反商业贿赂的法律法规范文

反商业贿赂的法律法规范文第1篇

论文摘要:商业贿路行为是商品经济生活中非常突出的不正当竞争行为之一，它的法律内涵与特征知何界定，我国的商业贿赂的表现及产生原因有哪些，直接关系到法律怎样规制。在此基拙上，捉出修改《反不正当竞争法》第八条的意见。

商业贿赂在商品经济社会可谓源远流长，它是随着商品经济的发展而产生、发展起来的一种经济现象和行为。鉴于商业贿赂对商品经济社会的危害性，从近现代以来，许多国家的竞争法都把其看作是一项典型的不正当竞争行为加以禁止，给予法律规制。1909年的德国《反不正当竞争法》对商业贿赂行为严格予以禁if=，并规定了刑事制裁措施①0 1993年公布实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》(下称《反不正当竟争法》)第8条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实人帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实人帐。”这是我国对商业贿赂不正当竞争行为加以规制的法律依据。为准确把握《反不正当竞争法》有关规定精神，切实打击商业贿赂行为，国家工商局于1996年公布施行《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下简称《暂行规定》)，进一步对商业贿赂行为及其法律规制具体详细规定。《反不正当竞争法》及其相关规定实施以来，对各种不正当竞争行为的规制，特别是打击商业贿赂行为起到了很好的作用。但也不可否认，随着我国市场经济的进一步深人发展，世界经济一体化，各种不正当竞争行为出现了许多新的特点，商业贿赂也呈现愈演愈烈和形式更多样，说明修订《反不正当竞争法》迫在眉捷。本文结合商业贿赂的概念，现实各种表现与特征，出现原因与存在土壤的分析，提出(反不正当竞争法》第八条的修改建议，仅供参考。

一、商业贿赔的概念

商业贿赂是贿赂的一种形式，但又不同于其他贿赂形式。《反不正当竞争法》是从反不正当竞争角度规定商业贿赂的，即商业贿赂行为首先是一种不正当竞争行为。这是因为，倘若经营者不是通过降低成本、提高质量等参予竞争，而是通过贿赂手段购买或者销售商品，那么必然违背竞争原则，扭曲市场关系，损害其他经营者的合法权益，构成不正当竞争气

商业贿赂的行为主体(行贿者和受贿者)是经营者。《反不正当竞争法》第二条第三款规定:“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人”。也就是说，只有经营者为销售或者购买商品而进行贿路(行贿和受贿〕时，才构成商业贿赂，经营者的范围应从是否从事商品经营或者营利性服务角度理解与界定。其他贿赂的行为主体主要是个人(也可以是单位)，主要指国家工作人员。

商业贿赂的目的主要是为销售商品或者购买商品③，即为达到某种商业目的，通过贿赂手段，获取优于其他经营者的竞争地位，或者排挤其他经营者的竞争机会。“竞争法保护的是竞争的机会和过程，不是保护竞争者’，④。其他贿赂则是为了获取商业目的以外的目的。《反不正当竞争法》禁止与打击商业贿赂行为，就是为了实现社会公平竞争的目的。

商业贿赂的手段主要有财物手段和其他手段。《暂行规定》第二条第三款对商业贿赂手段的财物加以专门解释。即:“前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用形式，给付对方单位或个人的财物”。结合现实商品经济社会的各种财物的表现形态，只能说《暂行规定》在此对“财物”的规定是例示性规定，即例示概括规定的简称，是指法律条款由例示用语加概括用语所构成的一种规范类型，是一种举例加概括的规范模式。法律这样规定，并不是说没有列举的就不属“财物”范围。“其他手段”，《暂行规定》第二条第四款规定:“第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段”。显而易见，这也是典型的例示性规定。“财物手段”和“其他手段”都是试图以合法的方式规避法律的手段，具体把握只能根据具体案情与上述法律规定，结合其他特征，对行为给予具体认定。这是商业贿赂行为的客观属性，是区别其与正当竞争行为的重要客观标准。

在对商业贿赂行为的内涵(主体资格、主观目的和客观行为)进行分析的基础上。结合现实中的各种表现，商业贿赂行为的对象并不必然是经营者，非经营者亦可，也不必然是特定人，不特定对象亦可即一切掌握资源或权力的个体或群体。“有些主体虽然不与行贿人发生直接交易关系，但利用职务之便也可以接受他人的财物或好处为他人谋取交易机会或竞争优势，比如象某些政府机构或官员”。显然这里存在一个法律对受贿主体范围规定过于狭窄的问题。

对“商业贿赂行为”界定的重要方面是要区分“回扣、折扣与佣金”的界限。(暂行规定》第五条第二款规定回扣“是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位和个人的一定比例的商品价款”。回扣只是商业贿赂比较常见的一种表现形式，两者的关系是一种包容关系，即回扣是一种商业贿赂行为，但商业贿赂并不都表现为回扣。从《反不正当竞争法》的规定看，“帐外暗中”只是回扣的构成要件，但法律并没有将账外暗中作为其它商业贿赂行为的构成要件，其他商业贿赂无论是帐外暗中还是账外公开都是意图通过违反诚信原则的方式来获取竞争优势，从而扰乱社会正常的公平竞争秩序，构成不正当竞争行为。总之，折扣是明示人帐，而回扣是帐外暗中，折扣发生在购销买卖当事人之间，只能给交易对方当事人，不能给其经办人员。回扣既可以给交易对方当事人，也可以给对方单位主管人员或经办人员。《暂行规定》就七条规定:“经营者销售或购买商品，可以以明示的方式给中间人佣金。经营者给中间人佣金时，必须如实人帐;中间人接受佣金的，必须如实人账。本规定所称的佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬”。由此可知，佣金是合法的、正常商业行为，回扣则是不合法的，不正当竞争行为之一即商业贿赂行为。据以上分析，《反不正当竞争法》意义上的商业贿赂应理解为:经营者为了销售或购买商品而采用的以财物或其他关系贿赂有关单位或个人，以促成交易，排挤竞争对手或获取优于其竞争对手的竞争优势从而获取市场的行为。

二、商业贿赔主要表现形式的类型化与特征

(一)商业贿赂主要表现形式类型化

任何法律规范一方面来源于社会生活，是对生活的抽象，另一方面又必须回到社会实际生活中，为调整现实社会经济关系服务。《反不正当竞争法》要对商业贿赂更好规制的一个前提，立法者必须对现实经济生活中的主要商业贿赂表现形式加以区分与研究，给予类型化。

1.行为主体类型化。商业经济活动的行为包括多种多样，既有法人，也有非法人，有经济组织，也有非经济组织，既有单位，也有个人等等。怎样将商业贿赂的行为主体类型化。“在绝大数情况下，商业贿赂行为的主体是市场交易中的竞争者，或为竞争者从事具体行为的人’，⑧。商业贿赂行为主体包括两类:即行贿主体和受贿主体。对各种行为主体分析，可以认定行贿主体是经营者，(包括购买者和销售者)，受贿主体是单位或个人。这里的经营者只要是从事经济活动的一切行为主体，这里的单位和个人只要是妨碍公平竟争，接受贿赂的所有单位和个人。这种类型化，就可避免现实执法中商业贿赂的主体认定的困难。

2.商业贿赂行为类型化。“商业贿赂行为的客观方面，表现为行为人在商业交易中，以竞争为目的，向另一个商业企业的职员或受托人提供、允诺或给予某种利益，以使其在采购商品或服务时以不正当方式优待自己或某个第三人’，对现实商业贿赂的行为分门别类加以类型化，其行为必须符合以下特征。第一:行为人必须在经营活动(商业交易)中从事行为;第二:行为人(行贿人)从事行为必须“以竞争为目的”，即客观上要求行为人从事的行为是一项竞争行为，即任何一项可以促进竞争目的达成的行为;第三:行为人贿路与受贿的手段指向的必须是“利益”。这里所称“利益”，是指受贿人并无权利获得的、在物质方面或非物质方面客观上能改善受贿人经济状况、法律状况、社会状况或人身状况的东西;第四:行为人必须向相对人“提供、允诺的给予”某种利益。第五:行为人行贿旨在使自己或第三人在销售商品或服务时以不正当方式获得优待。受贿人是与经营活动有关的“单位或个人”，并且为行为人能带来这种有损公平竞争“机会或环境”。当然，与商业行贿不同、商业受贿人是被动地索取或接受，行为人不需以竞争为目的。

3.商业贿赂主观目的的类型化。商业贿赂的行为人必须具有故意。故意可以是直接故意，也可以是间接故意。这即是说，行为人行贿人必须知道，自己在经营活动(商业交易)中的对方单位或个人(受托人)提供、允诺或给予特定的利益，知道这种利益合适于充当对方以不正当方式优待自己或第三人的对待给付。反之，商业受贿人也具有这种故意。即行为人必须知道，自己在商业交易中向对方索取，让人允诺或收受特定的利益，知道自己这样做是为了在竞争中以不正当方式优待对方或第三人。

(二)商业贿赂行为的特征

商业贿赂是商品经济社会比较典型与普遍的不正当竞争行为，对各种各样行为进行法律上的抽象，可以归纳为以下一些主要特征:

1.行为主体是对应对方的经营者或与经营活动密切相关的单位和个人。包括行贿主体与受贿主体同时具备。

2.主观上是故意和自愿的心理状态。过失行为或被勒索的不得已的行为，均不构成商业贿赂行为。

3.行为动机一方是为了促成市场交易活动或取得权利交易条件，以获取竞争机会或环境，最后获得利益。另一方一般是为获得利益。

4。商业贿赂具有隐蔽性。即双方通过秘密的方式在帐外暗中给付或接受财物或其他不正当利益，以避人耳目，逃避惩罚。

5.商业贿赂具有多发性与普遍性。世界各国商品经济社会无不存在商业贿赂这一病疾。从某种程度上说，这是商品经济的伴生现象。因为商品经济的天性是要求自由公平竞争，也就会伴生其付产品不正当竞争行为。

6。商业贿赂具有违法性。世界各国法律与法规无不打击止“业贿”，因“这是““经济”康”展的必要“提条

三、商业贿赔的法律规制

(一)商业贿赂存在的原因

商业贿赂产生存在的原因很多，概括起来可归纳为:

1.市场经济的非理性因素。市场经济的非理性因素指市场的一种最本质的内在因素以及影响市场行为者抉择的某些心理和精神层面的因素。人们的欲望是其中最重要的一种。欲望是指社会的人基于一定的需要而产生对一定物质或精神事物的渴望，是人的有意识的、并指向清晰的目的的行为倾向。一般情况下，人的欲望越强烈。其动机与目的越明确，社会意义越大。欲望的非理性特征表现为:第一潜在性和本能性;第二，冲动性和无规则性;第三，不可直接由逻辑或其他理性认识形态来把握。

欲望是商品经济(市场经济)发育与前进的重要内驱力。没有欲望就没有个人的经济活动，没有市场行为，更没有市场的交换机制。西方商品经济发展史充分证明了这点。人的欲望不但能推动人类社会科学技术与文明发展，更能够促进市场经济的发展，竞争是推动欲望的机制与发动机。

但另一方面，在商品经济(市场经济)条件下，人的欲望总是处于不断激发、不断扩张，保持冲动和追求满盈的状态，它把有限的本身的自然欲望变为一种对抽象财富的占有的欲望。因此，市场上往往会出现一些由欲望盲目驱动的现象，给市场经济带来负面效应。商业贿赂就是此种盲目现象之一尸

由此可知，在市场经济发展中，合理的欲望可以成为正当的利益激励，使人们保持旺盛的热情和干劲;可以使市场行为者能动地、积极地组织和调动各种市场要素，加速市场良性、快速发展。但是，这种欲望一旦盲目驱动或超出了合理的“度”，就会导致市场行为者抉择失误，而且导致惨重损失或出现市场道德败坏，甚至违背法律行为。商业贿赂正是这种欲望盲目驱使的行为。说明欲望是一柄“双刃剑”，关键看行为者如何把握与利用。

2.各种制度与规范的不健全，包括道德上法律观念的扭曲。我国市场经济发展历史不长，各种相应的制度与规范不健全，加上人们道德观念和法律观念的扭曲，通过非正当违法途径获取财富的病态心理严重，这种社会转型时期的伴生现象必然非常严重，商业贿赂这种不正当竞争行为大量存在也就毫不奇怪夕

(二)商业贿赂的法律规制

商业贿赂行为是一种非常重要的不正当竞争行为，不但破坏市场公平竞争秩序，还滋生各种腐败行为，腐蚀健康社会机体，必须给予法律规制，加以打击。结合以上分析，我国《反不正当竟争法》对商业贿赂行为的法律规制是存在缺陷的;主要是行为主体模糊狭窄，客观行为没有类型化，主观目的没有类型化等

反商业贿赂的法律法规范文第2篇

 

关键词：反商业贿赂；立法完善；处罚机制 

据有关部门统计，在2003年至2007年期间全国检察机关积极参与治理商业贿赂工作，共立案侦查涉及国家工作人员的商业贿赂犯罪案件19963件，涉案金额达34.2亿多元。我国的商业贿赂现象相当严重，已经成为某些行业、市场的“潜规则”，它不仅破坏了公平竞争和正常的交易秩序，而且严重损害了消费者的合法权益，但是我国的反商业贿赂立法至今并不完善。 

一、我国反商业贿赂立法现状 

1．经济方面的反商业贿赂立法。我国《反不正当竞争法》第8条明确规定：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商晶。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论；对方单位或个人在帐外暗中收受同扣的，以受贿论处。”“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金，经营者给对方折扣，给中间人佣金的，必须如实入账。”我国《公司法》、《土地管理法》等经济法律法规也从不同角度对禁止商业贿赂行为作了规定。 

2．行政方面的反商业贿赂立法。1996年国家工商总局颁布《关于禁止商业贿赂的暂行规定》第9条对商业贿赂的行政处罚作了规定，即“经营者违反本规定行贿手段销售或者购买商品的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第22条的规定，根据情节处以1万元以上2O万元以下的处罚，有违法所得的，应当予以没有；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。”此外，《公务员法》、《人民警察法》、《法官法》等法律法规中都有禁止有关国家机关工作人员索贿和受贿的规定。 

3．刑事方面的反商业贿赂立法。1997年3月修改的《刑法》针对国家L作人员在商业活动中的贿赂行为，刑法规定有“行贿罪”、“受贿罪”、“介绍贿赂罪”；对于公司、企业中的非国家工作人员，规定有“公司、企业人员受贿罪”和“对公司、企业人员行贿罪”。在刑事处罚力度，规定犯行贿罪情节特别严重的，要处10年以上有期徒刑或无期徒刑。犯受贿罪最高可处以死刑。 

4．国际法方面的反商业贿赂立法。我国在2003年签署了《联合国反腐败公约》，其中内容包括“禁止贿赂本国、外国公职人员；禁止部门内的贿赂；禁止影响力交易；禁止私营部门内的侵吞财产”、“采取措施保障公共部门的廉洁，实行公职人员行为守则。加强公共采购和公共财政管理，定期向公众报告，推动社会参与反腐败行动，加强监督私营部门，加强监督财务会计。” 

二、我国反商业贿赂立法缺陷 

1．规定抽象。对商业贿赂的法律规定过于简约和原则，缺乏可操作性。无论是刑法典、单行刑法还是行政法规，对商业贿赂的法律特征规定的都过于抽象和模糊。 

2．体系分散。综观我国惩治商业贿赂的现有立法，从法律层级上看，由法律、法规(地方法规、行政法规)和规章(地方规章、部门规章)；从立法类别上看，有刑事法、行政法、经济法、国际法等。非常零散，没有形成一个结构合理、衔接得当的反商业贿赂法律体系。 

3．管辖权上，检察、公安、工商、税务和审计等部门都有调查权。如果是涉及到国家工作人员受贿由检察机关查处，涉及公司企业人员则由公安机关负责，如果情节轻微不构成犯罪的则由工商部门处罚，多头管理往往导致管理疏漏。 

4．处罚轻缓。一是对商业贿赂的行政制裁力度不够，罚款额过低。根据我国法律规定，对商业贿赂的行政罚款最高不超过20万。这个对于商业贿赂可能带来的巨额利润来说实属微不足道，难以达到处罚效果。二是对商业贿赂的刑事制裁不够完善。我国刑法只规定了一种财产刑，不能根据具体情况选择适用罚金刑或者没收财产刑，对犯罪单位没有设置相应的资格刑。

5．规定混乱。一是法律法规的规定之间相互冲突矛盾。二是行政执法和刑事司法缺乏有效的衔接机制，导致执法上的混乱，“以罚代刑”现象普遍。 

三、相关发达国家反商业贿赂立法 

1．韩国反商业贿赂立法。韩国1964年制定了《关于特殊犯罪的特别法》等法律，规定分别对受贿公务员、不正当利益获得者、校园非法敛财者、公职人员渎职行为进行处罚。1981年，韩国制订了《公职人员伦理法》，规定实行对公职人员的财产登记制度、公职人员物品申报制度和退休公职人员就业限制制度，以防止公职人员接受商业贿赂。韩国目前防止腐败和贿赂的一个关键性措施就是对各级政府和公共机关进行清廉度调查。另一个重要反腐败措施是去年3月由韩国政府、政界和经济界共同签署《透明社会协约》，其目标是建立没有腐败的先进型透明社会。 

2．德国反商业贿赂立法。德国早在1909年就专门制定了《反对不正当竞争法》。其后，德国又对该法进行了若干次修改，并围绕该法先后制定了《标准合同条件法》、《折扣法》、《关于附加赠送物品条例》等一系列法规，他们和《德国刑法典》以及和1997年修订的《反腐败法》形成了比较完整的反商业贿赂法律体系。 

3．美国反商业贿赂立法。美国非常重视运用刑罚手段惩治此类犯罪。美国50个州中已有半数以上对商业贿赂罪作了规定，其中纽约州的商业贿赂法最为完善。在联邦方面，1914年颁布的《克莱顿法》明确禁止商业贿赂等不正当竞争行为。在一些相关的法律中，如《旅游法》、《邮件诈骗法》等都对商业贿赂的刑事责任也做出了相应的规定。 

四、完善我国反商业贿赂立法的几点建议 

1．健全完备统一的反商业贿赂法律体系，制定统一反商业贿赂法。应当健全以刑法为主的反商业贿赂法律体系，尽可能使体系内每一项规范都具有科学性、合理性和可操作性；尽可能制定比较完备全面的规范，少留空白；尽可能使各项规范之间相互协调，消除冲突。制定一部专门的《反商业贿赂法》，将关于商业贿赂行为的零星法规加以整合。 

反商业贿赂的法律法规范文第3篇

内容提要: 当前商业贿赂现象已成为制约我国经济发展的瓶颈。这一现象的形成，除了我国市场经济体制不完善和重人情、重关系的社会传统外，我国相关立法的缺陷也是重要原因之一。目前，我国反商业贿赂法还存在很大的缺陷，要在借鉴国外先进经验的基础上完善相关的法律法规，包括：明确商业贿赂内涵外延；制定统一的《反商业贿赂法》；加大行政性制裁；完善《刑法》有关商业贿赂犯罪的规定；加强国际间的合作等。

商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人，争取交易机会和交易条件的行为。它犹如商业活动中不死的蛀虫，贪婪的腐蚀着国际社会，给市场经济体制运行带来诸多负面影响——不仅从根本上扭曲了社会公平的竞争机制，使价值规律和竞争规律无法正常发挥作用，而且破坏了市场的交易秩序，加大了交易成本，增加了消费者负担，并成为滋生腐败行为和经济犯罪的温床[1]。因此，商业贿赂一直是各国市场经济发展中重点防范和严加规制的对象。

一、域外治理商业贿赂的立法比较

鉴于商业贿赂的复杂性和严重危害性，世界各国十分注重运用经济、行政、刑事等手段进行综合治理，因而在立法上呈现出这样的特征：不仅在有关竞争法律、廉政法规中明令禁止商业贿赂行为，而且在刑事立法中规定贿赂犯罪，用严厉的刑罚惩治包括商业贿赂行为在内的一切贿赂犯罪。从立法模式上来看，主要可以分为两类：

（一）集中立法模式

采取这一立法模式的主要有新西兰、新加坡和我国香港等国家和地区。在这一立法模式下，主要制定专门的法律惩治商业贿赂行为。比如，新西兰依据《（1961年）刑法》和《秘密佣金法》惩治商业贿赂，新加坡惩治商业贿赂立法中最为重要的是《防止腐败法》和《刑法》，我国香港特别行政区惩治商业贿赂立法主要是《反贿赂条例》。[2]在这一立法模式下，法律不仅需要规定贿赂的形式、行为方式等实体法问题，而且需要规定调查人员的调查手段、权力及其他相关部门的配合等程序法问题。需要注意的是，采取集中立法模式的国家和地区多属英美法系，在这些国家或地区发挥法律规范作用的除了制定法之外，还包括判例法。所以，这些国家或者地区，比如，新加坡或者香港，并没有因为集中立法而导致反对商业贿赂出现问题。

（二）分散立法模式

1、美国治理商业贿赂的立法。美国早期主要是针对国内的商业贿赂行为进行规制，如1914年颁布的《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》和1936年颁布的《鲁滨逊——帕特曼法》等。同时，美国联邦的一些法律，比如，《虚假索取法》规制与政府交易中商业贿赂行为，《反回扣法》是美国于1986年颁布的一部打击给予公务员回扣行为的联邦法律。对公职人员受贿规定了严厉的处罚措施，并从道德角度对公务人员进行教育，辅之以社会舆论监督，收到了良好效果。如美国联邦的《政府道德法》、《文官制度法》、《联邦选举竞选法》、《政府道德改革法》、《信息自由法》和《行政部门雇员道德行为准则》等。

20世纪70年代以后，美国又相继出台了禁止政治捐赠与海外贿赂的法案。其中，1972年颁布的《竞选运动捐赠法》，规定公司的政治性捐赠属于非法行为。1977年美国国会通过了《禁止海外贿赂法》，同年，经济合作发展组织成员国通过了《打击贿赂国际商务活动中外国官员行为公约》（美国以及主要发达国家都是会员国）。1998年美国国会通过了《国际反贿赂与公平竞争法》，《禁止海外贿赂法》相继于1988年、1994年、1998年进行了修订和完善，成为美国目前规制本国企业对外行贿的最主要法律。从内容上看，美国商业贿赂治理法律规定主要有几个方面的特点：（1）明确商业贿赂的范围，扩大法律的适用范围；（2）加强公司财务制度，预防商业贿赂的发生；（3）加大惩罚的力度，并鼓励公司自认有罪，对于公司贿赂实施严厉的惩罚；（4）区分“公关费”与贿赂行为，规定商业贿赂人的民事责任；（5）赋予反贿赂机构绝对的权力，构建全方位的反对商业贿赂的运作体系。应予以说明的是，目前美国治理商业贿赂的机制主要有：反垄断机制、公平竞争机制、舆论监督机制及法律机制。[3]因为本文主要是从立法方面探讨治理商业贿赂，故对其他方面将不再予以论述。

2、德国治理商业贿赂的立法。德国治理商业贿赂的法律主要体现在对《反不正当竞争法》、《刑法》、《反腐败法》和2004年颁布的《联邦政府关于在联邦行政机构防止腐败行为的条例》以及联邦内政部颁布的其他几项针对治理贿赂等腐败行为的法令进行综合调整。另外，德国还非常注重打击跨国商业贿赂的国际合作，在1997年加入了《经合组织关于反对在国际商务活动中贿赂外国公务人员行为的公约》，规定本国公司在国外行贿也必须受到国内的法律追究，该公约已自1999年开始生效。德国商业贿赂立法主要有以下特点：（1）在规制的内容上，对商业行贿和商业受贿行为一并做出了规制；（2）在调整方法上，由民事救济优先转变为刑事责任优先；[4]（3）注重事先预防措施和事后的惩罚；（4）专门立法规范企业打折问题。3、日本治理商业贿赂的立法。日本对商业贿赂的规制体现在《不当赠品及不当表示防止法》、《不公正的交易方法》、《刑法》、《商法》附属刑法等法律文件中。日本治理商业贿赂立法主要有以下特点：（1）在《刑法》规定的贿赂与《商法》附属刑法中规定商业贿赂，并且区分贿赂的不同含义和处分后果；（2）立法规范企业内部治理的商业贿赂制度，特别是实施严格的招投标制度；（3）制定《公益举报人保护法》，努力保护揭发和透露公司主管或分管人员违法舞弊行为的举报人；（4）制定专门的法律，对赠品进行限制及禁止。

（三）国外治理商业贿赂立法的比较

1、就立法目的而言，尽管世界各国相关立法使用的名称不尽相同，内容也各有侧重，但立法宗旨均在于维护公平的交易秩序，保护经济主体的合法利益，促进经济的稳定与繁荣。

2、大多以是否实质损害竞争、影响公平性原则为标准对回扣、折扣、佣金进行规制。如美国《罗宾逊——帕特曼法反价格歧视法案》规定，不管是回扣、还是折扣，如果对竞争有损害，都是非法的。德国的《折扣法》中也有对折扣的严格规范。

3、严格查处商业贿赂行为。各个国家都对公职人员受贿规定了严厉的处罚措施，即无论涉嫌商业贿赂的人员是高官还是普通公职人员，无论其贡献多大、才干多强，一律严格查处，绝不姑息变通。典型案例如日本洛克希德事件——前首相田中角荣在采购飞机交易中收受了洛克希德公司5亿日元的好处，当时还在首相位子上的田中角荣被逮捕，并于1983年被判处有期徒刑4年。

4、惩罚措施严厉。美国采取三倍惩罚制，德国大幅提高商业贿赂罪的法定刑，日本对附赠也规定了相对较严格的责任。并且各国对商业贿赂规定了不同的责任，一般都规定了相应的民事责任、行政责任和刑事责任。对于商业贿赂犯罪者，发达国家比较普遍的做法是同时进行刑事与民事处罚，并多附加取消退休金等措施。如日本对索贿、受贿、行贿除了没收非法所得以及处以罚款之外，还规定根据情节轻重判处最多达7年的监禁。在企业的商业贿赂案件中，多采取了罚金制度；为了防止其再犯，又往往规定了黑名单制度。

5、就保护范围来讲，各国在加强对本国商业贿赂进行规制的同时，加强了对海外商业贿赂的规制，并在更大范围内寻求对商业贿赂进行规制的国际合作。

6、注重对于举报人的保护。如日本的《公益举报人保护法》规定，为举报人严格保密，不得以任何形式泄露举报人的真实身份；公司也不得以任何借口解雇或者以任何借口打击举报人。

7、鼓励商业贿赂的行贿人及受贿人认罪受罚。比如，美国《海外腐败行为法》即规定了该制度。在我国的检察机关尚未发现受贿之前，众多的美国海外企业承认向中国的官员或者有关企业的工作人员或者医生行贿，即是这一制度的作用。

二、中国治理商业贿赂立法的现状

（一）刑事立法方面

尽管我国现行刑法及相关立法解释没有出现“商业贿赂”的法律术语，但实质上我国一直在运用刑事规范对商业贿赂行为进行法律规制。建国初期颁布的《惩治贪污条例》就明确规定国家工作人员收受贿赂按“贪污罪”治罪，行贿、介绍贿赂者同时也参照“贪污”罪的规定处刑。

1979年《刑法》第185条把贿赂罪作为一种渎职型犯罪加以规定，并不涉及商业贿赂的内容及专门的商业贿赂犯罪的规定。1997年3月修改后的新刑法，吸收了《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》、《贪污贿赂罪的补充规定》和《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》等单行刑法的相关规定，除在其分则第八章“贪污贿赂罪”中规定了普通贿赂罪之外，同时扩大了普通贿赂罪即国家工作人员贿赂罪的适用范围，设定了不少对商业贿赂行为进行规制的条文和罪名，如163条规定的公司、企业人员受贿罪，第164条规定的对公司、企业人员行贿罪，第383条至第393条规定的受贿罪、单位受贿罪等一系列罪名。

2006年6月29日起施行的《刑罚修正案（六）》将商业贿赂犯罪的主体扩大到了公司、企业以外的其他单位的工作人员。如此就将公司、企业以外其他单位的非国家工作人员涉及商业贿赂的行为纳入了刑法惩戒的范围。按照此规定，医疗药品领域收取新药推荐费等形式回扣的医生、利用购买教材收取回扣的学校管理人员也可以成为商业贿赂犯罪的主体，弥补了商业贿赂犯罪主体的立法疏漏。但是该修正案没有明确区分国家工作人员和私营企业主的商业贿赂行为，而这对于正确认定“罪与非罪”，对于能否形成有效的证据链条至关重要。

（二）经济立法方面

在经济立法和经济政策方面，1980年10月，国务院的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》指出，“竞争要严格遵守国家的政策和法令，采取合法的手段进行，不得弄虚作假，行贿受贿。”1986年6月，国务院颁布的《关于严禁在社会经济活动中牟取非法利益的通知》指出：“国家工作人员必须严格执行财经纪律，不准在社会经济活动中非法接受任何名义的‘酬金’或‘馈赠’”，“任何单位、个人，不准向上级机关，有关单位或其工作人员‘馈赠’现金或实物，不准以低于国家规定价格或象征性收费办法向其‘出售’各种物品。”在《反不正当竞争法》、《药品管理法》、《公司法》、《土地管理法》等大量法律中，都有对商业贿赂行为的禁止性、处罚性规定。如在1993年9月颁布的《反不正当竞争法》第22条规定：“经营者采用财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以1万元以上、20万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”

（三）行政立法方面

1996年11月施行的国家工商管理总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，是一个针对商业贿赂行为的专门性行政规章。它明确界定了商业贿赂的内涵和外延，并依据《反不正当竞争法》，对商业贿赂行为提出了较为详细的、操作性较强的行政处罚措施。此外，在行政法规、行政规章层面上，对商业贿赂提出禁止性要求，并提出相应处理处罚办法的，还有《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》、《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》等大量规定。此外，中央纪律检查委员会、监察部、国务院各职能部门近几年也制定了大量禁止贿赂行为的廉政纪律规定。

（四）国际法方面

我国于2005年10月加入了《联合国反腐败公约》。这部反腐败公约是迄今治理腐败犯罪领域最完整的国际法规范，其中不乏涉及商业贿赂的条文规定。如：“禁止贿赂本国、外国公职人员；禁止部门内的贿赂；禁止影响力交易；禁止私营部门内的侵吞财产”、“采取措施保障公共部门的廉洁，实行公职人员行为守则，加强公共采购和公共财政管理，定期向公众报告，推动社会参与反腐败行动，加强监督私营部门，加强监督财务会计。”

三、中国现行治理商业贿赂立法存在的缺陷

我国治理商业贿赂的立法数量并不比国外的少，立法层次也比较丰富，基本做到了有法可依、有章可循，但其缺陷和不足仍然非常明显。

（一）商业贿赂概念模糊

大多法律法规没有对“商业贿赂”这一概念作专门界定。尽管《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对这一概念进行了解释，但简单模糊，且仅限于该法律中适用，无法与《刑法》中规定的相关条文形成统一。从目前的立法现状来看，“商业贿赂”或者“商业贿赂罪”，既不是规范的法律术语，也不是法定罪名。商业贿赂犯罪与公职贿赂犯罪存在混淆。《刑法》以“犯罪主体是否为国家工作人员”为标准，将“商业贿赂犯罪”与“公职贿赂犯罪”分章立法。而实际上，区别该两类罪名的关键在于判断受贿人是否利用公共权力，其侵犯客体是否为公平竞争的市场秩序。以此为标准，《刑法》第385条至第393条中“公职贿赂犯罪”，如果国家工作人员没有利用公共权力，而仅作为市场经济中平等交易一方主体收受回扣、手续费理当归入商业贿赂犯罪的范畴。这表明，商业贿赂犯罪并未从公职贿赂犯罪中真正分离出来，在刑法中没有体现明确的地位。[5]

