并购法律论文范文

并购法律论文范文第1篇

在全世界范围内，公司并购逐渐或已经成为现资的一种主流形式，而这一复杂的市场运做行为必须置于健全的法律控制之下，才可充分发挥其积极效果。中国目前的并购已有了长足的发展，但是相关的法律法规仍不完善、不系统，甚至有些规定本身也存在许多问题和缺陷，本文在一一指出这些问题和缺陷之后，提出了自己关于健全公司并购法律制度的一些建议，希望对我国公司并购的规范发展能有所裨益。

关键字：

公司兼并，公司收购，公司并购

中图分类号：文献标识码：文章编号：

公司并购指的是公司的兼并与收购（merger&acquisition简写为M&A或takeoversandmerger简写为T&M）的总称．

公司的兼并与收购常被连在一起使用，但二者实际并非同一概念，其各自的内涵、外延及其规范法律也大有不同。

公司兼并（mergerofcompany）是指经由转移公司所有权的形式，一个或多个公司的全部资产与责任都转移为另一公司所有，作为结果，其资产与责任都予以转让的公司不需经过清算而不复存在，而接受该公司全部资产与责任的另一公司仍然完全以该另一公司名义继续运行，这在传统的公司法关于公司合并的理论中被称为吸收合并。①

而公司收购（acquisitionortakeover）则是指一个公司经由收买另一公司的股票或股份等方式，取得该另一公司的控制权或管理权。该另一公司仍然存续而不必消灭。②

显而易见，公司兼并与收购并不完全是一回事，不可同日而语，更不可混淆、混用。当然，兼并与收购也经常在许多情况下被并用，例如英国反映收购与兼并规范的伦敦守则等，为求实际，但又想准确地把握并表示兼并与收购毕竟不同，本文在总体上采用了兼并与收购的简称“并购”一词，但在需要对之加以区分的时候，则具体分别使用“收购”与“兼并”的概念来加以论述。

公司并购作为市场经济条件下一种优胜劣汰的机制，具有调节生产，优化资源配置，增强公司实力与竞争力、推动经济和技术发展的巨大积极作用。但同时公司并购也可能因加速推动经济的集中从而形成垄断，损害社会公共利益、经济民主，甚至影响社会稳定。为有效防止公司并购可能产生的负面影响并尽可能减少公司并购中不规范现象的产生，各国无不通过一系列的立法来加以调整，我国也不例外。

我国现今意义上的公司并购产生于计划经济时代向市场经济时代转变的交替时期，其一产生，便蓬勃兴起，在几年或十几年的时间内，有了长足的发展。但是，由于其产生于特定的历史交替时期，特定是体制转换都还在进行中，与公司并购有关的思想准备、概念转换都还不充分，尤其是许多相关的法律规定不完善或缺省，这就使公司并购这一原本就应置于一定的严格规则之下进行运做的行为处于无序状态。其结果是，一方面，并购活动在如火如荼地进行着，而另一方面，由于缺乏完善的法律规范的规制，并购各方在并购中有意无意的作出许多有损社会、国家、集体和相关第三人利益的违规行为。中国的公司并购在闯出了一条具有中国特色的道路的同时，存在着许多的问题。

中国目前的并购，不是完全无法可依，而是部分有法可依。但在这可依的部分里，又因法律法规零散、不系统，加之规定有些本身也存在许多问题和缺陷，这主要集中在：

1、法律规范之间缺乏一致性，甚至相互冲突

在并购问题上，我国并没有一部统一的法令，而是令出各门，加上多年以来的主体立法的积习，即对不同性质的企业，不同所有制的企业，不同形式的企业分别作出不同的规定，以至许多规定之间不时回有冲突。例如：有关集体企业兼并是否要经过或如何经过批准这一问题上，有关的规定就大不一样。1989年2月19日国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局联合发出的、“关于企业兼并的暂行办法”第三条规定：“集体所有制企业被兼并，由职工代表大会讨论通过，报政府主管部门备案。”这里的集体所有制企业是个泛义的概念，即应指任何形式的集体所有制企业。而1990年6月3日公布的中华人民共和国乡村集体所有制企业条例第15条规定：“企业分立、合并等须经原批准该企业设立的机关核准，向当地共商行政管理机关和税务机关办理变更或注销登记，并通知开户银行。”1991年9月9日公布的中华人民共和国城镇集体所有制企业条例第15条规定：“集体企业的分立、合并、停产、迁移或者主要登记事项的变更，必须符合国家的有关规定，由企业提出申请，报经原审批部门批准，依法向原登记机关办理变更登记。”

上述两条规定虽然把集体所有制企业具体分为乡村与城镇两类，但仍属于集体所有制企业的范围。而“备案”、“核准”、“批准”的要求却显然是相冲突的。

规定本身就是制定一种行为准则和标准，而这种准则与标准对一特定行为应该是统一的，一致的，否则就会导致无法操作或者在操作上造成混乱，同时也会为一些违规行为的法律规避创造便利。

2、配套法律规范不及时，存在法律空白

在并购规定当中，不时会有这样的规定：“有关┉┉的实施，由┉┉另行规定。”例如，1992年7月27日，国家国有资产管理局和国家体改委联合下发的《股份制试点企业国有资产管理暂行规定》中第19条规定：“将国有资产折股出售给外商，其办法有国家另行规定。”然而这种“另行规定”迄今未见出台，从而出现了不仅是国有资产折股出售给外伤，而且外资如何收购国内企业这一整个方面，都是法律真空，无法可依的现象。

另外，《中国人民共和国公司法》第131条规定：“股票溢价发行的具体管理办法由国务院另行规定。”第148条规定：“国家授权投资机构可以依法转让其持有的股份，也可购买其他股东持有的股份，转让或购买股份的审批权限、管理办法，有法律、行政法规另行规定。”

还有，1993年4月22日《股票发行与交易管理暂行条例》第36条规定：“国家拥有的股份的转让必须经国家有关部门批准，具体办法另行规定。”

上述这些“另行规定”也都是至今未见，实际无规定。

3、法律规范缺乏系统性，存在法律漏洞

并购中有些基本问题，我国至今未有规定。例如收购中对与股票有关的特别权如期权、认股证等，就没有作出任何规定，而实际上，在不少上市公司的股票已出现有这些权利。

同时，对于上市公司的部分股票收购问题，在我国是允许还是不允许？如果允许，条件是什么？应如何操作？要不要取得批准？等等，也没有规定。

还有，并购中出现的争议的管辖问题，谁来管辖？是法院还是行政机关如证监会？还是可以仲裁？还是必须先经过行政机关调处，不服再进入司法程序？这些问题，到现在也没有解决。出现了并购争议，不知该向谁申请处理，有的法院或政府机关受理了争议，却又找不出相应的法律根据。而这事实上就为许多违规行为的滋生提供了温床。

4法律规范缺少可操作性，一些规范不切实际

例如《股票发行与交易管理暂行条例》第48条规定：“发起人以外的任何法人直接或间接持有一个上市公司发行在外的普通股达到百分之三十时，应当自该事实发生之日起四十五个工作日内，向该公司所有股票持有人发出收购要约”，也就是强制要约，无论该持有人愿意与否。

我国立法者设立强制要约规则的初衷是好的，其所依据的伦理基础是，如果公司的控制权易手，原有股东就应有同等的机会来将其持有的以新的控制者所能出到的最高价出售给新的控制者。这样，一可满足股东转移风险的要求，同时也是同股同权的具体表现。

但是，目前在我国基本上是不可能实现的。原因有二：

其一，该强制要约的法定前提条件本身就极少可能被满足。因为，目前上市公司的股票的取得一般有两种方式，一是先有发起人认购，这种认购，依规定不得少于总额的35％，实际上往往达到了60％－70％，其中大部分还是国家股或国有法人股，而国家股和国有法人股是非流通股，不能在证券交易所买卖。二是向社会公众发行，这部分依法规定不得少于总额的25％，实际上一般是30％——40％，这部分股票可在证券交易所买卖，被称为流通股。如果将发起人排除在外，一个非发起人的法人想要持股30％，就可能得从零股开始，而其从市场上的购股范围又只能限定在流通股部分，那就意味着他可能必须将流通股全部或大部分购买过来才可以达到30％，而这几乎是不可能的；

如果一个非发起人的法人通过协议转让的方式，从发起人那里取得30％以上的股票，这是可能的，从而得要强制要约，但是，过往的案例告诉我们，因为其所取得的是非流通股，依法可取得证监会的豁免而无须强制要约，。

于是，无论怎样，强制要约都不会发生了

其二，纵然发生了强制要约，那么收购也几乎是不可能成功的。因为，一个成功的收购，必须是要取得目标公司的50％以上的股份。而从上我们知道，一个上司公司的一半以上的股份往往是非流通股，那么即便是这一半以上的股份持有人想要出售其所持有的股票，也没有资格去承诺出售。这样，要约人就很难得到50％以上的承诺，失败从一开始就可能是注定了的。

我国的强制要约的规定是向英国借鉴而来的，但是立法者似乎没有注意到这样一个事实，即在英国是不存在流通股与非流通股之分的，无一例外的都是流通股。③

上述我国公司并购法律规范领域内的诸多问题与缺陷，历来是阻碍我国公司并购市场的健康发展的一个顽疾，如何医治这些顽疾、建立健全我国关于公司并购的法律规范、从而推动我国公司并购市场的进一步规范和有序发展？对此，笔者结合我国民商法理论与司法实践，提出如下一些自己的建议：

1制定一部统一的《公司并购法》。

并购活动涉及的内容非常多，面也非常广。而目前对于公司并购法律控制的条块分割现状，不可避免并已经造成了一定程度上的适用法律的混乱或无所适从。因此，笔者建议，可借鉴《担保法》的先例，通过全国人大及其常委会进行专门立法，制定一《公司并购法》对公司并购活动进行调整，其法律性质应为基本法，与公司法同为商法的一个分支，类似于《担保法》之于《民法通则》。

2设立一专门的公司并购行政管理机构。

市场经济条件下的并购活动，不可避免地会涉及到国家利益，社会公共利益。为使这些利益得到保护，国家与政府大多也通过一定的形式和专门的机构，对并购进行必要的干预和控制。

我国现已有一些机构在负责、处理并购方面的事务。例如涉及国有资产转让的，由国有资产管理局负责审批；涉及外商投资股权转让的，由各级政府中的外经委或外资办等审批；设计股份制企业中股份转让的，由省级政府中的体改委、国资局、经贸委等审批；涉及上市公司股票收购的，由国家证监会负责等。但这种现状把并购活动划分为条条块块，又由不同的多个机构负责处理，而不同的机构对于法规政策的理解与掌握也各有不同，以至于令出多门，这样难免造成混乱。

如果设立一专门机构，专门负责处理与并购事务有关的工作，就可尽可能减少这种混乱发生的可能性，同时也有利于并购活动的简单化、程式化，提高并购效率。

3明确并完善并购争议解决机制。

随着公司并购现象的蓬勃兴起，也出现了越来越多的并购争议。及时解决这些争议，对于顺利实施和推进公司并购、维护并购当事人的合法权益是极端重要的，而这也正是目前我国公司并购法律体制当中所欠缺或模糊的。因此对于公司并购争议解决机制的明确和完善刻不容缓。

笔者认为，公司并购中产生的争议，大致可分为两种。一种是并购双方当事人之间就并购事宜发生的争议，另一种是并购当事人与行政机关如涉及并购企业的主管部门之间发生的争议。

对于前一种争议，笔者认为，由于其发生于平等的民事主体即并购主体之间，依据私法自治的原则，应尊重当事人的选择。如一方或双方为国有企业，可向其上级主管部门申请行政处理，也可直接向人民法院提讼，如在争议发生之前或之后双方达成了仲裁协议，还可申请仲裁。

而对于后一种争议，由于争议双方非为平等的民事主体，而是一方为民事主体，一方为行政机构。在此情况下，应当先提起行政复议程序，如对行政复议的结果不服，方可进入诉讼程序，同时应排除仲裁的适用。

另外，我们必须看到，一旦我们确立了公司并购争议的诉讼机制，由于我国并购市场目前的极不规范，可能会导致“并购诉讼爆炸”的状况。因此，将所有的并购争议都诉诸法院是不现实也不可能的，我们似乎可以考虑设立一个民事诉讼的前置程序，即在并购争议诉诸法院之前成立一个专门机构先行解决纠纷，所有的并购争议都必须经过该机构的调解，如果当事人不能达成调解，才可向人民法院提讼，上述调解的费用应由当事人承担。当然，这只是笔者一家之言，有待学界同仁进行更为深入地研究。

4强化民事赔偿制度及其实现制度。

公司并购中的民事赔偿指的是在并购活动中因受欺诈、虚假信息、不适当披露、不当干预、侵权等而遭受损失，要求予以赔偿的民事行为。

而在我国的司法实践当中，出于诸多因素，对于公司并购领域内发生的违规行为或给另一方当事人造成损害的其他行为的制裁往往侧重于行政制裁和部分刑事制裁。但多年的实践和许多生动的案例告诉我们，行政制裁与刑事制裁并没有向立法者当初预期的那样使公司并购市场日益变得规范，反而出现从事违规行为所获收益大于违规成本的客观事实，这又进一步恶化了公司并购市场环境。

国际比较研究表明,一个国家公司并购市场的成熟与规范程度,与投资者保护机制的完善程度是高度相关的。④投资者利益保护得越好,公司并购市场就越是成熟发达,公司并购运作质量和运作效率就越高,风险就越小；反之则相反。投资者保护机制完善的重要标志之一,是在存在着良好的政府监管的同时,存在着良好的私法规制。这种私法规制以系统配套的实体法和程序法为前提,其核心环节便是民事赔偿机制和相应的实现机制即诉讼机制。

民事赔偿这一民事责任与刑事责任和行政责任的根本区别就在于行政责任与刑事责任均是以救济社会秩序和社会利益为依归，惩罚和防止违法行为；而民事责任则以填补受害人的损失为目的，恢复已经或正在被侵害的权利状态，其作用是刑事和行政责任所不可替代的。从被害者通常也就是投资者的角度看，民事责任具有其他法律责任所没有的补偿性。

我们甚至可以说，我国公司并购市场上的违规造假行为屡禁不绝，其中最重要的原因就是缺乏民事赔偿机制。现代法律以权利为本位，法治的基本内涵是合理分配权利和切实保障权利。受损害的权利是否有救济渠道，尤其能否通过诉讼伸张，是衡量一国法律之完善与否的重要标志，也是判断法律有无可执行性的重要标准。因此，建立和完善我国民事赔偿机制是当务之急。

而事实上，目前我国公司并购领域内的民事责任，也并非完全无法可依，按照我国民法的规定，“诚实信用”是民事活动的基本原则，违反该原则应当承担法律责任；在《证券法》及较早前实施的《公司法》中，都有侵权赔偿的相关规定，而且民事赔偿均享有优先权。《证券法》第207条规定，“违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。”《公司法》第228条规定，“公司违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的，其财产不足以支付时，先承担民事赔偿责任。”从法律规定看，违背“诚实信用”原则将承担赔偿责任，而且民事赔偿较刑事处罚优先，这是不争的事实。

但是，我们也可清楚地看到，在我国现行立法中，民事责任相对于刑事责任和行政责任处于明显薄弱地位。目前已有的法规中几乎都有刑事责任和行政责任的规定，而关于民事责任的规定却寥寥无几，许多违法行为无相应的民事责任的规定；民事责任条款简陋、原则，缺乏操作性。

并购法律论文范文第2篇

在全世界范围内，公司并购逐渐或已经成为现资的一种主流形式，而这一复杂的市场运做行为必须置于健全的法律控制之下，才可充分发挥其积极效果。中国目前的并购已有了长足的发展，但是相关的法律法规仍不完善、不系统，甚至有些规定本身也存在许多问题和缺陷，本文在一一指出这些问题和缺陷之后，提出了自己关于健全公司并购法律制度的一些建议，希望对我国公司并购的规范发展能有所裨益。

关键字：

公司兼并，公司收购，公司并购

中图分类号：文献标识码：文章编号：

公司并购指的是公司的兼并与收购（merger&acquisition简写为M&A或takeoversandmerger简写为T&M）的总称．

公司的兼并与收购常被连在一起使用，但二者实际并非同一概念，其各自的内涵、外延及其规范法律也大有不同。

公司兼并（mergerofcompany）是指经由转移公司所有权的形式，一个或多个公司的全部资产与责任都转移为另一公司所有，作为结果，其资产与责任都予以转让的公司不需经过清算而不复存在，而接受该公司全部资产与责任的另一公司仍然完全以该另一公司名义继续运行，这在传统的公司法关于公司合并的理论中被称为吸收合并。①

而公司收购（acquisitionortakeover）则是指一个公司经由收买另一公司的股票或股份等方式，取得该另一公司的控制权或管理权。该另一公司仍然存续而不必消灭。②

显而易见，公司兼并与收购并不完全是一回事，不可同日而语，更不可混淆、混用。当然，兼并与收购也经常在许多情况下被并用，例如英国反映收购与兼并规范的伦敦守则等，为求实际，但又想准确地把握并表示兼并与收购毕竟不同，本文在总体上采用了兼并与收购的简称“并购”一词，但在需要对之加以区分的时候，则具体分别使用“收购”与“兼并”的概念来加以论述。

公司并购作为市场经济条件下一种优胜劣汰的机制，具有调节生产，优化资源配置，增强公司实力与竞争力、推动经济和技术发展的巨大积极作用。但同时公司并购也可能因加速推动经济的集中从而形成垄断，损害社会公共利益、经济民主，甚至影响社会稳定。为有效防止公司并购可能产生的负面影响并尽可能减少公司并购中不规范现象的产生，各国无不通过一系列的立法来加以调整，我国也不例外。

我国现今意义上的公司并购产生于计划经济时代向市场经济时代转变的交替时期，其一产生，便蓬勃兴起，在几年或十几年的时间内，有了长足的发展。但是，由于其产生于特定的历史交替时期，特定是体制转换都还在进行中，与公司并购有关的思想准备、概念转换都还不充分，尤其是许多相关的法律规定不完善或缺省，这就使公司并购这一原本就应置于一定的严格规则之下进行运做的行为处于无序状态。其结果是，一方面，并购活动在如火如荼地进行着，而另一方面，由于缺乏完善的法律规范的规制，并购各方在并购中有意无意的作出许多有损社会、国家、集体和相关第三人利益的违规行为。中国的公司并购在闯出了一条具有中国特色的道路的同时，存在着许多的问题。

中国目前的并购，不是完全无法可依，而是部分有法可依。但在这可依的部分里，又因法律法规零散、不系统，加之规定有些本身也存在许多问题和缺陷，这主要集中在：

1、法律规范之间缺乏一致性，甚至相互冲突

在并购问题上，我国并没有一部统一的法令，而是令出各门，加上多年以来的主体立法的积习，即对不同性质的企业，不同所有制的企业，不同形式的企业分别作出不同的规定，以至许多规定之间不时回有冲突。例如：有关集体企业兼并是否要经过或如何经过批准这一问题上，有关的规定就大不一样。1989年2月19日国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局联合发出的、“关于企业兼并的暂行办法”第三条规定：“集体所有制企业被兼并，由职工代表大会讨论通过，报政府主管部门备案。”这里的集体所有制企业是个泛义的概念，即应指任何形式的集体所有制企业。而1990年6月3日公布的中华人民共和国乡村集体所有制企业条例第15条规定：“企业分立、合并等须经原批准该企业设立的机关核准，向当地共商行政管理机关和税务机关办理变更或注销登记，并通知开户银行。”1991年9月9日公布的中华人民共和国城镇集体所有制企业条例第15条规定：“集体企业的分立、合并、停产、迁移或者主要登记事项的变更，必须符合国家的有关规定，由企业提出申请，报经原审批部门批准，依法向原登记机关办理变更登记。”

上述两条规定虽然把集体所有制企业具体分为乡村与城镇两类，但仍属于集体所有制企业的范围。而“备案”、“核准”、“批准”的要求却显然是相冲突的。

规定本身就是制定一种行为准则和标准，而这种准则与标准对一特定行为应该是统一的，一致的，否则就会导致无法操作或者在操作上造成混乱，同时也会为一些违规行为的法律规避创造便利。

