贪污刑事责任范文

贪污刑事责任范文第1篇

让我们先看这样一则案例：

某市珍珠岩厂向该市民营企业建伟建设有限责任公司?以下简称建伟公司?转让一块面积为6.36亩的闲置土地使用权，地价应为235万元。由市乡镇企业局委派到珍珠岩厂担任厂长的王某与建伟公司经理李某经密谋后，指使该厂业务员周某在协议中将土地面积写成5亩，转让价写成180万元。差价55万元全部由李某交给王某。王某将5万元分给周某，余款据为己有。经检察机关起诉，某市法院认为，王某利用职务之便，采取多约定转让金额在合同上少写转让价的方法，非法占有应属本单位的财物50万元，构成贪污罪；周某受王某指使，共同参与侵吞公共财物，构成贪污罪共犯。

某市法院在讨论该案时，提出一个问题：没有建伟公司经理李某的帮助，王某是无法完成贪污行为的，而李某主观上明知王某是在侵吞公共财产。那么李某与王某应属共同犯罪。也有人认为，李某虽为王某贪污提供了方便，但其本人并没有非法占有公共财产的主观故意，客观上也没有将公共财产据为己有，不符合贪污犯罪的构成要件不应追究其刑事责任。在司法实践中，这样的例子非常多，绝大多数帮助贪污犯罪主犯完成犯罪行为者均未受到刑事追究。笔者对此发表个人见解如下：

确认帮助犯的法律依据

我国《刑法》第二十七条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”可见，我国《刑法》虽然没有引入“帮助犯”的概念，但却在从犯的表述中区分了两种情况：一是起次要作用的从犯，这种从犯通常是指直接参加实行犯罪，只是在整个犯罪活动中所起的作用比较小。如案例中的业务员周某。二是起辅助作用的，实际上就是刑法理论上的“帮助犯”。所以对于贪污犯罪中的帮助犯要找《刑法》中对共同犯罪人的对应划分就是起辅助作用的从犯。笔者认为本案中李某应属于这种情况。

贪污帮助犯构成要件

1.贪污帮助犯构成的客观方面。贪污帮助犯没有直接实施利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的行为。这些行为是贪污正犯?或实行犯?所实施的。?2?贪污帮助犯所实施的是为贪污正犯完成贪污创造条件、提供便利的行为。?3?帮助行为与实行行为内在联系紧密，连接点是将公共财物据为己有。本案中如果李某的行为与贪污犯的行为根本没有内在联系，那就不能认定为帮助行为。

2.贪污帮助犯构成的主观方面。对贪污帮助犯来说，其主观故意就是明知他人在实施贪占公共财物的行为，也明知自己是在帮助他人贪占公共财物，希望或放任自己的帮助行为为他人贪污犯罪创造便利条件，并希望或放任贪污实行行为造成一定的危害社会的结果。实践中，以间接故意为多。?2?贪污帮助犯对犯罪客体或犯罪对象、对自行帮助行为的性质和危害后果的认识是清楚的。?3?贪污帮助犯的目的是使他人将公共财物据为己有。如本案中的李某没有将55万元差价款占为己有之目的，但有让王某占为己有之目的。正是在这一点上，存在不同认识，许多司法实务工作者认为不应把“使他人非法占有”纳入“非法占有”之目的。但在对待强奸帮助犯的认定上，却基本上没有分歧。例如强奸罪构成的主观要件中，是以奸淫妇女为目的，即以强行与妇女发生性交为目的。但妇女构成强奸帮助犯时，是以使他人?男性?奸淫妇女为目的。同理，贪污罪的帮助犯的主观目的也可以是帮助他人非法占有。