（二）对于商业贿赂的法律规定过于简约和原则，可操作性差

我国《反不正当竞争法》第8条仅规定：“经营者不得采用财物或其它手段进行贿赂以销售或购买商品。在账外暗中给予对方单位或个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。”那么，其中的“经营者”是否包括企业的股东、董事、经理？是否要求主观故意？客观方面哪些财物形式是非法的？回扣和一般商业贿赂行为及相关的折扣、佣金、附赠行为的特征和性质是什么？这些都缺乏明确的规定，且某些规定过于原则，操作性比较差。后来与该条配套的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（国家工商行政管理局1996年11月颁发）由于属于行政部门规章，故法律效力不高，并不能满足执法和诉讼的需求。

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（三）行政制裁力度不够

行政制裁是治理商业贿赂的常用手段，在治理商业贿赂的过程中发挥着重要作用。我国《反不正当竞争法》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》规定，对尚未构成犯罪的商业贿赂行为，可处以1万元以上、20万元以下的罚款，有违法所得的，依法予以没收。《药品管理法》特别规定，对实施商业贿赂的药品企业、医疗机构可以吊销企业营业执照、药品生产许可证、药品经营许可证，对执业医师吊销执业证书。不难发现，行政制裁存在某些不足：

1、罚款数额过低。我国现行法律法规规定的行政处罚罚款的额度为1万元以上、20万元以下，而建筑领域和政府采购领域、合同动辄数十亿元，对于商业贿赂可能带来的巨额利润而言，行政处罚过于轻微，对商业贿赂行为难以形成威慑力。德普“回扣门”主角，美国的DPC公司就为其在天津的子公司的商业贿赂行为承担了高达450万美元的巨额罚款。相比之下，国内对商业贿赂的惩罚太轻。

2、单位商业贿赂中的个人以及总公司或母公司对下属单位的商业贿赂应当承担何种责任规定不明确，从而导致个人责任承担和上级公司监管责任的承担全部落空。

3、行政制裁种类单一。除药品管理法外，我国目前规制商业贿赂的行政法规均未规定对不构成犯罪的商业贿赂行为的资质罚（指取消从事某种职业或业务资格的处罚），使得经营者在被处罚后仍具备进行商业贿赂的条件，不利于有效遏止。[6]

（四）刑事立法不够完善

1、贿赂犯罪的主体范围窄。纵然《刑法修正案（六）》将“其他单位工作人员”纳入贿赂犯罪主体范围，弥补了《刑法》某方面的缺失，但公司、企业人员贿赂犯罪仅包括公司、企业人员受贿和对公司、企业人员行贿罪，却没有关于公司、企业人员介绍贿赂罪，公司、企业单位受贿以及单位介绍贿赂的规定，导致大量的商业贿赂犯罪难以追究。

2、商业贿赂犯罪内容有限。当前商业贿赂的形式多样且越来越隐蔽，而《刑法》规定的贿赂犯罪内容仅限于“财物”，一方面明显无法与经济、行政法律法规相衔接，另一方面无法应对当前“利用非物质利益贿赂”高发的现实局面，使打击商业贿赂犯罪的力度大打折扣。

3、附加刑的设置存在缺陷。（1）没有单处财产刑的规定。财产刑只能与主刑同时适用，而且只能是在罪行较重时附加适用财产刑，这种规定不能真正抑制商业贿赂犯罪者贪财图利的犯罪动机。（2）附加刑单一，只有财产刑，没有资格刑的内容。当前《刑法》对资格刑的规定仅限于剥夺政治权利，而没有涉及对后者从事某种职业经营活动的资格限制。

（五）立法滞后，分布散乱

一方面，由于我国《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》分别颁布于1993年和1996年，对商业贿赂行为的规定比较简单，已不足以规范现实生活中形形色色的商业贿赂行为。同时，商业贿赂的治理涉及实体、程序等方方面面的问题，参与部门多，需要协调的工作量大，而作为打击商业贿赂专门立法，《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》只属于部门规章，立法层级过低，有些内容陈旧，无法满足惩治商业贿赂的现实需要。另一方面，法律规定散乱、不统一，没有形成一个结构合理、衔接得当的反商业贿赂法律体系，给治理商业贿赂的司法（执法）实践带来许多问题。一是法律法规之间相互冲突。如在对“附赠”行为的定性上，同为行政法规的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》和《禁止有奖销售中不正当行为的规定》却有着不同的标准。前者认为“应视为商业贿赂行为”，后者认为只要不带有欺骗性就属正当竞争行为，明显出现了矛盾和冲突。二是行政执法和刑事司法缺乏有效的衔接机制，导致执法上的混乱，“以罚代刑”现象普遍。

（六）海外商业贿赂游离于法律之外

我国加入世界贸易组织后，越来越来的企业和产品走出国门、走向世界。近年来，我国已经发生了通过腐败行为与东道国官员进行勾结，取得某种当地身份，将国有资产或股份制企业的财产转移到境外的行为，对我国经济安全造成严重威胁。若存在相关的反海外商业贿赂的法律规定，就可以对我国企业和个人及其境外分支机构、离岸公司进行及时有效的法律监管，杜绝上述情况发生，从而保护我国的经济安全。而目前我国的法律体系中尚无针对我国成员在经济活动中向国外主体行贿的规定，不能不说是一个欠缺[7]。

四、完善我国治理商业贿赂立法的对策建议

（一）明确商业贿赂的内涵外延

一是商业贿赂的主体是经营者及与商业活动密切相关的人。其中，“经营者”指一切从事商品经营或者赢利性服务的单位和个人，包括销售者、购买者、服务者以及其他从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。“与商业活动密切相关的人”，包括经营者在其商业活动中能够接触到的，一切可以利用其职务上、业务上或者其他方面权力，为经营者谋取利益的单位和个人。二是商业贿赂客观方面表现为一方不正当地给予相关单位或个人好处，以及另一方利用所处的有利地位不正当的收受经营者好处的行为。“不正当”，是指违反法律、法规、规章、行业规范或者职业道德。“好处”是指财物以及财物以外的财产性利益和非财产性利益。例如现金、礼品、出国留学、色情服务等等。“有利地位”是指能为经营者谋取利益的有利地位。三是商业贿赂行为人主观方面或者目的，是一方为了获得交易机会或者有利的交易条件，排斥同业竞争；另一方是利用单位或者个人的“有利地位”获取私利。此外，只有社会危害性达到一定程度，才以犯罪论处。

（二）尽快制定统一的《反商业贿赂法》，增强可操作性

我国应尽快制定一部专门的《反商业贿赂法》，以整合、统领我国现有的反商业贿赂法律体系。该法可以集刑事、民事、行政责任于一体，对不同程度的商业贿赂行为规定不同的法律责任。可从以下方面着手完善：第一，增加商业贿赂行政责任的种类。第二，对单位商业贿赂中的个人以及总公司或母公司对下属单位的商业贿赂承担何种责任应当加以明确。第三，针对实践中鲜有经营者因商业贿赂行为而承担民事赔偿责任的现状，我国立法应考虑建立起有关机关证据协助机制。第四，规定举报人保护制度，规定企业不得以任何借口解雇举报人，在举报人未同意的情况下，不得改变其工作。第五，规定企业认罪放弃追究公司的刑事责任制度，更好的打击商业贿赂。另外，在《反商业贿赂法》中增加海外反腐败的相关内容。

（三）加大对商业贿赂的行政性制裁

要加大行政性的经济罚力度，而后也可在给行贿者直接实施经济罚款的同时，对行贿者加以一定量的非经济性惩罚。如在体育行业中，一经发现有商业贿赂行为的，就可对其进行降级、降分、剥夺竞赛资格等行政性惩罚。这种非经济性的行政处罚有时比直接经济罚还要严厉，以致能够在一定范围内遏制商业贿赂行为。还有，在行政法规中应当对单位商业贿赂中的个人以及总公司或母公司对下属单位的商业贿赂应当承担何种责任加以明确。[8]

（四）完善《刑法》有关商业贿赂犯罪的规定

首先，扩大商业贿赂犯罪的主体范围。如前所述，比照《刑法》对在国家公职人员贿赂犯罪中的规定，应当补充“公司、企业或其他单位”工作人员的“介绍贿赂罪”，公司、企业单位受贿以及公司、企业单位介绍贿赂的规定。其次，修改贿赂犯罪中的“财物”界定。无论贿赂的内容是财产性利益还是非财产性利益，其对社会造成的危害性是一样的。应借鉴国外经验，将商业贿赂犯罪的内容从“财物”扩充为“不正当好处”，以适应当前打击商业贿赂形式多样化的现实需要。此外，加大商业贿赂的财产刑，充实资格刑。

（五）加强治理商业贿赂国际间的合作

商业贿赂犯罪在全球的肆虐，给各国的政治、经济带来了严重危害，反商业贿赂已成为世界各国不约而同的行动。建立适用于全球的反商业贿赂通则，强化反商业贿赂共识，以遏制国际性腐败，已经是非常必要了。我国应积极地与WTO成员国签订一些对等的、公平的、统一的、透明的协议或协定，直接加入或参与一些国际性反腐败组织，以寻求国际上的支持和帮助，从而形成一种统一的国际打击态势，有效地惩治各类腐败分子。中国开展国际反腐败合作应坚持以下“三点原则”：反腐败合作要相互尊重主权，平等互利；承认和尊重各国不同的国情及由此产生的反腐败斗争的特殊性，反腐败体制和机制应当与各国实际相适应；合作要循序渐进，注重实际成效，重点加强司法协助、引渡、追缴和返还腐败资产等方面的有效合作。

注释:

[1]王靖．对治理商业贿赂行为危害的法律思考[J]．上海商业，2006，（6）：71－73．

[2]程宝库，高淑杰．中外反商业贿赂立法比较[J]．上海城市管理职业技术学院学报，2006，（5）：6－12．

[3]宋彭．反商业贿赂的国际经验[N]．中国审计报，2007－03－07（7）．

[4]唐晋伟．德国商业贿赂的经济法规制及其对我国的启示[J]．南京工业大学学报，2007，（3）：70－73．

[5]王强，曾国东．治理商业贿赂立法存在的问题及完善对策[J]．上海政法学院学报：法治论丛，2008，（5）：95－98

[6]周谊．商业贿赂法律规制研究[D]．贵州大学硕士学位论文，2007．

反商业贿赂的法律法规范文第4篇

关键词：商业贿赂；潜规则；公平竞争；立法

一、商业贿赂的法律构成要件

(一)商业贿赂的主体方面

行贿人和受贿人是商业贿赂的主体。《反不正当竞争法》第8条第1款前段对于行贿人作出了规定，即“经营者”，但对于受贿人未作规定。作为行贿人的经营者，当然是指交易对方实施交易行为的人，而且经营者的职工或人执行职务时实施的行贿行为就是经营者的行为。

1．根据《反不正当竞争法》第8条第1款前段“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂销售或者购买商品”的规定，商业贿赂的行为主体是经营者。而该法第2条第3款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”据此，一般说只有经营者为销售或者购买商品而进行贿赂时，才构成商业贿赂行为，而经营者包括从事商品经营或者营利性服务的法人及其他组织和个人。

2．经营者的职工执行职务行为的法律性质。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第3条规定：“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的，应当认定为经营者的行为。”该条规定表明，经营者的职工执行职务的行为，在法律性质上属于经营者的行为，应由经营者承担责任。我国《民法通则》第43条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定就体现了这一点，法人的法定代表人或者其他组织的代表人在代表法人或其他组织从事经济活动时进行贿赂的，由法人或者其他组织承担责任，其他职工在执行职务时进行商业贿赂的也应由单位承担责任。

(二)商业贿赂的主观方面

商业贿赂行为的一个重要构成要件是行贿、受贿和介绍贿赂的经营者或其他主体在主观方面只能由故意构成。受贿者表现为利用职务上的便利，索取他人财物或者非法接受他人财物而为他人提供交易机会和交易条件；行贿者则是为了争取本不应当或不可能、或不一定得到的交易机会和交易条件而给付财物，等等。行为者的主观目的都是为了非法利益而故意所为。

(三)商业贿赂的客体方面

商业贿赂行为的客体是进行正常竞争的交易活动。商业贿赂行为所侵犯的具体社会关系，即是市场经济中的竞争交易。商业贿赂的目的是干扰正常的市场经济规则，扰乱市场交易自愿、平等、有偿的基本原则，以此来争取交易机会和交易条件。经营者进行商业贿赂一般是为了争取交易机会推销其在竞争中不一定能占优势地位的商品，有时经营者进行商业贿赂是为了获得交易上的便利和优惠条件。

(四)商业贿赂的客观方面

受贿人只要收受贿赂，受贿就成立，已经构成主观故意。行贿交付或提供贿赂的时间，不论是受贿人为行为人谋取交易机会和条件在前或在后，不影响行贿的成立。另外，只要向交易相对人行贿，不论行贿的目的是否达到都是行贿行为。

二、目前国内反商业贿赂的立法概况

鉴于商业贿赂的严重危害性和顽固性，我国在建国后，党和政府一直重视惩治包括商业贿赂行为在内的各种贿赂、贪污等经济违法犯罪行为，制定了有关禁止商业贿赂行为的法律、法规。

(一)禁止商业贿赂行为的经济立法

在经济立法和制定经济政策方面，国务院1980年10月的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》中指出：“竞争要严格遵守国家的政策和法令，采取合法的手段进行，不得弄虚作假，行贿受贿．”1981年12月，全国人大颁发的《经济合同法》第53条明文规定，禁止“利用经济合同买空卖空、转包渔利、非法转让、行贿受贿。”1986年6月，国务院办公厅《关于严禁社会经济活动中牟取非法利益的通知》指出：“国家工作人员必须严格执行财经纪律，不准在社会经济活动中非法接受任何名义的‘酬金’或‘馈赠”’，“任何单位、个人，不准向上级机关、有关单位或其工作人员‘馈赠’现金或实物，不准以低于国家规定价格或象征性收费办法向其‘出售’各种物品。”此外，我国《公司法》、《土地管理法》等经济法律、法规都从不同角度对禁止商业贿赂行为做了规定。我国《反不正当竞争法》第8条明确规定：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人同扣的，以行贿论；对方单位或个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金，经营者给对方折扣，给中间人佣金的，必须如实入账。”该条规定明确划清了商业贿赂行为与合法商业行为的界线，经营者在正规账目之外暗中给予、接受财物或其他便利，即属于商业贿赂行为，它主要强调两点：一是“账外”，不入正规的账目；二是“暗中”，不在发票、合同中注明。与商业贿赂行为相反，在经济活动中可以给予接受折扣和佣金，只是折扣和佣金须符合两个条件：其一是“入账”，要依法纳税；其二是“明示”，要在合同、发票中明示。许多专家学者都认为该法关于商业贿赂行为的规定较为全面、具体。(1)它根据我国国情，正确地划分了回扣、折扣和佣金的界线，这对于维护国家、集体的利益，推动反腐倡廉、促进公平竞争等都有重大意义。(2)它借鉴了国外的有关经验和做法，所作的规定和国际上通行的规定大体一致，有利于我国的对外经济交往。(3)它进一步完善了我国立法对贿赂行为的规定。

(二)禁止商业贿赂行为的行政立法

反商业贿赂的法律法规范文第5篇

为了配合正在全国范围内开展的治理商业贿赂专项工作，使商业贿赂治理工作在法治的轨道内顺利进行，推动治理商业贿赂的长效机制的建立和完善，服务社会主义市场经济建设，北京师范大学刑事法律科学研究院在已有研究队伍和研究成果的基础上，成立了治理商业贿赂研究中心。赵秉志教授任研究中心主任，卢建平教授、李希慧教授任研究中心副主任。6月6日上午，研究中心在北师大主楼举办第一期治理商业贿赂专题论坛。高铭暄教授、赵秉志教授、卢建平教授出席论坛并作了主题发言。

左坚卫副教授：从源头遏制商业贿赂

商业贿赂“一对一”的行为特点以及行贿受贿双方结成利益共同体的现实，决定了查处商业贿赂的难度较大，犯罪黑数较高。因此，治理商业贿赂的重点不宜放在惩办已经发生的违反犯罪活动上，而应当防范于未然，从源头上减少商业贿赂发生的机会。因此，完善监管体系，从源头遏制商业贿赂，是治理商业贿赂的关键。对此，可以从以下三个方面着手。

第一，建立严格的市场准入与退出制度

在建立严格的市场准入制度方面，最重要的是确立严格而明确的市场准入条件和作为这种条件的体现市场主体的经营资格。只有取得了经营资格的主体，才能够在某一核定范围内从事经营活动。建立市场退出制度方面，主要是要做到将那些经营状况和信用状况极差，以及存在商业贿赂行为的市场主体强制性清退出市场。

第二，建立与完善市场主体的信用档案体系

（一）加快市场主体信用档案管理立法步伐

（二）建立市场主体信用信息数据库

在建立与完善市场主体的信用档案体系后，就可以通过对存在行贿记录等失信行为的市场主体进行严格监管，甚至将一些信用极差的市场主体强制性清退出市场，减少商业贿赂产生的源头，有效遏制商业贿赂的发生。

第三，建立健全商业贿赂高发领域的行政监管体系

从已经发生的商业贿赂案件来看，相关领域行政监管的缺失，是商业贿赂得以肆虐的重要原因。建立健全商业贿赂高发领域的行政监管体系，已经成为治理商业贿赂的当务之急。

1、完善商业贿赂高发领域的行政监管法律法规；

2、健全监管机构；

3、将监管职责落到实处。

吴宗宪教授：治理商业贿赂的对策

商业贿赂已经成为严重影响中国经济健康发展和社会正常运行的重大问题，需要从多方面采取对策加以治理。目前，特别应当重视下列方面的工作：

一、构建反商业贿赂的法律体系

商业贿赂不仅涉及面广，而且存在着极其复杂的情况，仅仅依靠某一种或者某一类法律难以从根本上解决这类问题。因此，需要建立反商业贿赂的法律体系。

1.制定统一的《反商业贿赂法》。在目前涉及到商业贿赂的立法中，《反不正当竞争法》内容比较笼统，而一些部门规章，法律层级太低，法律效力较弱。这些都限制了立法在遏制商业贿赂方面的作用。所以，应当由全国人大常委会在整合现有立法的基础上，制定统一的《反商业贿赂法》。

2.完善刑事惩罚法律。要在刑法中明确规定对于商业贿赂罪的刑事责任，增大这类行为的成本，遏制犯罪者从中牟利的现象。

3.制定行政法规。在颁布统一的《反商业贿赂法》之后，要通过国务院行政法规，细化《反商业贿赂法》中的有关内容，解决涉及到多个部门的反商业贿赂问题。

4.制定部门规章。有可能发生商业贿赂行为的政府主管部门，都应根据本部门的业务情况，进一步明确本领域中商业贿赂的具体表现形式，确定相应的处置措施、行政责任和预防对策。

二、完善举报制度

针对商业贿赂隐蔽性强、取证困难的特点，要完善举报制度，畅通发现案件线索的渠道。

1.完善举报人保护制度

2.严惩侵害举报人权益的违法犯罪行为

3.改进举报人奖励制度

三、改进政府管理体制

四、完善监管制度

赵秉志教授：商业行贿犯罪中的“谋取不正当利益”问题

商业行贿犯罪所涉及的刑法典第164条规定的对公司、企业人员行贿罪，第389条第1款规定的行贿罪，第391条规定的对单位行贿罪，以及第393条规定的第一种单位行贿罪，都以行为人谋取不正当利益为成立要件。司法实践中，对于如何认定谋取不正当利益存在分歧，同时，谋取不正当利益要件的设置使惩治行贿犯罪陷入了某些困境。因此，有必要重新审视作为行贿犯罪构成要件的“谋取不正当利益”。

正确认定行为人是否谋取不正当利益的关键，在于准确界定“不正当利益”。在界定不正当利益时，应当明确以下两个问题：第一，“不正当利益”不限于“非法利益”，二者之间是一种包容关系，非法利益为不正当利益所包含，不正当利益中除了法律禁止取得的利益即非法利益外，还包括根据国家政策、国务院各部门规章不应当取得的利益。第二，“不正当利益”不同于“以不正当手段获得的利益”。首先，从逻辑上看，这两个概念无法等同；其次，从《通知》的规定来看，“不正当利益”也不能理解为“以不正当手段获得的利益”；最后，如果将不正当利益等同于以不正当手段获得的利益，那么规定行贿犯罪以谋取不正当利益为构成要件就是多此一举，因为通过行贿获得的利益都是通过不正当手段获得的利益。

为了从根本上解决上述问题，应当是对这一要件进行修改。笔者主张，将刑法典规定的作为某些行贿犯罪构成要件的“为了谋取不正当利益”修改为：“为了促使有关人员滥用职权或者违背职责，进而谋取利益；或者为了排挤竞争对手，进而谋取利益”。这样，既可以将那些为了谋取不正当利益而行贿的行为纳入刑法的打击范围，又可以对那些虽然谋取的不是不正当利益，但是通过不正当手段来谋取利益，并且对公平竞争的市场秩序造成破坏的行贿行为，在罪刑法定原则的框架内予以刑罚制裁。同时，还避免了将那些只是为了加快官员例行职权的行使而被迫行贿的无辜者纳入打击范围。

刘广三教授：商业贿赂犯罪的证据问题

商业贿赂犯罪的证据与其他犯罪证据一样，也具有客观性、关联性和合法性等特征。但除此以外，商业贿赂犯罪的证据还具有以下特点：

（1）案件证据的单一性；（2）案件证据的互证性；（3）案件证据不稳定；（4）直接证据缺乏。由于商业贿赂犯罪证据的上述特性，我们用传统的证据规则来惩治这类犯罪显得无力，为能达到预防、惩治和消灭犯罪的作用，应重新确立有关的证据规则。

第一，关于证明责任的推定规则

在刑事诉讼中，证明被告人有罪的责任在控方，被告人不负举证责任，但亦有例外，如我国1988年的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》就针对“巨额财产来源不明罪”规定了证明责任的倒置。结合具体司法实践，我国也可以确立贿赂推定规则，就是当出现行贿人与受贿人单独联系的一对一情形下，行贿人或受贿人一方提供证据证明对方受贿或行贿后，被指控受贿或行贿的一方应当提供相反证据以示清白，如不能提出反证，则推定受贿或行贿罪成立。当然，贿赂推定原则适用的范围应有所限制，根据我国司法实践，贿赂推定只宜在“一对一”证据情形下适用。

第二，关于商业惯例不得作为证据的规则

在审判实践中，常常会碰到被告人以商业惯例收受费用为由进行辩护，法官在没有明确的法律根据的情况下不得不考虑被告人的抗辩理由，甚至宣告被告人无罪，因此在立法上确立商业惯例不得作为证据规则有着积极的意义。

高铭暄教授：中国反商业贿赂的历史进程

在新中国成立之后，50年代之初，我们曾经开展过三反五反运动，从这个运动揭示出来的关于资本家向国家工作人员行贿的现象，如果用今天的眼光看就是商业贿赂，反行贿作为五反的目标之一。当时国家工作人员构成受贿罪，但当时不用这个名字，受贿包含在贪污罪里。

1979年刑法第八章规定的渎职罪包含9个罪名，其中包括国家工作人员的受贿罪行贿罪介绍贿赂罪，但是没有规定公司企业人员贿赂罪，但是由于国有公司企业人员也是国家干部，有关罪名也可适用公职贿赂罪名，所以就没有商业贿赂。

1981年国务院颁布了《关于制止商品流通中不正之风的通知》，《通知》制止企事业单位、经济单位在经济活动中私通买卖、禁止从中牟利、禁止回扣，1984年关于严惩贿赂犯罪的规定提高公职人员贿赂犯罪的法定刑，科处无期徒刑或死刑。

1986年国务院办公厅下发《关于严禁在经济活动中牟取非法利益的通知》。

1988年，对受贿人的构成要件和法定刑的主体明确规定国家工作人员。

1993年《反不正当竞争法》，首次规定了经营者贿赂的民事责任形式责任。

1995年2月28日《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第9条规定，公司董事、监事、职工受贿罪，作为商业贿赂内容之一，单行刑事法律首次予以规定。

《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》，规定公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务上的便利，索取或者收受贿赂，数额较大的，构成商业受贿罪。从全国人大常委会这个决定开始，这种行为为商业受贿罪。商业贿赂一般是从95年开始叫的。

1995年12月18日正式在司法领域定的商业贿赂罪。

1997年新的刑法颁布，把主体严格的限定为国家工作人员。后来的第三节，既规定了公司企业人员受贿罪，也规定了对公司企业人员行贿罪。前者规定在第163条公司企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处5年以上有期徒刑，或并处没收财产。

2003年底，包括我国在内120多个国家签署了《联合国反腐败公约》，加强与商业贿赂作斗争。

刑法修正案（六）草案在2005年12月和2006年4月，先后两次提请全国人大常委会把商业贿赂的主体扩大到公司企业之外的其他单位人员，并加大对商业贿赂的处罚力度。

卢建平教授：美国的《反海外腐败法》及其启示

“朗迅”、“得普”和“张恩照”案件是我国治理商业贿赂行动中比较引人瞩目的亮点，而这些案件无一不和一部外国法律有关：这就是美国1977年的《反海外腐败法》。

美国《反海外腐败法》（简称FCPA）于1977年制定，期间经过1988年、1994年和1998年三次修改，其宗旨在于限制美国公司和个人贿赂国外政府官员的行为，是目前规制美国企业对外行贿的最主要的法律。

《反海外腐败法》的立法背景是由于“水门事件”的影响，美国司法机关和政府部门发现不少美国公司为了获取有利于自己的待遇，曾经对某些外国政府特别是第三世界国家的官员大量行贿。

由于《反海外腐败法》的适用范围仅限于本国公司和个人，给美国公司的海外扩张带来了一定的制度成本，因此，自该法颁布之时，就受到众多大公司的激烈反对。为此国会通过了1988年《全面贸易与竞争法》（OTCA），对《反海外腐败法》进行了修订，如将向国外政府官员的支付分成两类：一种称为腐败性支付，其目的在于诱导该官员滥用或偏离其职责，从而获得或者保留某些合同、特权等；另一种支付称为加速费，其目的仅在于完成或加快政府例行职权的行使。

1988年后，美国继续致力于将《美国反海外腐败法》的范围扩大，增强了其国际影响力。1988年之后的修正案继续体现了这个意图。虽然1994修正案只调整了法律的个别词语，但1998年修正案却将《反海外腐败法》的管辖范围进一步扩大，将外国企业或自然人在美国境内实施的违反《反海外腐败法》的行为也纳入该法的管辖范围。

《反海外腐败法》包括了禁止条款、第三方支付、抗辩和处罚条款。

王秀梅教授：《反腐败公约》对我国惩治商业贿赂立法的借鉴价值

《联合国反腐败公约》不仅超出以往类似的法律文件中将基本的腐败方式，诸如行贿、挪用公共基金等行为予以犯罪化，而且还将影响力交易和第16条规定了贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员罪，我主要讲我国刑法执行《公约》，将贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员罪纳入我国刑法典应注意的问题。

第一，准确界定外国公职人员和国际公共组织官员的内涵和外延

关于外国公职人员的理解，《公约》第2条第2款规定，“外国公职人员”，系指外国无论是经任命还是经选举而担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员；以及外国，包括为公共机构或者公营企业行使公共职能的任何人员。这里容易出现理解偏差的是“公共机构或者公营企业行使职能的任何人员”。

第二，明确行贿、收受贿赂的主体和索取贿赂的主体范围

《公约》第16条第1款主要是关于商业活动中行贿罪的规定，在该规定中，并未对行贿罪的主体加以任何限制，即任何个人或者实体均可构成《公约》规定的行贿罪。应当说，无论所企盼的国际商务有关的商业是否成功，或者是否获得其他不正当好处，均不影响该罪的构成。

《公约》第16条第2款则明确规定了索贿和受贿罪的主体为外国公职人员或者国际公共组织官员。一方面应明确组织的概念，另一方面该款也为外国公职人员或者国际公共组织官员构成贿赂罪做了非常严格的限制性的规定，即必须是执行公务时的作为或者不作为。

第三，正确理解“不正当好处”的含义

第四，厘清向外国公职人员或者国际公共组织官员行贿罪及外国公职人员或者国际公共组织官员索贿和受贿的前提条件

第五，《公约》规定犯罪行为国内化过程中，还应考虑“腐败行为的后果”

张远煌教授：商业贿赂的对策思考

1、完善制度建设，形成反商业贿赂的合力

我国已有包括行政、民事和刑事制度在内的反商业贿赂的基本法律框架，但现行规定存在协调程度和完备性较差、执法主体混乱、制裁力度不够、执法尺度不一等问题，需要在现有基础上进一步完善，使分散的力量得以有效整合。

2、切实提高商业贿赂案件的查处率，遏制大要案的发生

目前应着重解决两方面的问题：首先，应在一些重点行业和部门大力推行《公益举报制度》，鼓励员工揭发、透露公司、企业主管或分管人员的违法舞弊行为，并对举报人予以切实保护，使商业贿赂行为能及时被发现；其次，加大对商业贿赂双方的经济制裁力度，使行为人在经济无法占便宜，有效遏制商业贿赂的获利动机。

反商业贿赂的法律法规范文第6篇

[关键词] 概念 特征 要件 原因 危害 形式 立法

早在人类社会进入私有制的阶级社会以后，一些人为了达到政治、经济目的或谋取其他利益，就开始向国家官吏贿赂。我国古代奴隶社会的西周时期就有贪污贿赂的记载，《尚书·吕刑》中所谓“五过之疵”中的“惟货”，即指官吏接受贿赂。《汉书·刑法志》中也有“吏坐受赇枉法”的记载，《说文》解：“赇，以财物枉法相谢也。”可以说，有学者甚至认为，中国的二十四史从另一个视野看实际是一部贪污贿赂史。

一、商业贿赂的概念及法律特征

商业贿赂是贿赂的一种形式，是随着商品经济的发展而逐步产生和发展起来的经济现象。在当今世界各国，商业贿赂行为是普遍存在的，已成为最主要的一种贿赂形式，在市场经济高度发达的资本主义国家，大量揭露出来的政治丑闻都与商业贿赂有关，如美国洛克希德公司向日本前首相田中支付160万美元，导致日本对田中提起刑事指控，而且牵连了三名国会议员，震动了日、美朝野内外，在拉美与东南亚经济发展中国家，商业贿赂现象也比较严重。在我国改革开放后，经济竞争日渐激烈。由于市场机制不健全，拜金主义和“官本位”，“权本位”等腐朽文化思想的影响和管理法规的滞后等原因，曾在我国计划经济体制下较长一段时间内几乎绝迹的商业贿赂行为又重新出现和泛滥，成为严重破坏竞争秩序，腐蚀干部队伍，侵蚀党的肌体，为广大人民群众切齿痛恨的社会公害，运用法律手段有效制裁商业贿赂行为，维护党的形象，保障经济健康发展，是非常必要的和迫切的。

（一）商业贿赂的概念

《反不正当竞争法》第8条对商业贿赂行为作出了禁止性规定，即：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方回扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”该规定分为两款，可以划分出三层含义：第一款前段，即“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”，是对一般商业贿赂的禁止性规定；第一款后段，即“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处”，是对商业贿赂的典型形态——回扣作出的专门规定；第二款表面上是直接规范折扣和佣金的，但其目的显然是对商业贿赂与折扣、佣金的法律界限的划分。