2、配套法律规范不及时，存在法律空白

在并购规定当中，不时会有这样的规定：“有关┉┉的实施，由┉┉另行规定。”例如，1992年7月27日，国家国有资产管理局和国家体改委联合下发的《股份制试点企业国有资产管理暂行规定》中第19条规定：“将国有资产折股出售给外商，其办法有国家另行规定。”然而这种“另行规定”迄今未见出台，从而出现了不仅是国有资产折股出售给外伤，而且外资如何收购国内企业这一整个方面，都是法律真空，无法可依的现象。

另外，《中国人民共和国公司法》第131条规定：“股票溢价发行的具体管理办法由国务院另行规定。”第148条规定：“国家授权投资机构可以依法转让其持有的股份，也可购买其他股东持有的股份，转让或购买股份的审批权限、管理办法，有法律、行政法规另行规定。”

还有，1993年4月22日《股票发行与交易管理暂行条例》第36条规定：“国家拥有的股份的转让必须经国家有关部门批准，具体办法另行规定。”

上述这些“另行规定”也都是至今未见，实际无规定。

3、法律规范缺乏系统性，存在法律漏洞

并购中有些基本问题，我国至今未有规定。例如收购中对与股票有关的特别权如期权、认股证等，就没有作出任何规定，而实际上，在不少上市公司的股票已出现有这些权利。

同时，对于上市公司的部分股票收购问题，在我国是允许还是不允许？如果允许，条件是什么？应如何操作？要不要取得批准？等等，也没有规定。

还有，并购中出现的争议的管辖问题，谁来管辖？是法院还是行政机关如证监会？还是可以仲裁？还是必须先经过行政机关调处，不服再进入司法程序？这些问题，到现在也没有解决。出现了并购争议，不知该向谁申请处理，有的法院或政府机关受理了争议，却又找不出相应的法律根据。而这事实上就为许多违规行为的滋生提供了温床。

4法律规范缺少可操作性，一些规范不切实际

例如《股票发行与交易管理暂行条例》第48条规定：“发起人以外的任何法人直接或间接持有一个上市公司发行在外的普通股达到百分之三十时，应当自该事实发生之日起四十五个工作日内，向该公司所有股票持有人发出收购要约”，也就是强制要约，无论该持有人愿意与否。

我国立法者设立强制要约规则的初衷是好的，其所依据的伦理基础是，如果公司的控制权易手，原有股东就应有同等的机会来将其持有的以新的控制者所能出到的最高价出售给新的控制者。这样，一可满足股东转移风险的要求，同时也是同股同权的具体表现。

但是，目前在我国基本上是不可能实现的。原因有二：

其一，该强制要约的法定前提条件本身就极少可能被满足。因为，目前上市公司的股票的取得一般有两种方式，一是先有发起人认购，这种认购，依规定不得少于总额的35％，实际上往往达到了60％－70％，其中大部分还是国家股或国有法人股，而国家股和国有法人股是非流通股，不能在证券交易所买卖。二是向社会公众发行，这部分依法规定不得少于总额的25％，实际上一般是30％——40％，这部分股票可在证券交易所买卖，被称为流通股。如果将发起人排除在外，一个非发起人的法人想要持股30％，就可能得从零股开始，而其从市场上的购股范围又只能限定在流通股部分，那就意味着他可能必须将流通股全部或大部分购买过来才可以达到30％，而这几乎是不可能的；

如果一个非发起人的法人通过协议转让的方式，从发起人那里取得30％以上的股票，这是可能的，从而得要强制要约，但是，过往的案例告诉我们，因为其所取得的是非流通股，依法可取得证监会的豁免而无须强制要约，。

于是，无论怎样，强制要约都不会发生了

其二，纵然发生了强制要约，那么收购也几乎是不可能成功的。因为，一个成功的收购，必须是要取得目标公司的50％以上的股份。而从上我们知道，一个上司公司的一半以上的股份往往是非流通股，那么即便是这一半以上的股份持有人想要出售其所持有的股票，也没有资格去承诺出售。这样，要约人就很难得到50％以上的承诺，失败从一开始就可能是注定了的。

我国的强制要约的规定是向英国借鉴而来的，但是立法者似乎没有注意到这样一个事实，即在英国是不存在流通股与非流通股之分的，无一例外的都是流通股。③

上述我国公司并购法律规范领域内的诸多问题与缺陷，历来是阻碍我国公司并购市场的健康发展的一个顽疾，如何医治这些顽疾、建立健全我国关于公司并购的法律规范、从而推动我国公司并购市场的进一步规范和有序发展？对此，笔者结合我国民商法理论与司法实践，提出如下一些自己的建议：

1制定一部统一的《公司并购法》。

并购活动涉及的内容非常多，面也非常广。而目前对于公司并购法律控制的条块分割现状，不可避免并已经造成了一定程度上的适用法律的混乱或无所适从。因此，笔者建议，可借鉴《担保法》的先例，通过全国人大及其常委会进行专门立法，制定一《公司并购法》对公司并购活动进行调整，其法律性质应为基本法，与公司法同为商法的一个分支，类似于《担保法》之于《民法通则》。

2设立一专门的公司并购行政管理机构。

市场经济条件下的并购活动，不可避免地会涉及到国家利益，社会公共利益。为使这些利益得到保护，国家与政府大多也通过一定的形式和专门的机构，对并购进行必要的干预和控制。

我国现已有一些机构在负责、处理并购方面的事务。例如涉及国有资产转让的，由国有资产管理局负责审批；涉及外商投资股权转让的，由各级政府中的外经委或外资办等审批；设计股份制企业中股份转让的，由省级政府中的体改委、国资局、经贸委等审批；涉及上市公司股票收购的，由国家证监会负责等。但这种现状把并购活动划分为条条块块，又由不同的多个机构负责处理，而不同的机构对于法规政策的理解与掌握也各有不同，以至于令出多门，这样难免造成混乱。

如果设立一专门机构，专门负责处理与并购事务有关的工作，就可尽可能减少这种混乱发生的可能性，同时也有利于并购活动的简单化、程式化，提高并购效率。

3明确并完善并购争议解决机制。

随着公司并购现象的蓬勃兴起，也出现了越来越多的并购争议。及时解决这些争议，对于顺利实施和推进公司并购、维护并购当事人的合法权益是极端重要的，而这也正是目前我国公司并购法律体制当中所欠缺或模糊的。因此对于公司并购争议解决机制的明确和完善刻不容缓。

笔者认为，公司并购中产生的争议，大致可分为两种。一种是并购双方当事人之间就并购事宜发生的争议，另一种是并购当事人与行政机关如涉及并购企业的主管部门之间发生的争议。

对于前一种争议，笔者认为，由于其发生于平等的民事主体即并购主体之间，依据私法自治的原则，应尊重当事人的选择。如一方或双方为国有企业，可向其上级主管部门申请行政处理，也可直接向人民法院提讼，如在争议发生之前或之后双方达成了仲裁协议，还可申请仲裁。

而对于后一种争议，由于争议双方非为平等的民事主体，而是一方为民事主体，一方为行政机构。在此情况下，应当先提起行政复议程序，如对行政复议的结果不服，方可进入诉讼程序，同时应排除仲裁的适用。

另外，我们必须看到，一旦我们确立了公司并购争议的诉讼机制，由于我国并购市场目前的极不规范，可能会导致“并购诉讼爆炸”的状况。因此，将所有的并购争议都诉诸法院是不现实也不可能的，我们似乎可以考虑设立一个民事诉讼的前置程序，即在并购争议诉诸法院之前成立一个专门机构先行解决纠纷，所有的并购争议都必须经过该机构的调解，如果当事人不能达成调解，才可向人民法院提讼，上述调解的费用应由当事人承担。当然，这只是笔者一家之言，有待学界同仁进行更为深入地研究。

4强化民事赔偿制度及其实现制度。

公司并购中的民事赔偿指的是在并购活动中因受欺诈、虚假信息、不适当披露、不当干预、侵权等而遭受损失，要求予以赔偿的民事行为。

而在我国的司法实践当中，出于诸多因素，对于公司并购领域内发生的违规行为或给另一方当事人造成损害的其他行为的制裁往往侧重于行政制裁和部分刑事制裁。但多年的实践和许多生动的案例告诉我们，行政制裁与刑事制裁并没有向立法者当初预期的那样使公司并购市场日益变得规范，反而出现从事违规行为所获收益大于违规成本的客观事实，这又进一步恶化了公司并购市场环境。

国际比较研究表明,一个国家公司并购市场的成熟与规范程度,与投资者保护机制的完善程度是高度相关的。④投资者利益保护得越好,公司并购市场就越是成熟发达,公司并购运作质量和运作效率就越高,风险就越小；反之则相反。投资者保护机制完善的重要标志之一,是在存在着良好的政府监管的同时,存在着良好的私法规制。这种私法规制以系统配套的实体法和程序法为前提,其核心环节便是民事赔偿机制和相应的实现机制即诉讼机制。

民事赔偿这一民事责任与刑事责任和行政责任的根本区别就在于行政责任与刑事责任均是以救济社会秩序和社会利益为依归，惩罚和防止违法行为；而民事责任则以填补受害人的损失为目的，恢复已经或正在被侵害的权利状态，其作用是刑事和行政责任所不可替代的。从被害者通常也就是投资者的角度看，民事责任具有其他法律责任所没有的补偿性。

我们甚至可以说，我国公司并购市场上的违规造假行为屡禁不绝，其中最重要的原因就是缺乏民事赔偿机制。现代法律以权利为本位，法治的基本内涵是合理分配权利和切实保障权利。受损害的权利是否有救济渠道，尤其能否通过诉讼伸张，是衡量一国法律之完善与否的重要标志，也是判断法律有无可执行性的重要标准。因此，建立和完善我国民事赔偿机制是当务之急。

而事实上，目前我国公司并购领域内的民事责任，也并非完全无法可依，按照我国民法的规定，“诚实信用”是民事活动的基本原则，违反该原则应当承担法律责任；在《证券法》及较早前实施的《公司法》中，都有侵权赔偿的相关规定，而且民事赔偿均享有优先权。《证券法》第207条规定，“违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。”《公司法》第228条规定，“公司违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的，其财产不足以支付时，先承担民事赔偿责任。”从法律规定看，违背“诚实信用”原则将承担赔偿责任，而且民事赔偿较刑事处罚优先，这是不争的事实。

但是，我们也可清楚地看到，在我国现行立法中，民事责任相对于刑事责任和行政责任处于明显薄弱地位。目前已有的法规中几乎都有刑事责任和行政责任的规定，而关于民事责任的规定却寥寥无几，许多违法行为无相应的民事责任的规定；民事责任条款简陋、原则，缺乏操作性。

并购法律论文范文第3篇

随着《反垄断法》的颁布实施以及相关配套法规及措施的不断完善，我国外资并购反垄断立法、执法迈上了一个崭新的台阶。本文试对我国外资并购中的反垄断审查（即经营者集中审查）体系作一个简单的总结和梳理，包括外资并购反垄断审查的法律依据、经营者集中定义、反垄断审查执法部门、经营者集中的申报、经营者集中的审查、经营者违法集中的处罚以及经营者提起行政复议及/或行政诉讼。

主题词：外资并购经营者集中反垄断审查

2007年8月30日，被誉为“市场经济宪法”的《反垄断法》获十届全国人大常委会第二十九次会议高票通过，并自2008年8月1日起施行；2008年8月3日，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》宣告生效；2008年8月23日，经营者集中的执法部门－－商务部反垄断局（以下简称“反垄断局”）挂牌成立。至此，我国外资并购反垄断立法、执法迈上了一个崭新的台阶（虽然相关配套法规尚需不断完善），同时也宣告了在我国施行逾五年的包括《外国投资者并购境内企业暂行规定》及《外国投资者并购境内企业的规定》在内的相关反垄断审查条款退出历史舞台。

自《反垄断法》实施以来至2009年3月20日，商务部共收到40起经营者集中申报，反垄断局依法立案审查了29起，目前已审结25起：其中无条件批准23起，附限制性条件批准1起（英博集团公司收购AB公司），禁止了1起（可口可乐公司与中国汇源果汁集团的经营者集中）。可以说，当前中国的反垄断审查（尤其是经营者集中审查）得到了全球各界人士前所未有的关注。笔者结合自身长期从事外资并购的经验，试对我国外资并购中的反垄断审查（即经营者集中审查）作一个简单的总结和梳理。

1.外资并购反垄断审查的法律依据

1.1法律：《反垄断法》第四章“经营者集中”;

1.2行政法规：《国务院关于经营者集中申报标准的规定》;

1.3部门规章：拟出台（已出征求意见稿）的《经营者集中申报暂行办法》、《经营者集中审查暂行办法》及《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中调查处理的暂行办法》等;

1.4规范性文件：反垄断局出台的《关于经营者集中申报的指导意见》及《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》等。

2.经营者集中定义

反垄断法及相关配套法规中并未对经营者集中作出直接定义，而是用列举的方式规定了经营者集中的三种方式：

2.1经营者合并;

2.2经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；

2.3经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

根据《经营者集中申报暂行办法（征求意见稿）》的规定，上述“取得对其他经营者的控制权”包括：（一）取得其他经营者50%以上有表决权的股份或资产；（二）虽未取得其他经营者50%以上有表决权的股份或资产，但通过取得股权或资产以及通过合同等方式，能够决定其他经营者一名及以上董事会成员和核心管理人员的任命、财务预算、经营销售、价格制定、重大投资或其他重要的管理和经营决策等。此外，该征求意见稿还规定：“两个或两个以上经营者共同设立一个新的企业，构成《反垄断法》第二十条所称的经营者集中”。

3.反垄断审查执法部门

《反垄断法》实施之前，商务部和国家工商总局共同承担外资并购反垄断审查的执法工作；《反垄断法》施行之后，根据国务院职能分工，商务部是负责经营者集中审查的执法部门，反垄断局具体承办这项工作[商务部、国家工商总局、国家发改委三部门分工执掌反垄断执法权，分别负责对“经营者集中”、“滥用市场支配地位”和行政垄断及价格垄断行为的执法。国家发展和改革委员会已成立价格监督检查司，负责“依法查处价格违法行为和价格垄断行为”；国家工商行政管理总局成立了反垄断与不正当竞争执法局，负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争方面的反垄断执法工作(价格垄断行为除外)]。

值得注意的是，根据反垄断法第三十一条的规定：对外资并购国内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。根据笔者的理解，该等“国家安全审查”与反垄断法并无直接关系，其职能将由发改委、商务部等部委组成的部际联席会议来共同承担。

4.经营者集中申报标准

《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定：经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：

4.1参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；

4.2参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

营业额的定义及计算办法，《经营者集中申报暂行办法（征求意见稿）》已作出具体规定。

应注意的是，即使经营者集中未达到上述规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断局也应当依法进行调查，商务部目前已公布了《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中调查处理的暂行办法（草案）》的征求意见稿。

5.经营者集中申报主体

根据《关于经营者集中申报的指导意见》：经营者合并方式的集中，由参与合并的全部经营者申报；其他方式的经营者集中，由取得控制权或施加决定性影响的经营者申报，其他经营者予以配合。申报人可以自行申报，也可以依照有关规定委托他人申报。

6.经营者集中申报文件

申报的文件、资料包括但不限于如下内容（具体内容及细节应参照商务部反垄断局《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》）:

6.1申报书。申报书应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定实施集中的日期。申报人身份证明或注册登记证明，境外申报人须提交当地有关机构出具的公证和认证文件。委托人申报的，应当提交经申报人签字的授权委托书。

6.2集中对相关市场竞争状况影响的说明。包括：集中交易概况；相关市场界定；参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；主要竞争者及其市场份额；市场集中度；市场进入；行业发展现状；集中对市场竞争结构、行业发展、技术进步、国民经济发展、消费者以及其他经营者的影响；集中对相关市场竞争状况影响的效果评估及依据；有关方面的意见，如地方政府和主管部门的意见等。

6.3集中协议。包括：各种形式的集中协议文件，如协议书、合同以及相应的补充文件等；支持集中协议的各类报告，如集中交易的可行性研究报告、尽职调查报告、行业发展研究报告、集中策划报告以及交易后前景发展预测报告等。

6.4参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告。

6.5反垄断局要求提交的其他文件资料。

7.经营者集中豁免申报

《反垄断法》第二十二条规定：经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：

7.1参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的。

7.2参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。

8.经营者集中审查时限

反垄断局经营者集中审查工作分两阶段进行：

8.1为期30天的初步审查阶段。

初步审查阶段从正式立案受理之日起开始启动，30天届满前，反垄断局做出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者，商务部做出审查决定前，经营者不得实施集中，反垄断局作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。

8.2为期90天的进一步审查，必要时还可延长60天。

反垄断局决定实施进一步审查的，应当自决定之日起九十日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者。作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。审查期间，经营者不得实施集中。有下述情形之一的，反垄断局经书面通知经营者，可以延长前款规定的审查期限，但最长不得超过六十日：（一）经营者同意延长审查期限的；（二）经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的；

（三）经营者申报后有关情况发生重大变化的。反垄断局逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。

9.经营者集中审查内容

根据《反垄断法》第二十七条的规定，反垄断局主要从如下几个方面对经营者集中进行审查：

9.1参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；

9.2相关市场的市场集中度；

9.3经营者集中对市场进入、技术进步的影响；

9.4经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；

9.5经营者集中对国民经济发展的影响；

9.6反垄断局认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。

10.经营者集中审查方式

根据《反垄断法》第三十九条的规定，反垄断局调查涉嫌经营者集中行为，可以采取下列措施：

10.1进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查。

10.2询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况。

10.3查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料。

10.4查封、扣押相关证据。

10.5查询经营者的银行账户。在实践中，反垄断局可以采取包括但不限于上述措施的工作方式实施调查。以可口可乐和汇源果汁经营者集中案为例，反垄断局通过书面征求意见、论证会、座谈会、听证会、实地调查、委托调查以及约谈当事人等方式，先后征求了相关政府部门、相关行业协会、果汁饮料企业、上游果汁浓缩汁供应商、下游果汁饮料销售商、集中交易双方、可口可乐中方合作伙伴以及相关法律、经济和农业专家等方面意见。

11.竞争问题评估

以下援引可口可乐和汇源果汁经营者集中案中反垄断局的评估结论，从中可以分析反垄断局对于竞争问题进行评估及决定是否禁止经营者集中的主要思路：

a)集中完成后，可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果，进而损害饮料消费者的合法权益。

b)品牌是影响饮料市场有效竞争的关键因素，集中完成后，可口可乐公司通过控制“美汁源”和“汇源”两个知名果汁品牌，对果汁市场控制力将明显增强，加之其在碳酸饮料市场已有的支配地位以及相应的传导效应，集中将使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高。

c)集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间，抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力，给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响，不利于中国果汁行业的持续健康发展。

12.反垄断审查的中止及恢复

《反垄断法》第四十五条规定:对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。

有下列情形之一的，反垄断执法机构应当恢复调查：（一）经营者未履行承诺的；

（二）作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的；（三）中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。

13.经营者集中审查结果

根据《反垄断法》第二十八条、第二十九条的规定：“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件”。

商务部审查经营者集中案件，可能有两类审查结果：一是禁止；二是不予禁止，具体包括无条件批准和附加限制性条件批准。针对具体案件对相关市场竞争造成的损害不同，商务部可以附加三类限制性条件：一是结构性救济，即强制交易方对其部分资产进行剥离；二是行为性救济，即禁止并购企业从事某种可能产生排除或限制竞争效果的滥用行为；三是混合型救济（前两种条件的结合），不仅强迫合并企业进行剥离，还要求对其并购后行为施加限制。