贪污刑事责任范文第2篇

案情概况

2002年—2003年初，修水县饮食务公司经修水县人民法院判决，共欠中国工商银行九江市分行修水县分理处借款本息3724874.50元。2003年2月28日，修水县饮食务公司将其下属修水宾馆租赁给卢正标（个体经营户）经营，租赁期限为七年，年租金18万元，修水县饮食务公司每年返还卢正标装修费6万元，实际年年租金12万元。卢正标承租后邀匡俊金（县政法委离岗体养干部）、黄恢德（县财政局局长）、李德秋（修水县饮食务公司经理）、张家龙（工商银行九江市分行修水县分理处主任）、张燕（县百货商店下岗职工）等人入股，合伙经营。2003年元月，修水县饮食务公司委托九江华浔浔会计师事务所对修水宾馆的资产进行评估，评估基准日为2002年12月31日。该月15日九江华浔浔会计师事务所出具了评估报告，委估资产评估值为5326941.23元。2003年3月18日，修水县人民法院裁定将修水宾馆的资产的64.29%执行给中国工商银行九江市分行修水县分理处，以偿修水县饮食服务公司的债务。2004年初，修水县委、修水县人民政府决定，修水县饮食务公司实行国有企业改制，将其资产变卖，用于安置职工，缴纳职工的社会保险金等。2004年4月15日，修水县人民法院委托修水县物价局价格认证中心对修水宾馆的资产价格进行鉴定。5月8日，修水县物价局价格认证中心得出结论：修水宾馆资产总变现值为人民币282.8万元。5月24日，中国工商银行九江市分行修水县分理处函告修水县国有资产管理局：我行已于2002年12月对修水县饮食服务公司起家行了起诉，为了使企业及时偿还我行贷款，我行同意委托修水县饮食服务公司对该企业的资产——修水宾馆进行公开拍卖，拍卖所得用于归还我行贷款。5月31日，修水县国有资产管理局批准，同意修水宾馆的最低变现价值为282万元。7月1日，修水县人民法院、中国工商银行九江市分行修水县分理处、修水县饮食务公司三单位向社会公示拍卖公告。公告内容为：根据县委、县政府的有关改制精神，为解决企业资金及偿付银行贷款债务，县饮食服务公司经县工商银行起诉，县人民法院判决，并报县国资局批准同意后，决定将修水宾馆向社会公开拍卖，拍卖价为285万元。公告后因无人报名而流拍。2004年9月24日，县国资局重新批准同意修水宾馆的拍卖底价为200万元。修水县人民法院、中国工商银行九江市分行修水县分理处、修水县饮食务公司三单位以同样的内容向社会公示了拍卖公告，所不同的是拍卖底价变了为200万元。公告后仅有卢正标一人报名竞买。10月28日上午，修水县人民法院、修水县国土资源局、修水县房产管理局、修水县公证处、工商银行修水分理处、修水县饮食务公司、修水县商业局七单位召开了关于修水宾馆出售的具体协调会。会议主要内容为：“修水宾馆出售经过三次公告，因只有卢正标一人报名，特邀请各单位协商解决。与会单位同意将修水宾馆以200万元的价格出售给卢正标。”卢正标因个人资金有限，遂邀匡俊金、黄恢德、李德秋、张徐、张家龙、张燕等人共同购买。10月29日，修水宾馆买卖协议经修水县公证处公证。2005年3月，修水县房产管理局、修水县国土资源局分别办理了产权过户登记手续。2008年3月，修水县纪委成立305专案组，对卢正标等人购买修水宾馆的行为进行调查，并委托九江浔诚资产评估咨询有限公司对修水宾馆出售时（2004年9月22日）的价值进行评估。该公司的评估结论为：委估资产的评估值为339。93万元。5月19日，修水县人民检察院以卢正标等人相互勾结，利用国家工作人员的职务便利，合伙侵吞国有资产100多万元为由，指控其购买修水宾馆的行为触犯了刑法，应以贪污罪追究刑事责任，并向修水县人民法院提起公诉。修水县人民法院于6月17日——18日进行了两天公开审理。7月11日，修水县人民检察院又委托九江浔诚会计司法鉴定所对修水宾馆的资产价值进行司法鉴定，鉴定基准日为2004年9月22日。7月22日，鉴定机构出具了鉴定报告，结论为在鉴定基准日的鉴定价值共计340。68万元。