由此可知，商业贿赂就是指在市场交易中，经营者采用财物或其他手段在帐外暗中给予对方单位或者个人，以获得交易机会或有利于交易条件的不正当竞争行为。

（二）商业贿赂的相关法律特征

1．商业贿赂行为是行为人主观上出自故意，以排挤竞争对手为目的，客观上通过秘密的方式向个人或单位支付财物的行为，其所支付的金额款项通常以伪造财务会计帐册等非法形式进行掩盖，具有隐蔽性。

2．商业贿赂行为具有违法性。该行为是在帐外暗中进行，帐外即不入正规的财务报表，暗中即在合同，发票中不明确表示，最后进入个人腰包或者单位小金库。它违反了国家的有关财务、会计、廉政等方面的法律、法规。

3．商业贿赂行为大都发生竞争激烈的行业，如大宗买卖房地产等，借此对交易行为施加不正当影响，使自己在竞争中居于优势地位，击败竞争对手，促成交易。

二、商业贿赂行为的构成要件

在《反不正当竞争法》第8条第1款前段实质上已经把商业贿赂的内涵描述出来，只是没有以下定义的方式进行规定。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第2款也以定义性规范的形式对商业贿赂进行了解释。从上面规定来看，商业贿赂的构成要件须符合下列条件：

（一）商业贿赂的主体方面

行贿人和受贿人是商业贿赂的主体。《反不正当竞争法》第8条第1款前段对于行贿人作出了规定，即“经营者”，但对于受贿人来作规定，作为行贿人的经营者，当然是指交易对方实施交易行为的人，而且，经营者的职工或人执行职务时实施的行贿行为就是经营者的行为。

1．经营者从《反不正当竞争法》第8条第1款前段“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂销售或者购买商品”的规定，商业贿赂的行为主体是经营者。而该法第2条第3款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人，其他经济组织和个人。”据此，一般的说只有经营者为销售或者购买商品而进行贿赂时，才构成商业贿赂行为，而经营者包括从事商品经营或者营利性服务的法人，其他组织和个人。

2．经营者的职工执行职务行为的法律性质《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第3条规定：“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的，应当认定为经营者的行为。”该条规定表明，经营者的职工执行职务的行为，在法律性质上属于经营者的行为，应由经营者承担责任。我国《民法通则》第43条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定就体现了这种通理，法人的法定代表人或者其他组织的代表人在代表法或其他组织从事经济活动时进行贿赂的。由法人或者其他组织承担责任，其他职工在执行职务时进行商业贿赂的也应由单位承担责任。

（二）商业贿赂的主观方面

商业贿赂行为的一个重要构成要件是行贿、受贿和介绍贿赂的经营者或其他主体在主观方面，只能由故意构成。受贿者表现为利用职务上的便利，索取他人财物或者非法接受他人财物而为他人提供交易机会和交易条件；行贿者则是为了争取本不应当或不可能，或不一定得到的交易机会和交易条件而给付财物等等。行为者的主观目的都是为了非法利益而故意所为，行贿、受周而复始都是出于自愿而进行的行为。

（三）商业贿赂的客体方面

商业贿赂行为的客体是进行正常竞争的交易活动。商业贿赂行为所侵犯的具体社会关系，即是市场经济中的竞争交易。商业贿赂的目的是干扰正常的市场经济规则，扰乱市场交易自愿、平等、有偿的基本原则，以此来争取交易机会和交易条件。经营者进行商业贿赂一般是为了争取交易机会推销其在竞争中不一定能占优势地位的商品；有时经营者进行商业贿赂是为了抢购到在竞争中本不能买到的紧俏商品或原材料。或者进行商业贿赂的经营者为了获得交易上的便利和优惠条件。

（四）商业贿赂的客观方面

受贿人只要收受贿赂，受贿就成立，已经构成主观故意。行贿交付或提供贿赂的时间，不论是受贿人为行为人谋取交易机会和条件在前或在后，不影响行贿的成立。另外，只要向交易相对人行贿，不论行贿的目的是否达到都是行贿行为。

三、商业贿赂长期存在的原因

商业贿赂是商品经济发展的负面影响，一方面商品经济的发展解放了巨大的生产力，促进了社会经济以空前的速度迅猛繁荣；另一方面，商品经济在它生产的发展的每一个历史阶段都会自发地产生社会的丑恶现象，这就历史的辩证法，而商业贿赂正是伴随着商品经济的发展而出现的一种社会现象，显然是商品经济发展的负面，消极影响，是历史的怪胎。

在经济发达的国家商业贿赂在其市场经济发展的初期即已出现。这种现象被当时的经营者认为是当然的一种经营手段；政府对商业贿赂行为也并未加以制止。故在相当长的一段时间里，无限度的所谓“折扣让利”以纷繁复杂的形式大量存在的，以致于形成了当时的商业习惯，被称为当时“标准商业的传统做法”。

我国在实行计划经济体制时期，企业在产品生产，销售和原材料的供应等方面全部由国家计划部门来安排。流通领域里，国营商业与供销部门均需严格按国家规定的进销差率，进行一直从货源供应到批发，零售的一系列流转活动。由企业的产、供、销各环节均受国家计划调节，企业本无经营自主权，再加上国家对企业与市场又实行严格的行政管理，没有商业贿赂的必要性。计划经济的条件下企业产权不清晰，各企业吃国家大锅饭，形不成公平竞争的势态在事实上不存在市场竞争的条件下，商业贿赂既然无必要也无可能，因此，在很长的一段时期之内，经济领域中并不存在现实意义上的商业贿赂。

但是，随着改革开放，搞活经济，市场经济体制在我国的建立与发展。我国的社会生产以史无前例的增加速度得到发展。仍而，商品经济发展的副效应，消极因素，在我国同样也作为一种社会现象而出现了。商业贿赂在商品经济的发展中，近年来在竞争的经济生活中也以名目繁多的形式纷纷出笼。商业贿赂在我国出现的直接原因有以下几方面：

（一）企业与其他经济组织的财产权在经济体制改革中逐渐得到确立。企业与其他经济组织独立核算，自负盈亏，自主经营，初步形成了市场竞争的格局，由于每个经济主体有着自己的独立经济利益，在竞争中不良经营者就会运用其他不正当竞争手段的同时实施商业贿赂争取交易机会和交易条件。

（二）我国市场体系还处在发育不成熟阶段。新旧体制转轨的时期，由于管理经验不足，行政干预经济的现象依然存在，原料和辅助材料短缺的条件下，以各种手段获得行政的支持、获得项目、获得特许、获得物资成为必要和可能。商业贿赂是商品经济发展中市场不成熟，物资不够丰富等条件下滋生的一种丑恶社会现象。

（三）我国多种经济成分并存，大量乡镇企业、私营企业和个体工商户，他们没有较固定的供销渠道，在原料供不应求的条件下，他们为获得物资供应就有可能行使商业贿赂行为；他们没有稳定的销售对象，为推销商品，他们会买通采购人员，争取交易机会。另外，私营企业，乡镇企业的帐目管理制度不严，也为商业贿赂开了方便之门。

四、商业贿赂行为的危害

在现实经济生活中，经营者以贿赂为手段购销商品的现象并不少见，而且变换各种手法，在我国当前的经济生活中，商业贿赂的表现形式主要是回扣。回扣，是指在交易过程中，由一方从所得价款中提取一定比例的现金或额外的酬金，秘密支付给对方交易人，以酬谢其提供交易机会及交易条件。在现实生活中的回扣现象除了现金给付之外，还有以其他方式的酬谢，有明礼暗贿赂，还有以购代贿的，甚至还有以输钱代贿的……。总之行贿是为争取交易条件与机会向受贿者提供个人现金收入或其他报酬。回扣现象在过去一段时间里相当普遍，而且名目繁多。

《反不正当竞争法》将商业贿赂作为不正当竞争行为加以禁止，是因为商业贿赂对社会有以下严重的危害：

（一）商业贿赂行为从根本上扭曲了公平竞争的本质，使价值规律和竞争规律无法发挥正常作用，阻碍了市场机制的运行，从而破坏了市场的交易秩序。它的存在和发展，干扰了经营者间的公平竞争，使诚实信用经营的企业论为受害者，以致在现实竞争中出现了名牌优质商品敌不过假冒伪劣商品的奇怪现象，影响了企业生产，技术的进步和产品质量的提高，妨碍了经济的健康发展。

（二）大量的商业贿赂行为使国家的税利大量流失。使国家和集体蒙受巨大的损失，形成国家、集体财产被私人大量侵吞的严重后果。据有关部门预算，仅在全国药品行业，由于商业贿赂每年侵吞国家资产约7.72亿元，约占全国医药行业全年税收入的16%。

（三）商业贿赂行为为假冒伪劣产品大开方便之门，损害了广大消费者和经营者的合法权益。现实生活中发生的诸多有关假冒伪劣产品案例表明，它们之所以能在全国通行无阻，其主要法宝就是在其经营中大兴商业贿赂之风。

（四）破坏了资源的合理分配。合理的竞争能准确的反映市场状况，使生产者知道生产什么、生产多少，为谁生产以及在什么时候生产。企业为社会提供所需要的产品，并且通过竞争，实现资源利用的最优化，防止资源和劳动的浪费。但是商业贿赂的出现，使交易的天平不公平地向行贿者一边倾斜。资源及劳动不合理的流向了行贿者一边。这势必阻碍市场机能的正常发挥，从而影响了社会资源的合理分配和技术，生产的进步。商业贿赂为不法生产经营者大肆制造，销售假冒伪劣商品提供了销售渠道，大开方便之门。现实经济生活中假冒伪劣商品得以泛滥，屡禁不止，不能不说，商业贿赂的诱惑是其中一大原因。

（五）商业贿赂行为已经成为孳生贪污、受贿等经济犯罪的温床。由于商业贿赂行为的存在，企业经理、采购人员、供销人员以及政府官员利用工作之便，收受贿赂、损公肥私、中饱私囊，败坏商业风气，腐蚀了干部队伍，影响了安定团结已经成为了近年来经济领域中犯罪现象的一个突出问题。

五、商业贿赂的主要表现形式以及相关的一些商业行为

（一）回扣

回扣是商业贿赂的一种主要表现形式。我国《反不正当竞争法》第8条1款规定：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”

回扣就是指在商品购销中，卖方明确标价应支付价款外，暗中向买方退还钱才及其报偿以争取交易机会和交易条件的行为。回扣是一方人交易为争取交易机会和交易条件，在暗中从帐外向交易相对人及其有影响有决定的经办人员支付钱财及其报偿的行为，是一种很典型的商业贿赂行为。从表面来看是经营者在帐外暗中退给对方单位或者个人一部分商品价款，但实际上并没有起到让利或降价的作用，甚至还可能的抬高价格。经营者用以行贿的“诱饵”，即成为回扣的那部分商品价款，本非行贿人自己的正当利益，而是“羊毛出在羊身上”，往往就是买方单位自己的财产。在双方恶意串通之下通过商品购销活动，这部分财产经过还回之后进入了买方单位的小金库或者个人腰包。单位和个人收受回扣，无疑是逃避财务制度的约束，侵吞国有或集体资产，“化大公为小公”或“化公为私”。这与折扣有本质区别，已经超出了价格竞争的范畴。从市场竞争的角度来看，经营者以回扣为手段推销商品，已经不是购销双方面军“私事”，也不单纯是违反财经纪律，损害国家和集体财产的问题了，它直接妨碍了市场的公平竞争，在回扣的诱惑之下，正常的质量，价格，服务的竞争机能发生扭曲，使其他竞争者失去交易机会。这就是《反不正当竞争法》要制止回扣的原因。

《关于禁止贿赂行为的暂行规定》第5条明确指出了回扣的表现形式，即“现金、实物或者其他方式”。这说明，回扣的表现形式不限于现金，而是复杂多样的，既可以是货币，也可以是实物，还可以是其他方式，只要最终可以量化为现金（用现金估价）就可以了。

回扣表现形式的复杂性是其“帐外暗中”的特征所决定的。从实际情况看，对给予回扣的经营者而言。以实物或者其他方式支付回扣，处理帐目的手段更多，更“方便灵活”；对收受回的单位或个人而言，也常常认为收取现金违法，感到不安，要求以实物或其他方式收受回扣。因此，回扣的表现形式远远不只是货币形态，若仅限于现金，就可以使当事人轻而易举地以寮物或其他方式来规避有关规定，而有关给予或收受回扣的规定也就形同虚设了。因而，认定回扣时，决不能为其形式所迷惑。

（二）折扣

《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第6条第1款规定：“经营者销售商品，可以以明示方式给予对方折扣，经营专利号给予对方折扣的，必须如实入帐；经营者或其他单位接受折扣的必须如实入帐。”这一规定划了了商业贿赂与折扣的界限，在商业贿赂中排除了折扣，又对给予和接受折扣的行为进行了规范。

在现实生活中，有人对折扣的法定涵义认识不清，把非法的商业贿赂当成折扣；有人对折扣，回扣不分，把合法的折扣当成回扣；也有的故意混淆折扣的界限，以折扣为名，行回扣之实。因此，界定折扣的法定涵义是极为必要的，以便于更好地区分折扣与回扣。折扣的法定涵义弄明白了，回扣问题也就迎刃而解了。反不正当竞争法规定折扣的意图就在于此。

有关折扣的认定在《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第6条第2款对折扣的概念作了如下表述：“本规定所称折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即给予一定比例的优惠。”折扣是指在市场交易活动中，卖方在所成交的价款上给买方的一定比例的减让，而退还给给对方的一种交易上的优惠，所以折扣也称让利，即价格让利。

折扣与回扣虽然在形式上有相似之处，但两者却有本质的不同，主要表现为两点：

1．“帐外暗中”与“明示和如实入帐”是回扣与折扣的本质区别。按照《反不正当竞争法》的规定，“明示并如实入帐”即为折扣，“帐外暗中”即为回扣。折扣是企业正常的商业促销行为，受法律的规范和保护；回扣是一种典型的商业贿赂行为，法律严格禁止。由于折扣与回扣在表现形式上有相似之处，有的经营者假折扣之名，行回扣之实，这需要中实践中予以甄别。

2．当事人上的差别。折扣发生在购销双方当事人之间，只能给交易对方当事人，而不能给其经办人员；回扣既可能给交易对方当事人，落入单位小金库，也可能给对方单位的主管人员或者经办人员，落入其个人腰包。

（三）佣金

佣金是商业活动中的一种劳务报酬，是具有独立地位和经营资格的中间人在商业活动中为他人提供中介服务所得的报酬。它是由商业活动的中间人或经纪人收取，可以由卖方给付也可由买主给付。

为进一步明确佣金的界限，《关于禁止商业贿赂行为暂行规定》第7条第2款规定：“本规定所称佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。”同时，我们还应该了解佣金具有以下主要法律特征：

1．佣金是商业活动中中间人所得的劳务报酬。与折扣、回扣不同的是，佣金不发生在交易双方之间，佣金是经营者付给商业活动中为他提供中介服务的中间人的劳务报酬。佣金可以是买方给予的，也可以是卖方给予的，还可以是买卖双方给予的。中间人本身是一个介于买方和卖方之间的经营者，中间人必须有独立的地位，即要有合法的经营资格。不具有合法的经营资格的，不能接收佣金，无合法的经营资格的中间人为他人提供服务、接收佣金属无照经营行为。

2．经营者给予佣金必须以明示的方式。给予和接收佣金的都必须如实入帐。这里的明示和入帐与关于折扣明示和入帐的规定涵义相同。对于给予或接收佣金不如实入帐的，情况比较复杂，可能是商业贿赂行为，也可以是违反财经纪律的行为，应该进行个案分析。

《反不正当竞争法》第8条第2款规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明未方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣，给中间人佣金的必须如实入帐。”这一规定划出了商业贿赂与折扣，佣金的界限，既在商业贿赂中排除了折扣和佣金，又对给予和接受回扣，佣金的行为进行了规范。

《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第7条第1款又进一步明确规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给中间人佣金。经营或者给中间人佣金的必须如实入帐；中间人接受佣金的，必须如实入帐。”这条规定在法律上明确了合法的中间人可以通过合法的服务获得合法的佣金。

佣金主要是由民法和经纪人法调整。民法是从居间合同角度调整佣金，即佣金只是居间合同的内容之一，而居间合同则是调整居间人与委托人之间的权利义务关系的，经济人法主要是确立居间人的法律地位和管理制度的。既然佣金主要属于民法和经纪人法调整的范围，那么为什么反不正当竞争法在商业贿赂中对其进行规定呢？原因很简单，就是划清佣金与商业贿赂的界限。在现实生活中，假借佣金之名行商业贿赂之实的现象屡见不鲜，而由于有关居间人的法律还不健全，许多人对于佣金的认识还很模糊。为划清法律界限，反不正当竞争法特对佣金作出规定。

六、禁止商业贿赂行为的立法概况

鉴于商业贿赂的严重危害性和顽固性，世界各国都十分关注运用经济，行政和刑法等多种手段予以综合治理，因而从立法上就呈现这样的特征；不仅在有关竞争法律，廉政法规中明令禁止商业贿赂行为，对违者给予经济、行政和纪律上的处罚，而且在刑事立法中规定贿赂犯罪，用严厉的刑罚手段惩治包括商业贿赂行为在内的一切贿赂罪；有的国家或地区在竞争中不仅规定对商业贿赂行为人施以经济或行政处罚，甚至直接规定刑法措施。如德国《反不正当竞争法》第12条的规定，此外，德国还在刑法典中规定了更多种形式的贿赂罪。香港地区的反贿赂制度颇具特色，不仅于1971年颁发了《防止贿赂条例》等廉政法规，而且成立了直属港督拥有广泛权力的廉政公署。

我国在建国后，党和政府一直重视惩治包括商业贿赂行为在内的各种贿赂、贪污等经济违法犯罪行为，制定了整套有关禁止商业贿赂行为的法律、法规和政策性纪律性规范。

（一）禁止商业贿赂行为的经济立法

在经济立法和制定经济政策方面，许多法律、法规和规范性文件都明确规定禁止商业贿赂行为。早在改革开放之初，国务院就于1980年10了《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》指出“竞争要严格遵守国家的政策和法令，采取合法的手段进行，不得弄虚作假，行贿受贿。”1981年12月，全国人大颁发的《经济合同法》第53条明文规定禁止：“利用经济合同买空卖空，转包渔利，非法转让、行贿受贿。”1986年6月国务院办公厅《关于严禁社会经济活动中牟取非法利益的通知》指出：“国家工作人员必须严格执行财经纪律，不准在社会经济活动中非法接受任何名义的‘酬金’或‘馈赠’”，“任何单位，个人，不准向上级机关，有关单位或其工作人员‘馈赠’现金或实物，不准以低于国家规定价格或象征性收费办法向其‘出售’各种物品。”此外，我国《公司法》、《土地管理法》等经济法律，法规都从不同角度对禁止商业贿赂行为作了规定。

我国《反不正当竞争法》第8条明确规定：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论；对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金，经营者给对方折扣，给中间人佣金的，必须如实入帐。”该条明确划清了商业贿赂行为与合法商业行为的界线，经营者在正规帐目之外暗中给予，接受财物或其他便利，即属于商业贿赂行为，它主要强调两点：一是“帐外”，不入正规的帐目；二是“暗中”，不在发票，合同中注明。与商业贿赂行为相反，在经济活动中可以给予接受折扣和佣金，只是折扣和佣金须符合两个条件：其一是“入帐”，要依法纳税；其二是“明示”，要在合同、发票中明示。许多专家学者都认为该法关于商业贿赂行为的规定较为全面、具体。（1）它根据我国国情，正确地划分了回扣，折扣和佣金的界线，这对于维护国家，集体的利益，推动反腐倡廉，促进公平竞争等都有重大意义。（2）它借鉴了国外的有关经验和作法，所作的规定和国际上通行的规定大体一致，有利于我国的对外经济交往。（3）它进一步完善了我国立法的对贿赂行为的规定。

（二）禁止商业行为的行政立法

在国家有关行政立法和制定行政纪委规范方面，从加强行政监督管理和处理，规范国家机关行政工作人员行为的角度，对商业贿赂行为进行了规定。如1988年9月国务院施行的《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》第8条，第10条的有关规定。

《关于禁止商业贿赂的暂行规定》第9条对商业贿赂的行政处罚作了细化规定，即“经营者违反本规定行贿手段销售或者购买商品的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第22条的规定，根据情节处以1万元以上20万元以下的处罚，有违法所得的，应当予以没有；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。”

此外，《国家公务员条例》、《人民警察法》、《法官法》等法律、法规中都有禁止有关国家机关工作人员索贿和受贿的规定。国务院各职能部门还制定了禁止贿赂行为的大量廉政纪律性规范，如国家计委的《关于机关工作人员保持廉洁的几项规定》，对外经济贸易部的《为政清廉的若干规定》国家工商管理局的《关于工商行政管理机关保持廉洁的通知》等。

（三）禁止商业贿赂行为的刑事立法

在刑事立法方面规定了贿赂罪，运用及其严厉的刑罚手段惩治各种贿赂犯罪。建国初期，国家采取了“发展生产、繁荣经济”的方针，私营工商业得到较快发展，从旧中国遗留下来的商业贿赂行为进一步暴露和发展，国家及时进行了“三反”、“五反”运动，颁发了《惩治贪污条例》明确规定国家工作人员收受贿赂按“贪污罪”治罪，对行贿，介绍贿赂者也参照“贪污”罪的规定处刑，为严厉打击商业贿赂行为提供了刑法依据，使商业贿赂和其他形式的贿赂行为在计划经济下的较长时间内得到有效控制。1979年，我国《刑法》185条把贿赂罪作为一种渎职型犯罪予以规定。改革开放后，市场竞争日趋激烈，商业贿赂行为重新抬头并愈演愈烈，我国又先后颁发了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，《惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》和《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，并于1997年3月修改了《刑法》，扩大受贿罪的主体范围，加大了刑事处罚力度，规定对犯贿赂罪情节又特别严重的可处无期徒刑甚至死刑，使我国成为当今世界上运用死刑严惩贿赂罪的少数国家之一，体现了国家对惩治商业贿赂行为的重视和决心。

七、禁止商业贿赂立法的不足与完善

由此可见，虽然我国在商业贿赂方面的立法较多，但作为一门独立的法律法规实施时间还比较短，因而存在这样那样的缺陷是不可避免。这有待于在实践中加以完善。《反不正当竞争法》第8条对商业贿赂的规定也极为简单，而商业贿赂在实践中的形式多种多样，变化多端，所以在认定上有一定困难。根据《反不正当竞争法》有关规定精神，《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对商业贿赂中的主要形式回扣、佣金、折扣等进行了细化阐述，但在实践中除了这三种外，其他形式也多种多样，如性贿赂（色情服务），以出国考察为名进行贿赂等均可构成商业贿赂，因此，笔者认为对商业贿赂的形式或手段予以采用列举的方法加以规定。这样才能在司法实践中有法可依，给司法实际操作带来便利，更有利于禁止商业贿赂立法效力的发挥，以健全相关方面的立法，并加以完善。

就当前国际形势看，随着国际间经济交往的加强，这就要求有一个公平、公开的市场竞争体制，禁止各种不正当竞争行为的出现，因而商业贿赂作为其一，世界各国纷纷立法，对其加以限制，以维护良好的竞争秩序，使本国在国际上的经济交往中免受其害。就我国而言，中国即将加入WTO，国内经济要与世界经济接轨，这就要求我国在市场运作及相关立法上与之相适应，从商业贿赂的危害中，我们也可以看出，禁止商业贿赂是势在必行，中国加入WTO以后，商业贿赂等不正当竞争手段搞跨的不仅仅是国内某一企业的经济，而是势必会给我国整个民族经济带来巨大的冲击，在国际经济往来中难于立足，这是我们每一个炎黄子孙所不愿看到的，因而这就要求经营者严格守法，与各种不正当的竞争行为斗争；国家相关职权部门，必须加大打击力度，从重、从严、从快地打击商业贿赂等不正当竞争行为，以保护经营者的合法利益，维护正常的市场竞争秩序。只有这样，才能使我国民族经济在国际交往中充满生机，稳步增长。

主要参考文献

《反不正当竞争法律理解与适用》，王众孚，工商出版社，1998年版，第142页

《竞争法》种明钊，法律出版社，1997年版，第237页

反商业贿赂的法律法规范文第7篇

-关于商业贿赂犯罪的界定

商业贿赂只是一个法律术语，不是一个规范罪名，现行法律并没有对商业贿赂进行明

确的定义。那么，对商业贿赂犯罪的界定条件进行探讨就很有必要。与会代表认为，是否属于商业贿赂，应当主要根据行贿主体、目的及其发生的领域等来判断。商业贿赂是指在商业活动中经营者通过贿赂手段以获取交易机会或者经济利益的行为。商业贿赂的行贿主体是经营者，商业贿赂行贿方的目的是为了谋取经济利益，贿赂活动发生在商业活动领域。

商业贿赂犯罪从本质上讲是贿赂犯罪的一种，但它和一般的贿赂犯罪相比又具有一些特点：一是商业贿赂犯罪大多具有行业性特征。从检察机关近几年的办案情况看，商业贿赂大多发生在具有暴利性、市场供求成为单方市场的特定领域、特定行业内，如医药购销、政府采购等。二是商业贿赂犯罪具有长期性特征。一般的贿赂犯罪大多是一事一贿，行贿方要求受贿方所做的是短期的、一次性行为，如升迁、调动工作等。而商业贿赂犯罪大多行贿方和受贿方形成一种长期的、稳定的“合作”，行贿方通过不断向受贿方进行贿赂后谋求较长时间的经济利益。三是商业贿赂具有隐蔽性特征。一般的贿赂犯罪往往是简单的权钱交易，其行为的刑事违法性比较明显。而商业贿赂犯罪大多会披着“市场经济”的外衣，而以“回扣”、“手续费”、“返利”等形式出现，具有更大的隐蔽性和迷惑性。

-商业贿赂治理工作中的问题

商业贿赂犯罪查办过程中遇到的困难和问题是与会人员探讨的一个焦点。大家认为，现行法律不完善是影响商业贿赂治理的突出因素。

首先，法律规定散乱、不统一，缺乏衔接性和协调性。目前，虽然我国有关防治商业贿赂的法律规定数量很多，但是非常散乱，容易使法律、法规和规章之间出现冲突，给治理商业贿赂的司法实践带来许多问题。

其次，现行立法在具体内容的规定上存在滞后性。在刑事立法方面，一是随着商业贿赂的形式越来越隐蔽，把贿赂限定为财物，范围过窄，无法满足当前打击商业贿赂犯罪的需要；二是在受贿罪和公司企业人员受贿罪构成要件的设计上存在问题。“为他人谋取利益”作为构成该类犯罪的必备要件，给犯罪分子提供了许多规避法律的机会。三是在刑法罪名方面还不能与国际接轨，容易造成市场法律规制手段的缺失。四是我国现行法律对商业贿赂犯罪的经济处罚措施较轻，缺乏从业禁止的资格刑，不能起到应有的震慑作用。

有代表从具体案件入手进行实证分析后认为，商业贿赂案件的特殊性给案件查办工作带来诸多困难，具体总结为“四难”现象。一是商业贿赂行为隐蔽性较强，发现案件线索难。由于商业贿赂的行贿、受贿双方存在着利益一致性，且行为都是秘密进行的，因此，监管主体很难发现商业贿赂线索。二是商业贿赂案情辐射地域广，侦查取证难。由于商业贿赂往往发生在商业交易中，具有专业性、跨地域性和扇形放射性等特点，书面证据和知情人较少，给调查取证工作带来许多困难。三是商业贿赂犯罪多为窝串案，主要证据突破难。由于商业贿赂犯罪中各方具有共同利益，而且往往是“官商结合”，一旦其中一方打听到查办风声，往往便会串供、毁证，订立攻守同盟，甚至一逃了之，难以形成有效证据链。四是追逃工作难。与商业贿赂形式日益多样化，手段日益现代化相比，检察机关的侦查技术手段还过于单

一、落后，追逃工作难度较大。

-商业贿赂治理工作的完善措施

与会人员围绕如何完善商业贿赂治理措施进行了热烈探讨。商业贿赂不仅涉及面广，而且存在着极其复杂的情况，仅仅依靠某部法律难以从根本上解决这类问题。当务之急，还是要从完善立法、举报制度以及财务会计制度等方面入手对商业贿赂行为进行综合治理。

一、加大商业贿赂案件查处力度。在当前商业贿赂多发、治理工作亟待加强的情况下，要充分发挥检察机关职能作用，抓好商业贿赂大要案的查办，增强法律震慑力。一是严格执法，提高商业贿赂犯罪的查处率。针对一些地方对商业贿赂犯罪的查处失之于宽、失之于软、随意性大的现象，必须坚持罪刑法定原则，强调严格执法，将执法执纪依据统一到法律层面上来，决不能在制裁上予以法外施恩。二是在发案较集中的系统和领域集中力量掀起打击“高潮”，开展“系统抓、抓系统”活动，深挖窝案、串案，形成侦查一体化的办案格局。三是针对商业贿赂查处存在的客观难度，强化侦查意识，注重侦查手段的使用，在提高侦查能力上下功夫。

二、完善立法。一是加强司法解释。多数同志认为，虽然我国目前关于商业贿赂的法律法规比较分散，司法实践中存在很多具有争议的具体法律问题，但总体来看，现行法律还是能满足治理商业贿赂需要的，没有必要专门制定一部关于商业贿赂的单行法。当然，司法机关可以专门对治理商业贿赂实践中的法律适用问题作出司法解释。也有论者建议制定一部《反商业贿赂法》。明确界定商业贿赂的界限范围和查处的主管机关，构建起行政、民事与刑事制度相互配合衔接的反商业贿赂机制。

二是加强立法解释。一些与会人员认为，为了避免“司法解释立法化”现象，同时适应治理商业贿赂的国际形势，全国人大常委会可以参考《联合国反腐败公约》以下简称《公约》进行立法解释。一是修改受贿犯罪以“为他人谋取利益”为构成要件的规定。可以借鉴《公约》的表述，以受贿人基于贿赂“作为或者不作为”取代“为他人谋取利益”的规定。二是扩大贿赂方式的范围。可以借鉴《公约》规定的“不正当好处”的概念，把“获取不正当好处”作为贿赂方式。三是将贿赂外国公职人员或国际公共组织官员的行为纳入刑法的调整范围。可以借鉴《公约》规定，各缔约国应当将贿赂外国公司或者国际公共组织官员的行为规定为犯罪，扩大我国刑法规定的贿赂犯罪主体范围。

三是完善对商业贿赂行贿人的处罚措施体系。有论者指出，要借鉴国外立法，加大对商业贿赂行贿人的经济处罚力度。要遏制通过商业行贿获取巨额利润的行为，就必须运用高额经济处罚的手段才能奏效。还要建立和完善对行贿人的从业禁止处罚制度。禁业性的人身资格罚已经成为世界范围调节经济生活的通行手段。

反商业贿赂的法律法规范文第8篇

[关键词] 概念 特征 要件 原因 危害 形式 立法 

    早在人类社会进入私有制的阶级社会以后，一些人为了达到政治、经济目的或谋取其他利益，就开始向国家官吏贿赂。我国古代奴隶社会的西周时期就有贪污贿赂的记载，《尚书·吕刑》中所谓“五过之疵”中的“惟货”，即指官吏接受贿赂。《汉书·刑法志》中也有“吏坐受赇枉法”的记载，《说文》解：“赇，以财物枉法相谢也。”可以说，有学者甚至认为，中国的二十四史从另一个视野看实际是一部贪污贿赂史。 