14.审查结果公告

根据反垄断法的要求，审查决定的方式有两种：对于禁止经营者集中的决定或者对经营者集中附加限制性条件的决定，商务部应及时向社会公布；对于其他决定，则只通知申报方。

15.经营者违法集中的处罚

《反垄断法》第四十八条规定:经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。

并购法律论文范文第4篇

通常情况下，我们习惯于将涉及到企业控制权变动的产权交易行为中的企业兼并和企业收购行为统称为企业并购。随着中国对外开放、国企改制和入世后全球经济一体化的发展趋势，目前企业并购已经成为跨国企业和境内企业发展的一种重要方式。企业并购的主要目的应是改善企业资源配置质量、提高资源利用效率，从而实现参与并购各方主体利益的最大化。但是企业并购行为所涉及到的往往都是相对比较复杂而且专业性又非常强的工作，这种复杂的工作客观上需要各方面专家和机构在其中发挥作用，如执业律师、注册会计师、评估师以及熟悉国家产业政策并具备资本运营实际操作经验的投资银行机构等。这些人士或机构提供的专业调查和咨询意见是防范并购中存在的系列风险、促进企业并购行为依法规范运作的重要保障。本文通过介绍律师在企业并购中所发挥的重要作用，希望参与企业并购的各方充分认识到聘用律师等中介机构帮助自己完成企业产权交易的必要性问题。在企业并购行为中，所涉及到的各方利益主体一般包括：兼并方或收购方（简称“并购方”）、被兼并方或被收购方（以下称“目标公司”）、目标公司的债权人和债务人、政府部门（尤其是国有控股企业）等。其中最需要聘用律师的是并购方和目标公司。下面就针对并购方和目标公司律师所应发挥的作用分别展开叙述。一、并购方律师的主要工作事项对并购方而言，任何并购交易中都可能存在着风险，只有对并购交易中的风险有充分的认识，并做好相应的对策，才能有效防范并购风险，保证并购交易的成功及实现并购的目的。并购方之所以需要专门从事并购法律事务的律师，是因为律师可以在并购业务中发挥以下重要作用：（一）在实施并购前对并购交易的合法性进行审查。并购不完全是一种市场行为，其中在参与主体、市场准入、经营规模和范围等方面必然受到有关国家法律法规或相关政策的限制，特别是当并购涉及到国有企业的时候，政府干预是必然的，而且政府在并购中所扮演的角色有时会直接关系到并购的成败。所以，律师参与企业并购业务首先要对并购交易的合法性进行审查。（二）对目标企业所涉及的法律事项做尽职调查。为了确保并购的可靠性，减少并购可能产生的风险与损失，并购方在决定并购目标公司前，必须要对目标公司的内部情况进行一些审慎的调查与评估。这些调查和评估事项包括：1、目标公司的产权证明资料（一般指涉及国有产权时国资管理部门核发的产权证或投资证明资料）；2、目标公司的工商注册登记资料（包括公司章程、各类出资或验资证明报告等）；3、有关目标公司经营财务报表或资产评估报告；4、参与并购的中介机构从业资质；5、目标公司所拥有的知识产权情况；6、目标公司重大资产（包括房产、土地使用权等无形资产）、负债或合同事项；7、目标公司管理框架结构和人员组成；8、有关国家对目标公司的税收政策；9、各类可能的或有负债情况（包括各类担保、诉讼或面临行政处罚等事项）；10、其他根据目标公司的特殊情况所需要调查的特殊事项，如社会保险、环保、不可抗力、可能不需要并购方同意就加诸于并购方的潜在责任等。目标公司若不反对并购，应对并购方律师尽职调查持合作态度，应并购方要求或依规定要求的情况下，应尽可能地将自身情况，有关材料、资料、文件等告知或提供给并购方。（三）出具完备的并购方案和法律意见书。并购方律师参与并购的核心工作就是为其实施并购行为提供或设计切实可行的并购方案和出具相关的法律意见书，以便对并购中所涉及的法律风险进行提示或适当的规避。目前，对国有企业产权的交易，一般律师的法律意见书是向管理国有资产的上级主管部门或政府机关报批时所必须的法律文件。（四）起草相关的合同、协议等法律文件。企业并购行为往往同时涉及企业的资产、负债或人员等重组事项，其间必然涉及到需要律师起草或审核的大量合同、协议等法律文件。这些合同或协议文件是最终确立企业并购各方权利义务法律关系的依据，务必需要专业律师从中进行必要的审核把关。（五）参与有关的并购事项商务谈判。对企业并购而言，主要还是一种市场交易行为，需要参与并购的各方反复进行（有时甚至是非常艰苦的）商务方面的谈判，至于面临企业并购失败的风险也是非常正常的事情，只有最后谈成的结果才能形成书面上的法律文件。律师参与并购业务的谈判，有利于律师全面了解或掌握交易各方的真实意图，并随时为交易各方提供谈判内容的法律依据或咨询服务。二、目标公司律师的主要工作事项对目标公司而言，其实更需要 专业律师的参与。但是，现实中由于目标公司存在种种问题往往忽视律师的作用，甚至认为律师的参与会对顺利实现并购带来不利的影响。所以实践中，被并购一方很少注意发挥律师的作用（这或许也是它们之所以成为被并购的目标公司的一个重要原因）。尤其是在外资并购业务中，一般是由外资并购方单方聘请律师完成并购的。这种错误的观念往往使目标公司在企业并购过程中处于相对被动的地位，损失掉许多应该争取的权益，且容易导致并购失败后面临更加被动的局面。目标公司之所以需要专门从事并购事务的律师，是因为律师可以在并购业务中对其而言可以发挥以下重要的作用：（一）审核并购方的正式授权和谈判效力问题。作为被并购的目标公司，其本身往往存在多种不足，有时甚至是面临破产倒闭的边缘，所以非常地急需“输血打气”。而越是如此，反越是容易被他人利用，尤其是被许多骗子公司所利用。现实中，打着“企业并购”的幌子行骗的不在少数。即便是对有并购意图和并购实力的公司，也需要目标公司对其真实的意图进行研究。所以，对目标公司而言，有些事情是可遇不可求的。如果在谈判初期，应让熟悉并购业务的专业律师参与或通过咨询的方式了解并购方谈判代表的相关授权、企业资质和资金实力等有关状况并确认谈判的效力问题后再继续有关的谈判工作，律师的参与对避免企业被骗或并购失败风险是至关重要的。（二）制作或审核有关的并购保密及承诺事项协议或担保文件。对目标公司而言，因为在并购完成前其需要向并购方提供一系列的调查资料（尤其是企业的财务状况、销售渠道、目标客户、知识产权等资料），尤其是对有竞争关系的企业实施的并购，一旦遇到恶意并购或并购失败情况，其所遭受的损失往往无法挽回。所以，在并购实施前，要求并购方提供有利于保护自己权益的保密及承诺事项协议或有关并购资金来源的担保协议有时是非常重要的。通过专业律师的参与或提示，至少可以避免或防止目标公司可能会遇到此类风险。（三）协助目标公司回答并购方提出或调查了解的一系列法律问题。并购方向目标公司所调查了解的情况，有时往往比较专业。目标公司为了及时高效、完整准确、恰当有据地向并购方回答疑问或提供材料，最好需要专业律师的协助。（四）参与起草或审核与并购相关的合同或协议等法律文件。并购方律师起草的关于并购事项的协议，首先是为了维护并购一方的利益，往往存在许多对目标公司不利的条款内容，有时甚至是故意设置法律的陷阱。若目标公司不注重对有关合同或协议条款进行研究，往往事后会陷入被动局面，对其造成的损失可能会是成千上亿。律师的参与，可以最大限度的使被并购的目标公司在合同条款内容上不会处于明显的被动不利地位。（五）参与或直接代表目标公司进行商务谈判。目标公司聘用律师参与商务谈判的目的与并购方聘用律师的目的是一样的，而且有时双方律师坐在一起谈判也确实是更容易进行交流，有利于提高谈判的效率，有利于促成交易的尽快达成。当然，对不同的并购项目，并购各方需要律师参与的深度或广度是不一样的，其间可能遇到的法律问题也会千差万别。但无论是作为并购方或目标公司单方聘请的律师，还是并购方或目标公司双方共同聘请的律师，促成并购交易的实现、维护委托人的合法利益、严格遵守并购方面的国家政策或法律法规应是律师参与企业并购事务的基本目标和原则。从律师自身角度讲，能否为并购各方服好务，除了要有良好的律师职业操守外，扎实的法律专业知识和丰富的业务操作经验也是必不可少的。对从事并购业务的专业律师来说，除了熟悉与并购相关的法律法规外，最好还要有企业管理方面的知识或工作经验，另外懂得财务和税务方面的知识并且了解被并购的目标公司所处行业的产业发展现状也是非常有必要的。总之，企业并购是为了企业自身不断地发展和创新，从事并购业务的专业律师为了更好地发挥其作为专项顾问的中介服务作用更应当在执业生涯中不断地发展和提升自己的业务水准。

并购法律论文范文第5篇

笔者结合外资并购的实务经验及对外资并购相关法律法规的理解，对股权并购和资产并购涉及的相关对价问题进行如下分析归纳。应注意的是：外国投资者并购境内企业涉及企业国有产权转让和上市公司国有股权管理事宜的，应当遵守国有资产管理的相关规定；如果被并购企业为境内上市公司，还应根据《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》，向国务院证券监督管理机构办理相关手续。

对价金额

10号令规定：“并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构。资产评估应采用国际通行的评估方法”。实践中是否都以资产评估结果作为收购对价的依据呢？答案是否定的。

实践中通常是由并购各方当事人在收购方聘请的中介机构对被收购方进行尽职调查（包括财务、法律尽职调查等），并确定收购对价的具体数额及/或调整办法后，再由双方指定的资产评估机构实施资产评估。换句话说，该等资产评估很多情况下是走过场，因为10号令规定在提交审批的文件中应包括资产评估报告，应注意的是转让股权或资产的价格不能明显低于资产评估结果（一般情况下不能低于评估价的90％）。如涉及国有资产的，应选择有国有资产评估资质的评估机构进行资产评估，将评估结果报有权国资部门核准或备案，并应符合国有资产管理的相关规定。

对价形式

根据笔者的实务经验，股权并购的对价主要采取货币现金及符合规定的境外股份两种形式（在股权转让型股权并购下对价支付给转让股权的股东，在认购增资型股权并购下对价则向被并购企业支付）；资产并购对价一般采取货币现金形式。

10号令仅对外国投资者以货币资产或股权作为支付手段进行了规制，对以实物资产或无形资产等作为支付手段的情形无明确要求，仅规定“作为并购对价的支付手段，应符合国家有关法律和行政法规的规定；外国投资者以其合法拥有的人民币资产作为支付手段的，应经外汇管理机关核准”。在实践中，存在外国投资者以中国境内实物资产或无形资产作为支付手段的情况，同时外国投资者也有以境外的实物资产或无形资产作为支付手段的情况；对于该等情况下的外资并购，目前10号令并没有明确具体的规定，实践中的操作会有许多方式，相关当事人应注意中国法律和政策的相关规定，确保交易成功且不违法。

关于外国投资者合法拥有的人民币资产的范围，除国家外汇管理局的明文规定的外国投资者从其投资的境内外商投资企业所得利润、回收投资、清算、股权转让、减资等所得的财产外，还可包括境内合法取得的有价证券、从资产管理公司采用购买金融资产包的形式取得对境内企业的债权、合法取得的人民币借款、以及转让资产、出售产品或提供服务而取得的交易对价等。

以境外股权[该等股权只能是境外公开合法证券交易市场（柜台交易市场除外）挂牌交易的股票或10号令中规定的特殊目的公司股权]作为支付手段进行股权并购可能表现为如下四种模式：

（1）境外公司的股东以其持有的境外公司股权为对价购买境内公司股东股权；

（2）境外公司的股东以其持有的境外公司股权为对价认购境内公司增资；

（3）境外公司以其增发的股份为对价购买境内公司股东的股权；

（4）境外公司以其增发的股份为对价认购境内公司增资。

对价支付期限

对于股权转让型股权并购及通过新设立外商投资企业购买境内企业资产的资产并购：外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东，或出售资产的境内企业支付全部对价；对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内付清全部对价。

对于认购增资型股权并购：投资者应当在公司申请外商投资企业营业执照时缴付不低于20%的新增注册资本，其余部分的出资时间应符合《公司法》、有关外商投资的法律和《公司登记管理条例》的规定（即自公司成立之日起2年内缴足，但投资性公司可以在5年内缴足）。

对于以购买的境内企业资产投资设立外商投资企业的资产并购：对与资产对价等额部分的出资，投资者应在本条第一款规定的对价支付期限内缴付；其余部分的出资应符合设立外商投资企业出资的相关规定。

对于外国投资者出资比例低于企业注册资本25%的，投资者以现金出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清；投资者以实物、工业产权等出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清(该等外资比例低于25%的企业在税收、外债管理方面亦无法享受外商投资企业可享受的优惠待遇)。

对于外资并购境内房地产企业的，根据商务部商资字[2006]192号文的规定，投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起三个月内以自有资金一次性支付全部转让金。

此外，如涉及国有股权转让的，根据[2003]96号文的规定：“对于转让国有产权的价款原则上应当一次结清；一次结清确有困难的，经转让和受让双方协商，并经依照有关规定批准国有企业改制和转让国有产权的单位批准，可采取分期付款的方式，分期付款时，首期付款不得低于总价款的30％，其余价款应当由受让方提供合法担保，并在首期付款之日起一年内支付完毕”。笔者认为，外资并购国有股权的对价支付期限应同时满足96号文和10号令的规定。

币种及汇率

外资并购中定价币种和支付币种可以是人民币或其他可自由兑换外币（通常包括美元、港元、欧元等）。外商投资的公司的注册资本可以用人民币表示，也可以用其他可自由兑换的外币表示；作为公司注册资本的外币与人民币或者外币与外币之间的折算，应按发生（缴款）当日中国人民银行公布的汇率的中间价计算。

在签订外资并购协议时，如选择人民币作为定价货币、美元作为支付货币，则对收购方而言存在人民币升值的风险，包括协议签订后到外资部门批准期间、外资部门批准后到外汇汇入指定账户期间以及外汇汇入指定账户后到获准结汇期间三个阶段的汇率风险。因此，外资并购各方当事人在签署并购协议时，应一并考虑定价货币、支付货币、不同币种折算汇率以及上述不同阶段汇率风险的承担等因素。

前期并购资金入境

外国投资者在并购前期如需动用外汇资金，投资者可向投资项目所在地外汇局提出申请，以投资者名义开立外国投资者专用外汇账户。目前只允许外国投资者在一家银行开立一个多币种专用外汇账户，经外汇局批准的除外。该等账户可能包括：

（1）收购类账户：外国投资者如前期需在境内收购土地使用权及附着不动产、机器设备或其他资产等，在资产收购合同生效后，可申请开立该账户，用于存放与支付外汇收购款项。

（2）费用类账户：外国投资者如前期需进行市场调查、策划和机构设立准备等工作，在其领取工商行政管理部门发给的公司名称预先核准通知书后，可申请开立该账户，用于存放与支付有关的外汇资金。

并购法律论文范文第6篇

论文关键词 强迫购物 胁迫 法律效力

2010年5月，乒乓球名将陈佑铭随团赴港旅游，因拒绝购物与导游发生争执，致使其心脏病发作，经抢救无效死亡。同年7月，一段关于香港导游责难和辱骂内地游客不肯购物，甚至以制造食宿方面问题威胁旅客购物的视频出现在网上，引起轩然大波。一时间，类似事件层出不穷，导游强迫游客购物现象成为社会舆论的热门话题。2013年10月出台的《中华人民共和国旅游法》对强迫购物乱象进行了明确的规制。“有法可依”是一个好的开始，然而，从近两年相关报道来看，此类问题似乎并未得到很好的解决。为此笔者将对强迫购物的法律效力进行分析，以期寻求适当理论解决强迫购物问题。

一、强迫购物的法律性质

学界对于强迫购物，并没有较为明确的概念，对于到底什么是强迫购物，什么样的行为属于强迫购物，亦没有准确的阐述。常理上认为强迫购物是指直接强迫或者变相强迫旅游者购物的一种行为。如上文案例所示，通过言语威胁、禁止自由等手段达到强迫旅游者购物的私利目的。学理上通常认为其应适用民法上的胁迫理论。因此分析强迫购物法律性质还需从民法上的胁迫着手。

（一）胁迫的理论分析

1.大陆法系的胁迫理论。罗马法最初确定关于由胁迫促成的意思表示具有瑕疵性是在合同法领域内。罗马法学家将胁迫行为分为两种，一种是物质胁迫，又称绝对胁迫，它是直接对人身施加的胁迫，即暴力，绝对排除他人意愿，这种暴力下的行为无效；另一种胁迫行为是精神胁迫，指为迫使某人实施行为而对其施加精神上的的压力，此种胁迫被称为“恐吓”，或“对心素施加的胁迫或强制”。

现代民法继受并发展了罗马法关于“精神胁迫”的概念。例如，我国台湾地区“民法典”第九十二条规定：“因被诈欺或被胁迫，而为意思表示者，表意人得撤销其意思表示。但诈欺系由第三人所为者，以相对人明知其事实或可得而知者为限，始得撤销之。被诈欺而为之意思表示，其撤销不得以之对抗善意第三人。”有学者认为，胁迫，是为使他人产生恐怖心理，不当的预告对其将来加以祸害的行为。也有学者指出，胁迫行为是表示危害的行为；危害是对任何将来的不利益，如殴打、杀害、终止契约、泄露秘密或拘捕等行为。

2.英美法系的胁迫理论。英美法系传统理论认为，胁迫是双方当事人在缔约过程中，一方实施强暴或以暴力相威胁、迫使另一方做出违背其意愿的不真实的意思表示。但司法实践中，因其范围过于窄小，逐渐确立“不正当影响”制度，即在缔约过程中，如果一方当事人为订立契约对另一方施加不正当影响，此时双方契约可撤销。

不正当影响理论上分为“实质上的不当影响”和“推定的不当影响”两类。前者是指一方当事人为谋取更多利益，通过影响和控制另一方当事人的意志从而实质性地影响其自由意思表示，以便获取更好的交易条件。后者是指基于当事人之间的特殊关系，一方当事人依赖另一方的建议、信息而订立的对对方当事人有利的合同；法律虽然不禁止存在上述关系的当事人之间订立合同， 但却推定此种合同是不当影响下基于非自由意志而订立的， 除非有证据证明可以推翻该推定。

3.我国民法关于胁迫相关规定。《民法通则》第58条第1款第（3）项规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思表示的情况下所为的民事行为无效。《合同法》第54条对《民法通则》的上述规定进行了修正，规定一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。按照《最高人民法院关于民法通则的意见》所作解释：以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的行为，可以认定为胁迫行为。根据上述规定，可以看出，我国民法关于胁迫的认定着重以造成损害要挟为前提，并且被胁迫人因该要挟导致精神上的强制或恐惧，进而基于该恐惧心理作出意思表示。此时胁迫行为虽存在对被胁迫人造成不法加害的可能性，并且被胁迫人因受到该不法加害的威胁而产生恐惧心理，但客观上该不法加害只是行为人为达到私利目的而采取的一种威胁、恫吓的手段，并不现实存在。

（二）强迫购物的法律性质分析

强迫购物表现为购买者的被迫，而这种被迫通常采取多种不同方式，即可以是直接的危害行为，也可表现为精神上的压力施加。

1.现实的危害行为。现实的危害行为如暴力，即危害本身客观存在。这种强制行为给对方直接造成实际损害，其危害程度明显高于精神上的强制。这种实际的损害，甚至可能根本构成侵权。第一个案例中，因游客不购物而限制其人身自由，虽不存在直接施加人身的暴力行为，但危害行为已然存在，已构成违法，笔者认为此种情形不应认定为胁迫。

2.精神上的强制方式。在强迫购物过程中，精神上的强制方式主要包括威胁、恫吓以及通过言语侮辱、引诱等对消费者变相施加精神压力。

（1）威胁、恫吓。依照所述理论和我国法律规定，胁迫指以不法加害威胁他人，使其产生恐惧心理，并基于该恐惧心理而为意思表示之行为。表现为，首先，胁迫是危害表示，是预告要发生的危害可能。其次，胁迫是精神性的强制，是以给对方及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害相要挟，并给对方造成恐惧和巨大压力的心理状态。如前例所示，强迫购物可通过以言语威胁、恫吓游客，强迫游客购物。此种情况下，向游客预告可能发生的情况，给游客造成巨大的心理恐慌或者精神压力，使其相信如果不从事购物行为，可能会面临危害。所以此种方式的强迫理应认为民法上的胁迫行为。

（2）侮辱、引诱。以侮辱、引诱等手段对游客施加精神压力迫使其购物，此种强迫方式不需要受害者一定表现出恐惧。依照现有理论，胁迫须向一方预告施加危害的可能性，致使其产生恐惧心理，并基于此种恐惧而作出与其本意相违背的意思表示，包括以针对财产、人身等方面实施要挟、强制在内的各种胁迫。而很多强迫购物的案例中，对消费者进行言语上的攻击，辱骂，这种侮辱行为本身构成一种精神压力，变相影响当事人的意志，从而做出交易行为。此外，强迫购物也可采用较为和缓的方式，比如劝告、引诱消费者进行购买等。

可见，根据我国现有理论并不能将强迫购物纠纷完全涵盖在内，导致在某些情况下，当事人除采取投诉手段外，并无法在法律规定中直接找到合适的救济方式。

二、强迫购物的法律效力与“不正当影响”