辩护意见：被告人卢正标购买修水宾馆的行为不构成贪污罪。

一、九江浔诚会计司法鉴定所，不具有赃物评估资格，其对修水宾馆的资产进行评估结论不具价格公证性效力。

1、1994年4月22日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家计委为了进一步做好赃物估价工作，统一估价原则和估价标准，就赃物估价工作的有关事项联合向各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅（局）、物价局（委员会）下发了《关于统一赃物估价工作的通知》。该通知规定：国家计委及地方各级政府价格管理部门是赃物估价的主管部门，其设立的价格事务所是指定的赃物估价机构；人民法院、人民检察院、公安机关在办案中需要对赃物估价时，应当出具估价委托书，委托案件管辖地的同级物价管理部门设立的价格事务所进行估价；委托估价的机关应当对《赃物估价鉴定结论书》进行审查，如果对同级价格事务所出具的《赃物估价鉴定结论书》提出异议，可退回价格事务所重新鉴定或者委托上一级价格事务所复核。经审查，确认无误的赃物估价鉴定结论才能作为定案的根据。国家计委指定的直属价格事务所是赃物赃物估价的最终复核裁定机构。

2、国家发展计划委员会关于印发涉案物品价格鉴定分级管理实施办法（一九九八年五月四日 计价费 [1998] 776 号）第二、三、七、八条分别规定“本《办法》适用于价格系统价格事务所受理的刑事、民事、经济、行政案件中各种涉案标的价格鉴定委托。”“按照国家涉案物品价格鉴定工作的管理规定，价格事务所系统对接受涉案物品价格鉴定实行分级管理。”“各县（市、旗）价格事务所直接受理本县（市、旗）人民法院、人民检察院、公安机关及政府其他有关行政执法部门委托的涉案物品价格鉴定。”“刑事案件中涉及物品价格鉴定，一般应直接办理；其中案情重大、或者有疑难、或者价格鉴定标的数额巨大的，可移送上一级价格主管部门设立的价格事务所办理。”

3、1998年，国家计委办公厅针对宁夏回族自治区物价局《关于对涉案物品价格鉴定的性质如何界定的请示》（宁价发[1998]245号）复函（关于涉案物品价格鉴证有关问题的复函计办价格 [1998] 847号）指明了以下原则：

一、涉案物品价格鉴证包括两方面的工作，一是指依法设立的价格鉴证机构接受国家机关（含各级人民法院、人民检察院、公安、司法、工商、税务、物价、海关、边防、监察等国家司法、行政部门以及纪律检查、经济仲裁机构）的委托，对各种刑事、民事、经济、行政案件中涉及的扣押、追缴、没收、纠纷财物等涉案物品（标的）的价值进行的估价鉴定，物品价值估价鉴定最终以价格表示，在工作中通常也称价格鉴定；二是对涉案物品价格鉴定中出现的异议进行的复议、复核和复核裁定。

二、按照国家现行法律法规规定，涉案物品价格鉴证是行政部门特别授权、司法部门指定机构进行的价格鉴定活动，价格鉴证机构出具的价格鉴证结论书，是国家机关办理各类案件的证据材料。

三、涉案物品价格鉴定与生产、流通领域等非涉案物品的财产价格评估的性质不同，适用的法律、法规及管理制度也不相同。涉案物品价格鉴证不采用市场化管理方式，而实行依法指定的方式。依法设立的价格鉴证机构与一般的市场中介机构在组织结构、负责人任免、相互关系上都有很大的区别。

4、《国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组关于印发的通知》（国清[2000]3号）明确规定：1997年，国家计委、最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合了《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》（计办 [1997] 808 号），规定各级政府价格主管部门所属的价格事务所是受执法机关委托进行扣押、追缴、没收物品价格鉴证的唯一机构。各级政府价格主管部门设立的价格鉴证机构仍作为事业单位保留，县级以上每个行政区划内只设一个价格鉴证机构，为国家司法机关指定的涉案物品价格鉴证机构。为明确价格鉴证机构的性质，将全国各级价格鉴证机构名称统一规范为“价格认证中心”。