一、商业贿赂的概念及法律特征 

    商业贿赂是贿赂的一种形式，是随着商品经济的发展而逐步产生和发展起来的经济现象。在当今世界各国，商业贿赂行为是普遍存在的，已成为最主要的一种贿赂形式，在市场经济高度发达的资本主义国家，大量揭露出来的政治丑闻都与商业贿赂有关，如美国洛克希德公司向日本前首相田中支付160万美元，导致日本对田中提起刑事指控，而且牵连了三名国会议员，震动了日、美朝野内外，在拉美与东南亚经济发展中国家，商业贿赂现象也比较严重。在我国改革开放后，经济竞争日渐激烈。由于市场机制不健全，拜金主义和“官本位”，“权本位”等腐朽文化思想的影响和管理法规的滞后等原因，曾在我国计划经济体制下较长一段时间内几乎绝迹的商业贿赂行为又重新出现和泛滥，成为严重破坏竞争秩序，腐蚀干部队伍，侵蚀党的肌体，为广大人民群众切齿痛恨的社会公害，运用法律手段有效制裁商业贿赂行为，维护党的形象，保障经济健康发展，是非常必要的和迫切的。 

   （一）商业贿赂的概念 

   《反不正当竞争法》第8条对商业贿赂行为作出了禁止性规定，即：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方回扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”该规定分为两款，可以划分出三层含义：第一款前段，即“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”，是对一般商业贿赂的禁止性规定；第一款后段，即“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处”，是对商业贿赂的典型形态——回扣作出的专门规定；第二款表面上是直接规范折扣和佣金的，但其目的显然是对商业贿赂与折扣、佣金的法律界限的划分。 

由此可知，商业贿赂就是指在市场交易中，经营者采用财物或其他手段在帐外暗中给予对方单位或者个人，以获得交易机会或有利于交易条件的不正当竞争行为。 

   （二）商业贿赂的相关法律特征 

   1．商业贿赂行为是行为人主观上出自故意，以排挤竞争对手为目的，客观上通过秘密的方式向个人或单位支付财物的行为，其所支付的金额款项通常以伪造财务会计帐册等非法形式进行掩盖，具有隐蔽性。 

   2．商业贿赂行为具有违法性。该行为是在帐外暗中进行，帐外即不入正规的财务报表，暗中即在合同，发票中不明确表示，最后进入个人腰包或者单位小金库。它违反了国家的有关财务、会计、廉政等方面的法律、法规。 

   3．商业贿赂行为大都发生竞争激烈的行业，如大宗买卖房地产等，借此对交易行为施加不正当影响，使自己在竞争中居于优势地位，击败竞争对手，促成交易。 

二、商业贿赂行为的构成要件 

    在《反不正当竞争法》第8条第1款前段实质上已经把商业贿赂的内涵描述出来，只是没有以下定义的方式进行规定。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第2款也以定义性规范的形式对商业贿赂进行了解释。从上面规定来看，商业贿赂的构成要件须符合下列条件： 

   （一）商业贿赂的主体方面 

   行贿人和受贿人是商业贿赂的主体。《反不正当竞争法》第8条第1款前段对于行贿人作出了规定，即“经营者”，但对于受贿人来作规定，作为行贿人的经营者，当然是指交易对方实施交易行为的人，而且，经营者的职工或人执行职务时实施的行贿行为就是经营者的行为。 

   1．经营者从《反不正当竞争法》第8条第1款前段“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂销售或者购买商品”的规定，商业贿赂的行为主体是经营者。而该法第2条第3款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人，其他经济组织和个人。”据此，一般的说只有经营者为销售或者购买商品而进行贿赂时，才构成商业贿赂行为，而经营者包括从事商品经营或者营利性服务的法人，其他组织和个人。 

   2．经营者的职工执行职务行为的法律性质《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第3条规定：“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的，应当认定为经营者的行为。”该条规定表明，经营者的职工执行职务的行为，在法律性质上属于经营者的行为，应由经营者承担责任。我国《民法通则》第43条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定就体现了这种通理，法人的法定代表人或者其他组织的代表人在代表法或其他组织从事经济活动时进行贿赂的。由法人或者其他组织承担责任，其他职工在执行职务时进行商业贿赂的也应由单位承担责任。 

   （二）商业贿赂的主观方面 

商业贿赂行为的一个重要构成要件是行贿、受贿和介绍贿赂的经营者或其他主体在主观方面，只能由故意构成。受贿者表现为利用职务上的便利，索取他人财物或者非法接受他人财物而为他人提供交易机会和交易条件；行贿者则是为了争取本不应当或不可能，或不一定得到的交易机会和交易条件而给付财物等等。行为者的主观目的都是为了非法利益而故意所为，行贿、受周而复始都是出于自愿而进行的行为。 

   （三）商业贿赂的客体方面 

商业贿赂行为的客体是进行正常竞争的交易活动。商业贿赂行为所侵犯的具体社会关系，即是市场经济中的竞争交易。商业贿赂的目的是干扰正常的市场经济规则，扰乱市场交易自愿、平等、有偿的基本原则，以此来争取交易机会和交易条件。经营者进行商业贿赂一般是为了争取交易机会推销其在竞争中不一定能占优势地位的商品；有时经营者进行商业贿赂是为了抢购到在竞争中本不能买到的紧俏商品或原材料。或者进行商业贿赂的经营者为了获得交易上的便利和优惠条件。 

   （四）商业贿赂的客观方面 

受贿人只要收受贿赂，受贿就成立，已经构成主观故意。行贿交付或提供贿赂的时间，不论是受贿人为行为人谋取交易机会和条件在前或在后，不影响行贿的成立。另外，只要向交易相对人行贿，不论行贿的目的是否达到都是行贿行为。 

三、商业贿赂长期存在的原因 

   商业贿赂是商品经济发展的负面影响，一方面商品经济的发展解放了巨大的生产力，促进了社会经济以空前的速度迅猛繁荣；另一方面，商品经济在它生产的发展的每一个历史阶段都会自发地产生社会的丑恶现象，这就历史的辩证法，而商业贿赂正是伴随着商品经济的发展而出现的一种社会现象，显然是商品经济发展的负面，消极影响，是历史的怪胎。 

在经济发达的国家商业贿赂在其市场经济发展的初期即已出现。这种现象被当时的经营者认为是当然的一种经营手段；政府对商业贿赂行为也并未加以制止。故在相当长的一段时间里，无限度的所谓“折扣让利”以纷繁复杂的形式大量存在的，以致于形成了当时的商业习惯，被称为当时“标准商业的传统做法”。 

   我国在实行计划经济体制时期，企业在产品生产，销售和原材料的供应等方面全部由国家计划部门来安排。流通领域里，国营商业与供销部门均需严格按国家规定的进销差率，进行一直从货源供应到批发，零售的一系列流转活动。由企业的产、供、销各环节均受国家计划调节，企业本无经营自主权，再加上国家对企业与市场又实行严格的行政管理，没有商业贿赂的必要性。计划经济的条件下企业产权不清晰，各企业吃国家大锅饭，形不成公平竞争的势态在事实上不存在市场竞争的条件下，商业贿赂既然无必要也无可能，因此，在很长的一段时期之内，经济领域中并不存在现实意义上的商业贿赂。 

但是，随着改革开放，搞活经济，市场经济体制在我国的建立与发展。我国的社会生产以史无前例的增加速度得到发展。仍而，商品经济发展的副效应，消极因素，在我国同样也作为一种社会现象而出现了。商业贿赂在商品经济的发展中，近年来在竞争的经济生活中也以名目繁多的形式纷纷出笼。商业贿赂在我国出现的直接原因有以下几方面： 

   （一）企业与其他经济组织的财产权在经济体制改革中逐渐得到确立。企业与其他经济组织独立核算，自负盈亏，自主经营，初步形成了市场竞争的格局，由于每个经济主体有着自己的独立经济利益，在竞争中不良经营者就会运用其他不正当竞争手段的同时实施商业贿赂争取交易机会和交易条件。 

   （二）我国市场体系还处在发育不成熟阶段。新旧体制转轨的时期，由于管理经验不足，行政干预经济的现象依然存在，原料和辅助材料短缺的条件下，以各种手段获得行政的支持、获得项目、获得特许、获得物资成为必要和可能。商业贿赂是商品经济发展中市场不成熟，物资不够丰富等条件下滋生的一种丑恶社会现象。 

   （三）我国多种经济成分并存，大量乡镇企业、私营企业和个体工商户，他们没有较固定的供销渠道，在原料供不应求的条件下，他们为获得物资供应就有可能行使商业贿赂行为；他们没有稳定的销售对象，为推销商品，他们会买通采购人员，争取交易机会。另外，私营企业，乡镇企业的帐目管理制度不严，也为商业贿赂开了方便之门。 

四、商业贿赂行为的危害 

    在现实经济生活中，经营者以贿赂为手段购销商品的现象并不少见，而且变换各种手法，在我国当前的经济生活中，商业贿赂的表现形式主要是回扣。回扣，是指在交易过程中，由一方从所得价款中提取一定比例的现金或额外的酬金，秘密支付给对方交易人，以酬谢其提供交易机会及交易条件。在现实生活中的回扣现象除了现金给付之外，还有以其他方式的酬谢，有明礼暗贿赂，还有以购代贿的，甚至还有以输钱代贿的……。总之行贿是为争取交易条件与机会向受贿者提供个人现金收入或其他报酬。回扣现象在过去一段时间里相当普遍，而且名目繁多。 

   《反不正当竞争法》将商业贿赂作为不正当竞争行为加以禁止，是因为商业贿赂对社会有以下严重的危害： 

   （一）商业贿赂行为从根本上扭曲了公平竞争的本质，使价值规律和竞争规律无法发挥正常作用，阻碍了市场机制的运行，从而破坏了市场的交易秩序。它的存在和发展，干扰了经营者间的公平竞争，使诚实信用经营的企业论为受害者，以致在现实竞争中出现了名牌优质商品敌不过假冒伪劣商品的奇怪现象，影响了企业生产，技术的进步和产品质量的提高，妨碍了经济的健康发展。 

   （二）大量的商业贿赂行为使国家的税利大量流失。使国家和集体蒙受巨大的损失，形成国家、集体财产被私人大量侵吞的严重后果。据有关部门预算，仅在全国药品行业，由于商业贿赂每年侵吞国家资产约7.72亿元，约占全国医药行业全年税收入的16%。 

   （三）商业贿赂行为为假冒伪劣产品大开方便之门，损害了广大消费者和经营者的合法权益。现实生活中发生的诸多有关假冒伪劣产品案例表明，它们之所以能在全国通行无阻，其主要法宝就是在其经营中大兴商业贿赂之风。 

   （四）破坏了资源的合理分配。合理的竞争能准确的反映市场状况，使生产者知道生产什么、生产多少，为谁生产以及在什么时候生产。企业为社会提供所需要的产品，并且通过竞争，实现资源利用的最优化，防止资源和劳动的浪费。但是商业贿赂的出现，使交易的天平不公平地向行贿者一边倾斜。资源及劳动不合理的流向了行贿者一边。这势必阻碍市场机能的正常发挥，从而影响了社会资源的合理分配和技术，生产的进步。商业贿赂为不法生产经营者大肆制造，销售假冒伪劣商品提供了销售渠道，大开方便之门。现实经济生活中假冒伪劣商品得以泛滥，屡禁不止，不能不说，商业贿赂的诱惑是其中一大原因。 

   （五）商业贿赂行为已经成为孳生贪污、受贿等经济犯罪的温床。由于商业贿赂行为的存在，企业经理、采购人员、供销人员以及政府官员利用工作之便，收受贿赂、损公肥私、中饱私囊，败坏商业风气，腐蚀了干部队伍，影响了安定团结已经成为了近年来经济领域中犯罪现象的一个突出问题。  

五、商业贿赂的主要表现形式以及相关的一些商业行为 

   （一）回扣 

    回扣是商业贿赂的一种主要表现形式。我国《反不正当竞争法》第8条1款规定：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。” 

    回扣就是指在商品购销中，卖方明确标价应支付价款外，暗中向买方退还钱才及其报偿以争取交易机会和交易条件的行为。回扣是一方人交易为争取交易机会和交易条件，在暗中从帐外向交易相对人及其有影响有决定的经办人员支付钱财及其报偿的行为，是一种很典型的商业贿赂行为。从表面来看是经营者在帐外暗中退给对方单位或者个人一部分商品价款，但实际上并没有起到让利或降价的作用，甚至还可能的抬高价格。经营者用以行贿的“诱饵”，即成为回扣的那部分商品价款，本非行贿人自己的正当利益，而是“羊毛出在羊身上”，往往就是买方单位自己的财产。在双方恶意串通之下通过商品购销活动，这部分财产经过还回之后进入了买方单位的小金库或者个人腰包。单位和个人收受回扣，无疑是逃避财务制度的约束，侵吞国有或集体资产，“化大公为小公”或“化公为私”。这与折扣有本质区别，已经超出了价格竞争的范畴。从市场竞争的角度来看，经营者以回扣为手段推销商品，已经不是购销双方面军“私事”，也不单纯是违反财经纪律，损害国家和集体财产的问题了，它直接妨碍了市场的公平竞争，在回扣的诱惑之下，正常的质量，价格，服务的竞争机能发生扭曲，使其他竞争者失去交易机会。这就是《反不正当竞争法》要制止回扣的原因。 

   《关于禁止贿赂行为的暂行规定》第5条明确指出了回扣的表现形式，即“现金、实物或者其他方式”。这说明，回扣的表现形式不限于现金，而是复杂多样的，既可以是货币，也可以是实物，还可以是其他方式，只要最终可以量化为现金（用现金估价）就可以了。 

回扣表现形式的复杂性是其“帐外暗中”的特征所决定的。从实际情况看，对给予回扣的经营者而言。以实物或者其他方式支付回扣，处理帐目的手段更多，更“方便灵活”；对收受回的单位或个人而言，也常常认为收取现金违法，感到不安，要求以实物或其他方式收受回扣。因此，回扣的表现形式远远不只是货币形态，若仅限于现金，就可以使当事人轻而易举地以寮物或其他方式来规避有关规定，而有关给予或收受回扣的规定也就形同虚设了。因而，认定回扣时，决不能为其形式所迷惑。 

    （二）折扣 

    《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第6条第1款规定：“经营者销售商品，可以以明示方式给予对方折扣，经营专利号给予对方折扣的，必须如实入帐；经营者或其他单位接受折扣的必须如实入帐。”这一规定划了了商业贿赂与折扣的界限，在商业贿赂中排除了折扣，又对给予和接受折扣的行为进行了规范。 

    在现实生活中，有人对折扣的法定涵义认识不清，把非法的商业贿赂当成折扣；有人对折扣，回扣不分，把合法的折扣当成回扣；也有的故意混淆折扣的界限，以折扣为名，行回扣之实。因此，界定折扣的法定涵义是极为必要的，以便于更好地区分折扣与回扣。折扣的法定涵义弄明白了，回扣问题也就迎刃而解了。反不正当竞争法规定折扣的意图就在于此。 

有关折扣的认定在《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第6条第2款对折扣的概念作了如下表述：“本规定所称折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即给予一定比例的优惠。”折扣是指在市场交易活动中，卖方在所成交的价款上给买方的一定比例的减让，而退还给给对方的一种交易上的优惠，所以折扣也称让利，即价格让利。 

    折扣与回扣虽然在形式上有相似之处，但两者却有本质的不同，主要表现为两点： 

    1．“帐外暗中”与“明示和如实入帐”是回扣与折扣的本质区别。按照《反不正当竞争法》的规定，“明示并如实入帐”即为折扣，“帐外暗中”即为回扣。折扣是企业正常的商业促销行为，受法律的规范和保护；回扣是一种典型的商业贿赂行为，法律严格禁止。由于折扣与回扣在表现形式上有相似之处，有的经营者假折扣之名，行回扣之实，这需要中实践中予以甄别。 

    2．当事人上的差别。折扣发生在购销双方当事人之间，只能给交易对方当事人，而不能给其经办人员；回扣既可能给交易对方当事人，落入单位小金库，也可能给对方单位的主管人员或者经办人员，落入其个人腰包。 

（三）佣金 

    佣金是商业活动中的一种劳务报酬，是具有独立地位和经营资格的中间人在商业活动中为他人提供中介服务所得的报酬。它是由商业活动的中间人或经纪人收取，可以由卖方给付也可由买主给付。 

    为进一步明确佣金的界限，《关于禁止商业贿赂行为暂行规定》第7条第2款规定：“本规定所称佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。”同时，我们还应该了解佣金具有以下主要法律特征： 

    1．佣金是商业活动中中间人所得的劳务报酬。与折扣、回扣不同的是，佣金不发生在交易双方之间，佣金是经营者付给商业活动中为他提供中介服务的中间人的劳务报酬。佣金可以是买方给予的，也可以是卖方给予的，还可以是买卖双方给予的。中间人本身是一个介于买方和卖方之间的经营者，中间人必须有独立的地位，即要有合法的经营资格。不具有合法的经营资格的，不能接收佣金，无合法的经营资格的中间人为他人提供服务、接收佣金属无照经营行为。 

    2．经营者给予佣金必须以明示的方式。给予和接收佣金的都必须如实入帐。这里的明示和入帐与关于折扣明示和入帐的规定涵义相同。对于给予或接收佣金不如实入帐的，情况比较复杂，可能是商业贿赂行为，也可以是违反财经纪律的行为，应该进行个案分析。 

   《反不正当竞争法》第8条第2款规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明未方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣，给中间人佣金的必须如实入帐。”这一规定划出了商业贿赂与折扣，佣金的界限，既在商业贿赂中排除了折扣和佣金，又对给予和接受回扣，佣金的行为进行了规范。 

    《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第7条第1款又进一步明确规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给中间人佣金。经营或者给中间人佣金的必须如实入帐；中间人接受佣金的，必须如实入帐。”这条规定在法律上明确了合法的中间人可以通过合法的服务获得合法的佣金。 

    佣金主要是由民法和经纪人法调整。民法是从居间合同角度调整佣金，即佣金只是居间合同的内容之一，而居间合同则是调整居间人与委托人之间的权利义务关系的，经济人法主要是确立居间人的法律地位和管理制度的。既然佣金主要属于民法和经纪人法调整的范围，那么为什么反不正当竞争法在商业贿赂中对其进行规定呢？原因很简单，就是划清佣金与商业贿赂的界限。在现实生活中，假借佣金之名行商业贿赂之实的现象屡见不鲜，而由于有关居间人的法律还不健全，许多人对于佣金的认识还很模糊。为划清法律界限，反不正当竞争法特对佣金作出规定。 

六、禁止商业贿赂行为的立法概况 

     鉴于商业贿赂的严重危害性和顽固性，世界各国都十分关注运用经济，行政和刑法等多种手段予以综合治理，因而从立法上就呈现这样的特征；不仅在有关竞争法律，廉政法规中明令禁止商业贿赂行为，对违者给予经济、行政和纪律上的处罚，而且在刑事立法中规定贿赂犯罪，用严厉的刑罚手段惩治包括商业贿赂行为在内的一切贿赂罪；有的国家或地区在竞争中不仅规定对商业贿赂行为人施以经济或行政处罚，甚至直接规定刑法措施。如德国《反不正当竞争法》第12条的规定，此外，德国还在刑法典中规定了更多种形式的贿赂罪。香港地区的反贿赂制度颇具特色，不仅于1971年颁发了《防止贿赂条例》等廉政法规，而且成立了直属港督拥有广泛权力的廉政公署。 

    我国在建国后，党和政府一直重视惩治包括商业贿赂行为在内的各种贿赂、贪污等经济违法犯罪行为，制定了整套有关禁止商业贿赂行为的法律、法规和政策性纪律性规范。 

    （一）禁止商业贿赂行为的经济立法 

在经济立法和制定经济政策方面，许多法律、法规和规范性文件都明确规定禁止商业贿赂行为。早在改革开放之初，国务院就于1980年10了《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》指出“竞争要严格遵守国家的政策和法令，采取合法的手段进行，不得弄虚作假，行贿受贿。”1981年12月，全国人大颁发的《经济合同法》第53条明文规定禁止：“利用经济合同买空卖空，转包渔利，非法转让、行贿受贿。”1986年6月国务院办公厅《关于严禁社会经济活动中牟取非法利益的通知》指出：“国家工作人员必须严格执行财经纪律，不准在社会经济活动中非法接受任何名义的‘酬金’或‘馈赠’”，“任何单位，个人，不准向上级机关，有关单位或其工作人员‘馈赠’现金或实物，不准以低于国家规定价格或象征性收费办法向其‘出售’各种物品。”此外，我国《公司法》、《土地管理法》等经济法律，法规都从不同角度对禁止商业贿赂行为作了规定。 

    我国《反不正当竞争法》第8条明确规定：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论；对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金，经营者给对方折扣，给中间人佣金的，必须如实入帐。”该条明确划清了商业贿赂行为与合法商业行为的界线，经营者在正规帐目之外暗中给予，接受财物或其他便利，即属于商业贿赂行为，它主要强调两点：一是“帐外”，不入正规的帐目；二是“暗中”，不在发票，合同中注明。与商业贿赂行为相反，在经济活动中可以给予接受折扣和佣金，只是折扣和佣金须符合两个条件：其一是“入帐”，要依法纳税；其二是“明示”，要在合同、发票中明示。许多专家学者都认为该法关于商业贿赂行为的规定较为全面、具体。（1）它根据我国国情，正确地划分了回扣，折扣和佣金的界线，这对于维护国家，集体的利益，推动反腐倡廉，促进公平竞争等都有重大意义。（2）它借鉴了国外的有关经验和作法，所作的规定和国际上通行的规定大体一致，有利于我国的对外经济交往。（3）它进一步完善了我国立法的对贿赂行为的规定。 

    （二）禁止商业行为的行政立法 

     在国家有关行政立法和制定行政纪委规范方面，从加强行政监督管理和处理，规范国家机关行政工作人员行为的角度，对商业贿赂行为进行了规定。如1988年9月国务院施行的《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》第8条，第10条的有关规定。 

《关于禁止商业贿赂的暂行规定》第9条对商业贿赂的行政处罚作了细化规定，即“经营者违反本规定行贿手段销售或者购买商品的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第22条的规定，根据情节处以1万元以上20万元以下的处罚，有违法所得的，应当予以没有；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。” 

     此外，《国家公务员条例》、《人民警察法》、《法官法》等法律、法规中都有禁止有关国家机关工作人员索贿和受贿的规定。国务院各职能部门还制定了禁止贿赂行为的大量廉政纪律性规范，如国家计委的《关于机关工作人员保持廉洁的几项规定》，对外经济贸易部的《为政清廉的若干规定》国家工商管理局的《关于工商行政管理机关保持廉洁的通知》等。 

     （三）禁止商业贿赂行为的刑事立法 

     在刑事立法方面规定了贿赂罪，运用及其严厉的刑罚手段惩治各种贿赂犯罪。建国初期，国家采取了“发展生产、繁荣经济”的方针，私营工商业得到较快发展，从旧中国遗留下来的商业贿赂行为进一步暴露和发展，国家及时进行了“三反”、“五反”运动，颁发了《惩治贪污条例》明确规定国家工作人员收受贿赂按“贪污罪”治罪，对行贿，介绍贿赂者也参照“贪污”罪的规定处刑，为严厉打击商业贿赂行为提供了刑法依据，使商业贿赂和其他形式的贿赂行为在计划经济下的较长时间内得到有效控制。1979年，我国《刑法》185条把贿赂罪作为一种渎职型犯罪予以规定。改革开放后，市场竞争日趋激烈，商业贿赂行为重新抬头并愈演愈烈，我国又先后颁发了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，《惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》和《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，并于1997年3月修改了《刑法》，扩大受贿罪的主体范围，加大了刑事处罚力度，规定对犯贿赂罪情节又特别严重的可处无期徒刑甚至死刑，使我国成为当今世界上运用死刑严惩贿赂罪的少数国家之一，体现了国家对惩治商业贿赂行为的重视和决心。 

七、禁止商业贿赂立法的不足与完善 

    由此可见，虽然我国在商业贿赂方面的立法较多，但作为一门独立的法律法规实施时间还比较短，因而存在这样那样的缺陷是不可避免。这有待于在实践中加以完善。《反不正当竞争法》第8条对商业贿赂的规定也极为简单，而商业贿赂在实践中的形式多种多样，变化多端，所以在认定上有一定困难。根据《反不正当竞争法》有关规定精神，《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对商业贿赂中的主要形式回扣、佣金、折扣等进行了细化阐述，但在实践中除了这三种外，其他形式也多种多样，如性贿赂（色情服务），以出国考察为名进行贿赂等均可构成商业贿赂，因此，笔者认为对商业贿赂的形式或手段予以采用列举的方法加以规定。这样才能在司法实践中有法可依，给司法实际操作带来便利，更有利于禁止商业贿赂立法效力的发挥，以健全相关方面的立法，并加以完善。 

反商业贿赂的法律法规范文第9篇

    关键词:商业贿赂;规制;行贿;受贿

    Abstract:Taking the mode of comprehensive regulation,The Law of Against Unfair Competition and Criminal Law in China have made adjustments to the main factors that constitute bribery and its legal consequences. In comparison,the German’s law of against unfair competition has changed from the old mode to the present mode of criminal law regulation. Though it has different focuses in legal obligation and protection,the object of regulation and constituent factors are consistent with each other. Comparing these,we found that the related law in China has the problems of regulation object inconsistent,regulation methods disjoined,legal protection unclear,and constituent factors incomplete.These problems can find their solutions in the German legislation and its development.

    Key words:commercial bribery;regulation;bribe;accept bribes

    一、德国规制商业贿赂的立法概况

    1.德国《反不正当竞争法》对商业贿赂的规制

    德国《反不正当竞争法》第12条规定的是商业行贿和受贿的构成要件和法律后果。第1款规定商业行贿及其法律后果,第2款规定商业受贿,其法律后果是通过参引第1款的法律后果来实现的。具体看来,无论是商业行贿还是受贿,共同的构成要件都包括:

    ①发生的领域为商业交易过程,这个要件力图把行政机关和相对人之间的行政关系与私人之间一次性、非职业性或者长期性的经济关系区分开来,我国对“商业贿赂”的界定也是如此。

    ②给予贿赂的对象或者接受贿赂的主体是商业经营企业的雇员或受托人。之所以强调是企业的雇员或受托人而不是企业本身,主要是因为立法者认为企业本身完全有权对自己的商业经营作出特别安排,即以接受所谓的“商业贿赂”来给予特定交易对手相对于其他潜在的交易对手更加优惠的交易条件,而企业本身的这种行为与其称为商业受贿,不如说是以歧视性的交易条件对待交易对手。

    ③不管是商业受贿还是行贿,都体现在一个非法关系上,即行贿方提供一项利益,受贿方对应地给予行贿方以优待。对于“利益”的理解,德国立法和司法实践上认识得很宽泛,即一切可以改善接受方地位、而接受方对此并无请求权的内容。至于“优待”,必须首先指向商品或者服务经营,并且使得行贿方因此而获得相对于其他经营者更加有利的交易态势。一项优待能够通过规避竞争中的公开规则并且切断竞争机制,从而损害同业竞争者,即为不法。

    从行为的具体方式来看,立法者给出了一个可供选择的行为模式,以尽可能涵盖各种行贿受贿。对于商业行贿而言,包括提供利益、允诺给予利益或者给予利益。对于商业受贿而言,包括向他人索要利益、让其允诺给予利益或者收受利益。从行为的后果来看,无论是行贿还是受贿,当事人都将被处以一年以下自由刑或者罚金。

    2.德国《刑法典》对商业贿赂的规制

    1997年8月13日德国的《反腐败法》得以通过,《德国刑法典》专门对此增加了第26章“违反竞争法的犯罪行为”,将原来处于《反不正当竞争法》第12条的商业行贿与受贿纳入其中作为《刑法典》的第299条(注:《德国刑法典》第299条规定了“商业活动中的受贿和行贿罪”条文如下:在商业交易中,商业经营的雇员或受托人为自己或第三人向他人索要利益、让其允诺给予利益或者收受利益,作为回报,在有关商品或商业服务的竞争中,以不法方式使他人获得优待的,处3年以下自由刑或罚金。)。与《反不正当竞争法》原来的第12条相比,《刑法》第299条在商业贿赂行为的实体构成要件而言,几乎未作任何变动。变化之一是,将商业行贿和商业受贿的先后顺序作了调整,即第1款规定商业受贿,第2款规定商业行贿;变化之二是提高了商业贿赂的法定刑,当事人都将被处以三年以下的自由刑或者罚金(注:《德国刑法典》第300条规定:犯第299条之罪情节特别严重的,处以3个月以上5年以下的自由刑。具备下列情节之一的,一般认为是情节特别严重:1、行为涉及重大利益的;2、行为人以此为职业或作为继续实施此等犯罪而成立的犯罪集团成员犯此罪的。)。

    3.规制模式变动后的主要特点

    从德国商业贿赂立法模式来看,它经历了一个从不正当竞争法调整模式到刑法调整模式的变动过程。变动后的《刑法典》第299条较原来的立法,在商业贿赂立法规制上集中反映在如下特点:

    ①规制对象上,同时规制商业行贿与商业受贿。不论是德国《反不正当竞争法》第12条,还是《刑法典》第299条,均同时规制商业行贿与受贿。立法者看到,行贿与受贿不能割裂开来规制,特别是不能出现法律对两者做出不统一甚至完全相反的判断,如行贿行为构成犯罪而受贿行为不构成。

    ②调整方法上,从民事救济优先转变为刑事责任优先。原来对商业行贿与受贿的法律规制统一放在德国《反不正当竞争法》体系下,侧重的是对公平竞争权的保护,法律责任也以民事救济优先。1997年《反腐败法》的通过,表明了立法者认识到经济领域中的腐败问题应当通过更加有力的手段惩治,故侧重的是对整个经济秩序的保护,法律责任调整为刑事责任优先。特别是将原来一年以内的自由刑改为三年以内的自由刑,可见一斑。

    ③保护法益上,不局限于单一法益。《反不正当竞争法》第12条是将商业行贿放在第1款,而纳入到《刑法典》中的第299条是将商业受贿放在第1款,商业行贿调整到第2款,足见立法者认识到规制商业受贿对于企业经营活动的正常运作和企业主权益的保护作用。德国学术界一般认为,禁止商业贿赂首先旨在保护诚实竞争者的权益,保护公众利益,还保护公平、正当的竞争机制,但商业受贿者的雇主权益也受到刑法典的保护[1]。

    二、我国现行法对商业贿赂的立法规制模式

    1.我国《反不正当竞争法》对商业贿赂的规制

    《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称我国《反不正当竞争法》)第8条第1款第1句规定从原则上禁止经营者的商业行贿行为,第2句规定经济生活中最为常见的商业行贿行为即回扣。国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下简称《暂行规定》)对商业行贿以及回扣都作了解释性或者补充性的规定。

    违反我国《反不正当竞争法》第8条从事商业行贿的经营者,如给其他经营者造成损害,他们可以根据该法第20条请求民事损害赔偿。该法第22条规定:构成犯罪的,依法追究商业行贿者的刑事责任;尚不构成犯罪的,工商行政管理部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款,同时可以没收违法所得。从上述法律责任可以看出,我国《反不正当竞争法》主要对商业行贿规定了相应的行政责任,而并未对商业受贿规定法律责任。究其原因,笔者认为这极有可能与我国《反不正当竞争法》本身的特质有关。一方面,该法主要是保护公平竞争和制止不正当竞争,而商业受贿本身并不直接损害公平竞争的法益;另一方面,该法主要是设置竞争者的法律责任(注:《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第9条第2款:有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的,由工商行政管理机关按照前款的规定处罚;构成犯罪的,移交司法机关依法追究刑事责任。尽管也对商业受贿设置了与商业行贿对称性的法律责任,但本身已经超出了《反不正当竞争法》本身的立法框架。),而商业受贿的主体可以是经营者而不限于经营者。