所有的合同都是在某种强制下订立的， 不仅没有完全自愿的契约，也没有完全自愿的选择。如果单凭人们完全自愿的话， 人们会希望自己不必付出对价便取得对方手中的利益。所以，法律所面临的真正的问题不是“是否存在胁迫”，而是“什么样的胁迫是法律所禁止的”，“什么样的胁迫会导致可撤销”。

（一）强迫购物的一般法律效力

通过分析强迫购物的法律性质可看出，强迫购物的手段包括民法理论上的胁迫，即通过精神上的强制达到目的，也包括区别于现代民法理论上的传统民法理论观点，即直接的加害行为。

前者依照法学理论法律后果是被胁迫人可行使撤销权，从而撤销所为民事行为，也就是说强迫购物的购买者可以对购物合同予以撤销。后者则是将威胁转化为现实，由胁迫行为转变为现实的不法加害，其本质已发生变化，甚至行为者有可能采取暴力这种极端表现形式。此时当行为人使用暴力手段等极端形式逼迫购买者违背真实意愿签订购物合同，因其行为根本违法，行为的后果自始无效，即应消费者请求，该购物合同可以不产生任何法律效果。

此外前文说过，现有理论并不能将强迫购物纠纷完全涵盖在内。比如以施加精神压力或其他方式等手段促成的强迫购物，在此种情况下，强迫购物的法律效力如何就须另行讨论。

（二）不正当影响制度的引入

英美法律为弥补普通法上“胁迫”外延过窄的缺陷， 将普通法上不能归为“胁迫”， 但实质上对交易有不正当影响的因素归为“不当影响”并予以特殊救济。从制度设计上来讲，不当影响制度属于衡平法上的概念。

胁迫通常是较为外露的表示。当事人一方因直接的胁迫行为感到危险，或是因胁迫行为具有损害发生的紧迫性而感到恐惧进而选择妥协。传统民法理论将这种胁迫归结为瑕疵之意思表示，相比较而言“不正当影响”则是以较为缓和和隐晦的方式影响当事人的意志。也就是说，不正当影响的严重性相比胁迫而言程度较轻。

有学者认为大陆法系一般对于欺诈、胁迫等违法行为具有明确规定，法律救济体系相对完整，如果引入“不正当影响”制度会画蛇添足。然而，笔者认为以强迫购物为例可能就要另当别论。以变相施加精神压力为手段或者隐晦的劝告、引诱，除传统的胁迫理论不能适用外，也显然不属于欺诈、显失公平等适用范畴。此种情况下，笔者认为如果没有明确的法律适用，可适当引入“不正当影响”制度。

当然，如何适用“不正当影响”也是一个问题，英美法系对不正当影响尽管从不同的角度进行了划分，但在本质上均可归结为交易双方有无信任关系。这与前文探讨的以施加精神压力为手段的强迫购物行为又有明显区别。因此，即便引入“不正当影响”，其内容也要明显区别于英美法系上的“不正当影响”概念。也就是说，将施加精神压力划入“不正当影响”范围内，不仅仅局限于以信任关系为依托，在此种情况下，通过施加精神压力等手段实施的强迫购物行为，其法律效果应具有可撤销性。

并购法律论文范文第7篇

Abstract: The acquisition allows enterprises developing by leaps, but it faces many risks. M & A contract is an important risk prevention mechanism, but there is little academic research on this industry. Through the legal status of M & A contract, research status of M & A contract risk, and the theoretical and practical necessity, this paper analyzes the necessity of research on M & A contract risk.

关键词：并购合同；并购合同风险；研究必要性

Key words: M & A contract；M & A contract risks；necessity

中图分类号：F272 文献标识码：A文章编号：1006-4311（2011）08-0121-01

0引言

西方谚语说:“财富的一半来自合同”，但同时它也是产生纠纷的根源和埋藏祸根之地。市场经济就是法制经济、契约经济。动辄涉及巨额财产、员工补偿安置等重大事项，成败受到经济、文化、政治、法律等诸多因素的共同制约，面临商业、财务、道德、法律等多种风险的并购活动，无一例外的以合同为保障。然而，合同本身也是有风险的，仅将并购活动置于合同框架之下是不够的，只有进一步识别与防范并购中的合同风险，构筑起缜密牢固的防范机制，克服风险、扫除陷阱，才能保障权益，提高企业并购的实效。本文从并购合同法律地位，并购合同风险研究现状，现实和理论必要性几方面浅议开展并购合同风险研究的必要性。

1并购合同的法律地位

“并购合同”是主并购方和目标企业之间为实现并购之目的，明确相互间权利义务关系的协议，或曰以文字或语言自愿约定、共同遵守的规则。并购合同是并购双方权利、义务的主要体现，是并购双方在并购过程中必须遵守的“根本大法”；并购合同也是防范各种已知和未知风险的重要保障及并购顺利完成的基础，依法订立的并购合同受法律强制力的保障，并购合同一旦依法成立就具有法律约束力，如果违约，违约方则将受到处罚；同时，并购合同也是处理并购纠纷时的主要依据（书证）。

2并购合同风险研究现状

“并购合同风险”是指在企业并购合同签订执行过程中，由于未知信息、当事人道德等种种风险因素，导致相关事件发生，致使合并购合同安全性损失的可能性。目前，学界业界对于并购领域风险的研究，多从宏观侧重经济的角度进行，少有对并购合同风险进行研究的。我国企业并购合同风险研究经历了从2006年起的“散见”到2010年的“专题研究”的过程。截止目前，仍以散见为主（即将合同风险作为法律风险的一部分进行研究）。2010年10月，谦（广州仲裁委员会主任，法学博士）发表了题为《企业并购合同的风险防范》的专论，结合两个实例研究了并购合同的法律风险，提出了并购合同风险研究的重要性。应该说这一研究开创了我国企业并购合同风险研究新纪元。但正如陈博士自己所言，由于篇幅有限，研究系统性不强。就目前的并于并购合同同险的研究而言，还没有一例研究对并购合同风险的影响因素进行分析、测量、评价的。三、并购合同风险研究的必要性分析。

2.1 研究的现实必要性

2.1.1 高居不下的并购失败率和若干并购“惨案”直指合同风险。我国企业无论是在经营还是投资，普遍缺乏法律意识。表现在企业并购问题上就是重视经营风险忽视并购合同风险，更缺乏防范之术。在依靠合同构建防范机制，保障权益，减轻经济责任方面，还很滞后，导致了许多无法弥补的损失。安侯建业（KPMG）麦恳锡顾问公司（Mckinsey）、凯尼调查等国内外多项研究表明，企业并购失败率高达50%-80%。而我国，成功率则不到10%（麦恳锡2006调查统计）。2010年，智维律师事务所携手《华夏时报》梳理十年来中国知名企业并购过程中遭遇失败的典型案例。TCL、盛大网络、明基、联想、上汽、中化国际、中海油、华源集团、富通投资、平安、中铝、建龙等知名企业赫然其中。由于信息不对称、道德风险、“隐蔽工程”以及法律政策的影响，并购中往往潜藏大量的风险和陷阱，将风险拒之于并购大门之外，一道重要屏障就是用好并购合同。

2.1.2 自由贸易背景下，全球资源正在加快合理流动配置，西方跨国巨头正加紧对中国战略性企业和骨干企业的控制。“国务院研究发展中心（2006年7月）发表的一份研究报告指出，在中国已开放的产业中，每个产业排名前5位的企业几乎都由外资控制：中国28个主要产业中，外资在21个产业中拥有多数资产控制权。玻璃行业、电梯生产厂家，已经由外商控股；化妆品行业被150家外资企业控制；20％的医药企业在外资手中。据国家工商总局调查，电脑操作系统、软包装产品、感光材料、子午线轮胎、手机等行业，外资均占有绝对垄断地位。而在轻工、化工、医药、机械、电子等行业，外资公司的产品已占据1/3以上的市场份额。”大量外资涌入，在给我国经济发展注入活力的同时，也带来了严重的负面影响，直接威胁到相关产业发展和经济安全。正如一位行业专家所警告: “控制自己的产业资源，是一个大国立于世界民族之林应该做到的。‘买办经济’能得到繁荣，却不会得到尊严。”据预测，我国纺织业等产业又将成为新一轮国际并购热点，众多企业面临做“世界打工者”，还是主人的选择。我国并购还处在初级阶段，与处处讲法又长于并购的西方国家在“并购”中比拼并获取胜利，必须用好并购合同扫除和防范各种已知未知风险，保障权益。

2.1.3 参加并购是潮流，也是现阶段我国经济结构调整和经济增长方式转变的必然选择。众所周知，企业发展有两条路：一条是“滚雪球式”缓慢的自我发展；一条是“以小搏大”通过并购在短期内实现企业超常规“跳跃”发展。随着“十一五”的结束，“十二五”的开启，产业结构升级，民营企业优势互补，发展壮大需要并购重组；国有企业做大做强，资源整合更需要并购重组。用好“合同”这块法律之盾，将并购之风险与各色陷阱挡于盾牌之外，才能切实提高并购成功率。

2.2 理论研究必要性目前，对于并购方面风险的研究，国内外学界、业界多从宏观侧重经济的角度进行，少有专门对并购合同风险的研究。但前人从宏观、经济层面分析研究并购风险防范之法，并没有使并购“高失败率”有明显的改善。可以想见，并购合同这个能够防范各种已知和未知风险，保障并购顺利完成的“利器”必将会成为学界业界研究的热点。

参考文献：

[1]谦.企业并购合同的风险和防范[J].仲裁研究，2010，（01）.

[2]李德水.炮轰外资“斩首”外资控制论开始抬头[N].网易解读，193期.

并购法律论文范文第8篇

孙效敏1

胡晓军2

（1华东政法学院，上海200042；2浙江警官职业学院，杭州310018）

摘　要：我国有关外资并购的规定散见于许多法律法规中，而且这些法律法规从内容上看，缺乏系统性、协调性、完备性、甚至相互冲突，可操作性差；从形式上看，大多是行政法规，立法层次低，不利于规范我国外资并购行为。呼吁应加强外资并购立法。提出立法的“单轨制”、“双轨制”和“外资法”三种模式，我国应采纳“外资法”的模式。

关键词：外资并购；立法

中图分类号：df411.91

文献标识码：a

文章编号：1008-4525(2004)01-021-05

一、我国外资并购立法的现状与不足

(一)我国外资并购立法的现状

以市场为取向的社会主义经济体制改革推动了我国企业并购的蓬勃发展。为了建立健康、有序的并购市场，规范并购行为，国家先后制定了一系列的相关法律、法规。

在2002年以前有关外资并购的法律、法规相对较少，远远滞后于外资并购的迫切需求，对外资并购的规制主要适用现行外资法、公司法、证券法等相关法规。国内并购和外资并购的蓬勃发展，促使我国加快外资并购的立法步伐。自2001年11月以来，政府有关部委了一系列关于“外资并购”方面的办法和规定，使得外资并购在政策上的障碍逐渐消除，可操作性明显增加。wWw.133229.cOm

2001年11月，外经贸部和证监会联合《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，对允许外商投资股份有限公司发行a股或b股和允许外资非投资公司如产业资本、商业资本通过受让非流通股的形式收购国内上市公司股权。2002年4月1日．

⑴经济安全原则。经济安全是一个国家独立自主的基石，是其主权安全和政治安全的保证。判断国家经济安全的标准：一是国家的经济政策目标能否顺利完成：二是国家是否有能力控制关系国计民生的重要行业和国民经济的支柱产业。

⑵促进有效竞争原则。在市场经济体制下，社会资源的分配主要由市场来调节，资源配置过程是市场机制发挥调控作用的过程，市场机制发挥调控作用的基础是有效竞争的存在，外资并购可以优化企业的组织结构，实现规模经济，改善企业的经济效益，提高企业的市场竞争力。但是，外资并购必然形成生产的集中从而导致垄断，垄断企业不仅会操纵市场和价格，而且还会阻碍生产和技术的进步。因此，为了保护有效竞争，维护优化资源配置的市场机制，绝大多数市场经济国家均制定了反垄断法对企业并购进行规制。

⑶效益原则。要想建立规范化、市场化的外资并购体系必须最大限度地运用企业并购市场的机理，对政府职能进行科学的职能定位，以改革效益和经济效益最大化作为外资并购的基本原则。

⑷保扩少数股东及债权人利益原则。我国企业股权结构中存在着国有股和法人股，导致股权分布的不均衡性。较为分散的少数股东，由于决策权力的微弱加之信息的不对称，其利益往往得不到保障。应建立和完善保护少数股东的信息披露、公开收购、强制收购、异议股东股份回购请求权等法律制度。外资并购必然伴随着目标公司的大量裁员甚至消失，因此目标企业劳动者以及债权人的保护也很重要。外资并购必须公告债权人，保证债权人的抗辩权，同时要合理安置职工，保护职工的合法权益。

(二)外资并购立法体系的基本框架

1．外资并购立法体系的模式。

对外资并购立法体系的设计主要有以下三种模式。

⑴“单轨制”模式。持该观点的学者认为，废除“双轨制”立法模式向“单轨制”立法模式转变已是大势所趋。所以，外资并购和我国国内企业并购的基本法应合二为一，即制定一部涉内、涉外同时适用的《企业并购基本法》，作为外资并购法律体系的统率和核心，同时作为外资并购相关法律制度的依据和基础。该观点同时主张外资并购与国内企业并购性质上毕竟存在一些差异，对此《企业并购基本法》应作例外规定。也有的学者认为应制定《企业并购法》及与此相配套的法规，把适应市场经济客观需要的政府指导作用，产权的合理转让，资产、资金的流向用法律的形式确立起来，以适应日益高涨的企业并购潮的需要。

由于以英美为主的大多数发达国家在企业并购立法方面并不区分外国人和本国人，因此“单轨制”模式看起来符合国际潮流。但不能仅仅注重所谓的与国际接轨而忽视我国的现实国情。我国是发展

监管关系。对外资并购的立法规制同样也可以分为两类：一类是调整国家对外资并购准入进行监管的公法规范；另一类是调整外资并购交易的具有一定公法内容的私法规范。在外资并购准入阶段主要由外资并购的基本法进行规制，在并购交易阶段由同样适用于国内企业并购和外资并购的立法体系进行规制，主要包括民商法等私法规范，也包括反垄断法等公法规范。

(三)外资并购基本法

1．外资并购基本法的立法模式。正如前文所论，我国的外资并购基本法应当采取在将来统一制定的《外国投资法》中设专章予以规定的立法模式。在现阶段，我国颁布的自2003年4月12日起施行的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，将在实质上起到外资并购基本法的作用。但是应当指出的是，该《暂行规定》以部门规章的形式出现，其较低的效力位阶难以担当作为外资并购立法核心，统率各相关部门法的作用。同时，其名称中又冠以“暂行”更加增加了该法的不确定性。因此，《外国投资者并购境内企业暂行规定》仅应作为过渡时期短期内的立法规范，一俟时机成熟，应当马上制定《外国投资法》对外国投资进行统一规制，如此将大大推进我国外国投资法律环境的改善。

2．外资并购基本法的性质及主要内容

外资并购基本法应包括以下主要内容：外资并购的含义，外资并购的主体，外资并购的产业导向，外资并购的方式，外资并购的待遇，外资并购的审查，外资并购的法律适用，法律责任等。

───────

参考文献：

①刘　恒.外资并购行为与政府规制[m].法律出版社,2002,169.

②卢炯星.中国外商投资法问题研究[m].法律出版社,2001,184.

③刘李胜、邵东业、庞　锦.外资并购国有企业一实证分析与对策研究[m].中国经济出版社,1997,290.

④史建三.跨国并购论[m].立信会计出版社,1999,246.

⑤蔡　红.我国外资并购立法模式研究[j].国际经贸探索,2001,(5).

⑥慕亚平、黄　勇.外资并购的形式、存在的问题及法律调整[j].法商研究，1999.(6).

⑦陈立虎、王万新.论中国三资企业法的革新之道.中国国际经济法学会1999年会论文,1.

⑧顾敏康.以公司法为本，重构外资法体系[a].国际经济法论丛(4)[c].法律出版社,2001,462.

(责任编辑：陈晓敏)

收稿日期：2003-12-07

并购法律论文范文第9篇

孙效敏1

胡晓军2

（1华东政法学院，上海200042；2浙江警官职业学院，杭州310018）

摘　要：我国有关外资并购的规定散见于许多法律法规中，而且这些法律法规从内容上看，缺乏系统性、协调性、完备性、甚至相互冲突，可操作性差；从形式上看，大多是行政法规，立法层次低，不利于规范我国外资并购行为。呼吁应加强外资并购立法。提出立法的“单轨制”、“双轨制”和“外资法”三种模式，我国应采纳“外资法”的模式。

关键词：外资并购；立法

中图分类号：df411.91

文献标识码：a

文章编号：1008-4525(2004)01-021-05

一、我国外资并购立法的现状与不足

(一)我国外资并购立法的现状

以市场为取向的社会主义经济体制改革推动了我国企业并购的蓬勃发展。为了建立健康、有序的并购市场，规范并购行为，国家先后制定了一系列的相关法律、法规。

在2002年以前有关外资并购的法律、法规相对较少，远远滞后于外资并购的迫切需求，对外资并购的规制主要适用现行外资法、公司法、证券法等相关法规。国内并购和外资并购的蓬勃发展，促使我国加快外资并购的立法步伐。自2001年11月以来，政府有关部委了一系列关于“外资并购”方面的办法和规定，使得外资并购在政策上的障碍逐渐消除，可操作性明显增加。

2001年11月，外经贸部和证监会联合《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，对允许外商投资股份有限公司发行a股或b股和允许外资非投资公司如产业资本、商业资本通过受让非流通股的形式收购国内上市公司股权。2002年4月1日．

⑴经济安全原则。经济安全是一个国家独立自主的基石，是其安全和政治安全的保证。判断国家经济安全的标准：一是国家的经济政策目标能否顺利完成：二是国家是否有能力控制关系国计民生的重要行业和国民经济的支柱产业。

⑵促进有效竞争原则。在市场经济体制下，社会资源的分配主要由市场来调节，资源配置过程是市场机制发挥调控作用的过程，市场机制发挥调控作用的基础是有效竞争的存在，外资并购可以优化企业的组织结构，实现规模经济，改善企业的经济效益，提高企业的市场竞争力。但是，外资并购必然形成生产的集中从而导致垄断，垄断企业不仅会操纵市场和价格，而且还会阻碍生产和技术的进步。因此，为了保护有效竞争，维护优化资源配置的市场机制，绝大多数市场经济国家均制定了反垄断法对企业并购进行规制。

⑶效益原则。要想建立规范化、市场化的外资并购体系必须最大限度地运用企业并购市场的机理，对政府职能进行科学的职能定位，以改革效益和经济效益最大化作为外资并购的基本原则。

⑷保扩少数股东及债权人利益原则。我国企业股权结构中存在着国有股和法人股，导致股权分布的不均衡性。较为分散的少数股东，由于决策权力的微弱加之信息的不对称，其利益往往得不到保障。应建立和完善保护少数股东的信息披露、公开收购、强制收购、异议股东股份回购请求权等法律制度。外资并购必然伴随着目标公司的大量裁员甚至消失，因此目标企业劳动者以及债权人的保护也很重要。外资并购必须公告债权人，保证债权人的抗辩权，同时要合理安置职工，保护职工的合法权益。

(二)外资并购立法体系的基本框架

1．外资并购立法体系的模式。

对外资并购立法体系的设计主要有以下三种模式。

⑴“单轨制”模式。持该观点的学者认为，废除“双轨制”立法模式向“单轨制”立法模式转变已是大势所趋。所以，外资并购和我国国内企业并购的基本法应合二为一，即制定一部涉内、涉外同时适用的《企业并购基本法》，作为外资并购法律体系的统率和核心，同时作为外资并购相关法律制度的依据和基础。该观点同时主张外资并购与国内企业并购性质上毕竟存在一些差异，对此《企业并购基本法》应作例外规定。也有的学者认为应制定《企业并购法》及与此相配套的法规，把适应市场经济客观需要的政府指导作用，产权的合理转让，资产、资金的流向用法律的形式确立起来，以适应日益高涨的企业并购潮的需要。

由于以英美为主的大多数发达国家在企业并购立法方面并不区分外国人和本国人，因此“单轨制”模式看起来符合国际潮流。但不能仅仅注重所谓的与国际接轨而忽视我国的现实国情。我国是发展

监管关系。对外资并购的立法规制同样也可以分为两类：一类是调整国家对外资并购准入进行监管的公法规范；另一类是调整外资并购交易的具有一定公法内容的私法规范。在外资并购准入阶段主要由外资并购的基本法进行规制，在并购交易阶段由同样适用于国内企业并购和外资并购的立法体系进行规制，主要包括民商法等私法规范，也包括反垄断法等公法规范。

(三)外资并购基本法

1．外资并购基本法的立法模式。正如前文所论，我国的外资并购基本法应当采取在将来统一制定的《外国投资法》中设专章予以规定的立法模式。在现阶段，我国颁布的自2003年4月12日起施行的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，将在实质上起到外资并购基本法的作用。但是应当指出的是，该《暂行规定》以部门规章的形式出现，其较低的效力位阶难以担当作为外资并购立法核心，统率各相关部门法的作用。同时，其名称中又冠以“暂行”更加增加了该法的不确定性。因此，《外国投资者并购境内企业暂行规定》仅应作为过渡时期短期内的立法规范，一俟时机成熟，应当马上制定《外国投资法》对外国投资进行统一规制，如此将大大推进我国外国投资法律环境的改善。

2．外资并购基本法的性质及主要内容

外资并购基本法应包括以下主要内容：外资并购的含义，外资并购的主体，外资并购的产业导向，外资并购的方式，外资并购的待遇，外资并购的审查，外资并购的法律适用，法律责任等。

───────

参考文献：

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⑦陈立虎、王万新.论中国三资企业法的革新之道.中国国际经济法学会1999年会论文,1.