5、《江西省涉案物品价格鉴证管理条例》第二条规定“ 本条例所称涉案物品价格鉴证是指，涉案物品价格鉴证机构接受司法机关、行政执法机关、仲裁机构（以下统称委托单位）的委托，对刑事、民事、行政案件所涉及的各类有形物品进行的价格鉴定、认证和评估。”第三条规定“ 在本省行政区域内从事涉案物品价格鉴证活动，适用本条例。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”第七条规定“ 从事涉案物品价格鉴证工作的机构，应当取得国务院价格主管部门颁发的涉案物品价格鉴证机构资质证或者涉案物品价格鉴证复核裁定机构资质证，并经省司法行政机关登记，方可从事涉案物品价格鉴证或者复核裁定工作。”

6、关于贯彻执行《江西省涉案物品价格鉴证管理条例》的通知[赣计价调字[2003]1173号 2003年11月28日] 第二条规定“价格鉴证机构是司法机关、行政执法机关指定的涉案物品价格鉴证机构。各级人民政府价格主管部门设立的价格鉴证机构是国家指定的涉案物品价格鉴证机构，负责涉案物品价格鉴证工作的组织实施。”第三条规定“其他组织或机构不得继续从事涉案物品价格评估业务。根据《条例》规定，除国务院和省人民政府价格主管部门外，其他任何部门或者组织不得批准任何机构或者组织从事涉案物品价格鉴证(评估)业务。2004年3月底前，有关部门或行业协会组织颁发的中介机构资质证书和营业执照中凡注有涉案物品价格鉴证业务的一律予以取销。各级工商行政、价格主管部门在营业执照和收费许可证核发、年审中，要对中介机构业务范围严格把关，对业务范围包括价格评估、咨询的，应在营业执照和收费许可证中注明‘不含涉案物品价格鉴定、认证、评估’。价格评估、咨询类社会中介机构不得申办和进入司法鉴定人名册，更不能违法从事涉案物品价格鉴证工作。”第四条规定“未经价格鉴证机构鉴证的涉案物品，不得擅自拍卖、变卖或处理。各级司法机关、行政执法机关在办理刑事、民事、行政等案件以及其他各自管辖的案件过程中，遇有《条例》规定需要进行价格鉴证的涉案物品，应当在案件调查、侦查、审理、裁决(定)、执行过程中和在拍卖、变卖或者以物抵债前，按照《条例》规定的程序和鉴证机构分级管理权限，委托相应的价格鉴证机构进行价格鉴证，不得委托未取得价格鉴证机构资质证的机构进行涉案物品价格鉴定、认证和评估。未经价格鉴证机构进行价格鉴证的涉案物品，任何单位不得拍卖、变卖或者采用其他方式处理。”该通知的结尾部分规定“各级检察机关、各级人民政府法制机构和监察机关要加强贯彻执行《条例》的监督。对委托机关未按《条例》规定委托价格鉴证机构进行价格鉴证的；对办案人员和有关当事人提供虚假情况和资料，或者非法干预价格鉴证致使鉴证结论严重失实的；对有关部门不及时予以办理产权登记过户等有关手续的；对价格鉴证人员在价格鉴证工作中泄露涉案秘密、影响办案的，出具虚假鉴证结论等违法行为，坚决予以查处。”

依照上述规定，辩护人认为九江浔城资产评估咨询有限公司不具有赃物评估资格，修水县人民检察院委托该机构对修水宾馆的资产进行评估违反了法律的规定，其评估结论不具价格公证性效力，依法不能作为国家机关办理案件的证据材料。

二、公诉机关指控修水县价格认证中心不具有国有资产评估资质与法不符，该中心于2004年5月8日出具的《关于修水饮食服务公司所属修水宾馆资产价格鉴定结论书》符合法律的规定，该鉴定具有价格公证效力，依法应为国家机关办理案件的证据材料。