    2.《刑法》对商业贿赂的规制

    《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第3章第3节“妨害公司、企业管理秩序罪”中的第163、164条,经《刑法修正案》(六)修正后,规定了两个罪名,即公司、企业或者其他单位人员受贿罪和对公司、企业或者其他单位人员行贿罪。一般认为,对于这两个罪名所侵犯的客体是复杂客体,既包括对正当市场竞争秩序的破坏,也包括对公司、企业或者其他单位人员职务或者业务行为的廉洁性的破坏[2]。可以看出,第163、164条具有规定商业贿赂行为刑事责任的功能,换言之,通过我国《反不正当竞争法》第22条中的经济刑法指引规范,《刑法》第163、164条可以成为追究违反我国《反不正当竞争法》第8条商业贿赂行为的刑事责任规范。

    3.两部法律规制商业贿赂的特点比较

    比较我国《反不正当竞争法》第8条与《刑法》第163条、164条中商业贿赂行为的构成要件,可以发现,我国《反不正当竞争法》主要规制商业行贿,《刑法》分别规定了公司、企业或者其他单位人员受贿罪和对公司、企业或者其他单位人员行贿罪。两者既有共性,也存在区别,具体表现在:

    ①两者均可以对经营者从事的商业行贿行为进行规制,但《刑法》并不仅限于经营者所为的行贿行为。我国《反不正当竞争法》所规制的对象是经营者,经济法上的“经营者”概念是开放性的,只要是以营利为目的从事经营活动的个人或者组织均成为经营者。《刑法》所规制的对象要宽泛一些,并不专指经营者,而是指自然人或者单位。因为,该罪的客体之一是从公平竞争秩序的角度出发,不难看出,满足经济法意义上的个人或者单位经营者均可以成为犯罪的主体。该罪的第二客体是公司、企业或者其他单位工作人员职务行为的廉洁性,不仅经营者给予贿赂可以构成本罪,非经营者同样可以给予贿赂破坏单位内部的廉洁性。  

    ②两者均规定了行贿的构成要件,但标准存在差异性。我国《反不正当竞争法》规制的商业行贿中发生的领域侧重于商品购销过程,对象是对方单位或者个人,而该“对方”的法律性质并未明确界定。而《刑法》第164条第1款规制的行贿并不强调发生的领域,对象只能是对方个人,该“对方”具体是指公司、企业或者其他单位(注:《刑法》第164条原来只规定了“公司”与“企业”两类,经过《刑法修正案》(六)增加了“其他单位”,以涵盖以非营利为目的的组织。当然,《刑法》分则第8章将对国有公司、企业工作人员的行贿行为单独建立“行贿罪”的罪名,以示与第164条的罪名区别。)。我国《反不正当竞争法》对于商业行贿的手段可以是财物,但不限于财物,而《刑法》第164条的规定只能是财物。我国《反不正当竞争法》没有对商业行贿者的主观状态作出特别规定,但是基于对一般不正当竞争行为构成要件的分析,行贿人主观上应当具有如下动机,即通过行贿使受贿者给予自己在商品购销中的某种好处。《刑法》第164条要求行贿必须有“为谋取不正当利益”的主观目的。

    ③我国《反不正当竞争法》在法律责任上并不强调对商业受贿的规制,但《刑法》同时规制行贿与受贿行为。我国《反不正当竞争法》本身并没有对商业受贿以及接受回扣行为设置相应的法律责任。《刑法》第163条规定了公司、企业或者其他单位人员受贿罪,该罪是一个自然人犯罪,单位本身不能成立该罪。基于保护公司、企业或者其他单位工作职务行为的廉洁性,第1款特别强调了工作人员接受贿赂必须“利用职务上的便利”。《刑法》第164条规定了对公司、企业或者其他单位人员行贿罪,主体既可以是自然人也可以是单位。

    三、德国相关立法及其变动对我国商业贿赂法律规制的启示

    1.商业贿赂立法规制模式的启示

    德国立法及其变动一定程度上反映了立法者对商业贿赂性质认识的出发点有所改变,即由原来的竞争法调整模式转向为刑法调整模式,这对处理我国《反不正当竞争法》与《刑法》对商业贿赂规制的关系,具有比较和借鉴意义。我国现行法采用的是用综合调整方法规制商业贿赂,这本身并无不妥。正如德国规制商业贿赂立法模式的变动,仅仅意味着商业贿赂的构成要件和主要的法律责任来源于《刑法典》,并不意味着该国《反不正当竞争法》的一般条款以及其他经营者的停止侵害请求权和民事损害赔偿请求权丧失作用。但问题是,我国的综合规制模式存在三个缺陷,而这使得综合调整模式不能很好地发挥应有的配合功效。

    ①规制对象不统一。我国《反不正当竞争法》第8条、22条本身并不调整商业受贿,而《刑法》第163、164条同时调整商业行贿与受贿。对于调整对象的认识不统一,直接导致调整方法与保护法益的认识不统一。这种不统一给法律适用带来了极大的矛盾,如尚未构成《刑法》第163条犯罪标准的一般商业受贿行为得不到《反不正当竞争法》的制裁。

    ②调整方法不衔接。同样是商业行贿行为,对于民事责任,主要考虑是否以及在多大程度上造成了其他经营者的损害,对于行政责任和刑事责任则要综合考虑对法益的侵害程度、情节和后果。我国《反不正当竞争法》第22条将区分行政和刑事责任的标准交给了相关刑事规范,而《刑法》第164条主要是把数额作为区分标准,这显然与上述综合考虑不符。事实上,不论是德国《反不正当竞争法》第12条还是《刑法典》第299条,均没有把数额作为衡量承担刑事责任的标准。

    ③保护法益不明晰。我国《反不正当竞争法》的立法者看到的主要是商业贿赂对于竞争制度的破坏作用,因此没有对商业受贿设置相应的民事和行政责任。《刑法》的立法者看到的主要是商业贿赂对公司、企业或者其他单位内部职务廉洁性的破坏作用,因此《刑法》第163、164条中的受贿主体只能是单位的个人而不能是单位本身。尽管刑法学界对《刑法》第163、164条侵犯客体的认识有双重客体说(注:我国刑法学界对于商业贿赂犯罪客体的认识并不统一。其中的双重法益侵害说认为,商业贿赂不仅使得行贿方通过不正当的手段获得相对于其他经营者更加有利的竞争态势,从而破坏了外部的正当竞争关系,而且使得受贿方利用了其在企业中的职务接受了不正当的利益,破坏了内部的工作廉洁性。),但并未能引导我国立法者像德国立法者和学术界那样,认识到不管是触犯我国《反不正当竞争法》的一般商业贿赂违法行为,还是违反《刑法》的商业贿赂犯罪行为,都同时侵犯了公平竞争权和组织内部职务的廉洁性(注:德国《反不正当竞争法》12条所保护的法益是自由竞争,但也保护同业竞争者和企业主。具体参见:BGH 31,211.)。

    2.商业贿赂行为构成要件的启示

    如果说规制商业贿赂的立法模式还是一个形式意义上的问题,那么对于如何认定商业贿赂行为则绝对关乎实质。不论是德国《反不正当竞争法》第12条,还是后来纳入到《刑法典》的第299条,对于商业行贿和受贿的构成要件从来都是保持统一性和对称性的。相比之下,我国《反不正当竞争法》与《刑法》对于商业贿赂的构成要件的衔接性是不高的。具体表现在如下几个方面:

    ① 对于商业贿赂的主体,缺乏协调性。根据我国《刑法》第164条,排除了单位整体接受贿赂的情形。根据我国《反不正当竞争法》以及《暂行规定》对商业行贿对象的框定,商业受贿的主体是对方单位或者个人。如何理解 “对方单位或者个人”?应当有两种可能:一是单位和个人为并列关系,即“对方单位或者对方个人”;二是个人概念隶属于单位概念,即“对方单位或者对方单位中的个人”。换言之,只要商业受贿损及公平竞争,不管是单位以集体的名义受贿,还是单位内部人员以个人的名义受贿,在我国《反不正当竞争法》上的法律后果上并无差异。我国《反不正当竞争法》本身没有对商业受贿设置法律责任,加之《刑法》又不调整单位受贿(注:我国《刑法》第387条规定的“单位受贿罪”中的主体虽然是单位,但限于国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,该罪又放置在分则第8章“贪污贿赂罪”之下。因此,与本文中探讨的“公司、企业或者其他单位人员受贿罪”拓展到单位受贿的可罚性问题,不能相提并论。),势必造成在经济生活中单位之间的行贿受贿得不到法律制裁。

    ②对于商业贿赂的手段,缺乏统摄性。无论是《刑法》第163还是第164条,对于商业受贿和行贿的手段均局限在财物,我国《反不正当竞争法》虽然除了“财物”还规定了“其他手段”,但从《暂行规定》对“其他手段”的理解,即“提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段”,恐怕主要还是指财产性利益。这与德国法中只要“利益”并不问究竟是财产性还是非财产性(注:“授予荣誉称号或头衔、性惠赠、私人机会支持等,均可被认定为非物质性的利益。”具体参见:RG 64,291。)的认识相比,还是有距离的。另外,对于商业贿赂的具体行为方式,我国立法基本没有涉及。相比之下,德国法对商业行贿和受贿均给出了三种可能的方式,尽可能地涵盖了从允诺提供(接受)到现实提供(接受)的行为状态,方便了执法和司法的认定。

    ③对于商业贿赂的目的,缺乏完备性。《暂行规定》给商业行贿的定义其实是同义反复,以贿赂定义贿赂,没有揭示贿赂的本质。《刑法》第163条对商业受贿的规制强调“为他人谋取利益”、第164条对商业行贿的规制强调“为谋取不正当利益”,均反映出立法者试图通过受贿者为他人谋取利益的行为和行贿者有谋取不正当利益的动机来揭示出商业贿赂的违法性。但这种尝试在刑事司法实践中出现了不少问题,最为典型的是不能解释以下两个问题:一是为何成立行贿行为的动机必须是谋取不正当利益,而成立受贿行为则不需要谋取利益的不正当性;二是如何认识利益的不正当性。德国法完全没有这样的立法条例,而是通过规定了“行贿者给予利益”和“受贿者提供优待”两个基本要件,并分析“利益”与“优待”之间是否存在“违法关系”,从而来判断一项所谓的“贿赂”是否真正地构成违法的贿赂。

    四、结论

    鉴于商业贿赂具有破坏公平竞争秩序和企业内部廉洁秩序,我国和德国等发达市场经济国家一样,均通过《刑法》和《反不正当竞争法》调整商业行贿和受贿。从规制模式的选择来看,不论是德国早期的反不正当竞争法模式、后来的刑法模式,还是我国的综合调整模式,其规制目的是共同的,就是保护商业贿赂可能触犯的双重法益,对受害者提供民事救济途径,对行贿者和受贿者给予行政甚至刑事制裁。但由于公平竞争秩序与企业内部秩序毕竟是两个独立的法益,综合规制模式的设计必须具有较强的协调性、统摄性和完备性,合理安排我国《反不正当竞争法》和《刑法》调整的商业行贿、商业受贿以及具体的构成要件,便成为立法规制所迫切需要解决的问题。

    参考文献:

反商业贿赂的法律法规范文第10篇

    在现实经济生活中，经营者以贿赂为手段购销商品的现象并不少见，而且变换各种手法，在我国当前的经济生活中，商业贿赂的表现形式主要是回扣。回扣，是指在交易过程中，由一方从所得价款中提取一定比例的现金或额外的酬金，秘密支付给对方交易人，以酬谢其提供交易机会及交易条件。在现实生活中的回扣现象除了现金给付之外，还有以其他方式的酬谢，有明礼暗贿赂，还有以购代贿的，甚至还有以输钱代贿的……。总之行贿是为争取交易条件与机会向受贿者提供个人现金收入或其他报酬。回扣现象在过去一段时间里相当普遍，而且名目繁多。

   《反不正当竞争法》将商业贿赂作为不正当竞争行为加以禁止，是因为商业贿赂对社会有以下严重的危害：

   （一）商业贿赂行为从根本上扭曲了公平竞争的本质，使价值规律和竞争规律无法发挥正常作用，阻碍了市场机制的运行，从而破坏了市场的交易秩序。它的存在和发展，干扰了经营者间的公平竞争，使诚实信用经营的企业论为受害者，以致在现实竞争中出现了名牌优质商品敌不过假冒伪劣商品的奇怪现象，影响了企业生产，技术的进步和产品质量的提高，妨碍了经济的健康发展。

   （二）大量的商业贿赂行为使国家的税利大量流失。使国家和集体蒙受巨大的损失，形成国家、集体财产被私人大量侵吞的严重后果。据有关部门预算，仅在全国药品行业，由于商业贿赂每年侵吞国家资产约7.72亿元，约占全国医药行业全年税收入的16%。

   （三）商业贿赂行为为假冒伪劣产品大开方便之门，损害了广大消费者和经营者的合法权益。现实生活中发生的诸多有关假冒伪劣产品案例表明，它们之所以能在全国通行无阻，其主要法宝就是在其经营中大兴商业贿赂之风。

   （四）破坏了资源的合理分配。合理的竞争能准确的反映市场状况，使生产者知道生产什么、生产多少，为谁生产以及在什么时候生产。企业为社会提供所需要的产品，并且通过竞争，实现资源利用的最优化，防止资源和劳动的浪费。但是商业贿赂的出现，使交易的天平不公平地向行贿者一边倾斜。资源及劳动不合理的流向了行贿者一边。这势必阻碍市场机能的正常发挥，从而影响了社会资源的合理分配和技术，生产的进步。商业贿赂为不法生产经营者大肆制造，销售假冒伪劣商品提供了销售渠道，大开方便之门。现实经济生活中假冒伪劣商品得以泛滥，屡禁不止，不能不说，商业贿赂的诱惑是其中一大原因。

   （五）商业贿赂行为已经成为孳生贪污、受贿等经济犯罪的温床。由于商业贿赂行为的存在，企业经理、采购人员、供销人员以及政府官员利用工作之便，收受贿赂、损公肥私、中饱私囊，败坏商业风气，腐蚀了干部队伍，影响了安定团结已经成为了近年来经济领域中犯罪现象的一个突出问题。 

五、商业贿赂的主要表现形式以及相关的一些商业行为

   （一）回扣

    回扣是商业贿赂的一种主要表现形式。我国《反不正当竞争法》第8条1款规定：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”

    回扣就是指在商品购销中，卖方明确标价应支付价款外，暗中向买方退还钱才及其报偿以争取交易机会和交易条件的行为。回扣是一方人交易为争取交易机会和交易条件，在暗中从帐外向交易相对人及其有影响有决定的经办人员支付钱财及其报偿的行为，是一种很典型的商业贿赂行为。从表面来看是经营者在帐外暗中退给对方单位或者个人一部分商品价款，但实际上并没有起到让利或降价的作用，甚至还可能的抬高价格。经营者用以行贿的“诱饵”，即成为回扣的那部分商品价款，本非行贿人自己的正当利益，而是“羊毛出在羊身上”，往往就是买方单位自己的财产。在双方恶意串通之下通过商品购销活动，这部分财产经过还回之后进入了买方单位的小金库或者个人腰包。单位和个人收受回扣，无疑是逃避财务制度的约束，侵吞国有或集体资产，“化大公为小公”或“化公为私”。这与折扣有本质区别，已经超出了价格竞争的范畴。从市场竞争的角度来看，经营者以回扣为手段推销商品，已经不是购销双方面军“私事”，也不单纯是违反财经纪律，损害国家和集体财产的问题了，它直接妨碍了市场的公平竞争，在回扣的诱惑之下，正常的质量，价格，服务的竞争机能发生扭曲，使其他竞争者失去交易机会。这就是《反不正当竞争法》要制止回扣的原因。

   《关于禁止贿赂行为的暂行规定》第5条明确指出了回扣的表现形式，即“现金、实物或者其他方式”。这说明，回扣的表现形式不限于现金，而是复杂多样的，既可以是货币，也可以是实物，还可以是其他方式，只要最终可以量化为现金（用现金估价）就可以了。

回扣表现形式的复杂性是其“帐外暗中”的特征所决定的。从实际情况看，对给予回扣的经营者而言。以实物或者其他方式支付回扣，处理帐目的手段更多，更“方便灵活”；对收受回的单位或个人而言，也常常认为收取现金违法，感到不安，要求以实物或其他方式收受回扣。因此，回扣的表现形式远远不只是货币形态，若仅限于现金，就可以使当事人轻而易举地以寮物或其他方式来规避有关规定，而有关给予或收受回扣的规定也就形同虚设了。因而，认定回扣时，决不能为其形式所迷惑。

    （二）折扣

    《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第6条第1款规定：“经营者销售商品，可以以明示方式给予对方折扣，经营专利号给予对方折扣的，必须如实入帐；经营者或其他单位接受折扣的必须如实入帐。”这一规定划了了商业贿赂与折扣的界限，在商业贿赂中排除了折扣，又对给予和接受折扣的行为进行了规范。

    在现实生活中，有人对折扣的法定涵义认识不清，把非法的商业贿赂当成折扣；有人对折扣，回扣不分，把合法的折扣当成回扣；也有的故意混淆折扣的界限，以折扣为名，行回扣之实。因此，界定折扣的法定涵义是极为必要的，以便于更好地区分折扣与回扣。折扣的法定涵义弄明白了，回扣问题也就迎刃而解了。反不正当竞争法规定折扣的意图就在于此。

有关折扣的认定在《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第6条第2款对折扣的概念作了如下表述：“本规定所称折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即给予一定比例的优惠。”折扣是指在市场交易活动中，卖方在所成交的价款上给买方的一定比例的减让，而退还给给对方的一种交易上的优惠，所以折扣也称让利，即价格让利。

    折扣与回扣虽然在形式上有相似之处，但两者却有本质的不同，主要表现为两点：

    1．“帐外暗中”与“明示和如实入帐”是回扣与折扣的本质区别。按照《反不正当竞争法》的规定，“明示并如实入帐”即为折扣，“帐外暗中”即为回扣。折扣是企业正常的商业促销行为，受法律的规范和保护；回扣是一种典型的商业贿赂行为，法律严格禁止。由于折扣与回扣在表现形式上有相似之处，有的经营者假折扣之名，行回扣之实，这需要中实践中予以甄别。

    2．当事人上的差别。折扣发生在购销双方当事人之间，只能给交易对方当事人，而不能给其经办人员；回扣既可能给交易对方当事人，落入单位小金库，也可能给对方单位的主管人员或者经办人员，落入其个人腰包。

（三）佣金

    佣金是商业活动中的一种劳务报酬，是具有独立地位和经营资格的中间人在商业活动中为他人提供中介服务所得的报酬。它是由商业活动的中间人或经纪人收取，可以由卖方给付也可由买主给付。

    为进一步明确佣金的界限，《关于禁止商业贿赂行为暂行规定》第7条第2款规定：“本规定所称佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。”同时，我们还应该了解佣金具有以下主要法律特征：

    1．佣金是商业活动中中间人所得的劳务报酬。与折扣、回扣不同的是，佣金不发生在交易双方之间，佣金是经营者付给商业活动中为他提供中介服务的中间人的劳务报酬。佣金可以是买方给予的，也可以是卖方给予的，还可以是买卖双方给予的。中间人本身是一个介于买方和卖方之间的经营者，中间人必须有独立的地位，即要有合法的经营资格。不具有合法的经营资格的，不能接收佣金，无合法的经营资格的中间人为他人提供服务、接收佣金属无照经营行为。

    2．经营者给予佣金必须以明示的方式。给予和接收佣金的都必须如实入帐。这里的明示和入帐与关于折扣明示和入帐的规定涵义相同。对于给予或接收佣金不如实入帐的，情况比较复杂，可能是商业贿赂行为，也可以是违反财经纪律的行为，应该进行个案分析。

   《反不正当竞争法》第8条第2款规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明未方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣，给中间人佣金的必须如实入帐。”这一规定划出了商业贿赂与折扣，佣金的界限，既在商业贿赂中排除了折扣和佣金，又对给予和接受回扣，佣金的行为进行了规范。

    《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第7条第1款又进一步明确规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给中间人佣金。经营或者给中间人佣金的必须如实入帐；中间人接受佣金的，必须如实入帐。”这条规定在法律上明确了合法的中间人可以通过合法的服务获得合法的佣金。

    佣金主要是由民法和经纪人法调整。民法是从居间合同角度调整佣金，即佣金只是居间合同的内容之一，而居间合同则是调整居间人与委托人之间的权利义务关系的，经济人法主要是确立居间人的法律地位和管理制度的。既然佣金主要属于民法和经纪人法调整的范围，那么为什么反不正当竞争法在商业贿赂中对其进行规定呢？原因很简单，就是划清佣金与商业贿赂的界限。在现实生活中，假借佣金之名行商业贿赂之实的现象屡见不鲜，而由于有关居间人的法律还不健全，许多人对于佣金的认识还很模糊。为划清法律界限，反不正当竞争法特对佣金作出规定。

六、禁止商业贿赂行为的立法概况

     鉴于商业贿赂的严重危害性和顽固性，世界各国都十分关注运用经济，行政和刑法等多种手段予以综合治理，因而从立法上就呈现这样的特征；不仅在有关竞争法律，廉政法规中明令禁止商业贿赂行为，对违者给予经济、行政和纪律上的处罚，而且在刑事立法中规定贿赂犯罪，用严厉的刑罚手段惩治包括商业贿赂行为在内的一切贿赂罪；有的国家或地区在竞争中不仅规定对商业贿赂行为人施以经济或行政处罚，甚至直接规定刑法措施。如德国《反不正当竞争法》第12条的规定，此外，德国还在刑法典中规定了更多种形式的贿赂罪。香港地区的反贿赂制度颇具特色，不仅于1971年颁发了《防止贿赂条例》等廉政法规，而且成立了直属港督拥有广泛权力的廉政公署。

    我国在建国后，党和政府一直重视惩治包括商业贿赂行为在内的各种贿赂、贪污等经济违法犯罪行为，制定了整套有关禁止商业贿赂行为的法律、法规和政策性纪律性规范。

    （一）禁止商业贿赂行为的经济立法

在经济立法和制定经济政策方面，许多法律、法规和规范性文件都明确规定禁止商业贿赂行为。早在改革开放之初，国务院就于1980年10了《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》指出“竞争要严格遵守国家的政策和法令，采取合法的手段进行，不得弄虚作假，行贿受贿。”1981年12月，全国人大颁发的《经济合同法》第53条明文规定禁止：“利用经济合同买空卖空，转包渔利，非法转让、行贿受贿。”1986年6月国务院办公厅《关于严禁社会经济活动中牟取非法利益的通知》指出：“国家工作人员必须严格执行财经纪律，不准在社会经济活动中非法接受任何名义的‘酬金’或‘馈赠’”，“任何单位，个人，不准向上级机关，有关单位或其工作人员‘馈赠’现金或实物，不准以低于国家规定价格或象征性收费办法向其‘出售’各种物品。”此外，我国《公司法》、《土地管理法》等经济法律，法规都从不同角度对禁止商业贿赂行为作了规定。

    我国《反不正当竞争法》第8条明确规定：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论；对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金，经营者给对方折扣，给中间人佣金的，必须如实入帐。”该条明确划清了商业贿赂行为与合法商业行为的界线，经营者在正规帐目之外暗中给予，接受财物或其他便利，即属于商业贿赂行为，它主要强调两点：一是“帐外”，不入正规的帐目；二是“暗中”，不在发票，合同中注明。与商业贿赂行为相反，在经济活动中可以给予接受折扣和佣金，只是折扣和佣金须符合两个条件：其一是“入帐”，要依法纳税；其二是“明示”，要在合同、发票中明示。许多专家学者都认为该法关于商业贿赂行为的规定较为全面、具体。（1）它根据我国国情，正确地划分了回扣，折扣和佣金的界线，这对于维护国家，集体的利益，推动反腐倡廉，促进公平竞争等都有重大意义。（2）它借鉴了国外的有关经验和作法，所作的规定和国际上通行的规定大体一致，有利于我国的对外经济交往。（3）它进一步完善了我国立法的对贿赂行为的规定。

    （二）禁止商业行为的行政立法

     在国家有关行政立法和制定行政纪委规范方面，从加强行政监督管理和处理，规范国家机关行政工作人员行为的角度，对商业贿赂行为进行了规定。如1988年9月国务院施行的《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》第8条，第10条的有关规定。

《关于禁止商业贿赂的暂行规定》第9条对商业贿赂的行政处罚作了细化规定，即“经营者违反本规定行贿手段销售或者购买商品的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第22条的规定，根据情节处以1万元以上20万元以下的处罚，有违法所得的，应当予以没有；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。”

     此外，《国家公务员条例》、《人民警察法》、《法官法》等法律、法规中都有禁止有关国家机关工作人员索贿和受贿的规定。国务院各职能部门还制定了禁止贿赂行为的大量廉政纪律性规范，如国家计委的《关于机关工作人员保持廉洁的几项规定》，对外经济贸易部的《为政清廉的若干规定》国家工商管理局的《关于工商行政管理机关保持廉洁的通知》等。

     （三）禁止商业贿赂行为的刑事立法

     在刑事立法方面规定了贿赂罪，运用及其严厉的刑罚手段惩治各种贿赂犯罪。建国初期，国家采取了“发展生产、繁荣经济”的方针，私营工商业得到较快发展，从旧中国遗留下来的商业贿赂行为进一步暴露和发展，国家及时进行了“三反”、“五反”运动，颁发了《惩治贪污条例》明确规定国家工作人员收受贿赂按“贪污罪”治罪，对行贿，介绍贿赂者也参照“贪污”罪的规定处刑，为严厉打击商业贿赂行为提供了刑法依据，使商业贿赂和其他形式的贿赂行为在计划经济下的较长时间内得到有效控制。1979年，我国《刑法》185条把贿赂罪作为一种渎职型犯罪予以规定。改革开放后，市场竞争日趋激烈，商业贿赂行为重新抬头并愈演愈烈，我国又先后颁发了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，《惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》和《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，并于1997年3月修改了《刑法》，扩大受贿罪的主体范围，加大了刑事处罚力度，规定对犯贿赂罪情节又特别严重的可处无期徒刑甚至死刑，使我国成为当今世界上运用死刑严惩贿赂罪的少数国家之一，体现了国家对惩治商业贿赂行为的重视和决心。

七、禁止商业贿赂立法的不足与完善

    由此可见，虽然我国在商业贿赂方面的立法较多，但作为一门独立的法律法规实施时间还比较短，因而存在这样那样的缺陷是不可避免。这有待于在实践中加以完善。《反不正当竞争法》第8条对商业贿赂的规定也极为简单，而商业贿赂在实践中的形式多种多样，变化多端，所以在认定上有一定困难。根据《反不正当竞争法》有关规定精神，《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对商业贿赂中的主要形式回扣、佣金、折扣等进行了细化阐述，但在实践中除了这三种外，其他形式也多种多样，如性贿赂（色情服务），以出国考察为名进行贿赂等均可构成商业贿赂，因此，笔者认为对商业贿赂的形式或手段予以采用列举的方法加以规定。这样才能在司法实践中有法可依，给司法实际操作带来便利，更有利于禁止商业贿赂立法效力的发挥，以健全相关方面的立法，并加以完善。

    就当前国际形势看，随着国际间经济交往的加强，这就要求有一个公平、公开的市场竞争体制，禁止各种不正当竞争行为的出现，因而商业贿赂作为其一，世界各国纷纷立法，对其加以限制，以维护良好的竞争秩序，使本国在国际上的经济交往中免受其害。就我国而言，中国即将加入wto，国内经济要与世界经济接轨，这就要求我国在市场运作及相关立法上与之相适应，从商业贿赂的危害中，我们也可以看出，禁止商业贿赂是势在必行，中国加入wto以后，商业贿赂等不正当竞争手段搞跨的不仅仅是国内某一企业的经济，而是势必会给我国整个民族经济带来巨大的冲击，在国际经济往来中难于立足，这是我们每一个炎黄子孙所不愿看到的，因而这就要求经营者严格守法，与各种不正当的竞争行为斗争；国家相关职权部门，必须加大打击力度，从重、从严、从快地打击商业贿赂等不正当竞争行为，以保护经营者的合法利益，维护正常的市场竞争秩序。只有这样，才能使我国民族经济在国际交往中充满生机，稳步增长。

主要参考文献：

   《反不正当竞争法律理解与适用》，王众孚，工商出版社，1998年版，第142页

   《竞争法》种明钊，法律出版社，1997年版，第237页

反商业贿赂的法律法规范文第11篇

在现实经济生活中，经营者以贿赂为手段购销商品的现象并不少见，而且变换各种手法，在我国当前的经济生活中，商业贿赂的表现形式主要是回扣。回扣，是指在交易过程中，由一方从所得价款中提取一定比例的现金或额外的酬金，秘密支付给对方交易人，以酬谢其提供交易机会及交易条件。在现实生活中的回扣现象除了现金给付之外，还有以其他方式的酬谢，有明礼暗贿赂，还有以购代贿的，甚至还有以输钱代贿的……。总之行贿是为争取交易条件与机会向受贿者提供个人现金收入或其他报酬。回扣现象在过去一段时间里相当普遍，而且名目繁多。

《反不正当竞争法》将商业贿赂作为不正当竞争行为加以禁止，是因为商业贿赂对社会有以下严重的危害：

（一）商业贿赂行为从根本上扭曲了公平竞争的本质，使价值规律和竞争规律无法发挥正常作用，阻碍了市场机制的运行，从而破坏了市场的交易秩序。它的存在和发展，干扰了经营者间的公平竞争，使诚实信用经营的企业论为受害者，以致在现实竞争中出现了名牌优质商品敌不过假冒伪劣商品的奇怪现象，影响了企业生产，技术的进步和产品质量的提高，妨碍了经济的健康发展。

（二）大量的商业贿赂行为使国家的税利大量流失。使国家和集体蒙受巨大的损失，形成国家、集体财产被私人大量侵吞的严重后果。据有关部门预算，仅在全国药品行业，由于商业贿赂每年侵吞国家资产约7.72亿元，约占全国医药行业全年税收入的16%。

（三）商业贿赂行为为假冒伪劣产品大开方便之门，损害了广大消费者和经营者的合法权益。现实生活中发生的诸多有关假冒伪劣产品案例表明，它们之所以能在全国通行无阻，其主要法宝就是在其经营中大兴商业贿赂之风。

（四）破坏了资源的合理分配。合理的竞争能准确的反映市场状况，使生产者知道生产什么、生产多少，为谁生产以及在什么时候生产。企业为社会提供所需要的产品，并且通过竞争，实现资源利用的最优化，防止资源和劳动的浪费。但是商业贿赂的出现，使交易的天平不公平地向行贿者一边倾斜。资源及劳动不合理的流向了行贿者一边。这势必阻碍市场机能的正常发挥，从而影响了社会资源的合理分配和技术，生产的进步。商业贿赂为不法生产经营者大肆制造，销售假冒伪劣商品提供了销售渠道，大开方便之门。现实经济生活中假冒伪劣商品得以泛滥，屡禁不止，不能不说，商业贿赂的诱惑是其中一大原因。

（五）商业贿赂行为已经成为孳生贪污、受贿等经济犯罪的温床。由于商业贿赂行为的存在，企业经理、采购人员、供销人员以及政府官员利用工作之便，收受贿赂、损公肥私、中饱私囊，败坏商业风气，腐蚀了干部队伍，影响了安定团结已经成为了近年来经济领域中犯罪现象的一个突出问题。

五、商业贿赂的主要表现形式以及相关的一些商业行为

（一）回扣

回扣是商业贿赂的一种主要表现形式。我国《反不正当竞争法》第8条1款规定：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”