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收稿日期：2003-12-07

并购法律论文范文第10篇

关键词：外资并购 市场反应 法律规制

一、引言

在2001年中国正式加入世界贸易组织（WTO）时，中国政府承诺在五年过渡期之后，中国市场将全面对世界开放，标志着外资并购活动真正获得了中国政府的认可，同时也预示着外资收购将取资建厂成为外资进入中国市场最重要的方式。2001年11月《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》和《关于外商投资企业合并与分立的决定》的，可视为政府支持外资并购的序曲。外资直接投资及并购对促进经济增长、扩大经济规模、提升企业技术及管理水平都具有重要的意义，而且可为中国企业提供较充足的资本。但据2006年国务院发展研究中心的一份研究报告显示：在中国已经开放的产业中，排名前五位的中国企业几乎都是由外资控制的，仅就中国28个主要产业而言，外资至少在21个产业中拥有多数资产的控制权。据联合国贸发组织的数据显示：2003年前外资在中国的并购仅占其在华直接投资总额的5%，但从2004年1月到2006年6月，这一比例迅速上升至63.6%，两年半时间内几乎增加了近十二倍，并在近几年内仍保持着快速的增长势头。据有关统计资料，随着中国装备制造业的飞速发展，在利用外资异常活跃的我国制造业领域，其外资利用已经达到了国内总体利用外资规模的60%～70%，到2005年底已有近300家装备制造企业被外资并购，总并购金额远超过百亿美元，装备制造业逐渐成为外资在华并购的核心领域。“控股”、“龙头”、“15%预期收益”成为外资在华并购的“三个基本原则”。在国内的装备制造业中，一系列“饮鸩止渴”式的引资并购“高烧难退”，如西北轴承厂外资并购案（2001）、上工股份外资并购案（2002）、沈阳凿岩机械外资并购案（2003）、山东山工机械厂外资并购案（2004）、锦西化机外资并购案（2004）、杭州齿轮厂外资并购案（2005）、哈工外资并购案（2005）等。在这些引资并购中，中方痛失品牌、市场和产业平台的残酷现实一再重演，跨国公司利用国有企业改制和地方推进国有产权改革的时机，在华并购实施的是近乎“斩首”行动，众多行业的领航企业成为外资并购的首选目标。它们“不遗余力”、“不惜血本”地通过控制这些战略制高点，以实现对整个市场的操控。由于行业龙头企业常常拥有该领域较大的市场份额，外资强势并购这些企业，不仅可以迅速获得原有的客户资源与市场份额，而且可以通过技术、资本等竞争优势进一步获得更多的市场份额。当市场集中到一定程度时，外资控制市场价格、限制市场竞争的垄断行为将会出现。其中，2006年“徐工收购案”、“苏泊尔收购案”一直是中外媒体和舆论关注的焦点话题，围绕这些案例的讨论，催生了数部重要的规范外资并购中国企业的法律法规，如2006年9月由国家发改委、商务部等六部委共同的《外国投资者并购境内企业的规定》，2008年7月国家发改委的《国家发展和改革委员会关于进一步加强和规范外资投资项目管理的通知》，2008年8月全国人大委员会第二十九次会议审议通过并正式生效的《反垄断法》等。这些法律法规对规范和管理外资并购和保护并购双方的合法权益具有重要作用。值得指出的是，这些法律法规的颁布会影响资本市场上外资并购企业的异常收益。因此，本文采用事件研究法考察2005年至2009年间的外资并购，并探讨外资并购规范管理的法律法规颁布实施是否对并购事件日超常收益产生影响，进而提出一些相关的政策建议。

二、文献回顾

（一）国外文献 事件研究法早在20世纪30年代即已出现，如Dolley（1993）对股票分割价格效应的研究。事件法所指及事件的范围很广，既可以是微观层面的企业事件，如公司的管理层变更、业绩公告、债务或股份发行、资产剥离等，也可以是宏观事件，如总统选举、政府公布贸易赤字或伊拉克战争等。早期事件研究成果由Jensen & Ruback（1983）进行了总结，在检验了企业并购的短期财富效应的经验性数据后认为：在成功的并购活动中，并购双方股东的联合收益在较短的事件窗口（-1，+l）内显著为正（即并购从整体上确实为股东创造了价值），但随着并购窗口的延长，比如（-40，+40），事件所创造的联合收益统计显著性明显减弱；不仅如此，收益分布是不均衡的。目标公司的超常收益在成功要约收购中平均为30%，在成功合并中平均为20%，该收益明显高于并购企业接近于零的收益（其计算结果为并购公司股东的收益率分别为0%和4%）并具有统计意义上的显著性。Bruner（2002）根据1971年至2001年间的130多篇经典文献研究发现：在成熟市场上并购中目标公司股东的超额收益达到10%-30%。而收购公司的股票收益率并不确定，且有负的倾向；从长期来看，目标公司和收购公司的股东收益同样具有不确定性。

（二）国内文献 卢文莹等（2004）以收购公告日（[-60，30]）为研究窗口期，分别对赛格三星、华新水泥、北旅股份、ST科龙、四川锦华和上海贝岭——这六家上市公司的外资并购事件进行了专题研究。该研究结果显示，除了赛格三星（1998年8月14日）和华新水泥（1999年1月19日）外，其他上市公司的外资并购事件都取得了较大的累积超常收益。张春琳（2005）以外资并购公告日（[-60，30]）为研究窗口，发现中青旅事件和首旅股份——这两个外资并购样本分别给投资者带来21.13%和51.45%的累积超常收益率，表明外资并购对目标公司的财富增长效应显著。官季玉和杨平彩（2007）收集了1995年至2000年A、B股市场上发生的73起跨国并购案，以外资并购公告日（[-10，10]）为研究窗口，发现外资并购公告日附近目标公司的股价大幅上扬，反映了投资者对目标公司未来收益的良好预期，但是只维持了短短几天的增长势头。张学平（2008）以2000年1月至2007年10月的23起跨国并购案为研究样本，以外资并购公告日（[-30，30]）为研究窗口，得出的结论是：在不同的窗口期均有比较明显的累积超常收益，并且该平均超常收益虽低于国际水平，但明显高于国内水平。与上述研究结论相反，也有一些研究成果验证了外资并购公告窗口没有显著正累计超额收益，如陈璐（2007）收集了2000年至2005年的37起跨国并购案，发现事件期（[-10，10]）内跨国并购对我国目标公司的累计超额收益影响不显著，但在（[-2，2]）这样一个短时间的事件窗内，目标公司的累积超额收益显著为正。李静（2008）以外资并购公告日（[-35，35]）为研究窗口，2001年至2004年的50家样本企业中，除了在并购公告前20天内出现4个不显著的累计超额收益外，事件期的所有收益都是显著的，但分年度累计超常收益逐年下降，2004年甚至出现了基本为负的累计超额收益，表明我国资本市场上投资者对利用外资改善国有企业经营状况的热情逐渐下降，而且我国资本市场是处在逐步改进和善的过程中，监管部门和投资者对外资并购的认识更加趋于理性。目前尚未发现有关研究成果论及外资并购规范管理的法律讨论、颁布、实施对并购累计超额收益的影响。鉴于此，本文使用事件研究法，以2005年至2009年间的外资并购公司为样本，试图探讨外资并购规范管理的法律法规自讨论、颁布至实施对并购事件日超常收益的影响，并据以提出相应的政策建议。

三、研究设计

（一）样本数据来源 本文的实证数据主要来源于全国工商联并购工会、全球并购研究中心、中国并购交易网、中国证券报、新浪财经、谷歌财经、国泰安数据库、锐思金融研究数据库和中国并购报告。首先，以国别检索国泰安数据库中的并购数据库，同时也从锐思金融研究数据库收集了自2005年1月至2009年12月沪、深两市所有的外资并购事件作为样本；其次，将获得外资并购公司样本与章昌裕和廖运凤的并购案例、李静的上市公司外资并购样本，及其上述组织、机构或报告的数据进行对照，以核实部分外资并购事件以及发生时间。然后，根据研究方法和数据可得性的要求，按照一定的原则遴选适合的样本，遴选过程遵循了以下的几个原则：仅保留外资取得前五大股东的成功并购事件；如果一家公司在某一年度发生两起及以上的并购事件，本文一般只将第一次并购算作一次并购事件；如果这些并购事件发生在不同年度，则以最先发生并产生影响的并购事件年份作为业绩考察的起始点。如果先后有董事会公告和股东大会公告，则以同类事件的第一次公告日为准，避免第二次公告含有的信息量折损造成的误差；保证研究的时间窗内没有其他可能影响股价变动的重大事件（如分红、配股、送股、公布年报）发生；由于金融类企业财务绩效评价不同于非金融类企业的财务绩效评价，因此剔除金融类企业；剔除信息不完整的外资并购样本。

（二）时段划分 2006年和2008年较为集中地讨论、颁布和实施了相关规范法规，由此把2005年-2009年的研究区间划分为四段：第一段区间为2005年1月-2005年12月，即2006年相关规范法规文件的讨论、颁布、实施的前一年（熊市和盘整市）；第二段区间为2006年1月-2006年12月，即2006年相关规范法规文件的讨论、颁布、实施年份（牛市）；第三段区间为2007年1月-2008年6月，这期间有研究认为外资在宏观方面和在微观方面有积极作用；第四段区间为2008年10月-2009年12月，即2008年相关规范法规文件实施的年份。

（三）模型构建与变量定义 本文首先通过t检验比较不同时间区间内的目标公司的CAR，来考察2006年和2008年颁布的规范外资并购中国企业的法律法规对资本市场的影响。其次，采用OLS回归模型验证法律法规颁布实施的外资并购市场反应，回归模型如下：CARi=a0+？茁1LAWi+？茁2SHAREi+？茁3MSHAREi+？茁4EXRi+？茁5BIDERi+？茁6PAYMENTi+ui

其中，CAR是外资并购上市公司的累积超额收益率，代表并购为股东带来的短期财富效应。LAW表示2006年和2008年颁布的规范外资并购的法律法规的虚拟变量。没有颁布实施相关法律法规的时间区间（如2005年1月至2005年12月和2007年1月至2008年6月），LAW变量取值为0；颁布实施相关法律法规的时间区间（如2006年1月至2006年12月和2008年10月至2009年12月），LAW变量取值为l。EXR表示收购方国家货币相对于人民币的强弱程度（取exchange rate的首字母），其计算程序如下：a.计算收购当年收购方货币的汇率，用每一元人民币兑换的收购方货币表示；b.计算整个分析期间收购方货币的平均汇率；c.用平均汇率减去收购当年汇率，再除以平均汇率，就得到EXR。若EXR为正，表示收购方货币相对于人民币较为强势，若EXR为负，则说明收购方货币相对于人民币较为弱势。另外，选取了高管持股（MSHARE）、并购支付方式（PAYMENT）、股权收购比例（SHARE）和参与并购的公司数目（BIDER）等控制变量。高管持股（MSHARE）用并购当年高管所持普通股比例来衡量，回归中运用的该数据来源于国泰安数据库。并购支付方式（PAYMENT）可分为增资扩股和股权转让两类，因此，令股权转让类的并购样本取值为0，增资扩股类的并购样本取值为l。外资通过股权收购比例对被并购公司形成强弱不同的控制，所以股权收购比例（SHARE）也会影响并购绩效。参与并购的公司数目（BIDER）越多，并购溢价可能会越多，或者体现出目标公司具有的潜在价值越多，从而影响到并购绩效。

四、实证检验分析

（一）相关法律法规的颁布实施导致外资并购市场反应的差异 本文考察了并购宣告日前后不同事件窗口的超常收益。为了更细致地研究相关法律的讨论、颁布、实施对超常收益的影响，本文还将总区间分成了2005年1月-2005年12月、2006年1月-2006年12月、2007年1月-2008年6月、2008年10月-2009年12月四个子区间，分别反映不同子区间的累计超额收益均值及t值。各区间事件期累计超额收益均值及t值，如表（1）所示。从表（1）中可以看出，相关法律的颁布实施导致外资并购市场反应的差异是显著的。颁布法律前，2005年1月-2005年12月并购宣告日前后不同时间窗口的超常收益是显著的；颁布法律后，2006年1月-2006年12月并购宣告日前后不同事件窗口的超常收益是不显著的；2007年1月-2008年6月并购宣告日[-2，2]之前的若干事件窗口的超常收益是不显著的；2008年10月-2009年12月并购宣告日前后不同事件窗口的负超常收益基本都是显著的。为了进一步反映相关法律法规的颁布实施引起外资并购市场反应的显著差异，本文比较了不同区间外资并购市场反应的差异及t值，如表（2）所示。各子区间的累计超额收益及显著水平如下图（1）。2005年1月-2005年12月，资本市场上的投资者对外资并购的反应比较乐观，总体上目标公司股东在并购宣布日之前就获得了统计上显著大于零的异常收益。虽然2005年是熊市和盘整市，股价在并购公告后仍继续大涨。2006年1月-2006年12月在资本市场上一般表现为对外资并购的看法更理智或更悲观——很低的累积平均超额收益，尽管2006年是牛市，并且统计上不显著。很多案例表明，合资中最大的赢家是外方，本土企业也能获得短期利益，但代价往往是失去了长久的生命力，不仅失去了合资公司控制权，而且丢掉了有竞争力的高端主导产品的市场和制造资质。有专家认为，机械制造行业不成功的合资至少占到了30%-40%。并由此催生了2006年国家发改委、商务部等六部委共同的《外国投资者并购境内企业的规定》。2007年1月-2008年6月，随着2006年外资并购法规的颁布，外资并购更加规范，资本市场对外资并购的热情又重新高涨，加上2007年1月至2008年6月基本上是牛市，虽然在并购宣告日前一天超额收益出现大幅下降，并购宣布日及其先后2天的超常收益统计上不显著，但总体上目标公司股东在并购宣布日之前就获得一些大于零的超常收益，且股价在宣布日后继续大涨。而外资在并购中，显然采取了更谨慎的方法，规避触犯法律底线，规避被学术跟踪研究，如2007年1月至2008年6月，从国泰安数据库中获得的外资并购的事件31件，但剔除事件窗内没有其他可能影响股价变动的重大事件（如分红、配股、送股、公布年报）后，仅剩16件，有的甚至在公布年报的当天宣布并购。2008年10月至2009年12月，随着资本市场对外资本质认识的加深和2008年7至9月若干部外资并购法律法规的颁布实施，资本市场对外资并购的看法更悲观——整个期间统计上显著大于零的负的异常收益，加上2008年10月至2009年12月是盘整市和熊市，外资在此时并购可以以更便宜的价格获得资产，对于目标企业是不利的。同样，外资在并购中，显然采取了更谨慎的方法，规避触犯法律底线，规避被学术跟踪研究，如2008年10月至2009年12月从国泰安中获得的外资并购的事件29件，但剔除事件窗内没有其他可能影响股价变动的重大事件（如分红、配股、送股、公布年报）后，也仅剩16件。观察2005年至2009年分年度累计异常收益图（1），可以发现2006年1月-2006年12月和2008年10月-2009年12月区间内，在外资并购首次宣告日前两天出现大多数为负的累计超额收益。外资并购首次宣告日前两天出现负的累计超额收益，说明这些知情投资者（并购前几天一般存在消息提前泄露或媒体炒作）对外资并购是持一定的负面看法的，比如对外资并购后导致这些中国民族龙头企业的品牌和产业平台丧失、甚至这些民族企业消失是忧虑的，所以，在外资并购首次宣告日前两天出现负的累计异常收益。

（二）对影响负累计超额收益因素的回归分析 2006年1月-2006年12月、2008年10月-2009年12月，在外资并购首次宣告日前两天出现负的累计超额收益，这种现象是以前文献中没有描述的，根据模型对短期绩效因素CAR-2及其LAW变量进行回归，试图找出2006年1月-2006年12月、2008年10月-2009年出现负的累计超额收益的部分原因。本文在回归检验前，作了膨胀因子检验，有关变量的膨胀因子都在2以下，因此，不存在多重共线性的问题。有关变量可以放在一起回归。从表（3）中可以发现，LAW变量和EXR变量的系数均为显著（t值分别为-2.52和-2.29），说明其都是影响外资并购宣告日前两日的负的超额收益的因素。除收购方货币相对于人民币较为弱势外，2006年和2008年外资并购法律法规的颁布实施是外资并购的市场反应发生变化的部分原因。这证明了，外资并购相关规范法规文件的讨论、颁布、实施的年份里，知情投资者（在并购宣告日之前已知道并购信息）对外资并购是持一定的负面看法的，比如对外资并购后导致这些中国民族龙头企业的品牌和产业平台丧失、甚至这些民族企业消失是忧虑的。

五、结论与建议

（一）结论 本文借助事件研究法探讨2005年1月1日至2009年12月31日的外资并购，考察外资并购规范管理的法律法规的讨论、颁布、实施是否对并购事件日超常收益产生影响。本文考察了外资并购规范管理的法律法规颁布实施对外资并购企业超额收益及其各区间差异的影响，结果表明：在颁布及实施规范外资并购中国企业的法律法规的两个时间段，即2006年1月-2006年12月、2008年10月至2009年12月外资并购企业的异常收益与以前的研究结论有所不同。2005年1月-2005年12月、2007年1月至2008年6月的累计超额收益显著大于2006年1月-2006年12月、2008年10月-2009年12月；2006年1月-2006年12月，在外资并购首次宣告日前两天出现负的累计超额收益；2008年10月-2009年12月整个期间出现统计上显著大于0的负的异常收益。换言之，相关法律法规的讨论、颁布、实施导致外资并购市场反应存在差异。本文采用虚拟变量LAW反应该区间是否颁布实施规范了外资并购中国企业法规法律，建立多元回归模型直接考察LAW和外资并购反应之间的关系。实证发现，两者之间有较显著的负相关关系，即在颁布和实施规范外资并购中国企业的法律法规的2006年1月-2006年12月、2008年10月至2009年12月两个时间段，外资并购首次宣告日前两天的异常收益为负。这表明外资并购市场反应除受汇率波动等因素影响外，还受到国家颁布与实施规范外资并购中国企业法律法规的影响。

（二）建议 外资并购对经济快速增长及扩大经济规模有着一定的积极促进作用，但没有相关完善的跨国公司在华并购法律法规监督制度，外资并购行为得不到规范的约束和监督，也会产生严重的风险，存在重大隐患。因此，要研究和完善我国相关的法律法规，找准与外资互惠共赢的契合点，重视并实施战略性重组，提高公司长期财务绩效，确保公司可持续性成长，维护国家经济运行安全。首先，要进一步完善法律制度，建立健全社会主义法律体系，尤其要以新的反垄断法为核心，完善在法律责任、原则定位、规制模式、执法机构和域外效力等方面的应对措施，明确禁止滥用行政权力排除和限制竞争、禁止滥用市场支配地位等反垄断政策，这是变革跨国公司在华投资并购规制的基础。对于某些产业，尤其是一些已经形成了外资垄断和控制的产业，政府主管部门可以考虑通过一些政策限制这些行业的垄断利润，如价格监督制度等，并注重对外资并购的国家安全审查。其次，在外资并购信息的披露上应加以统一规范，如限制在并购宣告日左右10内披露其他可能影响股价变动的重大事件（如分红、配股、送股、公布年报），以利于相关利害关系人了解情况、研究问题，以利于其正确决策，并为国家经济政策的制定提供支持或依据。如在金融监管方面，可以借鉴美国《2010年华尔街改革和消费者保护法》等类似做法，把监管范围从上市公司扩展到上市公司控股公司。对上市公司的持股比例超过10%即被认定为控股公司，要求其进行相关的信息披露，便于相关利害关系人详细了解其资产结构、地域分布等情况。

*本文系国家社会科学基金项目（项目编号：06BTY112）、教育部人文社会科学项目（项目编号：09YJCZH095）阶段性成果

参考文献：

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[9] Dolley ， Clay J . Characteristics and Procedure of Common Stock Split-ups. Harvard Business Review，1933.