1、《国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组关于印发 的通知》（国清[2000]3号）明确规定：司法机关、行政执法机关和仲裁机构在办理各自管辖的案件中，凡涉及到需要对案件标的物进行价格鉴证的，都应由司法机关指定的价格鉴证机构鉴证，非价格鉴证机构不得承办涉案物品价格鉴证业务。价格鉴证机构从事涉案房地产、土地价格等鉴证业务时，可不要求机构具备相应的评估资质，只要具有符合相应评估行业规定数量及条件的评估专业人员，并在鉴证报告上签字，其鉴证结果应予认可。

2、2001年8月，国家计委办公厅关于价格鉴证有关资质问题的复函已明确指出：《国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组关于印发的通知》（国清）[2000]3号明确规定：各级政府价格主管部门设立的价格鉴证机构“为国家司法机关指定的涉案物品价格鉴证机构”，“非价格鉴证机构不得承办涉案物品价格鉴证业务”。“价格鉴证机构从事涉案房地产、土地价格等验证业务时，可不要求机构具备相应的评估资质，只要具有符合相应评行业规定数量及条件的评估专业人员，并在鉴证报告上签字，其鉴证结果应予认可。若价格鉴证机构没有相应资质的评估专业人员，则应通过相关机构聘请相应专业人员进行评估，出具评估报告”。按照上述规定和我委关于涉案物品价格鉴证机构的管理办法，由各级价格部门设立、经我委授权机构按涉案物品价格鉴证机构资质条件审核、核发《价格鉴证机构资质证书》的事业单位，即具有对刑事、民事、经济、行政及仲裁案件中涉及的各种所有制单位的财产、房地产、土地、股票、债券及无形资产等各类涉案标的进行价值鉴定的资质。

3、1999年6月17日，人事部；国家发展计划委员会[人发(1999)66号]《价格鉴证师执业资格制度暂行规定》第二条规定“本规定所称价格鉴证师是指通过全国统一考试，取得《价格鉴证师执业资格证书》，经注册登记后，从事涉案标的价格鉴定、认证、评估工作关键岗位上的专业人员。”第二十条规定“价格鉴证师根据司法机关、行政执法机关和仲裁机构办理价格鉴定、认证、评估的需要，接受委托，执行相应业务。”依该规定，价格鉴证师王建华系价格评估专业人员对涉案资产具有评估资格。

4、国家计委计价格[(2003) 415 号2003年3月14日]《价格认证中心工作管理办法》第二条规定“本办法所称价格认证中心是指国务院及地方各级人民政府价格主管部门设立、并经同级政府编制主管部门批准成立的从事价格鉴定、价格认证、价格服务的事业单位。”第六条、第七条、第八条对业务职责进行了规定“接受司法机关、行政执法机关和仲裁机构的委托，对刑事、民事、行政、经济等案件中涉及的各类标的进行价格鉴定。”“接受当事人委托，对诉讼案件中涉及的各类标的进行价格认证。”“接受市场主体提出的各类有形无形资产、各种商品和服务价格认证。主要包括依法对国有资产、房产、地产价格的认证，对各类生产资料和生活资料价格的认证，对抵押物、拍卖物、过期无主物、留置物及保险理赔索赔等物品价格的认证，对需要认证的服务项目价格进行认证等。接受单位或当事人委托，对各类中介价格评估机构的结论进行认证。”依照该规定，修水县价格认证中心有权对修水宾馆的资产进行鉴定和认证。

5、修水县价格认证中心对修水宾馆的资产进行评估是基于修水县人民法院的委托，这一事实公诉机关在起诉书中也予以了肯定。由此可知，修水县价格认证中心评估的资产的性质是涉案资产。对于涉案资产修水县价格认证中心有评估资质。

综上理由，辩护人认为，公诉机关指控修水县价格认证中心不具有国有资产评估资质与法不符，该中心于2004年5月8日出具的《关于修水饮食服务公司所属修水宾馆资产价格鉴定结论书》符合法律的规定，该鉴定结论具有价格公证效力，依法应为国家机关办理案件的证据材料。