回扣就是指在商品购销中，卖方明确标价应支付价款外，暗中向买方退还钱才及其报偿以争取交易机会和交易条件的行为。回扣是一方人交易为争取交易机会和交易条件，在暗中从帐外向交易相对人及其有影响有决定的经办人员支付钱财及其报偿的行为，是一种很典型的商业贿赂行为。从表面来看是经营者在帐外暗中退给对方单位或者个人一部分商品价款，但实际上并没有起到让利或降价的作用，甚至还可能的抬高价格。经营者用以行贿的“诱饵”，即成为回扣的那部分商品价款，本非行贿人自己的正当利益，而是“羊毛出在羊身上”，往往就是买方单位自己的财产。在双方恶意串通之下通过商品购销活动，这部分财产经过还回之后进入了买方单位的小金库或者个人腰包。单位和个人收受回扣，无疑是逃避财务制度的约束，侵吞国有或集体资产，“化大公为小公”或“化公为私”。这与折扣有本质区别，已经超出了价格竞争的范畴。从市场竞争的角度来看，经营者以回扣为手段推销商品，已经不是购销双方面军“私事”，也不单纯是违反财经纪律，损害国家和集体财产的问题了，它直接妨碍了市场的公平竞争，在回扣的诱惑之下，正常的质量，价格，服务的竞争机能发生扭曲，使其他竞争者失去交易机会。这就是《反不正当竞争法》要制止回扣的原因。

《关于禁止贿赂行为的暂行规定》第5条明确指出了回扣的表现形式，即“现金、实物或者其他方式”。这说明，回扣的表现形式不限于现金，而是复杂多样的，既可以是货币，也可以是实物，还可以是其他方式，只要最终可以量化为现金（用现金估价）就可以了。

回扣表现形式的复杂性是其“帐外暗中”的特征所决定的。从实际情况看，对给予回扣的经营者而言。以实物或者其他方式支付回扣，处理帐目的手段更多，更“方便灵活”；对收受回的单位或个人而言，也常常认为收取现金违法，感到不安，要求以实物或其他方式收受回扣。因此，回扣的表现形式远远不只是货币形态，若仅限于现金，就可以使当事人轻而易举地以寮物或其他方式来规避有关规定，而有关给予或收受回扣的规定也就形同虚设了。因而，认定回扣时，决不能为其形式所迷惑。

（二）折扣

《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第6条第1款规定：“经营者销售商品，可以以明示方式给予对方折扣，经营专利号给予对方折扣的，必须如实入帐；经营者或其他单位接受折扣的必须如实入帐。”这一规定划了了商业贿赂与折扣的界限，在商业贿赂中排除了折扣，又对给予和接受折扣的行为进行了规范。

在现实生活中，有人对折扣的法定涵义认识不清，把非法的商业贿赂当成折扣；有人对折扣，回扣不分，把合法的折扣当成回扣；也有的故意混淆折扣的界限，以折扣为名，行回扣之实。因此，界定折扣的法定涵义是极为必要的，以便于更好地区分折扣与回扣。折扣的法定涵义弄明白了，回扣问题也就迎刃而解了。反不正当竞争法规定折扣的意图就在于此。

有关折扣的认定在《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第6条第2款对折扣的概念作了如下表述：“本规定所称折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即给予一定比例的优惠。”折扣是指在市场交易活动中，卖方在所成交的价款上给买方的一定比例的减让，而退还给给对方的一种交易上的优惠，所以折扣也称让利，即价格让利。

折扣与回扣虽然在形式上有相似之处，但两者却有本质的不同，主要表现为两点：

1．“帐外暗中”与“明示和如实入帐”是回扣与折扣的本质区别。按照《反不正当竞争法》的规定，“明示并如实入帐”即为折扣，“帐外暗中”即为回扣。折扣是企业正常的商业促销行为，受法律的规范和保护；回扣是一种典型的商业贿赂行为，法律严格禁止。由于折扣与回扣在表现形式上有相似之处，有的经营者假折扣之名，行回扣之实，这需要中实践中予以甄别。

2．当事人上的差别。折扣发生在购销双方当事人之间，只能给交易对方当事人，而不能给其经办人员；回扣既可能给交易对方当事人，落入单位小金库，也可能给对方单位的主管人员或者经办人员，落入其个人腰包。

（三）佣金

佣金是商业活动中的一种劳务报酬，是具有独立地位和经营资格的中间人在商业活动中为他人提供中介服务所得的报酬。它是由商业活动的中间人或经纪人收取，可以由卖方给付也可由买主给付。

为进一步明确佣金的界限，《关于禁止商业贿赂行为暂行规定》第7条第2款规定：“本规定所称佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。”同时，我们还应该了解佣金具有以下主要法律特征：

1．佣金是商业活动中中间人所得的劳务报酬。与折扣、回扣不同的是，佣金不发生在交易双方之间，佣金是经营者付给商业活动中为他提供中介服务的中间人的劳务报酬。佣金可以是买方给予的，也可以是卖方给予的，还可以是买卖双方给予的。中间人本身是一个介于买方和卖方之间的经营者，中间人必须有独立的地位，即要有合法的经营资格。不具有合法的经营资格的，不能接收佣金，无合法的经营资格的中间人为他人提供服务、接收佣金属无照经营行为。

2．经营者给予佣金必须以明示的方式。给予和接收佣金的都必须如实入帐。这里的明示和入帐与关于折扣明示和入帐的规定涵义相同。对于给予或接收佣金不如实入帐的，情况比较复杂，可能是商业贿赂行为，也可以是违反财经纪律的行为，应该进行个案分析。

《反不正当竞争法》第8条第2款规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明未方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣，给中间人佣金的必须如实入帐。”这一规定划出了商业贿赂与折扣，佣金的界限，既在商业贿赂中排除了折扣和佣金，又对给予和接受回扣，佣金的行为进行了规范。

《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第7条第1款又进一步明确规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给中间人佣金。经营或者给中间人佣金的必须如实入帐；中间人接受佣金的，必须如实入帐。”这条规定在法律上明确了合法的中间人可以通过合法的服务获得合法的佣金。

佣金主要是由民法和经纪人法调整。民法是从居间合同角度调整佣金，即佣金只是居间合同的内容之一，而居间合同则是调整居间人与委托人之间的权利义务关系的，经济人法主要是确立居间人的法律地位和管理制度的。既然佣金主要属于民法和经纪人法调整的范围，那么为什么反不正当竞争法在商业贿赂中对其进行规定呢？原因很简单，就是划清佣金与商业贿赂的界限。在现实生活中，假借佣金之名行商业贿赂之实的现象屡见不鲜，而由于有关居间人的法律还不健全，许多人对于佣金的认识还很模糊。为划清法律界限，反不正当竞争法特对佣金作出规定。

六、禁止商业贿赂行为的立法概况

鉴于商业贿赂的严重危害性和顽固性，世界各国都十分关注运用经济，行政和刑法等多种手段予以综合治理，因而从立法上就呈现这样的特征；不仅在有关竞争法律，廉政法规中明令禁止商业贿赂行为，对违者给予经济、行政和纪律上的处罚，而且在刑事立法中规定贿赂犯罪，用严厉的刑罚手段惩治包括商业贿赂行为在内的一切贿赂罪；有的国家或地区在竞争中不仅规定对商业贿赂行为人施以经济或行政处罚，甚至直接规定刑法措施。如德国《反不正当竞争法》第12条的规定，此外，德国还在刑法典中规定了更多种形式的贿赂罪。香港地区的反贿赂制度颇具特色，不仅于1971年颁发了《防止贿赂条例》等廉政法规，而且成立了直属港督拥有广泛权力的廉政公署。

我国在建国后，党和政府一直重视惩治包括商业贿赂行为在内的各种贿赂、贪污等经济违法犯罪行为，制定了整套有关禁止商业贿赂行为的法律、法规和政策性纪律性规范。

（一）禁止商业贿赂行为的经济立法

在经济立法和制定经济政策方面，许多法律、法规和规范性文件都明确规定禁止商业贿赂行为。早在改革开放之初，国务院就于1980年10了《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》指出“竞争要严格遵守国家的政策和法令，采取合法的手段进行，不得弄虚作假，行贿受贿。”1981年12月，全国人大颁发的《经济合同法》第53条明文规定禁止：“利用经济合同买空卖空，转包渔利，非法转让、行贿受贿。”1986年6月国务院办公厅《关于严禁社会经济活动中牟取非法利益的通知》指出：“国家工作人员必须严格执行财经纪律，不准在社会经济活动中非法接受任何名义的‘酬金’或‘馈赠’”，“任何单位，个人，不准向上级机关，有关单位或其工作人员‘馈赠’现金或实物，不准以低于国家规定价格或象征性收费办法向其‘出售’各种物品。”此外，我国《公司法》、《土地管理法》等经济法律，法规都从不同角度对禁止商业贿赂行为作了规定。

我国《反不正当竞争法》第8条明确规定：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论；对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金，经营者给对方折扣，给中间人佣金的，必须如实入帐。”该条明确划清了商业贿赂行为与合法商业行为的界线，经营者在正规帐目之外暗中给予，接受财物或其他便利，即属于商业贿赂行为，它主要强调两点：一是“帐外”，不入正规的帐目；二是“暗中”，不在发票，合同中注明。与商业贿赂行为相反，在经济活动中可以给予接受折扣和佣金，只是折扣和佣金须符合两个条件：其一是“入帐”，要依法纳税；其二是“明示”，要在合同、发票中明示。许多专家学者都认为该法关于商业贿赂行为的规定较为全面、具体。（1）它根据我国国情，正确地划分了回扣，折扣和佣金的界线，这对于维护国家，集体的利益，推动反腐倡廉，促进公平竞争等都有重大意义。（2）它借鉴了国外的有关经验和作法，所作的规定和国际上通行的规定大体一致，有利于我国的对外经济交往。（3）它进一步完善了我国立法的对贿赂行为的规定。

（二）禁止商业行为的行政立法

在国家有关行政立法和制定行政纪委规范方面，从加强行政监督管理和处理，规范国家机关行政工作人员行为的角度，对商业贿赂行为进行了规定。如1988年9月国务院施行的《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》第8条，第10条的有关规定。

《关于禁止商业贿赂的暂行规定》第9条对商业贿赂的行政处罚作了细化规定，即“经营者违反本规定行贿手段销售或者购买商品的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第22条的规定，根据情节处以1万元以上20万元以下的处罚，有违法所得的，应当予以没有；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。”

此外，《国家公务员条例》、《人民警察法》、《法官法》等法律、法规中都有禁止有关国家机关工作人员索贿和受贿的规定。国务院各职能部门还制定了禁止贿赂行为的大量廉政纪律性规范，如国家计委的《关于机关工作人员保持廉洁的几项规定》，对外经济贸易部的《为政清廉的若干规定》国家工商管理局的《关于工商行政管理机关保持廉洁的通知》等。

（三）禁止商业贿赂行为的刑事立法

在刑事立法方面规定了贿赂罪，运用及其严厉的刑罚手段惩治各种贿赂犯罪。建国初期，国家采取了“发展生产、繁荣经济”的方针，私营工商业得到较快发展，从旧中国遗留下来的商业贿赂行为进一步暴露和发展，国家及时进行了“三反”、“五反”运动，颁发了《惩治贪污条例》明确规定国家工作人员收受贿赂按“贪污罪”治罪，对行贿，介绍贿赂者也参照“贪污”罪的规定处刑，为严厉打击商业贿赂行为提供了刑法依据，使商业贿赂和其他形式的贿赂行为在计划经济下的较长时间内得到有效控制。1979年，我国《刑法》185条把贿赂罪作为一种渎职型犯罪予以规定。改革开放后，市场竞争日趋激烈，商业贿赂行为重新抬头并愈演愈烈，我国又先后颁发了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，《惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》和《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，并于1997年3月修改了《刑法》，扩大受贿罪的主体范围，加大了刑事处罚力度，规定对犯贿赂罪情节又特别严重的可处无期徒刑甚至死刑，使我国成为当今世界上运用死刑严惩贿赂罪的少数国家之一，体现了国家对惩治商业贿赂行为的重视和决心。

七、禁止商业贿赂立法的不足与完善

由此可见，虽然我国在商业贿赂方面的立法较多，但作为一门独立的法律法规实施时间还比较短，因而存在这样那样的缺陷是不可避免。这有待于在实践中加以完善。《反不正当竞争法》第8条对商业贿赂的规定也极为简单，而商业贿赂在实践中的形式多种多样，变化多端，所以在认定上有一定困难。根据《反不正当竞争法》有关规定精神，《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对商业贿赂中的主要形式回扣、佣金、折扣等进行了细化阐述，但在实践中除了这三种外，其他形式也多种多样，如性贿赂（色情服务），以出国考察为名进行贿赂等均可构成商业贿赂，因此，笔者认为对商业贿赂的形式或手段予以采用列举的方法加以规定。这样才能在司法实践中有法可依，给司法实际操作带来便利，更有利于禁止商业贿赂立法效力的发挥，以健全相关方面的立法，并加以完善。

就当前国际形势看，随着国际间经济交往的加强，这就要求有一个公平、公开的市场竞争体制，禁止各种不正当竞争行为的出现，因而商业贿赂作为其一，世界各国纷纷立法，对其加以限制，以维护良好的竞争秩序，使本国在国际上的经济交往中免受其害。就我国而言，中国即将加入WTO，国内经济要与世界经济接轨，这就要求我国在市场运作及相关立法上与之相适应，从商业贿赂的危害中，我们也可以看出，禁止商业贿赂是势在必行，中国加入WTO以后，商业贿赂等不正当竞争手段搞跨的不仅仅是国内某一企业的经济，而是势必会给我国整个民族经济带来巨大的冲击，在国际经济往来中难于立足，这是我们每一个炎黄子孙所不愿看到的，因而这就要求经营者严格守法，与各种不正当的竞争行为斗争；国家相关职权部门，必须加大打击力度，从重、从严、从快地打击商业贿赂等不正当竞争行为，以保护经营者的合法利益，维护正常的市场竞争秩序。只有这样，才能使我国民族经济在国际交往中充满生机，稳步增长。

主要参考文献

《反不正当竞争法律理解与适用》，王众孚，工商出版社，1998年版，第142页

《竞争法》种明钊，法律出版社，1997年版，第237页

反商业贿赂的法律法规范文第12篇

内容提要: 商业贿赂行为已成为我国市场经济发展中的一颗毒瘤，具有极其严重的危害性并已成为贿赂犯罪的一种最主要的表现形式，以商业贿赂犯罪为视角探究我国反腐败刑事法律重新建构的重心在于对我国反腐败犯罪刑事立法重新梳理后的重构上。因此，有必要对商业贿赂以及商业贿赂犯罪进行寻根溯源式的探究与挖掘，力图呈现一幅商业贿赂以及商业贿赂犯罪的全景，完善相关法律法规尤其是商业贿赂犯罪的刑法规制，以达重构我国反腐败犯罪刑法规制的终极目标，实现刑事法治。

腐败是各国和地区着力治理的社会问题，也是一个永恒的国际性话题，澳大利亚学者John Girling提出，随着国家的进步和现代化的发展，腐败不会消逝。相反，其会产生新的三元现代腐败体系：经济腐败、政治腐败和市民社会中一般维度内的腐败分支。⑴腐败犯罪特别是商业贿赂犯罪是各国惩治的重点。例如，美国1977年制定的《海外腐败行为法》是其反海外商业贿赂行为的主要法律文献，1998年美国国会通过《国际反贿赂与公平竞争法》，修订了《海外腐败行为法》；新加坡以及我国香港特别行政区虽已建立了较为科学的打击腐败犯罪的法律体系，仍着力于反腐败法律规制的完善。随着市场经济的深入发展，行为主体在经济往来中所产生的贿赂犯罪危害尤为严重。我国政府已将治理商业贿赂作为专项工作来抓：2006年2月8日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于开展治理商业贿赂专项工作的意见》，中央成立了治理商业贿赂领导小组，最高人民检察院也专门成立了治理商业贿赂领导小组，学术界对此问题始终关注并着力研究解决之道。

我国政府于2003年12月10日签署了《联合国反腐败公约》，十届全国人大常委会于2005年10月27日审议并批准了该公约。而且，随着2006年6月29日《中华人民共和国刑法修正案（六）》（以下简称《刑法修正案（六）》）的出台，“商业贿赂”或“商业贿赂犯罪”概念范畴在社会生活领域频频出现，成为社会关注、学术研讨、司法适用的热点和重点。及至2007年7月10日，原国家药监局局长郑筱萸被执行死刑，则象征着中国新一轮商业反腐达到一个高潮。而在郑筱萸被执行死刑的前两日，最高人民法院、最高人民检察院联合《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，明确了10种新型受贿刑事案件法律适用问题的具体意见，对贿赂犯罪的惩治又进一步明确化。因而，中国反商业贿赂的反腐败风暴正在司法具体化中升级。

刑法学界关于商业贿赂犯罪的研究方兴未艾，相关论说以此为切入点，在借鉴相关国家和法域的立法例及实务经验的基础上，分析论证了我国反贪污贿赂犯罪法律规定、适用的缺陷，并予以重构，较为繁多且多是论文的形式，为司法实务界惩治贿赂犯罪特别是商业贿赂犯罪奠定了一定的理论基础，但存在诸多不足。因此，揭开商业贿赂犯罪的面纱，直面我国现有反腐败犯罪刑事法律的立法缺憾以及适用上的漏洞，是我们应有的学术品格和勇气。“每个学术时代都会有某种反思类型趋于成为文化生活的共同尺度。……社会学的想象力正成为文化生活的主要共同尺度和特征。”⑵“提高整个人类道德风尚是每一个人的最终目标，不仅是整个社会的最终目标，而且也是学者在社会中全部工作的最终目标。学者的职责就是要永远树立这个目标，当他在社会上做一切事情时要首先想到这个目标。”⑶基于此，我们以商业贿赂犯罪为透视点，达重构我国反腐败犯罪刑法规制的终极目标；以商业贿赂犯罪为视角探究我国反腐败刑事法律重新建构的思路重心在于对我国反腐败犯罪刑事立法的重新梳理后的重构上。

一、商业贿赂范畴的界定及法律规制

“商业贿赂”无疑是当下中国的热点词汇之一。在“百度”网站上能找到相关网页约1，840，000篇；2005年8月至2007年8月，全国共查结商业贿赂案件31，119件，涉案金额70．79亿元。涉及公务员案件6，971件。151名厅局级领导和1，412名县处级干部被查处。⑷数目以及涉案范围可谓是触目惊心，商业贿赂犯罪缘何这么猖獗？其根源又在何处？刑法在规制商业犯罪时应该扮演什么角色？等等。这些问题值得研究，而研究的前提应该对商业贿赂以及商业贿赂犯罪进行应有的定位与梳理。正如马克思主义经典作家所认为的：对于任何一种科学研究来说，“最可靠、最必需、最重要的就是不要忘记基本的历史联系，考察每个问题都要看某种现象在历史上怎样产生，在发展中经过了哪些阶段，并根据它的这种发展去考察这一事物现在是怎样的”。⑸因此，有必要对商业贿赂以及商业贿赂犯罪进行寻根溯源式的探究与挖掘，力图呈现一幅商业贿赂以及商业贿赂犯罪的全景，完善相关法律法规尤其是商业贿赂犯罪的刑法规制，维护社会公平正义，实现法律正义与法律的人文关怀，为社会主义市场经济的发展以致发达保驾护航，最终实现构建和谐社会的伟大目标。

（一）商业贿赂范畴的界定

1．商业贿赂产生、发展及现状

近年来，随着市场化进程的加快，经济成分多样化、利益主体多元化，市场竞争日益激烈，商业贿赂在一些行业、领域或单位较为严重，表现形式多种多样，成为经济社会生活中的一大公害，人民群众反映强烈。⑹商业贿赂是市场经济的伴生物，其实也是市场经济乃至经济全球化的“副产品”，但却不是无药可救的顽疾。

在我国，商业贿赂随我国商品经济逐步发展而渐增。以建国后为例，在社会主义改造和建设时期，全国人民全身心地投入到火热的社会主义改造和建设中，各项工作开始逐步向有计划、按比例的方向转轨。可以说，商品经济有了长足进步，但人们的思想较为纯正，廉洁奉公深得人心。因此，这时商业贿赂发展缓慢。而随着社会主义建设步伐的加快，我国商品经济快速发展，国民收入大幅度上升，人们的生活水平逐步提高，经济交往空间也随之扩大，商业贿赂有了上升之势。此后至文革前后期间，虽然我国全面开展了社会主义经济建设，国民经济从总体上看有了飞快发展，商品经济逐渐发达，但由于我国经济运行基本沿用了前苏联的计划经济模式，又伴随着频繁的政治运动，因而，这些不利条件客观上阻碍了发达商品经济向市场经济发展的进程。因此，这时商业贿赂时起时落，但总体呈上升之势。另外，商业贿赂随我国发达商品经济转为市场经济而蔓延。1978年以后，我国以经济建设为中心，实行改革开放的基本国策，使得经济建设的步伐不断加快，商品经济日益发达；发达的商品经济逐渐向市场经济转轨，国民经济持续稳步上升，市场经济快速发展，新旧体制、机制的矛盾不断显现，商业贿赂也有了新发展并呈蔓延之势。

特别需要说明的是，伴随着2001年中国加入WTO，中国进一步融入全球市场，市场经济的发展以致发达的过程必然会有商业贿赂相伴生，这似乎是一个不争的事实。仅以2007年为例，中央治理商业贿赂领导小组办公室负责人接受记者专访时透露，截至今年6月，全国共查处商业贿赂案件24879件，涉案金额61．56亿元，其中，涉及国家公务员的案件5523件，占案件总数的22．2％。截至6月，全国企业事业单位和行业主管（监管）部门及其系统收缴的不当所得共计11．93亿元，比2006年10月之前的收缴数量增加了7．76亿元。⑺所有的这些数据都无疑在昭示这样一个信号：当前商业贿赂已呈膨胀、蔓延之势。

2．商业贿赂概念的界定

“法律应该一般而抽象地调整典型的生活事实。”⑻“商业贿赂”是一个法律术语，无疑具有法律属性。但是，问题在于无论是我国1979年刑法还是1993年第八届全国人民代表大会常务委员会通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》，乃至1997年修订的刑法都没有直接使用“商业贿赂”这一称谓。仅有国家工商行政管理局为制止商业贿赂行为，维护公平竞争秩序，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）的有关规定，制定了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（1996年11月15日公布并实施，以下简称《暂行规定》），这是商业贿赂作为专业术语第一次出现在行政法规中，虽效力偏低，但“商业贿赂”终于有了明确的身份定位，不能不说是实现了历史性的跨越，为惩治商业贿赂奠定了一定的法律基础。该《暂行规定》在第2条明确规定：经营者不得违反《反不正当竞争法》第8条规定，采用商业贿赂手段销售或者购买商品。本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其它手段贿赂对方单位或者个人的行为。前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。

惩治商业贿赂，首先要明确界定商业贿赂概念。关于商业贿赂的概念，学者们的观点可谓见仁见智。⑼如前所述，《反不正当竞争法》以及国家工商行政管理总局的《暂行规定》已对商业贿赂做出了禁止性的规定。根据这些规定并结合司法实践，我们认为，所谓商业贿赂，是指在经济往来中，经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其它手段贿赂对方单位或者个人的行为，或在商业活动中经营者为购买商品，提供或者接受服务而采用给予对方单位或者个人财物或者其它利益的行为，或者利用职务上的便利收受或者索取个人财物或者其它利益的行为。可见，商业贿赂行为不是一种单一的、独立的行为，而是一种对合行为，即包括商业行贿行为和商业受贿行为两类互相关联的行为，而且二者“缺一不可”。

（二）商业贿赂的法律规制

1．商业贿赂行为的构成要件

（1）商业贿赂所侵害的社会利益。商业贿赂行为侵害的是市场经济中交易主体进行正常竞争的交易活动以及国家对这种交易活动进行保护而产生的秩序，即公平竞争的市场秩序。当然，由此行为可能还会引发其它社会危害甚至是犯罪，尤其是经济犯罪和职务犯罪。（2）商业贿赂的客观方面表现。商业贿赂的客观方面表现为，在经济往来中，经营者为销售或者购买商品而采用给予财物或者其它手段贿赂对方单位或者个人的行为，或在商业活动中经营者为购买商品，提供或者接受服务而采用给予对方单位或者个人财物或者其它利益的行为，或者利用职务上的便利收受或者索取个人财物或者其它利益的行为。（3）商业贿赂的主体。根据《反不正当竞争法》第2条第3款的规定，商业贿赂的主体是经营者，即从事商品经营或者营利性服务的法人、其它经济组织和个人。（4）商业贿赂的主观方面。商业贿赂的主观方面表现为故意，而且无论是行贿者抑或是受贿者，只能是由故意构成。

因此，构成商业贿赂，必须有一方是经营者，必须发生在经营过程中或者与商业活动密切相关，而且存在不正当的给予或者收取好处的行为，必须破坏了公平竞争的市场经济秩序。⑽当然，这里关于“好处”的界定是有争议的，我们认为，应当包括财物以及其它利益，以加大打击力度，依法惩治商业贿赂。这也符合国际条约的规定，《联合国反腐败公约》第2条第四项规定，“财产”系指各种资产，不论是物质的还是非物质的、动产还是不动产、有形的还是无形的，以及证明对这种资产的产权或者权益的法律文件或者文书。

2．商业贿赂行为的法律规制

根据《反不正当竞争法》的有关规定以及《暂行规定》第9条的规定，经营者违反本规定以行贿手段销售或者购买商品的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第22条的规定，根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，应当予以没收；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。因此，对一般商业贿赂违法行为的法律规制，主要是行政处罚；但如果行为主体一旦触犯刑律，则由刑事法律对其进行调整。

二、商业贿赂犯罪范畴的源起、界定及刑法规制

（一）商业贿赂犯罪范畴的源起与界定

早在人类社会进入阶级社会以后，就存在贿赂官吏的腐败现象。以中国古代为例，贪赃又称“赇”，《说文解字》中将“赇”解释为“以财物枉法相谢也”，将“贿”解释为“财也”，“赂”解释为“遗也”。⑾也就是说，最早的贪赃罪是和司法腐败联系在一起的。而且，我国历史上贪污、贿赂罪的记载古已有之，但由于史料的湮灭，汉、晋以前，贪污、贿赂罪有的只有名目，而无具体内容；……能够找到详尽的罪状及处罚的，首推唐律。明、清以后大多沿袭唐律，只有少数地方有所蠲益。⑿从对古籍的考据中可以得出的结论是：在中国的法制发展史中，贿赂犯罪自古是贪赃罪的下位概念。

虽然“商业贿赂”这一称谓是20世纪九十年代才在中国大陆明确提出，但并不代表反腐败尤其是反商业贿赂犯罪也是这时才出现的。其实，惩治商业贿赂犯罪有着极其深远的历史渊源，早在新中国成立前商业贿赂就已经存在。例如，1933年中华苏维埃共和国临时中央政府下发了由毛泽东主席、项英副主席签发的中央执行委员会《关于惩治贪污浪费行为的第26号训令》。这也是中国共产党成立以来，我党颁布的第一个反腐败法令。该训令规定，贪污公款在500元以上者，处以死刑。在1933年至1942年的这一时期，我们党和政府除了公布了《关于惩治贪污浪费行为的第26号训令》以外，还先后颁布了《陕甘宁边区惩治贪污条例》、《晋西北行署惩治贪污暂行条例》、《晋察鲁豫边区惩治贪污暂行办法》、《晋察冀边区惩治贪污条例》等专门规制职务犯罪的规范性文件。而且，上述规定在例举贪污行为的客观特征时，都将公务人员勒索、敲诈和收受贿赂的行为视为贪污行为。甚至，1952年4月18日中央人民政府委员会第十四次会议批准的《中华人民共和国惩治贪污条例》第2条也规定：“一切国家机关、企业、学校以及附属机构的工作人员，凡侵吞、盗窃、骗取、套取国家财物，强索他人财物，收受贿赂以及其它假公济私违法取利的行为，均为贪污。” ⒀可见，那时的贪污罪概念是一个包含贿赂犯罪（主要是受贿罪）在内的广义概念，即通常所说的大贪污概念。这与我国古代的法制文化是一脉相承的。而且，这种准立法模式及其司法适用一直到1979年新中国第一部刑法典《中华人民共和国刑法》颁布为止。“将受贿罪从贪污罪中分立出来，并将其作为一种独立的渎职犯罪予以规定。即1979年刑法第一百八十五条规定：‘国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂的，处五年以下有期徒刑或者拘役，赃款、赃物没收，公款公物追还。犯前款罪，致使国家或者公民利益遭受严重损失的，处五年以上有期徒刑。⒁

在建国前的特定历史条件下，商品经济并不发达是众所周知的事实，但党政机关、公共团体、国营企业、民族企业主、私有工商业主等各种类型的单位以及人员却是客观存在的，就需要进行商品交换以及经济交往，质言之，必然存在滋生商业贿赂的土壤。同时，换一个角度思考，如果当时客观上没有贪污、贿赂犯罪（当然，应该包括商业贿赂在内），那么，在革命任务异常艰巨的土地革命战争时期、抗日战争、解放战争以及建国初期，我们党和政府是绝不会作出有关规定的。因此，在一定意义上，“作为事实性和有效性之间社会媒介的法律⒂”，可以被认为是社会状况的晴雨表，刑法尤其是。“法律的生命不是逻辑而是经验，是对于时代的需要的自觉与不自觉的感受。通行的政治与道德理论、公共政策的直觉，甚至法官和他们的偏见，在决定管理人们的规则中都比哲学三段论的作用更大。法律代表着一个国家多个世纪的发展史，不能把它们看作只包含定理和推论的数学书。为了了解法律是什么，我们必须了解它曾经是什么，将来是什么。”⒃

为了使成文刑法成为正义的文字表述，刑事立法必须将正义理念与将来可能发生的生活事实相对应。⒄“一方面法律理念须对于生活事实开放，它须被实体化、具体化以及实证化，以便于形成理念；而另一方面所预见的生活事实须以法律理念为导向来进行典型建构及形成。立法者将一组基于重要观点（例如，基于特殊的利益情势或基于特定法益之对立等）被视为相同的实例事实予以汇集成一条以概念描述的法律规范，并赋予一法律效果。”⒅因此，科学的界定商业贿赂犯罪的概念是对其进行刑法规制的前提。但在司法实践中，商业贿赂犯罪却并不是一个独立的罪名，而是关于公司、企业或者其他单位人员的贿赂犯罪和国家工作人员部分贿赂案件的统称。可见，商业贿赂犯罪在刑事立法上不明确，但对其概念以及该犯罪构成的明确化与具体化是理论研究必由之路。

（二）商业贿赂犯罪的刑法规制

1979年我国制定了第一部刑法。1979刑法针对不断上升的贿赂等犯罪状况，在总结建国以来同贪污贿赂犯罪作斗争的实践基础上，改变了传统的贪污罪概念，将贿赂罪从贪污罪中剥离出来，并不断通过立法及司法解释完善了对贿赂犯罪的界定及处罚的规定，客观上减缓了商业贿赂上升的趋势与速度。

1982年3月，由于当时国家工作人员利用职务上的便利，索取和收受他人财物的犯罪活动日益猖獗，第五届全国人大常委会第22次会议通过了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》（以下简称《决定》），将1979年刑法中第185条关于受贿罪的规定修改为：“国家工作人员索取、收受贿赂的，比照刑法第155条贪污罪论处；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。”该《决定》不仅提高了受贿罪的法定刑，更加明确了受贿罪的犯罪主体，即包括在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员以及其它依照法律从事公务的人员，而且《决定》明确将“索贿”规定为受贿罪的客观方面的表现形式之一。这对当时严惩受贿犯罪（包括商业贿赂犯罪）起到了很大的作用。