并购法律论文范文第11篇

关键词：房地产市场调控；限购令；法经济学；经济法学

中图分类号：F293.31

文献标识码：A

文章编号：1004-0544(2012)07-0079-05

楼市新政之中，限购之令频出。在法律层面探讨限购令，通常的路径必须先從政策文本的具体规定中来提炼其概念或内涵。出于立论与探讨重心的异样，本文对限购令内涵的论述将予以简化，而将着重对限购令的法律属性进行探究，由此阐明其实施的法经济学和经济法学的若干理论基础，以從正反两方面来对其进行全面审视其“利弊得失”，以推进健康、合法的房地产市场调控机制体系的构建与完善。

一、限购令之政策起源、法律属性和实施概况

(一)政策起源及其依据

中央宏观调控机构分别于2010年4月和9月，2011年1月关于房地产市场调控的政策意见。從内容上看，三项政策，层层递进，旨在巩固和扩大调控成果，进一步推动房地产市场运行出现良性变化，通过继续有效地遏制房市投资投机性因素，遏制房价过快上涨势头，促进房地产市场平稳健康发展，最终逐步解决城镇居民家庭住房问题。除了沿用及完善传统的差别化住房信贷利率政策、住房交易环节契税和个人所得税优惠政策外，为了应对“近期部分城市房价、地价又出现过快上涨势头，投机性购房再度活跃”的房市运行背景，后者《通知》中的第二条第二项中“坚决抑制不合理住房需求”中关于“限购令”政策出台的授权性规定“……地方人民政府可根据实际情况，采取临时性措施，在一定时期内限定购房套数”，这就是“限购令”政策原始“文件”和各地方政府陆续出台限购令的“法律(或政策)依据”。

(二)法律属性及其认识

对限购令内涵的认识，可從各地出台的政策文本的内容中予以探究提炼。從各地版限购令的具体内容来看。本人认为，限购令是指限制或禁止构成一定条件的民事主体通过(或不通过)融资手段来购买(或交易)商品房屋权利的普遍性行政指令。尽管限购令本身不是通过专门的政策文件出台的，但相比其他宏观调控政策手段相比，其具有法律属性上的特殊性。正确看待限购令之价值属性，必须做到两点，一是将限购令界定为一种法律手段，并将其“政策法律化”；二是限购令作为房地产市场宏观调控政策中的一环，而不是孤立地将其看待。并且不能简单地通过房价涨跌来评判其价值。限购令只有和其他宏观调控政策手段协调一体，才能真正從积极方面发挥其应有的作用，实现房地产市场宏观调控的目的。

(三)实施概况与趋势

截至目前，全国至少有50个左右城市在本区域范围内实施房屋限购措施。总结归纳各个城市限购令的具体内容，可以对限购令做出如下几点基本认识：第一，限购令基本上都是规定在一定时期内限制居民购房套数，但具体限购期限，各地有不同的规定，有些城市规定了明确的实施期限，如福州、海口、温州三个城市均将限购令实施期间届满之日定在2010年12月31日；第二，大多数限购令区分户籍内外来规定不同程度限购政策，一般是对户籍外的居民给予了更严格的限制；第三，限购令不仅规制一手商品房市场，而且将二手房也纳入其规制的客体范围：第四，有些城市在基本限购措施外还施加了其他相关规定，如广州的“未满18岁不得单独购买商品房；境外购房按照国家有关政策执行”等；第五，有些城市明确规定了违反限购令应承担的法律后果，主要是“房地产登记机构不予受理(办理)房地产登记”。從目前实施的效果来看，“限购令”确实起到了抑制房价非理性的上涨趋势。加之房地产市场调控体系尚未完全建立，能预见限购令将在一段时期内继续实施下去。

二、限购令的经济学与经济法学分析进路

并购法律论文范文第12篇

论文摘要摘要:为鼓励和支持有条件的企业对外投资,我国已制定并陆续出台了包括产业和贸易政策、外汇治理、税收、金融支持及特殊种别专项立法等在内的一系列相关的法律政策。在当前形势下,需要进一步完善相关法律法规体系以进步我国企业境外投资的规范性和有效性。

近两年,在全球金融危机的影响下,伴随着人民币国际化进程的加速以及境外投资本钱的降低,我国企业境外投资积极性高涨。然而,境外投资是一种国际战略行为,除了企业不断进步自身对法律制度(包括母国和东道国)的利用水平和法律风险规避能力外,还需要政府给予相对完备的全方位的法律政策支持,以保证投资行为的规范性和有效运行。本文拟分析我国境外投资的相关界定及立法体系现状,并就我国企业境外投资法律制度的完善提出建议。

一、境外投资与境外并购

境外投资与境外并购是两个相关联的概念。境外投资是指我国企业通过新设(独资、合资、合作等)、收购、吞并、参股、注资、股权置换等方式在境外设立企业或取得既有企业所有权、治理权或产品支配权等权益的经济活动。而境外并购系指国内企业及其控股的境外中资企业通过购买境外企业的股权或资产的方式(包括参股、股权置换等)获得该企业的资产或经营控制权的投资行为。

无论是新设还是收购、吞并或其他方式,企业投资的目的都是为了享有收益,使投资取得更大的回报。从现实来看,谁实际控制了企业,成为事实上的决策者,就可以享有各种收益。除了新设方式,要想取得境外企业的控制权,一般需要通过控股权取得,而控股权是由收购股权实现的,因此作为实现企业控制权转移的主要手段的收购与吞并(即境外并购)便成为了眼下多数企业境外投资热衷的模式。

二、我国企业境外投资法律政策支持体系现状

为支持企业境外并购,我国政府已制定并陆续出台了一系列相关的法律政策,鼓励和支持有条件的企业对外投资。这些法律法规大致可分为产业和贸易政策、外汇治理、税收、金融支持及特殊种别专项立法等种别。

并购法律论文范文第13篇

论文关键词 跨国并购 反垄断 申报审查 法律规制

随着经济全球化的发展，跨国并购（Transnational Merger & Acquisition）已经成为外国直接投资（Foreign Direct Investment，FDI）的最重要表现形式之一。近年来，外资并购也逐渐成为中国利用FDI的主要方式之一，因经济前景广阔，中国市场也成为了外国公司的竞争焦点，相应的，由此引发的一系列相关法律问题也逐渐引起人们的关注和讨论，本文主要从跨国并购的审查监管方面，谈一谈笔者粗浅的看法。

一、跨国并购与反垄断概述

（一）跨国并购简述

跨国并购（Transnational Merger& Acquisition）作为一种企业并购的高级形态，是指在不同国籍企业之间进行的兼并或收购，国际上对跨国并购的概念尚无统一解释，国内很多学者也解释过这个概念，如史建三先生在其著作《跨国并购论》中指出：“跨国并购是指一国企业（并购企业）为了某种目的，通过一定的渠道和支付手段，将另一国企业（并购企业）的整个资产或足以行使经营控制权的股份收买下来”豍。无论哪种解释，从本质上说，跨国并购都不是一种单纯的买卖关系，而是通过产权交易对国际资本的重新分配，使国际资本进行流动。

（二）垄断与跨国并购

垄断（Monopoly）的概念最早源于经济学，国内一些学者将西方经济学者对垄断的定义加以总结，指出：“垄断是指特定经济主体为了特定目的通过构筑市场壁垒从而对目标市场所做的一种排他性控制状态”豎。与经济学定义不同，法律意义上的垄断则是指市场主体、政府机构或国家凭借其经济优势或国家权力，以单独、合谋或其他方式实施的妨碍或排除市场竞争效果的行为。为规制垄断行为，各国都相继出台了反垄断法，例如美国的“反托拉斯法”，德国的反对限制竞争法等，我国于2008年8月开始实施《中华人民共和国反垄断法》，开启了我国反垄断规制的新篇章。

在跨国并购中，跨国公司为了绝对控股，争取利益最大化，他们对很多企业拼命压价，甚至不惜高价收购，因此，对跨国并购行为进行严格的审查监管就变的至为重要，对规范市场的竞争机制，保护国有资产有重要意义。在我国加入WTO的新形势下，如果没有配套完善的法律制度，跨国并购就可能会影响到国民经济的正常运行。因此，世界各国都相继把跨国并购纳入了本国反垄断法律体系。

二、我国有关跨国并购的反垄断法律制度

（一）我国有关跨国并购的反垄断立法现状

在《反垄断法》实施以前，我国在涉及跨国并购的审查监管问题方面的法律制度还很不完善，这个时期涉及到跨国并购问题的法律法规主要有：《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》等规范性文件。但由于各个法规规定零散，不系统，我国对外资并购的反垄断法律规制体现出了很多缺陷，不能够对跨国并购尤其是其中的反垄断问题进行有效地规制。

2008年8月我国《反垄断法》的实施，对于市场经济秩序的调节和垄断行为的规制具有重要的意义。反垄断法被喻为“经济宪法”，是国家宏观调控经济的重要工具，对于维护市场经济秩序的稳定具有重要作用。在《反垄断法》颁布实施之后，我国又相继颁布了多项配套法律法规，主要有：《关于经营者集中申报标准的规定》、《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《关于建立外资并购企业安全审查的通知》等等，这些相关法律规范性文件的颁布实施，对于完善我国的反垄断法律体系和实施《反垄断法》具有重要的作用，但是，由于这些规范性文件的规定仍然存在冲突或空白，伴随着新的经济形势的出现，对跨国并购的审查监管的法律规制仍面临着很多问题。

（二）我国对跨国并购的申报审查制度

1.相关市场与垄断标准的界定

我国《反垄断法》第12条第2款规定：“本法所称相关场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围”。我国《反垄断法》将并购称作“经营者集中”，27条规定：“审查经营者集中，应当考虑参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力。”由这些规定可以看出，相关市场的界定与垄断行为的判定之间具有极其密切的关系。

2.一般申报审查制度

《外国投资者并购境内企业暂行规定》（以下简称《规定》）对反垄断申报审查做出了详细的规定：受理该申报的职能机关——商务部和国家工商行政管理总局，从竞争状况和消费者的利益角度考虑，在规定期限内履行法定程序，依法决定批准或不批准。依据《反垄断法》第21条，集中程度超过国务院规定的限度经营者若参与集中，则它有向反垄断机构申报的义务，没有进行申报或者经申报没有批准通过的不得实施集中。审查的程序，《规定》将垄断审查分为了申报审查阶段和实质审查阶段；对经营者集中的审查在《反垄断法》被分为初步审查和进一步审查两个阶段。我们可以注意到，《反垄断法》的出台将导致一个新问题的出现——《反垄断法》规定的审查制度与以《规定》为主体的审查制度存在诸多的不一致，而如何解决规定的矛盾，有效地实施对外资并购的反垄断审查是立法机关和执法机关应当重点关注的问题。

3.国家安全申报审查制度

随着经济全球化和改革开放，外资并购的比例逐渐升高，哇哈哈遭强势并购，可口可乐并购汇源等并购大案的出现开始让我们意识到有必要对国家安全审查作出相应规定。我国对外资并购的国家安全审查的原则上的规定体现于《反垄断法》的第31条，《规定》的第12条也规定涉及国家经济安全的项目应当向商务部进行申报。

由于跨国并购会给东道国的经济带来重大影响，甚至会触及国家安全问题，因此笔者认为，外资并购的准入审查应由反垄断审查和国际安全审查两块组成，缺一不可。但就我国目前的立法状况，对于外资并购的国家安全审查制度只做了一些原则上的规定，并没有详细具体的立法规定，因此，我们应该通过分析其他国家的相关法律制度，建立并完善我国的国家安全审查制度。

三、欧美国家对跨国并购的审查监管

（一）美国对跨国并购的审查监管

反垄断问题也是美国进行跨国并购首先要考虑的问题，美国反垄断法的法律体系由《谢尔曼法》、《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》组成。其中，《谢尔曼法》只对鼓励竞争、禁止垄断的思想作了原则性的规定，具体的实施规定则是由其后的《克莱顿法》予以补充，后者与前者相比，主要是起着预防垄断的作用，凡是那些可以合理的预见可能会对竞争产生损害的行为，虽未实际未发生损害但为违法，显然后者的规定更加严格。出于对美国国家利益的保护，美国有相对完善的国家安全审查制度，主要由《埃克森—佛罗里奥修正案》和《外国人合并、收购和接管规定》对国家安全审查进行具体规定，根据以上两部法律，美国国家安全审查的程序为：申报或通报—初审—调查—总统决定。从中国航空技术进出口总公司并购美国MAMCO公司的失败和中海油宣布撤回对尤尼科的收购要约的案例可以看出，国家安全审查制度在美国外资并购审查中具有及其重要的地位。

（二）欧盟对跨国并购的审查监管

在欧盟成立之初，相关条约中并没有关于企业合并控制的规定，直到1989年欧共体理事会审议通过了《理事会关于企业之间集中控制条例》（简称《欧盟并购条例》）。后来，2004年新的《欧盟并购条例》生效，和同年1月公布的《横向并购指南》都在5月1日起实施，“这在一定程度上是参照了美国成熟的‘横向并购指南’，承认对并购的评价不仅需要界定相关市场、计算市场份额，也需要考虑买方力量、以及并购产生的效率和可能垂危企业的辩护，更在乎认定构成垄断性跨国并购的本质是要考虑各个参与者相互施加的竞争约束，来衡量其是否威胁或者损害有效市场竞争”豏。欧盟国家的反垄断法主要可以分为两个层次，一是由欧盟制定的条约，二是各成员国的国内法，欧盟委员会有权依据欧盟诉讼法适用欧盟反垄断实体法。根据欧盟的相关条例，委员会对跨国并购的审查标准为“严重阻碍有效竞争”，具体来说，就是欧盟在对跨国并购的实质审查标准上既保留了“产生或加强市场支配地位”的内容，又重点强调了“严重阻碍有效竞争”的审查标准。

四、对于完善我国跨国并购的审查与监管法律制度的建议

首先，应当完善我国对于相关市场的界定标准。《反垄断法》应该结合我国市场的具体情况，从消费者和经营者的角度综合考虑，制定明确可操作的判定标准，这些都可以通过修改《反垄断法》和《外资并购规定》等相关法律法规来实现。

其次，应当吸取其他国家的经验，完善我国跨国并购的实体审查标准。发达国家大多都对国家安全审查制度以立法明确，我国应当吸取这些国家对跨国并购行为的审查标准的优点，制定出一套符合我国市场经济发展的审查标准。

再次，应当建立独立的反垄断执法机构，而不应该由多个机关协调处理，因为各个机关在其利益发生冲突的情况之下，会导致反垄断案件的处理效率低下，因此，我国应当通过明确的立法规定专门的反垄断执法机构及其管理权限，完善我国的反垄断法律体系。

最后，应当不断完善反垄断法的域外效力。由于跨国并购涉及到了不同国家的法律制度，因此这类问题具有一定的复杂性，我们应当借鉴发达国家的经验，加强国际合作，通过与主要经济体订立双边、多边条约等形式来协调反垄断法的域外执行，既尊重他国的反垄断法的司法主权，也为我国反垄断法的域外适用提供合理的依据。

