同：债权乃仅以使债务人负担履行一定行为之义务（如履行作成物权合意并交付或登记以达到物权变动），并不当然直接的使物权发生产生、移转、消灭之效果；而若要使物权发生变动，则需另外履行物权行为。

物权行为理论的存在是否必要，非一言可以辩之。考察两种对立观念之形成与各持之理由，综合考虑结立法政策、法律适用、法学体系的构建等诸方面之因素，权衡利益得失，始能作出较为合理的判断。下面对德国与法国民法上不同制度产生的背景，作简单的介绍。

德国法上形成物权行为概念的过程，论文多有涉及，在此不赘。这里要提及的，是当时的一些历史背景。

德国的罗马法复兴始自15世纪，其起步较欧洲各国为晚，但在对罗马法的接受上却较其他国家更为彻底。17世纪至18世纪启蒙时期，德国的罗马法学者成功地将自然法学思想融于私法研究，形成了德国罗马法复兴中的理性法或自然法理论。18世纪以后，德国对罗马法的研究和继受进入了极盛时期，出现了所谓“潘德克顿中兴运动”，其过程延续整个19世纪，将欧洲的罗马法复兴推向第三次高潮。[2]萨维尼作为历史法学的始祖，于1814年发表《论立法及法律学的现代使命》，反对蒂鲍特关于依自然法理念编篡全国统一市民法典的提案。萨维尼认为，法不是可以依照立法者的意思任意创制的东西，而是在一定程度的文化发达基础上由作为民族法文化代表者的法律家发展起来的。萨维尼的主张，应该说与当时的历史背景有密切的联系。在维也纳体制下所制定成的法典，无疑会与市民阶级的愿望相反，而成为旧秩序的反映。但到了19世纪中期，承认实定法的相对性、可变性的所谓历史主义已经过时，以制定法为第一位的、排他的法源的思考方式已经形成。而历史法学也相应发展成了潘德克顿法学。同时，原来的制定法典的政治上的顾虑以不复存在。三月革命后自由主义的发展，使德国的统一要求已不可能造成政治上的危险，并且要求跻身于列强的权力国家观点，成为推进德意志政治统一和同意法典编篡计划的动力。法典编篡的志向背后，国家意识的高涨，刺激了潘德克顿法学的制定法至上主义。[3]可以看到，不论是萨维尼，还是其后继者普希达、温特夏德等学者，都基于当时自由经济发展的要求，排除伦理观点的影响，这需要对概念进行抽象，另一方面，罗马法源也难以完全的直接适用于当时的社会实际，需要间接地依据罗马法的规则，由此发展出了一套精致的使用法律的技术。这些规则是相当具有技术性的，因此也是相当抽象的，即使其中蕴涵有利益的衡量，但这种衡量过程往往掩埋于规则之下。

如上所简述的一些要点，可以看出物权行为理论产生的某种征兆。应该说，在整个19世纪，法典主义法学派对与法律行为理论始终给予了广泛而长期的关注，对于法律行为的构成要件、基本分类、有效条件和私法自治原则进行了大量的研究，这为建立高度抽象的法律行为理论体系提供了思想基础。[4]一方面，私的自治的逻辑成为市民社会的普遍逻辑；另一方面经济基础对法律意思起着决定作用。而罗马法的继受与研究、理论的运用与实践对技术化的要求、法典至上主义的逐渐蔓延，以及德国人对抽象思维的偏好，都起到了推波助澜的作用。在这种情况下，物权行为的产生似乎可以说是必然的。

同为具有世界意义的法国民法典，为何却没有产生物权行为的概念？在此，考察一下历史原因，有助于理解这一问题。