1988年1月21日，第六届全国人大常委会通过了《关于惩治贪污罪受贿罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）。该规定对受贿罪的许多问题做了修改补充，比较全面客观地反映了现实生活中贿赂犯罪的实际情况，完善了关于贿赂罪的刑事立法。主要表现为：将1979年刑法规定的“国家工作人员”扩大为“国家工作人员、集体经济工作人员或者其它从事公务的人员”；明确规定了构成受贿罪的两种行为方式；明确规定了国家工作人员等在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的，以受贿罪论处；具体规定了受贿罪的处罚幅度。

1995年2月28日，全国人大常委会颁布了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，其中第9条规定，“公司董事、监事或者职工利用职务上的便利，索取或者收受贿赂，数额较大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”第12条规定：“国家工作人员犯本决定第9条、第10条、第11条规定之罪的，依照《补充规定》的规定处罚。”其对受贿罪做出重大修改，将公司、企业人员纳入受贿主体范围之内，扩大了受贿罪主体范围。同时，不以是否为他人谋取利益作为该罪的构成要件，使受贿罪的构成要件又一次出现了重大的变化。同年11月7日通过的最高人民检察院《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》第1、2、6条，以及12月25日通过的最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条都规定了公司、企业中非国家工作人员的贿赂行为。这是我国对商业贿赂犯罪进行刑法规制明确化的滥觞，为1997年刑法新增公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪奠定了基础。

1997年刑法在《补充规定》、《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》以及相关司法解释的基础上，对受贿罪、行贿罪的有关规定进行修改补充，形成1997年刑法之模式。其中，1997年刑法对受贿罪的主体范围做了限制，仅限于“国家工作人员”，将《补充规定》规定的“集体经济组织工作人员”排除于受贿罪主体之外；对于《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中规定的公司董事、监事或者职工受贿的，以公司、企业人员受贿罪论处。贿赂犯罪包括商业贿赂犯罪，后经刑法修正案的修订，形成今日刑法对其规制之现状。当然，这个过程中又伴随着我国最高司法机关对贿赂犯罪司法适用所做的司法解释。2006年6月29日十届全国人大常务委员会二十二次会议通过了《刑法修正案（六）》，刑法第163条的犯罪主体已由原来的公司、企业的工作人员修改为公司、企业或者其它单位的工作人员，再次扩大了受贿犯罪的处罚范围，将非国有事业单位、社会团体人员等收受贿赂的行为纳入现行刑事法律规制的视野之内，弥补了原来刑法在该罪规制上的不足与漏洞。

根据我国现行刑法及之后刑法修正案的规定，商业贿赂犯罪涉及刑法中的八个罪名，分别在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪和第八章贪污贿赂罪中加以规定。从刑事诉讼立案管辖的角度分类，在这八个罪名中，由检察机关管辖的有六个罪名，具体说来，包括受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪等六个罪名；由公安机关管辖的有两个罪名，即公司、企业、其它单位人员受贿罪和对公司、企业、其它单位人员行贿罪。这是《刑法修正案（六）》修改刑法第一百六十三条关于公司、企业人员受贿罪以及刑法第一百六十四条关于对公司、企业人员行贿罪后形成的两个罪名。⒆而《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（三）》（2007年10月25日公布，自2007年11月6日起施行）取消了公司、企业人员受贿罪及对公司、企业人员行贿罪的罪名。相应地，将刑法第163条、《刑法修正案（六）》第7条与刑法第164条、《刑法修正案（六）》第8条的罪名规定为非国家工作人员受贿罪及对非国家工作人员行贿罪。至此，该罪状终于在法律上至少是司法解释层面上有了明确、科学的罪名定位。其实，刑法学界对将职务型经济犯罪划分为国家工作人员和公司、企业人员一直存在争议，普遍认为，其犯罪主体的规定存在着立法缺陷。例如，在司法实践中，村委会负责人的索贿、受贿行为，足球裁判员的受贿行为，民办学校校长招生时的受贿行为，民办医院人员暗收药品回扣行为等等，由于犯罪主体定性不明，一直存在难以追究其刑事责任的问题，新罪名确立将明显有利于打击经济犯罪，尤其是商业贿赂。可以说，此次司法解释体现了学术界共同的学术观点与法治使命，当然也是刑事法治的应然要求与必然结果。“为了市民的安宁，法律设计的内容必须是确定的”，这是罪刑法定原则明确性的要求，“法律不安定、不确定时，事态就不幸”，“在模糊的情况下，做出的解释应当避免不协调和不合理”。⒇所以，明确性的实现不仅有赖于立法质量的提高，而且有赖于解释水平的提高。实现刑法的明确性不仅是立法者的任务，也是解释者的任务。

纵观我国对受贿犯罪（包括商业贿赂犯罪）的多次立法和修改，其演变过程呈以下规律：受贿罪的立法日益科学化与合理化，符合受贿犯罪的客观实际情况以及贿赂犯罪发生、发展以及犯罪预防的客观规律；对受贿罪的犯罪主体的规定经历了复杂的过程，尤其是将公司、企业、其它单位人员受贿与对这类人员行贿从普通受贿、行贿犯罪中分离出来。并且，从以上的分析中可以看出，商业贿赂犯罪行为不是一种特定、单一、独立的犯罪行为，而是一种对合行为，即包括商业行贿行为和商业受贿行为两类互相关联的犯罪行为，是关于公司、企业或者其它单位人员的贿赂犯罪和国家工作人员部分贿赂案件的统称。而另一方面，商业贿赂犯罪无论是在概念范畴的确定上还是立法内容的规制上，都没有被刑法所涵盖，刑法反贿赂犯罪的规制已不能完全发挥惩治商业贿赂犯罪的功效。因此，修订和重构刑法关于反腐败犯罪的规定已势在必行。但同时有一点是需要明确的，即并不是所有的商业贿赂行为都是商业贿赂犯罪，即商业贿赂行为不等于商业贿赂犯罪，必需明确一般违法与犯罪的界分，否则就是刑罚权的滥用，对此必须保持足够的警惕。

三，商业贿赂犯罪与商业贿赂的关系及其立法定位

（一）商业贿赂犯罪与商业贿赂的关系

犯罪是违法行为的一种，违法行为在形式上是违反了法律的禁止和命令，在实质上是侵害了法益。(21)因此，在一定意义上，“被科处刑罚制裁的，就是犯罪”的说法是成立的。同时，刑法具有补充性、第二次性以及制裁性质。质言之，“刑法只是社会控制的一种方式，它的适用，必然会导致对当事人的自由、尊严和财产的重大侵犯和由此而导致的其它社会不利后果，因此，它必须在最大可能限制的范围内使用”。(22)所以，必须严格区分一般商业贿赂违法行为与商业贿赂犯罪。

商业贿赂是一种危害社会的违法行为，并为我国法律所禁止；如果该商业贿赂行为具备了犯罪的三个基本特征，即构成了犯罪，则商业贿赂行为就从一般的违法行为转化为商业贿赂犯罪行为。可惜的是，至今商业贿赂犯罪无论是在概念范畴还是在立法内容的规制上，都没有为我国刑法所涵盖，而反商业贿赂犯罪的刑法规制又是反腐败法律机制中的重要的不可或缺的组成部分。也就是说，我国刑法反贿赂犯罪的规制已经不能完全发挥惩治商业贿赂犯罪的功效，修订和重构刑法关于反腐败犯罪的规制已势在必行。

（二）商业贿赂犯罪的立法定位

对商业贿赂犯罪范畴源流的考据与梳理之后，加之现实生活中商业贿赂犯罪具有严重的危害性以及现行刑法规制的不完备现状，进一步明确商业贿赂犯罪的立法定位并加以完善实属当务之急。因为，法律的生命不仅在于逻辑，而且在于生活。由是，活生生的正义需要从活生生的社会生活中发现，并且需要加以实体化、具体化以及实证化。“刑事立法是将正义理念与将来可能发生的生活事实相对应，从而形成刑法规范；刑事司法是将已经发生的社会生活事实与刑法规范相对应，从而形成刑事判决。”(23)具体到反商业贿赂犯罪而言，主要应包括以下两个方面：

第一，加强现行反商业贿赂法律中非刑事法律法规与刑事法律之间的衔接。我国现有反商业贿赂法律法规主要有《反不正当竞争法》（1993年）第8、22条，《中华人民共和国药品管理法》（2001年修订）第90、91条，《中华人民共和国商业银行法》（2003年修订）第52、84条，《中华人民共和国对外贸易法》（2004年修订）第65条，《中华人民共和国公司法》（2005年修订）第148、190条，以及国家工商行政管理局《暂行规定》（1996年）、商务部《对外贸易经营者违法违规行为公告办法》（2005年）第5条，等等。共同构建了我国反商业贿赂的法律体系，然而，在司法实践中存在诸多问题。例如，各个法律法规对商业贿赂的界定不一，并存在不协调甚至是矛盾的情况；在责任的承担方式上不统一，甚至是责任方式不明确；执法主体及权责不明导致监管力度不够，等等。非刑事法律内部体系的混乱必然也会导致现行反商业贿赂的法律中非刑事法律法规与刑事法律之间的不协调，因此，行政处罚与刑罚之间应建立合理的衔接机制。这不仅是立法技术上的问题，更是一个如何判断一般违法与刑事犯罪成立的实质问题。

第二，修改、完善刑法分则中规制商业贿赂犯罪的相关条款。现行刑法规定的与商业贿赂有关的条文有第163、164条以及刑法第八章规定的贿赂类犯罪，《刑法修正案（六）》进一步明确了受贿罪的犯罪主体，即包括非国家工作人员。相关司法解释更是明确解释了有关的司法罪名。但问题是，我国已经正式成为《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）的缔约国。《公约》对腐败犯罪的规定呈现犯罪主体的多元化、犯罪实行行为的立体化、贿赂范围的广延性、堵塞腐败犯罪的周延性等特点。因此，如何将《公约》所规定的内容转化为国内法的规定，如何使国内法在最大限度上与《公约》相契合，是各缔约国面临的问题。(24)而这也是我国推进包括反商业贿赂在内的反腐败进程的重要举措。所有的这些都是以修改、完善刑法分则中规制商业贿赂犯罪的相关条款为基础和保障的。因此，反商业贿赂犯罪，任重而道远。

注释与参考文献

⑴参见徐岱：《中国内地和香港反腐败法律比较研究及启示》[J]，《金陵法律评论》2005年秋季卷，第64页。

⑵[美）C·赖特·米尔斯：《社会学的想象力》[M]，陈强、张永强译，三联书店2005年版，第12-13页。

⑶[德]费希特：《论学者的使命人的使命》[M]，梁志学、沈真译，商务印书馆2005年版，第44页。

⑷参见《商业贿赂撂倒151厅局级干部》[N]，《东亚经贸新闻》，2007-09-30。

⑸《列宁全集》[M]，人民出版社1990年版，第43页。

⑹参见《坚决治理商业贿赂促进经济社会健康发展》[N]，《检察日报》，2006-11-30。

⑺参见《全国查处商业贿赂案24879件》[N]，《人民日报（海外版）》，2007-08-20。

⑻[德]魏德士：《法理学》[M]，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第100页。

⑼参见孙载夫：《治理商业贿赂对策研究》[M]，中国方正出版社2006年版，第54-55页。

⑽参见赵秉志：《论商业贿赂的认定及处理》[J]，《国家检察官学院学报》2006年第3期，第11页。

⑾参见[汉]许慎撰、[宋]徐铉校定：《说文解字》[M），中华书局1963年版，第130-131页。

⒀参见高绍先：《中国刑法史精要》[M]，法律出版社2001年版，第293页。

⒀参见王作富：《刑法分则实务研究（下）》[M]，中国方正出版社2003年版，第1897-1899页。

⒁周振想：《公务犯罪研究综述》[M]，法律出版社2005年版，第174页。

⒂[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间-关于法律和民主法治国的商谈理论》[M]，童世骏译，三联书店2003年版，第1页。

⒃同前注⑴，第65页。

⒄参见张明楷：《从生活事实中发现法》[J]，《法律适用》2004年第6期，第31页。

⒅[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第23页。

⒆参见高铭暄、马克昌：《刑法学》[M]，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第437-440页。

⒇张明楷：《刑法格言的展开》[M]，法律出版社2003年版，第29-37页。

(21)参见[日]泷川幸辰：《犯罪论序说》[M]，王泰译，法律出版社2005年版，第3页。

(22)李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》[M]，法律出版社1998年版，第11-12页。

反商业贿赂的法律法规范文第13篇

一、调整方法不衔接、保护法益不明晰、构成要件不完备等问题，而上述问题均可在德国立法及其变动中找到相应的解决方案。

关键词：商业贿赂；规制；行贿；受贿

Abstract：Takingthemodeofcomprehensiveregulation，TheLawofAgainstUnfairCompetitionandCriminalLawinChinahavemadeadjustmentstothemainfactorsthatconstitutebriberyanditslegalconsequences.Incomparison，theGerman’slawofagainstunfaircompetitionhaschangedfromtheoldmodetothepresentmodeofcriminallawregulation.Thoughithasdifferentfocusesinlegalobligationandprotection，paringthese，wefoundthattherelatedlawinChinahastheproblemsofregulationobjectinconsistent，regulationmethodsdisjoined，legalprotectionunclear，andconstituentfactorsincomplete.TheseproblemscanfindtheirsolutionsintheGermanlegislationanditsdevelopment.

Keywords：commercialbribery；regulation；bribe；acceptbribes

一、德国规制商业贿赂的立法概况

1.德国《反不正当竞争法》对商业贿赂的规制

德国《反不正当竞争法》第12条规定的是商业行贿和受贿的构成要件和法律后果。第1款规定商业行贿及其法律后果，第2款规定商业受贿，其法律后果是通过参引第1款的法律后果来实现的。具体看来，无论是商业行贿还是受贿，共同的构成要件都包括：

①发生的领域为商业交易过程，这个要件力图把行政机关和相对人之间的行政关系与私人之间一次性、非职业性或者长期性的经济关系区分开来，我国对“商业贿赂”的界定也是如此。

②给予贿赂的对象或者接受贿赂的主体是商业经营企业的雇员或受托人。之所以强调是企业的雇员或受托人而不是企业本身，主要是因为立法者认为企业本身完全有权对自己的商业经营作出特别安排，即以接受所谓的“商业贿赂”来给予特定交易对手相对于其他潜在的交易对手更加优惠的交易条件，而企业本身的这种行为与其称为商业受贿，不如说是以歧视性的交易条件对待交易对手。

③不管是商业受贿还是行贿，都体现在一个非法关系上，即行贿方提供一项利益，受贿方对应地给予行贿方以优待。对于“利益”的理解，德国立法和司法实践上认识得很宽泛，即一切可以改善接受方地位、而接受方对此并无请求权的内容。至于“优待”，必须首先指向商品或者服务经营，并且使得行贿方因此而获得相对于其他经营者更加有利的交易态势。一项优待能够通过规避竞争中的公开规则并且切断竞争机制，从而损害同业竞争者，即为不法。

从行为的具体方式来看，立法者给出了一个可供选择的行为模式，以尽可能涵盖各种行贿受贿。对于商业行贿而言，包括提供利益、允诺给予利益或者给予利益。对于商业受贿而言，包括向他人索要利益、让其允诺给予利益或者收受利益。从行为的后果来看，无论是行贿还是受贿，当事人都将被处以一年以下自由刑或者罚金。

2.德国《刑法典》对商业贿赂的规制

1997年8月13日德国的《反腐败法》得以通过，《德国刑法典》专门对此增加了第26章“违反竞争法的犯罪行为”，将原来处于《反不正当竞争法》第12条的商业行贿与受贿纳入其中作为《刑法典》的第299条(注：《德国刑法典》第299条规定了“商业活动中的受贿和行贿罪”条文如下：在商业交易中，商业经营的雇员或受托人为自己或第三人向他人索要利益、让其允诺给予利益或者收受利益，作为回报，在有关商品或商业服务的竞争中，以不法方式使他人获得优待的，处3年以下自由刑或罚金。)。与《反不正当竞争法》原来的第12条相比，《刑法》第299条在商业贿赂行为的实体构成要件而言，几乎未作任何变动。变化之一是，将商业行贿和商业受贿的先后顺序作了调整，即第1款规定商业受贿，第2款规定商业行贿；变化之二是提高了商业贿赂的法定刑，当事人都将被处以三年以下的自由刑或者罚金(注：《德国刑法典》第300条规定：犯第299条之罪情节特别严重的，处以3个月以上5年以下的自由刑。具备下列情节之一的，一般认为是情节特别严重：1、行为涉及重大利益的；2、行为人以此为职业或作为继续实施此等犯罪而成立的犯罪集团成员犯此罪的。)。

3.规制模式变动后的主要特点

从德国商业贿赂立法模式来看，它经历了一个从不正当竞争法调整模式到刑法调整模式的变动过程。变动后的《刑法典》第299条较原来的立法，在商业贿赂立法规制上集中反映在如下特点：

①规制对象上，同时规制商业行贿与商业受贿。不论是德国《反不正当竞争法》第12条，还是《刑法典》第299条，均同时规制商业行贿与受贿。立法者看到，行贿与受贿不能割裂开来规制，特别是不能出现法律对两者做出不统一甚至完全相反的判断，如行贿行为构成犯罪而受贿行为不构成。

②调整方法上，从民事救济优先转变为刑事责任优先。原来对商业行贿与受贿的法律规制统一放在德国《反不正当竞争法》体系下，侧重的是对公平竞争权的保护，法律责任也以民事救济优先。1997年《反腐败法》的通过，表明了立法者认识到经济领域中的腐败问题应当通过更加有力的手段惩治，故侧重的是对整个经济秩序的保护，法律责任调整为刑事责任优先。特别是将原来一年以内的自由刑改为三年以内的自由刑，可见一斑。

③保护法益上，不局限于单一法益。《反不正当竞争法》第12条是将商业行贿放在第1款，而纳入到《刑法典》中的第299条是将商业受贿放在第1款，商业行贿调整到第2款，足见立法者认识到规制商业受贿对于企业经营活动的正常运作和企业益的保护作用。德国学术界一般认为，禁止商业贿赂首先旨在保护诚实竞争者的权益，保护公众利益，还保护公平、正当的竞争机制，但商业受贿者的雇益也受到刑法典的保护[1]。

二、我国现行法对商业贿赂的立法规制模式

1.我国《反不正当竞争法》对商业贿赂的规制

《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称我国《反不正当竞争法》)第8条第1款第1句规定从原则上禁止经营者的商业行贿行为，第2句规定经济生活中最为常见的商业行贿行为即回扣。国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下简称《暂行规定》)对商业行贿以及回扣都作了解释性或者补充性的规定。

违反我国《反不正当竞争法》第8条从事商业行贿的经营者，如给其他经营者造成损害，他们可以根据该法第20条请求民事损害赔偿。该法第22条规定：构成犯罪的，依法追究商业行贿者的刑事责任；尚不构成犯罪的，工商行政管理部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，同时可以没收违法所得。从上述法律责任可以看出，我国《反不正当竞争法》主要对商业行贿规定了相应的行政责任，而并未对商业受贿规定法律责任。究其原因，笔者认为这极有可能与我国《反不正当竞争法》本身的特质有关。一方面，该法主要是保护公平竞争和制止不正当竞争，而商业受贿本身并不直接损害公平竞争的法益；另一方面，该法主要是设置竞争者的法律责任(注：《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第9条第2款：有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的，由工商行政管理机关按照前款的规定处罚；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。尽管也对商业受贿设置了与商业行贿对称性的法律责任，但本身已经超出了《反不正当竞争法》本身的立法框架。)，而商业受贿的主体可以是经营者而不限于经营者。

2.《刑法》对商业贿赂的规制

《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第3章第3节“妨害公司、企业管理秩序罪”中的第163、164条，经《刑法修正案》(六)修正后，规定了两个罪名，即公司、企业或者其他单位人员和对公司、企业或者其他单位人员行贿罪。一般认为，对于这两个罪名所侵犯的客体是复杂客体，既包括对正当市场竞争秩序的破坏，也包括对公司、企业或者其他单位人员职务或者业务行为的廉洁性的破坏[2]。可以看出，第163、164条具有规定商业贿赂行为刑事责任的功能，换言之，通过我国《反不正当竞争法》第22条中的经济刑法指引规范，《刑法》第163、164条可以成为追究违反我国《反不正当竞争法》第8条商业贿赂行为的刑事责任规范。

3.两部法律规制商业贿赂的特点比较

比较我国《反不正当竞争法》第8条与《刑法》第163条、164条中商业贿赂行为的构成要件，可以发现，我国《反不正当竞争法》主要规制商业行贿，《刑法》分别规定了公司、企业或者其他单位人员和对公司、企业或者其他单位人员行贿罪。两者既有共性，也存在区别，具体表现在：

①两者均可以对经营者从事的商业行贿行为进行规制，但《刑法》并不仅限于经营者所为的行贿行为。我国《反不正当竞争法》所规制的对象是经营者，经济法上的“经营者”概念是开放性的，只要是以营利为目的从事经营活动的个人或者组织均成为经营者。《刑法》所规制的对象要宽泛一些，并不专指经营者，而是指自然人或者单位。因为，该罪的客体之一是从公平竞争秩序的角度出发，不难看出，满足经济法意义上的个人或者单位经营者均可以成为犯罪的主体。该罪的第二客体是公司、企业或者其他单位工作人员职务行为的廉洁性，不仅经营者给予贿赂可以构成本罪，非经营者同样可以给予贿赂破坏单位内部的廉洁性。②两者均规定了行贿的构成要件，但标准存在差异性。我国《反不正当竞争法》规制的商业行贿中发生的领域侧重于商品购销过程，对象是对方单位或者个人，而该“对方”的法律性质并未明确界定。而《刑法》第164条第1款规制的行贿并不强调发生的领域，对象只能是对方个人，该“对方”具体是指公司、企业或者其他单位(注：《刑法》第164条原来只规定了“公司”与“企业”两类，经过《刑法修正案》(六)增加了“其他单位”，以涵盖以非营利为目的的组织。当然，《刑法》分则第8章将对国有公司、企业工作人员的行贿行为单独建立“行贿罪”的罪名，以示与第164条的罪名区别。)。我国《反不正当竞争法》对于商业行贿的手段可以是财物，但不限于财物，而《刑法》第164条的规定只能是财物。我国《反不正当竞争法》没有对商业行贿者的主观状态作出特别规定，但是基于对一般不正当竞争行为构成要件的分析，行贿人主观上应当具有如下动机，即通过行贿使受贿者给予自己在商品购销中的某种好处。《刑法》第164条要求行贿必须有“为谋取不正当利益”的主观目的。

③我国《反不正当竞争法》在法律责任上并不强调对商业受贿的规制，但《刑法》同时规制行贿与受贿行为。我国《反不正当竞争法》本身并没有对商业受贿以及接受回扣行为设置相应的法律责任。《刑法》第163条规定了公司、企业或者其他单位人员，该罪是一个自然人犯罪，单位本身不能成立该罪。基于保护公司、企业或者其他单位工作职务行为的廉洁性，第1款特别强调了工作人员接受贿赂必须“利用职务上的便利”。《刑法》第164条规定了对公司、企业或者其他单位人员行贿罪，主体既可以是自然人也可以是单位。

三、德国相关立法及其变动对我国商业贿赂法律规制的启示

1.商业贿赂立法规制模式的启示

德国立法及其变动一定程度上反映了立法者对商业贿赂性质认识的出发点有所改变，即由原来的竞争法调整模式转向为刑法调整模式，这对处理我国《反不正当竞争法》与《刑法》对商业贿赂规制的关系，具有比较和借鉴意义。我国现行法采用的是用综合调整方法规制商业贿赂，这本身并无不妥。正如德国规制商业贿赂立法模式的变动，仅仅意味着商业贿赂的构成要件和主要的法律责任来源于《刑法典》，并不意味着该国《反不正当竞争法》的一般条款以及其他经营者的停止侵害请求权和民事损害赔偿请求权丧失作用。但问题是，我国的综合规制模式存在三个缺陷，而这使得综合调整模式不能很好地发挥应有的配合功效。

①规制对象不统一。我国《反不正当竞争法》第8条、22条本身并不调整商业受贿，而《刑法》第163、164条同时调整商业行贿与受贿。对于调整对象的认识不统一，直接导致调整方法与保护法益的认识不统一。这种不统一给法律适用带来了极大的矛盾，如尚未构成《刑法》第163条犯罪标准的一般商业受贿行为得不到《反不正当竞争法》的制裁。

②调整方法不衔接。同样是商业行贿行为，对于民事责任，主要考虑是否以及在多大程度上造成了其他经营者的损害，对于行政责任和刑事责任则要综合考虑对法益的侵害程度、情节和后果。我国《反不正当竞争法》第22条将区分行政和刑事责任的标准交给了相关刑事规范，而《刑法》第164条主要是把数额作为区分标准，这显然与上述综合考虑不符。事实上，不论是德国《反不正当竞争法》第12条还是《刑法典》第299条，均没有把数额作为衡量承担刑事责任的标准。

③保护法益不明晰。我国《反不正当竞争法》的立法者看到的主要是商业贿赂对于竞争制度的破坏作用，因此没有对商业受贿设置相应的民事和行政责任。《刑法》的立法者看到的主要是商业贿赂对公司、企业或者其他单位内部职务廉洁性的破坏作用，因此《刑法》第163、164条中的受贿主体只能是单位的个人而不能是单位本身。尽管刑法学界对《刑法》第163、164条侵犯客体的认识有双重客体说(注：我国刑法学界对于商业贿赂犯罪客体的认识并不统一。其中的双重法益侵害说认为，商业贿赂不仅使得行贿方通过不正当的手段获得相对于其他经营者更加有利的竞争态势，从而破坏了外部的正当竞争关系，而且使得受贿方利用了其在企业中的职务接受了不正当的利益，破坏了内部的工作廉洁性。)，但并未能引导我国立法者像德国立法者和学术界那样，认识到不管是触犯我国《反不正当竞争法》的一般商业贿赂违法行为，还是违反《刑法》的商业贿赂犯罪行为，都同时侵犯了公平竞争权和组织内部职务的廉洁性(注：德国《反不正当竞争法》12条所保护的法益是自由竞争，但也保护同业竞争者和企业主。具体参见：BGH31，211.)。

2.商业贿赂行为构成要件的启示

如果说规制商业贿赂的立法模式还是一个形式意义上的问题，那么对于如何认定商业贿赂行为则绝对关乎实质。不论是德国《反不正当竞争法》第12条，还是后来纳入到《刑法典》的第299条，对于商业行贿和受贿的构成要件从来都是保持统一性和对称性的。相比之下，我国《反不正当竞争法》与《刑法》对于商业贿赂的构成要件的衔接性是不高的。具体表现在如下几个方面：

①对于商业贿赂的主体，缺乏协调性。根据我国《刑法》第164条，排除了单位整体接受贿赂的情形。根据我国《反不正当竞争法》以及《暂行规定》对商业行贿对象的框定，商业受贿的主体是对方单位或者个人。如何理解“对方单位或者个人”?应当有两种可能：一是单位和个人为并列关系，即“对方单位或者对方个人”；二是个人概念隶属于单位概念，即“对方单位或者对方单位中的个人”。换言之，只要商业受贿损及公平竞争，不管是单位以集体的名义受贿，还是单位内部人员以个人的名义受贿，在我国《反不正当竞争法》上的法律后果上并无差异。我国《反不正当竞争法》本身没有对商业受贿设置法律责任，加之《刑法》又不调整单位受贿(注：我国《刑法》第387条规定的“单位”中的主体虽然是单位，但限于国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，该罪又放置在分则第8章“贪污贿赂罪”之下。因此，与本文中探讨的“公司、企业或者其他单位人员”拓展到单位受贿的可罚性问题，不能相提并论。)，势必造成在经济生活中单位之间的行贿受贿得不到法律制裁。

②对于商业贿赂的手段，缺乏统摄性。无论是《刑法》第163还是第164条，对于商业受贿和行贿的手段均局限在财物，我国《反不正当竞争法》虽然除了“财物”还规定了“其他手段”，但从《暂行规定》对“其他手段”的理解，即“提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段”，恐怕主要还是指财产性利益。这与德国法中只要“利益”并不问究竟是财产性还是非财产性(注：“授予荣誉称号或头衔、性惠赠、私人机会支持等，均可被认定为非物质性的利益。”具体参见：RG64，291。)的认识相比，还是有距离的。另外，对于商业贿赂的具体行为方式，我国立法基本没有涉及。相比之下，德国法对商业行贿和受贿均给出了三种可能的方式，尽可能地涵盖了从允诺提供(接受)到现实提供(接受)的行为状态，方便了执法和司法的认定。

③对于商业贿赂的目的，缺乏完备性。《暂行规定》给商业行贿的定义其实是同义反复，以贿赂定义贿赂，没有揭示贿赂的本质。《刑法》第163条对商业受贿的规制强调“为他人谋取利益”、第164条对商业行贿的规制强调“为谋取不正当利益”，均反映出立法者试图通过受贿者为他人谋取利益的行为和行贿者有谋取不正当利益的动机来揭示出商业贿赂的违法性。但这种尝试在刑事司法实践中出现了不少问题，最为典型的是不能解释以下两个问题：一是为何成立行贿行为的动机必须是谋取不正当利益，而成立受贿行为则不需要谋取利益的不正当性；二是如何认识利益的不正当性。德国法完全没有这样的立法条例，而是通过规定了“行贿者给予利益”和“受贿者提供优待”两个基本要件，并分析“利益”与“优待”之间是否存在“违法关系”，从而来判断一项所谓的“贿赂”是否真正地构成违法的贿赂。

四、结论

鉴于商业贿赂具有破坏公平竞争秩序和企业内部廉洁秩序，我国和德国等发达市场经济国家一样，均通过《刑法》和《反不正当竞争法》调整商业行贿和受贿。从规制模式的选择来看，不论是德国早期的反不正当竞争法模式、后来的刑法模式，还是我国的综合调整模式，其规制目的是共同的，就是保护商业贿赂可能触犯的双重法益，对受害者提供民事救济途径，对行贿者和受贿者给予行政甚至刑事制裁。但由于公平竞争秩序与企业内部秩序毕竟是两个独立的法益，综合规制模式的设计必须具有较强的协调性、统摄性和完备性，合理安排我国《反不正当竞争法》和《刑法》调整的商业行贿、商业受贿以及具体的构成要件，便成为立法规制所迫切需要解决的问题。

参考文献：

反商业贿赂的法律法规范文第14篇

内容提要: 在“雪花”啤酒案中，工商行政机关将啤酒公司向销售商提供现金、进场费等以销售产品的行为认定为商业贿赂。但这一从利益诱惑的角度来认识商业贿赂的观点并不正确，混淆了一般商业促销、有奖销售与商业贿赂之间的界限。商业贿赂的本质在于职务利益上的交换，是行贿方对可以影响交易的对方职员、人的收买。因此，我国《反不正当竞争法》应当从商业行贿和商业受贿两个方面界定商业贿赂，并以职务利益交换作为认定违法的标准，从而避免与正当商业促销行为相混淆。