并购法律论文范文第14篇

关键词: 上市公司反收购措施/理念/原则/制度 内容提要: 与收购相比，我国上市公司反收购的制度体系尚未建立。我国《公司法》、《证券法》、《股票发行与交易管理暂行条例》、《禁止证券欺诈行为暂行办法》等规范企业行为与证券市场的法律、行政法规都未能将反收购规制问题妥善解决。尽管2006年9月1日起经修订施行的《上市公司收购管理办法》对上市公司反收购行为进行了原则性的规制，但对于目标公司可以采用的措施以及目标公司进行反收购的权利和自由空间而言，《上市公司收购管理办法》的规定还远远不够。本文在理念及原则的基础上，对包括现在有的、未来将会出现的上市公司反收购措施进行价值判断，进而对引导目标公司进行具体措施的选择方面进行了一定的理论探索尝试。 以上市公司为目标的收购和反收购活动在中国市场上已日渐活跃。对收购行为而言，国内在《公司法》、《证券法》等立法层面已经有了若干基础性规定。 虽然收购法规仍有很多值得检讨之处，但与之相比，对反收购的立法尝试更显单薄。实务中，“毒丸”等反收购措施作为“舶来品”已经由上市公司广泛应用。理论上，对其相容性和协同效应，迫切需要将其置于中国法律体系中进行研究。本文将遵循“理念——原则——制度”的逻辑层次，为理论研究提供一般性的、普适性的标准，进而为上市公司采取反收购措施提供指引，满足实务需要。 一、上市公司反收购措施的立法理念 “理念”，在现代汉语中的基本含义是观念、想法、思想等，更指最一般的、基本的观念、思想倾向和追求等。江山老师指出：理念，即是内在精神，直至最高本体；理念，即哲学问题的解释和解决。本文认为，理念是一种最高准则，是在立法过程中所蕴含的法律内在精神和最高原理，法律原则及制度都是其具体体现。 （一）不偏不倚、力求平衡的中立性理念 所谓“中立性”，是指就目标公司（target company）的反收购措施，采取一种中立的、不偏不倚的立法追求，既不能为了方便目标公司的反收购而放松甚至放纵对其所采取措施及该措施所导致后果的约束，又不能一味设置障碍增加目标公司通过反收购措施维护自身权益的阻力。本文认为，这种“中立性”的立法理念源于以下几个方面： 1.和收购立法“中立性”的配合 实际上，对上市公司反收购措施采取中立性的立法态度源自于收购立法“中立性”目的的配合。试想一下，如果收购立法采取“既非鼓励、亦非吓阻”的中间立场，而反收购措施却反其道而行之，任意偏向收购公司（tender offeror）或目标公司之一方，两者之间的平衡状态势必会被打破，这会让上市公司收购市场面临混乱场面的挑战。 为何收购立法要采取“既非鼓励、亦非吓阻”的中间立场呢？首先，从理论角度上讲，上市公司通过收购行为，固然可以淘汰效率较差的经营者，发挥市场监督力量，借以提升经营绩效，保护股东权益；但在很多时候，公司收购的动机是扩张集团实力，并使上市公司管理层的酬劳随水涨而船高，而公司的经营绩效甚至“不升反降”。其次，从实证研究上看，虽然公司收购“已经超越新股发行（IPO）市场而成为证券市场资源配置的最主要环节”，但其究竟能否创造价值，不仅学说观点林立，即使是实证研究也尚未就此给出任何乐观的答案。再次，无论是对收购、还是对反收购，中立性的立场都是平衡各方利益的产物。收购和反收购的成败影响到收购公司和目标公司股东、管理层、员工、债权人、供应商、消费者、竞争者、所在社区，乃至政府、国家的利益。各方利益价值取向各异，有时甚至相互对立、尖锐冲突。可以说，这种“中立”是各方利益博弈的必然产物。或言之，考虑并力求平衡各种利益诉求的结果本身便是一种平衡。 2.反收购措施本身的利弊 回到上市公司反收购措施本身上来。有矛就有盾，伴随着收购风潮的攻击，目标公司的防御性措施应运而生，其往往通过公司章程的自救性规定来保护自己，于是这些反收购条款对上市公司因应敌意收购产生了特殊的价值。但就具体的反收购措施而言，它们或规定不当或违反法律，即使在公司收购实务十分发达的美国，其合法性也仍众说纷纭、莫衷一是。在我国，实务部门对上市公司反收购措施的特殊价值与运用策略更是缺乏足够的认识，相关理论研究也不足。 3.实现收购双方间达成“精巧的平衡”的需要 2009年9月17日，国务院法制办就制定《上市公司监管条例》向公众征求意见。条例的征求意见稿以“支持上市公司通过收购、兼并等途径，提升上市公司的核 心竞争力，实现可持续发展”为出发点，对公司收购行为进行规范。其要求收购人具有相应的经济实力和良好的诚信记录，赋予中国证监会根据审慎监管的原则认定恶意收购者等广泛的权力（第59条），对可能的恶意收购者规定证监会的强行检查权（第75条第2款、第79条）和严厉的执法措施（第102条）。加之证券法及相关规章已有的信息披露、部分强制要约、公平待遇和财务顾问等制度，现有的立法体系已经为防范恶意收购行为搭建起了严密的屏障。故，为了实现收购公司与目标公司之间的“精巧的平衡”，对目标公司所欲采取或能采取的反收购措施，立法上必须“谨慎限制”，至少也要满足于对收购公司采取的约束措施的攻守平衡。 以上分析了对上市公司反收购措施采取中立立法理念的三点原因。那么，在这种中立立法理念的影响下，立法过程应该贯彻什么样的原则，进行哪些具体的制度设计呢？本文的第二部分及第三部分将对此进行详细的论述。 （二）着眼于公司管理层的引导性理念 上市公司反收购措施的引导性立法理念是就目标公司的管理层而言的。在国内上市公司治理结构中董事会居于强势地位。虽然有些国家在立法上坚持假设“管理层能够更好地维护利害相关人乃至社会的整体利益”，但不容否认的是：公司管理层与股东两者间的效用函数很多情况下会发生偏离。当目标公司的管理层面对收购公司的“挑衅”时，当其在一己私利和公司公利两者之间徘徊纠结时，当其意欲作出对公司不利的价值选择时，反收购立法理念及至具体的反收购制度将为其提供引导。 二、上市公司采取反收购措施的原则 （一）比较法的视角 美国确立了董事注意义务（Duty of Care）和商业判断原则（Business Judge-mentRule）作为审查反收购措施合法性的基本原则。需要说明的是，美国对反收购行为的规制分为联邦和州两个层次、成文法和判例法两种模式。其中，联邦法对反收购持中立态度；而州一级的立法因为对公司收购持限制态度，因此目标公司董事会的反收购权力得到强化。成文法和判例法则相互配合，为美国上市公司采取反收购措施提供了概括性的法律依据和具体性的检验标准。 欧盟《关于收购要约的第2004/25/EC号指令》（以下简称《欧盟收购指令》）中规定，为了在欧盟境内建立“公平竞争市场”，针对上市公司的反收购措施，采取“股东决策”和“风险承担与控制相称”两大原则。根据这两大原则，目标公司的董事会在收购过程中应当保持中立，由股东大会同意方可采取反收购措施。并且，任何违反“风险承担与控制相称”原则的机制，即目标公司预先设定的限制股份交易或者限制表决权行使等反收购机制，在要约期间或者在目标公司股东大会决定是否实施反收购措施时，都将暂时或永久性地丧失效力。英国《收购法典》（2006年5月20日修订版）基本原则之三宣示：受要约公司的董事会必须为该公司的整体利益而行动，不得剥夺该公司的证券持有人就要约的价值进行判断的权利，和《欧盟收购指令》的规定不谋而合。而德国在其《证券取得与收购法》中则采取了一种对董事会而言更为宽松的态度。 （二）我国法的规定及反收购实务的现状 在我国，理论界、实务界就对上市公司的反收购行为进行规范已经达成共识，但是规范本身仍然十分缺乏，和公司收购较为详尽的制度体系相比更是如此。迄今为止，包括《公司法》、《证券法》、《股票发行与交易管理暂行条例》、《禁止证券欺诈行为暂行办法》在内的规范企业行为与证券市场的法律、行政法规都未能将反收购规制问题妥善解决。尽管2006年9月1日起经修订施行的《上市公司收购管理办法》对上市公司反收购行为进行了原则性的规制，但对于目标公司可以采用的多种措施以及目标公司进行反收购的权利和自由空间而言，《上市公司收购管理办法》的规定还远远不够。 与立法状况形成强烈反差的是，在反收购实务中，上市公司已经采取了毒丸[11]、董事提名权限制[12]、白衣骑士[13]、白衣护卫[14]等多种发达证券市场上经常出现的反收购手段，与收购公司的收购行为之间可谓“炫目攻防、精彩纷呈”。 现实需求与制度供给的反差对完善上市公司反收购制度体系提出了重要课题。然而，制度并非一蹴而就，在制度建设仍处于现在进行时甚至将来时时，确立符合中国证券市场背景的上市公司反收购原则成为“权宜之计”。从法律体系的地位看，法律原则“是可以作为众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则”，其“直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向”，所以法律原则为法律制度框定了伸展的范 围，规定了发展的方向，不论是在精神上还是在价值上均对其具有根本性的指导作用。 （三）在抽象性指引和具体性要求之间——中国的原则选择 那么，中国上市公司反收购的指导原则是否和上述美国、欧盟、英国、德国所采的原则一致呢？答案是否定的！首先，欧美国家的反收购原则是建立在发达的证券市场、特别是成熟公司收购市场背景之下的；而中国上市公司收购、反收购市场才刚刚起步，还很不发达，且不论在理论上还是在实际行动中还徘徊在实现公司自治和加强行政监管这两者间的纠结性选择之中。其次，法系间的区别导致英美国家可以通过判例灵活地确定上市公司反收购措施的合法性及其实施效果的合理性，而大陆法系的特点使得中国的规定一方面难以覆盖齐全，另一方面在适用上也难逃死板。再次，中国的基本国情决定了无论是收购公司还是目标公司都有庞大的员工群体、消费者群体以及竞争者群体，所以在原则的选择上要更加注重利益衡量，利益选择的重要性、妥当性。 基于上述分析，本文认为：就上市公司反收购问题，为了指导具体的制度建设，评价实务中反收购措施的对错得失，我国当下需建立一套立体式的原则体系。在这一体系中，遵守法律强制性规定、坚持公司自治、维持利益各方均衡是密切相关的抽象性指引。之所以说三者密切相关，是因为公司自治要建立在不违反法律强制性规定的前提之下；但若造成相关者的利益失衡，即使遵守了法律的强制性规定，也要对公司自治的范围和程度进行限制。本文认为三者间的关系是对反收购中立性立法理念的很好诠释。除此之外，这一体系还包括平等竞价原则、管理层忠实勤勉原则、收购市场效率原则、信息披露原则等四项具体性要求，它们可以被单独援引，但更多情况下需要综合起来使用。本文的第三部分将以此原则体系为指引，从具体反收购措施出发，最终回归到对各项具体反收购措施进行价值判断的工作上去。 三、上市公司反收购措施的具体剖析 本部分将以上述原则体系为纲，将主要的上市公司反收购措施列入讨论范畴，用以说明原则的适用情况，随之将就具体反收购措施的合法性、合理性做出判断。 （一）从三项抽象性指引的角度分析 1.遵守法律的强制性规定 《公司法》第5条规定：“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规。”第22条第一款规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。”由此，遵守法律强制性规定是上市公司从事反收购行为的根本要求，也是实现公司自治和进行利益平衡的重要前提。以董事提名权限制条款[15]为例，我国《公司法》第101条第（三）项、第100条已经赋予了“单独或合计持有公司百分之十以上股份的股东请求在两个月内召开临时股东大会选举和更换非由职工代表担任的董事、监事的权利”。同时第103条第2款规定：“单独或合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会，董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。”也就是说，只要收购方在收购之后获得目标公司3%以上的股份，其就可以援引上述法条，行使提名董事的权利。因此，对于目标公司章程中出现的“董事提名权限制条款”，其合法性是应该受到质疑的。再以限制大股东表决权为例。目标公司章程常常通过规定公司大股东“多股一权”来削弱未来掌握公司多数股份的收购公司通过行使表决权影响公司政策的实力。这一点和《公司法》第104条“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权”的规定背道而驰。依此，我国《公司法》实行严格的股权平等原则，不允许直接限制大股东的表决权。 2.坚持公司自治 本文认为，承认绝对多数条款、分期分级董事会等上市公司反收购措施的合法性体现了坚持公司自治的原则。 所谓绝对多数条款（Super-Majority Provision），是指在公司章程中规定，公司进行并购、重大资产转让或者经营管理权的变更必须取得绝对多数股东的同意才能进行，并且对该条款的修改也需要绝对多数股东的同意才能生效。为了阻碍收购公司敌意收购的进行，目标公司常采此种反收购措施。问题在于：按照《公司法》第104条的规定，绝对多数表决事项仅包括“修改公司章程”、“增减注册资本”、“公司合并、分立、解散或变更公司形式”，且“绝对多数”是指“出席会议的股东所持表决权的三分之二”。那么，在我国，公司章程是否可以在上述法定事项之外另行规定特别决议事项呢？这里就涉及到公司自治的问题。从比较法上看，各国（地区）公司法大多明确规定，公司章程可在法定特别决议事项 之外，对特别决议事项另作规定；至于是否可规定高于法定比例的绝对多数标准，各国公司法也已普遍认同[16]。这种立法模式体现了公司章程自治性的属性。即是说，绝对多数条款是公司自治的产物，只要公司章程的规定本身未违反法律的强制性规定，就应确认其法律效力。 分期分级董事会（Staggered Board Provision）的典型做法是在公司章程中规定，董事会分成若干组，规定每一组有不同的任期，以使每年都有一组董事任期届满，每年也只有任期届满的董事被改选。这样，收购人即使控制了目标公司的多数股份，也只能在等待较长时间之后，才能完全控制董事会。《公司法》第109条规定的董事会组成、任期及职权中，并没有要求所有董事的任期相同；同样，基于公司自治原则，公司章程中规定每一位董事任期不同，并不违反《公司法》的规定。由此，目标公司可以实行分期分级董事会制度，并以此作为反收购措施加以使用。 3.维持利益各方均衡 公司收购及反收购，作为企业组织的再造活动，“对公司之人的组织或物的组织，将造成基础性之重大变更，影响公司股东、债权人或员工等利害关系人之权益”。因此，本文认为，若造成相关者的利益失衡，即使遵守了法律的强制性规定，也要对公司自治的范围和程度进行限制。 仍以绝对多数条款为例。如前所述，章程中的绝对多数条款是公司自治精神的体现，其建立在不违反法律强制性规定的基础之上，且确实可以大大增加公司控制权转移的难度，起到很好的反收购作用。但如果试想一种情形，即公司章程规定“批准公司收购、被收购等重大事宜必须有公司全部股东参加，且须经过100%出席会议的表决权方可通过。”这种情形确属极端，但不能排除目标公司章程进行如此之极端规定以彻底抵御其他上市公司对其进行收购的可能性。那么，在这种情况下，管理层确实可以高枕无忧地“偷懒”，一边“自我维持”一边“图利自己”；股东固然可以“用脚投票”，但起初投资时的获利梦想将成为过眼云烟。因此造成的封闭性难免导致公司的活力消退、经营业绩下滑，员工的薪水报酬将面临危险；倘若公司一蹶不振，债权人债权的实现更将雪上加霜…… 由此，本文认为，在判断一项反收购措施能否为法律所认可，从而被目标公司使用时，在判断其是否遵守法律的强制性规定的基础上，应充分尊重公司自治的实现。满足上述两者后，还要以各方利益的均衡为出发点进行合理的价值性判断。由此，反收购立法的中立性将得以实现，当公司开发并使用新的反收购措施时也有据可查。 （二）从四项具体性要求的角度分析 1.平等竞价原则 平等竞价原则特别体现在“白衣骑士”[17]和“白衣护卫”[18]两种反收购措施上。以“白衣骑士”为例，邀请友好公司对自己进行收购将使其加入和敌意收购人的竞价之中，这种竞争本身能够给公司带来更多的溢价收益。在此，目标公司管理层最应该做到的是保证友好公司和敌意收购人竞价的平等，倘若友好公司得到倾斜性的“照顾”，敌意收购人将不可避免地遭到歧视。在“白衣护卫”的场合同样如此，友好公司往往冒着生命危险为目标公司充当“救火队员”的角色，所以目标公司常常给予友好公司锁定期权[19]或者费用补偿协议等承诺，而此时收购公司甚至还根本没有产生对目标公司进行收购的念头，孰知等待他们的却是必须将自己高价购买的股份以低价甚至“甩卖”的形式让与给友好公司的局面。在此情况下，证券法规应禁止目标公司与友好公司结成歧视他方的利益同盟。换言之，在对于竞价收购者不存在歧视行为的条件下，“白衣骑士”、“白衣护卫”方可被目标公司使用，防御收购公司的敌意收购。 2.管理层忠实勤勉原则 可以说，管理层忠实勤勉原则可适用于对所有种类反收购措施的判断，且其贯穿“评估——谈判——实施”这一反收购决策的全过程。关于管理层忠实原则，可援引《公司法》第149条的规定加以适用。而关于勤勉原则，虽然《公司法》第148条明确加以规定，但过于抽象。本文认为，《美国修正标准公司法》可以提供很好的参考[20]。同时，将之与判例法上确立的“董事受信义务”、“商业判断准则”相结合，将成为我国未来规定董事忠实勤勉义务的很好的范本。 3.收购市场效率原则 收购市场，效率至上，特别对收购方而言更是如此。面对目标公司的反收购措施，如果收购方意识到自己将因其被拖入“持久未决的状态”或是即使收购成功但“行权尚需时日”，收购方难免会“三思而后行”，乃至最终“知难而退”。以期限性投票权（Time-Phased Voting Right s of Common Stock）为例，其常常规定持股期限达到一定年限后方可行使投票权。不难发现，期限性投票权一方面违反了《公司法》关于股东权利的强制性规定，另一方面会造成收购公司资本的闲置，其对被收购目标公司的经营事务也无法发挥应有的作用，收购市场的效率将因之而大打折扣。 需要说明的是，没有秩序的效率将导致混乱。因此，本文认为，收购市场效率原则要建立在平等竞价原则和管理层忠实勤勉义务原则的基础之上。 4.信息披露原则 《欧盟收购指令》第10条要求收购指令规范下的公司必须履行信息披露义务，即公司应当在其年报中提供具体的公司股权状况以及其他相关信息，特别是可能构成反收购措施的机制安排。[21]美国1934年《证券交易法》的“威廉姆斯法规范体系”同样规定“对反收购的规制主要体现在要求目标公司管理层在采取反收购措施时进行充分的信息披露上”。和管理层忠实勤勉原则一样，信息披露原则也是贯彻目标公司反收购过程始终的。我国《证券法》第86、87、94、100条虽然规定了信息披露义务，但都是针对收购人而言的，对目标公司的信息披露义务尚无明确规定，这将是下一步进行立法完善的目标之一。 四、结 论 本文遵循“理念——原则——制度”的逻辑层次，对上市公司反收购措施若干问题进行了研究。 理念上，针对上市公司反收购措施的立法选择，应当遵循中立性、引导性的理念。所谓中立性，是指就目标公司的反收购措施，采取一种中立的、不偏不倚的立法追求，既不能为了方便目标公司的反收购而放松甚至放纵对其所采取措施及该措施所导致后果的约束，又不能一味设置障碍增加目标公司通过反收购措施维护自身权益的阻力。这种中立性，是和收购立法“中立性”相互配合的需要，是基于反收购措施本身利弊状况的必然要求，是实现收购双方之间“精巧的平衡”的正确选择。引导性的立法理念主要是就目标公司的管理层而言的，特别是管理层在上市公司中作用及权力越来越大的今天，更是如此。 原则上，西方发达证券市场确立了董事会注意义务、商业判断准则、“股东决策”及“风险承担与控制相称”等反收购原则。基于市场成熟化背景的差异、身处两大法系特点的不同、收购和反收购措施理论研究水平的距离以及我国利益各方十分复杂的现状，我国不应照搬西方发达证券市场的现行原则，而应该建立一套立体式的原则体系，来指导具体的反收购制度建设，评价实务中反收购措施的对错得失。在这一原则体系中，包括遵守法律强制性规定、坚持公司自治、维持利益各方均衡等三项密切相关的抽象性指引。之所以说三者密切相关，是因为公司自治要建立在不违反法律强制性规定的前提之下；但若造成相关者的利益失衡，即使遵守了法律的强制性规定，也要对公司自治的范围和程度进行限制。这一原则体系还应包括平等竞价原则、管理层忠实勤勉原则、收购市场效率原则、信息披露原则等四项具体性要求，它们可以被单独援引，但更多情况下需要综合起来使用。 本着中立性、引导性的立法理念，结合比较法上的观察，我国需确立包括遵守法律的强制性规定、坚持公司自治、维持利益各方均衡等三项抽象性指引和平等竞价、管理层忠实勤勉、收购市场效率及信息披露等四项具体性要求在内的原则体系，这对指导上市公司反收购制度建设、评价实务中反收购措施的对错得失意义重大。 注释: 详细介绍可参见汤欣：“我国并购法规中的基础性规定及其检讨——公司法和证券法上的视角”，载《证券市场导报》2009年第11期。 提出美国1934年的《证券交易法》“威廉姆斯法（W illiamsAct）规范体系”的威廉姆斯参议员（SenatorW illiams）在强调法案的中立性时说：“We have taken extreme care to avoid tipping the scales either infavor ofmanagement or in favor of the personmaking the takeover bid.（The bill） is designed solely to require fulland fair disclosure for the benefit of the investors.The billwill at the same time provide the offeror andmanagementequal opportunity to present their case.”引自Schreiber v.Burlington Northren，Inc.472 U.S.1，8 （1985）. 从国外学术界看，经常被引用的并购重组绩效的论文有Meeks （1977），Mueller （1980），Ravens-craft& Scherer （1987），Healy，Palepu& Ruback （1992）等。美国弗吉尼亚大学的Bruner教授对包括这些论文在内的1971~2003年间的130篇经典研究文献做了全面汇总分析，发现美国证券市场上的收购活动让目标公司股东受益匪浅，而收购公司股票的收益率却很不稳定，甚至有负的倾向；同时收购公司的长期财务业绩会随着时间推移呈现出递减趋势，就收购公司和目标公司的综合收益而言，也同样具有不确定性。从国内研究现状看，中国证监会张新采用事件研究法和会计研究法，对1993~2002年中国上市公司的1216个并购重组事件是否创造价值进行了全面分析，也得到了与Bruner教授类似的结论。 国内上市公司呈现出股权越来越分散的趋势，作为最高权力机构的股东大会其权力越来越弱化，而作为决策机构的董事会权力越来越集中。西方国家的公司治理无不走过一个从“股东大会中心主义”到“董事会中心主义”的过程。现代公司制度赋予董事会众多重要职能，其不仅要负责公司高级人员的挑选、评价、更换及其报酬水平，还要对公司的一些重大事项、重大交易和行动进行计划、决策和统筹；它不仅要负责监督公司的业务经营活动，还要审查批准公司的财务目标、财务报表以及所使用的审计、会计准则与管理。参见：“上市公司董事权力格局应重新安排”，载金融界http：//www.jrj.com.cn，最后访问于2010年1月10日。 如德国立法者认为：公司股东只单独追逐自身利益，唯有管理层才对公司长期发展目标负责。需要注意的是，该种立法理念基于德国特殊的历史背景及企业文化，这种认知和作为当今世界企业发展主流的英美国家的观点大相径庭。 这种偏离可归纳为：“图利自己（self-benefit）的问题”、“偷懒（shirking）的问题”和“自我维持（self-maintaining）的问题”。可参见汤欣：“论公司法的性格——强行法抑或任意法”，载《中国法学》2001年第1期。 该原则在Bennettv.Propp案（See 187.A.2d 405 （Del.1962））和Cheffv.Mathes案（See 199 A.2d 548 （Del.1964））后被确立下来。根据该原则，如果董事会善意地认为，反收购措施对于维持其认为合适的商业实践是必需的，董事会将不对反收购措施的实施承担责任，即使事后证明此种决定并不明智。反之，如果董事会决定采取反收购措施仅仅是为了自身的利益，那么这种反收购措施就是不正当的。后通过UnocalCorp.v.Mesa Petroleum Co.案（See 493 A.2d 946 （Del.1985））、Moran v.Household Internation-a，l Inc.案（See 500 A.2d 1346 （Del.1985））和Revlon，Inc.v.MacAndrews& ForbesHoldings，Inc.案（See 506 A.2d 173 （Del.1986））等判决，该原则发展到基于善意的目标公司董事会，只要经过合理调查后认为“收购行为对公参见沈艺峰：“公司控制权市场理论的现代演变——美国三十五个州反收购立法的理论意义”，载《中国经济问题》2000年第2、3期；戚自科：“从第二次反收购立法潮看美国公司治理结构制度的演进”，载《经济经纬》2002年第2期。 该法第33条第一款规定，关于目标公司董事会的义务性规定不适用于不受要约影响的谨慎勤勉的公司业务执行人采取的行动、寻找竞价要约的行动或获得目标公司监事会批准的行动。此与《欧盟收购指令》中只允许“董事会选择寻找竞价要约或者游说董事会作出授权以允许其采取反收购措施”相比较，给了董事会很大的自由裁量空间。 《上市公司收购管理办法》突出了目标公司管理层的一般性忠实和勤勉义务，明确不得为包含敌意收购在内的收购行为“设置不适当的障碍”（第8条第2款）。同时放宽了对目标公司管理层采取反收购措施的限制，除处置资产、对外投资、担保、 贷款之外的合同等行为，没有明文禁止，同时事实上允许了目标公司管理层向公司股东大会提出反收购行动的议案（第33条）。 [11]如盛大向新浪发起敌意收购，新浪以毒丸计划应对，最终成功阻挡盛大的攻势。可参见：“盛大似是恶意收购，新浪或将‘毒丸’应对”，载《中国经济时报》2005年2月21日。 [12]如爱使章程之争。可参见：“大港顺利入住爱使”，载《中国证券报》1998年11月3日，第6版。 [13]如哈啤反收购案。可参见：“哈啤争夺战”，载《财经》2011年第10期。 [14]如山东胜利股份反收购案。可参见万俊毅：“胜利股权资本争霸战”，载《金融经济》2000年第6期。 [15]董事提名权限制条款，即规定满足一定持股比例和持股时间条件的股东才具有提名董事的权利，而董事候选人名单最终仍由董事会确定。如“爱使章程之争”中，爱使股份公司的章程规定：单独或合并持有公司表决权股份总数10% （不含投票权）以上且持有时间半年以上的股东，才具有推派代表进入董事会、监事会的提案权。 [16]“一般认为，法定特别决议事项规定属于法律所作的最低标准的强制性规定，不得通过公司章程予以放宽。”参见李哲松著：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第387页。“如果决议涉及改变企业的经营范围、减资、批准企业内部合作协议和企业的变更，则章程只能规定比法定标准更高的绝对多数标准。”参见托马斯.莱塞尔、昌笛格.法伊尔著：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年版，第246页。“绝对多数的法定比例是2 /3，但章程规定大于该比例的，按章程规定比例。”参见吴建斌等译：《日本公司法典》，中国法制出版社2006年版，第156-157页。 [17] “白衣骑士（WhiteKnight）”，是防御型合并（DefensiveMerger）的一种手段，当目标公司面对敌意收购时，寻找一家比较友好因而条件也比较优惠的公司来收购自己，以此阻止敌意收购。那家把目标公司从敌意收购人的魔爪下解放出来的公司被称为白衣骑士。 [18]“白衣护卫（White Squire）”，是一种与“白衣骑士”类似的反收购措施，两者的区别在于“白衣骑士”谋求对目标公司的控制权，而“白衣护卫”则否。 [19]锁定期权，是指事先确定的价位买受目标公司的部分资产或股份的选择权。 [20]根据《美国修正标准公司法》第8.30节第1项的规定，董事履行作为董事的义务时必须满足以下要求：（1）处于善意（in good faith）；（2）尽到处于相似地位的普通谨慎之人在类似情形下所应尽到的注意（with the care an ordinarily prudent person in a like position would exercise under similar circumstances）；（3）以其合理相信的符合公司最佳利益的方式（ in amanner he reasonably believes to be in the best interest of the corporation处理公司事务。参见甘培忠：“公司监督机制的利益相关者与核心结构——由中国公司法规定的监督机制考察”，载《当代法学》2006年第9期。 [21]此条规定和收购指令序言规定相吻合，序言第18条指出：为了维护收购指令管辖范围内的公司在证券交易或者行使表决权方面的自由，保障公司所设计的防御结构或者机制的透明化，并且要求在正常提交给股东大会的报告中载明这些机制非常重要。 参考文献： 1.汤欣，徐志展：“反收购措施的合法性检验”，载《清华法学》2008年第6期。 2.赖英照著：《股市游戏规则：最新证券交易法解析》，中国政法大学出版社2006年版。 3.张新：“并购重组是否创造价值？”，载《经济研究》2003年第6期。 4.朱锦清著：《证券法学》（第二版），北京大学出版社2007年版。 5.王建文、范健：“论我国反收购条款的规制限度”，载《河北法学》2007年第7期。 6.汤欣：“公司接管的价值争论和立法取向”，载王保树主 编：《商事法论集》（第3卷），法律出版社1999年版，第194~207页。 7.汤欣，朱芸阳：“欧盟新公司法指令规范下的反收购措施——以‘建立公平竞争市场’原则为中心”，载《清华法学评论》（第1卷第1辑），清华大学出版社2006年版。 8.张文显著：《法理学》，法律出版社1997年版。 9.李可：“原则和规则的若干问题”，载《法学研究》2001年第5期。 10.王志诚：“企业组织再造活动之自由与管制”，载《南京大学法律评论》2011年春季号。