一、问题的提出

2006年5月底，重庆市工商局接到举报，称华润广安公司在重庆销售“雪花”、“蓝剑” 系列啤酒时，涉嫌商业贿赂。该局随后就此事展开调查，发现2005年1月至2006年6月，华润广安公司为占领重庆啤酒市场，与23个区、县的3000多户终端销售商（多为餐饮店经营者）签订合作协议，通过给付进店入场费、开瓶费、附赠现金或物品等手段，达到销售“雪花”、“蓝剑”系列啤酒，甚至获得唯一促销权和专场销售权的目的。此外，华润广安公司还通过向一级批发商“返点”的形式进行促销，以提高市场占有率。据介绍，该公司以上述手段向重庆地区的3000多户终端销售商支付了380多万元各种形式的“促销费”，销售“雪花”、“蓝剑”系列啤酒500多万件，销售金额达1亿多元。重庆市工商局认为，华润广安公司的行为涉嫌构成商业贿赂，并且，该公司在与终端销售商签订的协议中，明确约定有“禁止销售重庆啤酒及其他品牌啤酒”等排他性内容，在其促活动申报表中也直接提出要“坚决压制竞争对手”，其商业贿赂行为的主观恶意非常明显，情节恶劣，且贿赂金额及实现的销售金额特别巨大，基于此，重庆市工商局初步认定华润广安公司违法事实立。[①]

事件发生后，曾一度引发了极为广泛的争论。[②]争论的焦点集中于两个方面：一是重庆工商局是否因为地方利益而不正当地实施了查处行为；二是华润的行为是否构成《反不正当竞争法》中所规制的商业贿赂。对于前一问题，从披露的资料来看更多地是一种推断而很难证实。而对于后一问题，尽管早在2003年上海“家乐福”超市对供货商收取入场费的事件中便因为类似行为引起争议，但当时由于是供货方反对零售终端收取附加费用，学界更多地是从反垄断法理论的角度来探讨超市所需要承担的责任。[③]与之相比，雪花啤酒案的不同在于，该案中作为供货方的华润公司是主动给予入场费。也正是这一微妙的变化，使得媒体的关注更多地集中在商家向零售终端以各种名义“进贡”的“行业惯例”是否具有正当性，是否构成了《反不正当竞争法》上的商业贿赂行为。

雪花啤酒案引起的法律问题其实具有相当的普遍性。在类似案件中，进入了司法程序的吉马酒业案也是一例。[④]该案于2005年审结。在厦门市中级人民法院做出的终审判决中，法院认定吉马酒业公司以“专场费”、“赞助费”名义取得长城系列葡萄酒的独家销售权的行为不是商业贿赂，判令厦门工商局撤销其对吉马酒业做出的行政处罚。厦门中院认为，从实践看，对于酒楼或超市等相关部门因经营投入而向销售商收取一定的费用，或经销商为促销其商品而向酒楼或超市等相关部门支付一定的钱、物的行为，在目前法律法规未明确规定为违法前，不宜简单地将这种行为认定为商业贿赂行为。[⑤]吉马酒业案的案情和雪花啤酒案基本一致.不过，比较可惜的是，吉马酒业案的判决回避了对事实的法律定性，无法看出法院在进行审理时所遵循的理论。

事实上，不管是雪花啤酒案还是吉马酒业案，工商行政机关在执法对商业贿赂的认定都不够准确。如果仅仅因为生产商对经销商支付了一定的费用就会构成商业贿赂的话，商业促销行为就无法进行。我国的《反不正当竞争法》对商业贿赂的规定中特别强调商业行贿行为，忽略了商业受贿行为，使得在行政执法机关处理相关案件的时候，错误地将利益诱惑作为了商业贿赂的本质，并以此来认定行为违法。而在笔者看来，商业贿赂的本质是职务利益交换。受贿方获得行贿方的利益后，出卖的并不是自己的利益，而是“他人”利益，从而构成不正当的竞争方式。也就是说，能够真正成为商业贿赂受贿方的，不是直接的交易相对方，而是相对方可以影响交易的人或者职员。正是基于此，我国《反不正当竞争法》关于商业贿赂的条文有修改的必要，并进而改变执法中存在的错误。

二、以利益诱惑来界定商业贿赂的缺失

1999年，国家工商总局在给福建省工商行政管理局《关于旅行社或导游人员接受“人头费”、“停车费”等费用是否按商业贿赂行为定性的请示》的答复中提到：“《反不正当竞争法》第8条禁止经营者为销售或购买商品而采用财物或其他手段进行贿赂的行为，其实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易。经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入账，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成《反不正当竞争法》第8条禁止的商业贿赂。商场为吸引旅行社和导游人员组织旅行团到商场购物，按旅行团人数以“人头费”、“停车费”等名义或按游客购物成交额的一定比例给付旅行社或导游人员一定的财物，属于以不正当利益争取交易，给予方和收受方均违反了《反不正当竞争法》第8条的规定，构成商业贿赂行为，应当依法予以查处。”这一答复因为针对比较具体的行为形态，在表述中更能看出行政执法机关对于商业贿赂的认识。而从这一答复中可以看出，行政执法机构在认定商业贿赂时，看重的是商业贿赂的“利益引诱”性质。在执法过程中，工商局对雪花啤酒案、吉马酒业案的处罚也正是遵循了以不正当利益诱惑认定商业贿赂非法性的思路。

国家工商总局看到了商业贿赂中利益传递的部分。但是，从利益引诱而不是职务利益交换的角度来认识商业贿赂会存在一个很大的问题：混淆商业贿赂与有奖销售，并进而将正常的商业促销行为与违法的商业贿赂行为相混淆。

国家工商行政管理局在《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第2条第1款对有奖销售做了下列定义：有奖销售“是指经营者销售商品或者提供服务，附带地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。包括：奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售”。有奖销售的本质无疑是利益诱惑。如果按照工商行政执法机关对商业贿赂的认识，则商业贿赂和有奖销售就存在交叉。有学者就认为，商业贿赂和有奖销售之间存在一定的牵连关系，商业贿赂和有奖销售的基本关系是：商业贿赂是涵盖有奖销售的大概念（属概念），而有奖销售只是商业贿赂中的小概念（种概念）。凡是通过给付财物等销售手段促销（或者购买）商品的行为，不论采取抽奖式、附赠式还是其他方式，都可以涵盖在反不正当竞争法对商业贿赂的禁止规定之中。而《反不正当竞争法》第13条对有奖销售进行了专门规定，并禁止不正当有奖销售而不禁止其他有奖销售，实际上是在有奖销售中网开一面，将正当的有奖销售从中排除出来。因此，商业贿赂与有奖销售的法律规定的基本关系，可以理解为一般规定与特别规定的基本关系，可以理解为一般规定与特别规定或者原则规定与例外规定的关系。[⑥]还有学者从现有立法修正的角度出发，认为对普通消费者的附赠也应当纳入到商业贿赂中进行规制。他们认为，小额附赠广告礼品在多数国家的竞争法中是许可的，但是，如果超过一定额度就会带来以赠品为名对一般消费者贿赂，以争取消费者跟他进行交易，获得交易机会等问题。这种行为如不加限制，就会将经营者之间在质量、价格、服务上的公平竞争演变成赠品数额的攀比，增加了生产经营成本，最终损害消费者利益。[⑦]

这些观点的问题在于以下几个方面：

首先，如果商业贿赂是涵盖有奖销售的大概念（属概念），而有奖销售只是商业贿赂中的小概念（种概念），那么，根据我国《反不正当竞争法》对商业贿赂的严格禁止，那么所有的有奖销售都会被禁止。但是，大部分有奖销售是正当的商业促销行为（即在原有基础上让利于消费者）。在有奖销售中，购买者关注经营者提供的小额利益，从而关注经营者的产品或服务，并进而产生购买行为。在这一过程中，购买者得到了经营者所提供的小额利益，所以对购买者而言，通常是有利的，不存在完全禁止的基础。只有当有奖销售存在欺诈时，才存在偏离平等“销售”的目标，损害购买者的利益。同时，抽奖式有奖销售属于射幸行为，金额过高会使得购买者偏离产品和服务本身，从而将销售演变为摸式的，也有规制的必要。正是基于此，《反不正当竞争法》第13条直接针对违法有奖销售进行了规定。[⑧]从立法逻辑上讲，《反不正当竞争法》并不是全面禁止有奖销售，而仅仅规制带有欺诈性质，以及金额过高的有奖销售。只要在正常范围内，有奖销售就是正当的商业促销形式。而这就与全面禁止商业贿赂的规定产生了冲突。

其次，对普通消费者附赠的规制的出发点不在于禁止商业贿赂，而在于防止欺诈。现实生活中，对消费者而言，面对同样或者类似的产品，消费者的消费意向当然会偏向价格更低、质量更好的产品，这同时也是市场机制所建立的优胜劣汰的正常反映。例外的情况只在于有奖销售所提供的利益刺激如果超出合理范围，会使得消费者关注的重点转向“奖品”、“折扣”，而忽略产品和服务本身。同时，大比例的折扣往往说明商家的价格虚高，在此基础上打折事实上构成了欺诈。也正是如此，对于附赠式有奖销售，很多国家和地区都有特别的法规进行规制。如日本《不当赠品及不正当表示防止法》第3条规定：公正交易委员会为了防止不当引诱顾客，在有必要时，可以就赠品的最高额、总额、赠品的种类、提供方法或其它有关提供赠品的事项做出限制，或者禁止提供赠品。根据该规定，对赠品是限制还是禁止，由公正交易委员会决定。按照规定，企业提供附赠的奖品或奖金的最高额是：1、交易额在1000日元以下的，奖品和奖金的价值不得超过100日元；2、交易额在1000日元到50万日元之间的，奖品和奖金的价值不超过交易额的10%；3、交易额在50万日元以上的，奖品和奖金的价值不得超过5万日元。西班牙规定，经营者向购买者提供好处的实际价值，不得超过主商品价值的15%，奖品必须与销售的商品有关。[⑨]台湾地区公平交易委员会于1995年通过《处理赠品赠奖促销案件原则》，规定销售商品附送赠品，其赠品价值上限如下：1、商品价值在新台币100元以上者，为商品价值的1/2；2、商品价值在新台币100元以下者，为新台币50元。[⑩]有奖销售金额、比例的限制，实际上是将利益诱惑控制在一个合理的范围内——尽管这个范围的认定具有相当的主观性。超过了合理的范围，从反不正当竞争法的角度来说，会构成欺诈和误导。

正是规制的出发点不同，商业贿赂不管是从立法的规定，还是理论上来讲，本身并没有金额范围的限制。也就是说，商业贿赂的违法性并不是因为利益超过了一定的范围而产生的。从我国《反不正当竞争法》对商业贿赂的规定中可以看出，立法对于贿赂金额的大小并没有规定。在具体形态上，如对于回扣的认定，只要是“账外暗中”接受贿赂，就构成商业贿赂，并不要求所接受的贿赂达到一定的数量、金额程度。

无疑，商业贿赂和有奖销售都包含了一定的利益诱惑成分在其中，但是，如果单纯地从利益诱惑角度来认识商业贿赂与有奖销售之间的关系，却会造成理论和法律体系上无法解决的混乱。

三、商业贿赂的职务利益交换本质

实际上，从贿赂的角度来说，作为贿赂形式之一的商业贿赂，本质在于行贿人通过给予对方好处，要求受贿人出卖“他人”的利益。不管是从竞争法律角度还是刑事法律角度，贿赂的一个重要属性或特点，就是它总是与一定的职务密切相关，离开一定的职权，贿赂便无从谈起。如果我们把一个社会中能满足人们不同欲望的各种利益（包括物质利益和非物质利益）都称作社会资源的话，当人们欲寻求某种自己需要的资源时，一般是用自己拥有的资源去向其他人换取该资源，这种资源之间的交换就可称为广义的商品交换。但职权本来不应该成为可以交换的社会资源，因为其并不能直接满足人的某种需求或欲望，但是它却可以保障或拒绝提供有限资源满足（或拒绝）社会成员的需求或欲望，即这种职权可以参与资源的分配和流通；它虽然自身并不创造任何社会资源，但它却可以决定某些现有的有限资源流向何处。正因为如此，职权成为某些人收买的对象，同时也成为一些掌权者拥有的可用来交换其他社会资源的资源。[11]这种内在的职务利益交换，是贿赂的本质属性，也是商业贿赂需要规制的理由所在。

在刑法学界，学者对于贿赂罪本身危害性的认识也是基于此。[12]有学者认为，受贿罪的客体是国家工作人员职务的不可收买性和纯洁性，受贿罪之所以具有惩罚性，从法律的角度而言，就是因为侵犯了国家工作人员职务的不可收买性和纯洁性。这是受贿罪得以成立的根本前提。如果行为人收受财物没有利用职务之便（如接受亲友的馈赠），也就谈不上侵犯了国家公职的廉洁性与公正性，当然，也就无犯罪可言。从行贿的角度来说，行贿人之所以将自己的财物“白白送给”受贿人，正是因为受贿人拥有职务的便利，否则，也就难以区分社会生活中收受贿赂与接受正当赠与的界限。再者，国家工作人员在索贿时，利用职务上的便利表现为：他人有求于自己的职务行为，国家工作人员就利用这一点以交付财物为前提而实施或放弃其职务行为，该财物就成为其职务行为的不正当报酬。但应当指出的是，如果他人请托的事与自己的职务行为没有关系时，利用他人的困境，要求、索要、勒索财物时，则不构成受贿罪，而构成敲诈勒索罪。[13]因为在这种情况下，国家工作人员索取的财物与其职务没有任何关系，因而也就没有利用其职务上的便利。

刑法中的商业贿赂罪和竞争法中的商业贿赂具有共同的内在属性。商业贿赂作为经济活动中的一种现象，据学者考证，最早出现在19世纪中叶，其起源就是西方国家的铁路运输部门为增加货运量而付给托运方人一定数额的回扣。[14]因此，在理论上，商业贿赂行为一直被认为是指经营者在市场交易中，采取秘密手段向交易相对方的负责人、人、采购人员以及对交易业务具有决定权的人给付财物或其他利益，以引诱他们在交易活动中做出有利于行贿者的决定，达到促成交易或取得经营上的便利，以挤掉同业竞争者或使自己占有经营优势的竞争行为。[15]美国《布莱克法律词典》将商业贿赂定义为，“贿赂的一种形式，指竞争者通过秘密收买交易对方的雇员或人的方式，获取优于其竞争对手的竞争优势。”[16]

立法和实务中，1909年公布的德国《反不正当竞争法》第12条规定：“【对职员的贿赂】1、在商品交易中，行为人以竞争为目的而给工业企业的职员或受任人提供、许诺或授予一种利益，以此作为在取得商品或工业给付时以不正当的方式给自己或第三人换取优惠的相应给付，应对行为人处以最高一年的徒刑或罚款；2、商事企业的职员或受任人在商业交易中要求、让人许诺或接受一种利益，以此作为在取得商品或工业给付时以不正当的竞争方式给他人换取优惠的相应给付，应对该职员或受任人同等处罚。”从现有的资料来看，该条款应该是世界上关于商业贿赂行为的最早规定。而这一最初的规定，就强调商业贿赂的受贿方是对方能够影响交易进行的职员或人。

1960年美国联邦贸易委员会对广播业中的秘密行贿曾禁令。电台的音乐节目主持人接受了唱片制造商的款项而尽量播放其唱片。联邦贸易委员会认为，一种唱片的流行是它被多次播放的结果，而主持人在播放期间暗中接受支付来使得唱片被多次播放，听众会因此误认为所播放的录音节目是从流行的音乐中精选出来的。主持人的行为违反了《联邦贸易委员会法》第5条的规定，构成了不正当竞争行为，故禁令，予以禁止。[17]

因此，贿赂是与受贿人员的职务相关的不正当报酬，该利益必须与职务行为之间具有对价性。所谓对价性，实质就在于职务行为与利益构成一种相互关系，这种交换并不要求在价值上具有等价性，而只强调双方是在进行职务行为与某种利益的互换。作为贿赂的利益，是指可满足人某种需求或者欲望的各种财物或非物质性好处。而作为对价的这种职务行为并不要求必须是枉法行为。

其实，我国工商行政执法机关在另一些规范性文件中也对“利益交换”有所肯定。如1997年《国家工商行政管理局关于以收买瓶盖方式推销啤酒的行为定性处理问题的答复》中认定，“啤酒公司以给付现金等方式向酒店服务员回收啤酒瓶盖，诱使酒店服务员向顾客推销其产品，实质是经营者为销售商品，采用给予财物的方式贿赂对其商品销售有直接影响的人。其行为在一定程度上排挤了其他竞争者，也极易限制消费者的选择权，损害消费者合法权益，扰乱正常市场竞争秩序，构成商业贿赂行为，应当依法予以查处。”因此，对于行政执法机关在处理同一问题上出现的矛盾，或许只能用认识比较混乱来解释。

分析到此可以看出，不管是吉马酒业案还是雪花啤酒案，如果促销费、上架费、入场费等名目的费用直接支付给零售商，并不构成《反不正当竞争法》上的商业贿赂。有学者就认为，实践中工商部门查处的所谓商业贿赂案件，大多属于商业受贿案件，即在“账外暗中”接受回扣的案件。而有些回扣案件之所以受到责难，是因为行为人违反了财务制度，没有将收到的财物入账，并不是损害了竞争的正当性。但纯粹违反财务制度的案件，不宜作为商业贿赂来处理。[18]

四、立法改进

在我国工商行政机关查处商业行为的过程中，对商业贿赂行为认定出现争议的情况不在少数。这一问题产生的根源或许在于我国《反不正当竞争法》相关规定上的不足。该法第8条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受贿赂的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣。佣金的经营者必须如实入账”。这一条款包含了对商业贿赂的一般性规定，以及对回扣、折扣、佣金的界定。对这一条款，按照一些学者的解读，实际上是包含了三个方面的内容：一是该条第1款前段的规定，即“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”。该规定是对商业贿赂行为的一般性禁止，给出了商业贿赂的定义，即商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段进行贿赂的行为。二是该条第1款后段对回扣的禁止性规定，实际上回扣只是商业贿赂的一种形式，或者说是一种典型的形式。三是该条第2款允许折扣和佣金的规定，该规定显然是将正当的折扣和佣金与商业贿赂划清界限并从中排除出去。[19]在第8条的规定中，具体形态的规定因为比较详细，通常在理解上问题不大，而对于一般禁止性规定的理解却因为表述的模糊性而容易产生认识上的偏差。国家工商总局在1996年颁布《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》来对商业贿赂的规制提供更为详细的指引，但第2条对商业贿赂的一般性界定只是重复了《反不正当竞争法》第8条的定义，并对“财物”的范围进行了明确，仍然没有解决清晰界定商业贿赂的问题。

我国《反不正当竞争法》颁布实施于上世纪90年代初期。由于当时的社会、经济发展与法学理论研究的限制，很多规定的制定比较粗糙，实施到现在已经不能实现规范社会经济秩序的目标，对其进行全方位地修订可以说得到理论界与实务界的一致认同。但比较可惜的是，《反不正当竞争法》（工商总局2006年修订意见稿）修订意见稿中对商业贿赂的规定，却继续了以往的认识混乱。该修订意见稿第6条规定：“禁止经营者在市场交易中实施下列商业贿赂行为：（一）许诺、提供或者给付对方单位或者其个人经济利益，为自己或第三人争取交易机会。（二）违反国家有关规定，给予对方单位或者其个人回扣。（三）在市场交易中，给予对方单位超过交易总额3％的折扣。（四）在市场交易中，单位或者其个人收受或者索取经济利益，或者违反国家有关规定收受回扣，为交易对方或者第三人提供交易机会或交易便利。”从这些条文可以看出，商业促销行为、有奖销售行为与商业贿赂仍然被混淆在一起，而这实际上非常不利于执法，并需要进一步正本清源。对此，笔者认为有以下几个方面需要注意：

首先，商业贿赂的界定应包括商业行贿与商业受贿。两种行为虽联系密切，但彼此又是独立的。在对商业贿赂进行一般性规定的时候，非常有必要将二者同时予以界定，从而避免对商业贿赂认识上产生偏差。

其次，明确商业贿赂违法性的本质是职务利益交换行为，商业受贿主体事实上是不可能包含单位的。我国《反不正当竞争法》规定“对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第4条规定：“任何单位或者个人在销售或者购买商品时不得收受或者索取贿赂。”第9条规定：“有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的，由工商行政管理机关按照前款的规定处罚。”包括工商总局2006年修订意见稿都规定的商业受贿主体是“对方单位或者个人”，这明显有别于美国、德国法律规定的“商业企业的职员或受托人”。如果受贿主体包含了对方单位，那么职务利益交换就无从谈起。

最后，将商业贿赂行为与有奖销售、折扣等商业促销行为进行区分。有奖销售、折扣等所构成的违法性的基础与商业贿赂有着本质上的不同，不应当混淆在一起。鉴于其在实务中经常引起错误的认识，有必要在立法上进一步明确。

【注释】

* 基金项目：本文系2007年社科基金重点项目“反垄断立法疑难问题研究”（编号：07AFX003）成果。

[①] 王海军：《正当促销，还是商业贿赂？地方保护、还是依法行事？——雪花啤酒重庆遭禁惹争议》，《人民日报》2006年9月11日第6版。

[②] 比较遗憾的是，尽管媒体及零售企业对于这一事件有相当的关注，但学术界并没有就这一事件进行详尽地分析和探讨。

[③] 2003年6月上海炒货企业与家乐福超市因为入场费的问题发生争执，9家炒货企业联合起来和家乐福超市进行谈判，要求改变现有的供货方式，停止收取入场费。而家乐福超市则以收取入场费是“国际惯例”为由加以拒绝。在此之后，中国造纸协会以及生活用纸专业委员会下属近40家厂商召开“进场费问题研讨会暨声援上海炒货行业协会会议”，参加的企业中不乏国内外著名厂商。使得整个事件的影响远远超过了家乐福和炒货行业，进而演变成为对超市营运模式的讨论。对这一事件，学术界关注较多，对零售终端收取“通道费”、“上架费”等附加费用从反垄断法角度进行较多探讨，并集中于“相对优势地位理论”的成立与适用上。法律领域主要的文献有：杨凯：《“通道费现象”的性质和法律规制》，《法学》2003年第4期；李剑：《“家乐福”超市收费的法律分析》，《法学论坛》2004年第5期；孟雁北：《滥用相对经济优势地位行为的反垄断法研究》，《法学家》2004年第6期；吴伟达：《大型零售商滥用交易中优势地位行为的法律规制》，《法学》2004年第12期；李剑：《相对优势地位理论质疑》，《现代法学》2005年第3期；王丽娟、梅林：《相对优势地位滥用的反垄断法研究》，《法学》2006年第7期；荣中华：《相对市场优势地位理论研究》，华东政法学院硕士学位论文2007年；徐士英、唐茂军：《必须重视对相对优势地位滥用行为的法律规制》，2007年“海峡两岸经济法制小型研讨会”文集。

[④] 2004年5月，厦门市工商局检查发现，福建吉马集团下属全资子公司厦门吉马酒业有限公司（简称吉马酒业）以“专场费”、“赞助款”的名义，向厦门市7家餐饮娱乐服务企业支付现金21万元，从而使其产品在这些餐饮娱乐企业取得独家促销权。厦门市工商局认为吉马酒业上述行为已构成商业贿赂，处以罚款人民币15万元，并责令其改正。吉马集团对此表示不服，认为其向7家餐饮娱乐服务企业支付现金21万元不仅有入账，而且有交税，不能算是商业贿赂。2004年6月11日，吉马集团向福建省工商局申请行政复议。福建省工商局经过审查，做出了复议决定，维持厦门市工商局对吉马酒业的行政处罚。福建省工商局公平交易处表示，对吉马酒业的判定主要是根据《反不正当竞争法》，他们认为吉马酒业的行为已经违反了公平交易的原则。随后，吉马集团将厦门工商局告上法庭。厦门市思明区人民法院对这起案件做出了判决，支持被告厦门市工商局的行政处罚决定。吉马集团不服，向厦门中级人民法院提起上诉。（张文章、余小静：《进场费：商业贿赂还是营销策略》，《中华工商时报》2005年10月27日第6版。）

[⑤] 吴毅勇：《促销？贿赂？》，《中国市场》2007年第3期。

[⑥] 孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第769页。

[⑦] 张颖军、齐忠敏：《我国商业贿赂实体法规定的不足与完善》，《中国工商管理研究》2006年第2期。

[⑧] 第13条的规定是：“经营者不得从事下列有奖销售：（一）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；（二）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。”

[⑨] 张颖：《论附赠品销售行为的法律问题》，《当代法学》，1999年第5期。

[⑩] 汪传才：《附赠式有奖销售的法律思考》，《政法论坛》，1999年第6期。

[11] 李赢：《论受贿罪的交易性本质——从兼论我国受贿罪立法之完善》，苏州大学2004届法律硕士论文，第3页。

[12] 有学者认为，商业贿赂违法行为与商业贿赂犯罪行为，在具体构成要件上是有差别的。根本差异在于贿赂的内容，商业贿赂违法行为包括非财产性利益，而商业贿赂犯罪只限于财物及财产性利益；并且，商业贿赂行贿不以谋取不正当利益为前提，但商业贿赂犯罪中的行贿罪必须以谋取不正当利益或违反国家规定为前提。（参见龚培华：《商业贿赂与商业贿赂犯罪的区别》，《法学》2006年第7期。）

[13] 袁远：《论贿赂——贿赂犯罪中犯罪对象的本质与表现形式》，上海交通大学硕士论文，2007年，第6页。

[14] 马松建：《论商业贿赂犯罪的立法完善》，《检察理论研究》总第24 期。

[15] 童伟华：《受贿罪的构造》，兰州大学出版社2004 年版，第89 页。

[16] Blyan Garner：《布莱克法律词典》，法律出版社1999年7，第186页。

[17] 李力：《商业贿赂行为的法律规制》，郑州大学硕士论文2005年，第28页。

反商业贿赂的法律法规范文第15篇

关键词：商业贿赂；规制；行贿；受贿

一、德国规制商业贿赂的立法概况

1.德国《反不正当竞争法》对商业贿赂的规制

德国《反不正当竞争法》第12条规定的是商业行贿和受贿的构成要件和法律后果。第1款规定商业行贿及其法律后果，第2款规定商业受贿，其法律后果是通过参引第1款的法律后果来实现的。具体看来，无论是商业行贿还是受贿，共同的构成要件都包括：

①发生的领域为商业交易过程，这个要件力图把行政机关和相对人之间的行政关系与私人之间一次性、非职业性或者长期性的经济关系区分开来，我国对“商业贿赂”的界定也是如此。

②给予贿赂的对象或者接受贿赂的主体是商业经营企业的雇员或受托人。之所以强调是企业的雇员或受托人而不是企业本身，主要是因为立法者认为企业本身完全有权对自己的商业经营作出特别安排，即以接受所谓的“商业贿赂”来给予特定交易对手相对于其他潜在的交易对手更加优惠的交易条件，而企业本身的这种行为与其称为商业受贿，不如说是以歧视性的交易条件对待交易对手。

③不管是商业受贿还是行贿，都体现在一个非法关系上，即行贿方提供一项利益，受贿方对应地给予行贿方以优待。对于“利益”的理解，德国立法和司法实践上认识得很宽泛，即一切可以改善接受方地位、而接受方对此并无请求权的内容。至于“优待”，必须首先指向商品或者服务经营，并且使得行贿方因此而获得相对于其他经营者更加有利的交易态势。一项优待能够通过规避竞争中的公开规则并且切断竞争机制，从而损害同业竞争者，即为不法。

从行为的具体方式来看，立法者给出了一个可供选择的行为模式，以尽可能涵盖各种行贿受贿。对于商业行贿而言，包括提供利益、允诺给予利益或者给予利益。对于商业受贿而言，包括向他人索要利益、让其允诺给予利益或者收受利益。从行为的后果来看，无论是行贿还是受贿，当事人都将被处以一年以下自由刑或者罚金。

2.德国《刑法典》对商业贿赂的规制

1997年8月13日德国的《反腐败法》得以通过，《德国刑法典》专门对此增加了第26章“违反竞争法的犯罪行为”，将原来处于《反不正当竞争法》第12条的商业行贿与受贿纳入其中作为《刑法典》的第299条(注：《德国刑法典》第299条规定了“商业活动中的受贿和行贿罪”条文如下：在商业交易中，商业经营的雇员或受托人为自己或第三人向他人索要利益、让其允诺给予利益或者收受利益，作为回报，在有关商品或商业服务的竞争中，以不法方式使他人获得优待的，处3年以下自由刑或罚金。)。与《反不正当竞争法》原来的第12条相比，《刑法》第299条在商业贿赂行为的实体构成要件而言，几乎未作任何变动。变化之一是，将商业行贿和商业受贿的先后顺序作了调整，即第1款规定商业受贿，第2款规定商业行贿；变化之二是提高了商业贿赂的法定刑，当事人都将被处以三年以下的自由刑或者罚金(注：《德国刑法典》第300条规定：犯第299条之罪情节特别严重的，处以3个月以上5年以下的自由刑。具备下列情节之一的，一般认为是情节特别严重：1、行为涉及重大利益的；2、行为人以此为职业或作为继续实施此等犯罪而成立的犯罪集团成员犯此罪的。)。

3.规制模式变动后的主要特点

从德国商业贿赂立法模式来看，它经历了一个从不正当竞争法调整模式到刑法调整模式的变动过程。变动后的《刑法典》第299条较原来的立法，在商业贿赂立法规制上集中反映在如下特点：

①规制对象上，同时规制商业行贿与商业受贿。不论是德国《反不正当竞争法》第12条，还是《刑法典》第299条，均同时规制商业行贿与受贿。立法者看到，行贿与受贿不能割裂开来规制，特别是不能出现法律对两者做出不统一甚至完全相反的判断，如行贿行为构成犯罪而受贿行为不构成。

②调整方法上，从民事救济优先转变为刑事责任优先。原来对商业行贿与受贿的法律规制统一放在德国《反不正当竞争法》体系下，侧重的是对公平竞争权的保护，法律责任也以民事救济优先。1997年《反腐败法》的通过，表明了立法者认识到经济领域中的腐败问题应当通过更加有力的手段惩治，故侧重的是对整个经济秩序的保护，法律责任调整为刑事责任优先。特别是将原来一年以内的自由刑改为三年以内的自由刑，可见一斑。

③保护法益上，不局限于单一法益。《反不正当竞争法》第12条是将商业行贿放在第1款，而纳入到《刑法典》中的第299条是将商业受贿放在第1款，商业行贿调整到第2款，足见立法者认识到规制商业受贿对于企业经营活动的正常运作和企业主权益的保护作用。德国学术界一般认为，禁止商业贿赂首先旨在保护诚实竞争者的权益，保护公众利益，还保护公平、正当的竞争机制，但商业受贿者的雇主权益也受到刑法典的保护[1]。

二、我国现行法对商业贿赂的立法规制模式

1.我国《反不正当竞争法》对商业贿赂的规制

《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称我国《反不正当竞争法》)第8条第1款第1句规定从原则上禁止经营者的商业行贿行为，第2句规定经济生活中最为常见的商业行贿行为即回扣。国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下简称《暂行规定》)对商业行贿以及回扣都作了解释性或者补充性的规定。

违反我国《反不正当竞争法》第8条从事商业行贿的经营者，如给其他经营者造成损害，他们可以根据该法第20条请求民事损害赔偿。该法第22条规定：构成犯罪的，依法追究商业行贿者的刑事责任；尚不构成犯罪的，工商行政管理部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，同时可以没收违法所得。从上述法律责任可以看出，我国《反不正当竞争法》主要对商业行贿规定了相应的行政责任，而并未对商业受贿规定法律责任。究其原因，笔者认为这极有可能与我国《反不正当竞争法》本身的特质有关。一方面，该法主要是保护公平竞争和制止不正当竞争，而商业受贿本身并不直接损害公平竞争的法益；另一方面，该法主要是设置竞争者的法律责任(注：《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第9条第2款：有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的，由工商行政管理机关按照前款的规定处罚；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。尽管也对商业受贿设置了与商业行贿对称性的法律责任，但本身已经超出了《反不正当竞争法》本身的立法框架。)，而商业受贿的主体可以是经营者而不限于经营者。