并购法律论文范文第15篇

关键词 跨国并购 反垄断法 法律规制

中图分类号：D922.294 文献标识码：A

0前言

跨国并购迅速进人东道国市场、迅速实现控制权的特点使其成为一种国际影响更广泛的高层次外商直接投资方式，但跨国并购有可能导致并购方对东道国市场的垄断，当这种垄断所导致的限制竞争的结果影响了东道国市场的有序竞争时，跨国并购无疑会影响东道国社会竞争的健康发展，并损害其社会公共利益，这样的跨国并购便受到东道国反垄断法的规制。

1基本问题

1.1跨国并购基本理论

跨国并购是在并购概念外延上的拓展，是两个或两个以上国家或经济体的两个或两个以上的企业的投资行为。在跨国并购中，并购方被称为“母国企业”或“并购企业”；被并购方被称为“东道国企业”或“目标企业”。

跨国兼并①与跨国收购②都属于跨国并购的范畴，跨国兼并与跨国收购的本质上都是为了获取对目标公司的控制权③。跨国并购从大的方面可以分为横向并购；纵向并购及混合并购三类，内外因共同驱动的产物，跨国并购从产生开始共掀起了六次并购浪潮。

1.2跨国并购中审查的因素

1.2.1相关市场

跨国并购实质审查的主要目的就是审查并购交易的实施是否会排除、限制相关市场的竞争环境。任何企业均是在特定区域内以其产品与生产、销售相关产品的其他经营者展开竞争，由他们实施的并购交易可能造成的反竞争影响也必然发生在这些特定的相关产品和相关区域所构成的范围之内。因此，界定相关市场成为分析一桩并购交易是否可能具有反竞争效果的前提和基础。我国对相关市场的界定，也应遵循界定市场的一般理论。

1.2.2市场集中度

相关市场的集中度是指在一个特定的市场或行业中，生产集中在少数几家大型企业手中的程度④，随之相应的生成市场集中率这一概念⑤。西方古典经济学认为，当一个市场上存在众多的中小企业且市场集中度较低时，则不存在市场支配地位；当市场集中度较高时就可能产生市场支配地位。在一个市场集中度较高的市场中，企业并购反竞争的效果就大。因此，市场集中度的高低，是决定企业并购是否限制或禁止的一个基本指针。西方国家测算市场集中度的标准主要是欧盟及德国的市场份额标准⑥，对绝大多数企业并购监管机构来说，市场份额是进行企业并购实质审查的起点，是衡量市场集中度的重要指标之一。

1.2.3其他因素

跨国并购中关于垄断的实质审查标准不是绝对的，这是由经济现象的复杂多变性决定的，界定市场支配地位的标准应当是多元的。除上述两个因素外，还应当考虑当前和未来因市场的变化可以合理预见的后果。例如市场进入壁垒⑦，并购活动从其本质上来说会带来市场垄断可能性的提高，但是如果新的企业得以进入市场进而组织并购当事方企业滥用市场优势地位，那么企业并购将不会产生持续的、反竞争的影响效果。又如经济效率⑧，对于企业来说，追求经济效益最大化是其根本宗旨，而合并是实现经济效益的重要手段之一。因此，企业并购控制法的专家们一般认为，对于实质性减少竞争的并购交易，如果其对大众的好处大大超过对竞争的直接损失，就可以被容许。此外，技术进步与创新也是不可忽视的因素，在激烈的市场竞争中，技术进步和创新是重要的竞争战略。通过技术进步与创新，企业可以赢得一种以高于平均水平为特征的“竞争发展过程中的暂时的效率垄断地位”⑨。我国的反垄断法需从我国实际出发，充分借鉴并采纳国外立法的有关规定，对并购企业市场支配地位的判断，除了市场集中度外，还应考虑市场壁垒、经济效率、技术进步等多种因素。

1.3反垄断法制

1.3.1实体规范

作为跨国并购法律规范的重要组成部分，反垄断法律无疑是由实体规范和程序规范组成的。其中，实体规范最重要的部分就是垄断判断标准问题。在理论上，垄断判断标准的理论主要有结构主义理论和行为主义理论。立法一般都是建立在一定的理论基础之上，反垄断法立法也不例外。

20世纪70年代以前，西方反垄断立法以哈佛学派的结构主义理论为基础⑩。结构主义理论主张的反垄断立法必然是结构主义的反垄断法。反垄断法关注的不应是市场行为，而是市场结构。具体到企业并购的案件中，就是要求在审查市场的集中度和参与企业合并的市场份额以后，决定是否对合并进行干预。 结构主义理论强调，为了维护有效的市场竞争，不仅对占市场支配地位的企业的限制竞争行为进行规制，而且对不利于开展有效竞争的市场结构予以调整。

20世纪60年代开始，以芝加哥学派为代表的行为主义理论对结构理论提出了质疑，认为高市场集中度可能是高效率的结果，是竞争者之间效率水平的不同所造成的，而并非垄断力量造成的。市场结构、市场行为、市场绩效三者的关系是互动的而不是单项决定的观点，并更加关注市场绩效。行为主义理论注重市场结构应是自然进化的结果，其反垄断政策也就必然是确立市场行为标准。换言之，它主张行为主义的垄断规制，强调单纯的市场集中以致垄断并不为法律所禁止，法律只规范这类企业的不当行为。

两种理论的分野决定了反垄断立法有两种模式――“结构主义立法”模式和“行为主义立法”模式，二者各有优劣。实体规范中，除了理论分野的讨论外，准入和审查的标准也是应该在实体规范中明确的。目前，我国学界关于判断垄断行为是以结构主义为标准还是以行为主义为标准，尚无定论。实践中垄断行为的判断标准并无现成的答案，只能在一定的理论指导下，从实际出发综合地加以判断。

1.3.2程序规范

反垄断法制的程序规范主要涉及如下几个方面：

（1）跨国并购反垄断的监管和审查机构。从各国的情况来看，一般都依据相应的法律设立专门的企业并购审查机构，这是由企业并购审查事务的特殊专业性决定的，因为企业并购控制虽然主要属于法律范畴，但是经济因素始终贯穿其中，是典型的法律与经济的紧密结合。反垄断法的监管和审查机构法律地位比较特殊，它不仅具有一定的行政权，而且具有一定的准司法权，这不是一般行政机关所能够胜任的。设置一个什么样的机构，在具体体制上却没有固定的模式。当今世界各国反垄断的监管和审查机构主要有以下两种类型：按职责分为主管机构和顾问机构，如美国“联邦贸易委员会”、德国“联邦卡特尔管理局”、英国“公平贸易办公室”等；按内部领导机制可分为委员会制和首长制，如美国“联邦贸易委员会”实行委员会会议制，同样采用委员会制的还有日本、法国、澳大利亚等各自的监管机构。德国“联邦卡特尔管理局”采用行政首长制，类似的还有英国“公平贸易管理局”。

企业并购反垄断审查机构无论是主管机构还是顾问机构、都享有很高的地位，并且体现出层次高、机构权力大、官员专业性强的特点，我国在构建、运行专门的监管机构时应充分借鉴。根据我国《反垄断法》和其它有关法律、法规，国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。从机构地位上看，它充分借鉴了美国、德国等发达国家的立法经验，设立了具有高度独立地位的反垄断的监管和审查机构。在机构的性质上，该机构也除被赋予了检查权、审批核准权、行政处罚权、行政强制措施权和行政裁决权，并应拥有对地方各级政府及其部门和国务院各部门的限制竞争行为直接进行处理的权力外，也被赋予了一定的准司法权，它有权制定、反垄断指南。但从实践来看，我国的监管机构的设置仍存在着不足，如商务部与国务院反垄断委员会的关系界定不清；国务院反垄断委员会的角色有待明确。

（2）跨国并购申报的模式。企业并购申报有事前申报和事后申报两种模式。如美国、日本的反垄断法采用的是大企业并购的事先申报模式，德国除采用事先申报模式外，还辅之以事后的报告制度。此外，反垄断法制的程序规范还涉及准入阶段和审批阶段期限的明确化及是否承认域外效力。

2 我国反垄断法制构建的原因

2.1 存在问题

保护竞争和反对垄断是一个问题的两个方面，要推动市场竞争，就必须反对限制竞争和谋求垄断，反对滥用市场支配地位。垄断有限制市场机制、压制中小企业的发展、阻碍技术进步的作用。跨国并购以其国际关联为纽带，更可能从事各种反竞争的行为，给社会带来许多消极的影响。在垄断问题上，跨国并购对于东道国的影响远远大于东道国国内企业间的并购行为。一方面跨国并购的规模之大、所涉行业与领域之广是国内企业的并购行为无法匹敌的；另一方面，参与到跨国并购活动中的众多跨国公司，以全球市场作为其角逐目标，只要有利于其获得最大利润，很少考虑东道国的利益。因此跨国并购行为往往与东道国本国经济发展的目标存在差距。跨国并购在东道国可能形成的垄断，涉及范围广，垄断程度高，对自由竞争的市场经济影响恶劣，有时甚至可能威胁东道国的经济命脉。因此，东道国在打开国门接受外资并购的同时，必须充分认识到其对本国经济的潜在威胁，通过完善的法律来规制跨国并购产生的垄断。

跨国并购对我国会产生一系列负面影响，如跨国并购后的外资大型企业易造成市场垄断；大规模的跨国并购易引发我国国内的社会问题；大规模跨国并购的实现会对我国的经济自提出挑战。

2.2规范作用

跨国并购产生的问题对东道国的经济和国家安全造成负面影响，反垄断法制构建将会从法律的高度将这些负面影响的程度降到最低，或在权衡利弊的情形下趋利避害。我国的反垄断法制对在跨国并购中起到的规范作用主要体现在预防和禁止垄断局面的出现；保护有序的国内市场竞争与安全；保障技术；保护国家经济安全等。

3如何构建我国反垄断法制

自我国2009年颁布《反垄断法》以来对《反垄断法》在外资并购审核中的应用就一直是理论界探讨的热点。下文主要是根据上文所提出的不足提出完善的措施。

3.1完善立法体系

我国缺乏科学的立法体系，当前并没有针对外资并购制定一部专门的立法，对于外资并购行为审核的规定大部分还是在程序上进行规定，对于外资并购的实质性审核明显不足。虽然《指导外商投资方向规定》、《外商投资项目核准暂行管理办法》以及《关于外国投资者并购境内企业的规定》等法律法规规定了禁止和限制外商并购进入的领域和行业，但是这只是最低限度地维护了国家的政治经济安全，对于允许外资并购的一些领域法律并没有做出防止垄断的限制性规定。伴随着《反垄断法》的出台，依据《反垄断法》的规定来为外资并购切实可行的准入审核制度的要求显得更为迫切。为外资并购设立切实可行的准入审核制度，更加明确准入审核的机构、标准、期限、救济机构及途径。更加明确审批阶段的审查机构，做好专业分工，明细审批标准。虽然我国的外资并购立法尚不完善，但这也是由于我国当前的实践不足所决定的。2009年3月8日可口可乐公司收购汇源被商务部禁止收购的案例成为我国第一例在《反垄断法》颁布后被禁止收购的案例，这也说明我国开始加强对外资并购的实质性审查，在随后日益频繁的世界经济交往中，要进一步加强实质性审查。

3.2加强法律联系

我国外资并购法规之间联系不足，当前对于外资并购的立法大部分还是属于行政规章，在效力方面仍未上升到法律的层次，且这些行政规章之间的联系明显不足，大部分属于政府针对现实的情况与需求成熟一个制定一个，使得现行外资并购的法律规范较为杂乱。特别是在《反垄断法》颁布以后，相应的外资并购法律规范并没有规定如何在审核时适用我国《反垄断法》的相关规定，使得《反垄断法》与我国现行的有关外资并购的法律规范割裂起来。

3.3借鉴国际经验，强化法律执行力度

我国反垄断法应当借鉴国际经验设立域外适用制度和豁免制度。随着经济全球化和市场竞争地不断加强，我国企业和政府常常遭到他国适用本国的反垄断法对与我国有关的垄断行为进行审查，这就会使得我国常常在应诉的过程中处于被动的状态，无法维护自身的合法利益。并且纵览各国的立法实践，效果原则已被各国所接受，无论是发达国家还是发展中国家在反垄断法上都不在一味地坚持属人管辖和属地管辖原则，而是积极地与他国进行合作。这样一方面可以避免他国反垄断法域外适用对本国所带来的消极影响，另一方面可以适应“效果原则”立法趋势。因此，我国设立反垄断法的域外适用制度将是一个明智的和必然的选择。同时，豁免制度有助于改善市场公平竞争条件的；重组亏损企业并保障就业的；引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的；有效改善环境，结合实际借鉴国际经验是我国反垄断法制构建与国际接轨的重要体现。

注释

① 兼并（Merge）指公司的吸收合并，即一公司将其他一个或数个公司并入本公司，使其失去法人资格的行为。是企业变更、终止的方式之一，也是企业竞争优胜劣汰的正常现象。

② 跨国收购是指一国企业基于某种目的，通过取得另一国企业的全部或部分的资产或股份，对另一国企业的产权及其经营管理实施一定的或完全的实际控制的行为。

③ 此处的控制权包括资产控制权和营运控制权。

④ [英]劳杰.克拉克.工业经济学[M].原毅军译.北京：经济管理出版社，1990：93.

⑤ 集中率是指行业中数个最大的企业的产量在行业产出总量中占的比重。通常考虑在相关市场中处于前三位、前四位或前五位的企业的合计市场份额，以此来分析相关市场的结构和集中度情况。

⑥ 市场份额是指一个企业的销售额在同一市场全部销售额中所占的比重。这些比重分别代表了过去一段时间内，各家企业在同一市场中的盈利状况。

⑦ 市场进入壁垒是指市场内已有企业与准备进入和刚刚加入该市场的企业相比所占据的优势。市场进入壁垒决定一个市场的开放程度。

⑧ 企业并购“效率”指的是经济学所定义的对稀缺资源的有效利用。经济学发现企业并购能够产生的效率主要有生产效率、动态效率、交易效率和管理效率等。

⑨ 专家认为，大企业由于创新和技术进步形成的垄断不是真正的垄断，创业利润中包含的垄断盈利，是颁给成功者的奖金。

⑩ 哈佛学派认为结构、行为、绩效之间存在着因果关系，即市场结构决定企业行为，企业行为决定市场运行的经济绩效，这是一种单向决定关系。为了获得理想的市场绩效，最重要的是通过公共政策来调整不合理的市场结构。

[11] 该学派的代表人物有斯蒂格勒、德姆塞茨、波斯纳、博克等人。芝加哥学派指出，产业结构能够被其绩效影响，尤其是集中的行业可能是市场竞争的结果，在其中相对较少的更有效率的企业会占有较高的市场份额，因此行业变得集中。

[12] Smiley（1995）：“Merger axtivity and Antitrust Policy In the United States"，Mergers， Markets and PublicPolicy.edited by Mussai，（Kiuwer Academic Publishers），l995.

[13] 反垄断法的域外效力，是指一国反垄断法的效力超越其本国领土范围，而适用于对其国内产生影响的一切限制性竞争行为。

参考文献

[1] 张守文.经济法学[M].北京：北京大学出版社，2005.

[2] Howard Adler/David F Laing， Application of US Antitrust Laws to Merger and Joint Ventures in a Global Economy（1），European Business Law Review， March 1997.

[3] 简新华.产业经济学[M].武汉：武汉大学出版社，2001.