三、被告人卢正标购买修水宾馆的行为是国有资产交易行为，不构成贪污犯罪。

1、购买修水宾馆的行为是公开的市场交易行为。

2004年4月15日，修水县人民法院委托修水县价格认证中心对修水宾馆的资产进行鉴定。尔后，以修水法院之名三次对外公告，公告上盖有修水县人民法院印章。10月29日，关于修水宾馆出售的具体协调会，不但修水县人民法院派人参与了监督，而且国土资源局、房产管理局、商业局、公证处等单位也派人参加了修水宾馆的转让活动。由此辩护人认为被告人卢正标等人购买修水宾馆的行为是公开的市场交易行为。

2、出售修水宾馆的程序已经国有资产监督管理部门审批。

2004年5月31日，修水县国有资产管理局对修水宾馆的评估结论做出批复，同意确定修水宾馆1—8层房产、设备及物料用品等存货的最低变现值为282万元，并将该批复抄送了修水县监察局。此后因两次公告出售无人报名购买，修水县商业总公司，再报修水县国有资产管理局。修水县国有资产管理局于2004年9月24日批复确认拍卖底价为200万元。

3、被告人卢正标等人以协议转让的方式受让修水宾馆的资产不违反法律规定。

修水宾馆经批准以282万元的底价先后两次对外公告，公开征集受让人，但均无人报名竞买。2004年9月24日，又再次对外公告，公开征集受让人，却仅有被告人卢正标一人报名购买。2004年10月29日，修水县人民法院、国土资源局、房产管理局、商业局、公证处等单位召开了关于修水宾馆出售的具体协调会，与会单位同意将宾馆出售给被告人卢正标。依《企业国有产权转让管理暂行办法》[财政部令第3号]第十八条“经公开征集只产生一个受让方或者按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的，可以采取协议转让的方式。”的规定，被告人卢正标等人以协议转让的方式受让修水宾馆的资产不违反法律规定。

4、被告人李德秋、张家龙虽是转让资产的管理人，但我国现行法律并没有排除其受让该资产的资格。而国资发产权[2005]78号《企业国有产权向管理层转让暂行办法》却明确了企业国有产权可以向管理层转让。

5、《中华人民共和国国家标准房地产估价规范》6.11.2明确规定：企业合资、合作、股份制改组、合并、兼并、分立、出售、破产清算等发生房地产权属转移的，应按房地产转让行为进行估价。但应注意资产清算与抵押物处置类似，属于强制处分、要求在短时间内变现的特殊情况；在购买者方面在一定程度上与企业兼并类似，若不允许改变用途，则购买者的范围受到一定限制，其估价宜低于市场价值。修水县饮食服务公司是改制企业，改制的性质为企业资产清算。其处分修水宾馆的目的是筹集资金用于支付企业职工工龄补偿金和缴纳社保金。依上述规范的规定，修水县餐饮服务公司处置修水宾馆的行为是短期强制处分。该项处分行为符合《中华人民共和国国家标准房地产估价规范》所规定的快速变现原则。因此，公诉机关指控该处分行为造成资产流失无法律依据。

6、国家国有资产管理局[国资法规发(1998)2号]《关于国有资产流失查处工作若干问题的通知》规定“对于造成国有资产流失的合同，应责令被查单位依法向人民法院提起诉讼或者依合同约定向仲裁机构提交仲裁申请，请求认定合同无效。”财政部《企业国有产权转让管理暂行办法》[财政部令第3号]也有类似的规定。依上述规定，查处案件的机关应当责令有关部门请求认定合同无效，以挽回经济损失。可本案的办案机关所采取的是肯定合同的效力，并责令受让人补差。这种处理方法与民法中的重大误解的处理方法不相区别。公诉机关指控各被告人所得赃款均已追缴，辩护人认为该指控的事实与法律的规定不符。假设受让资产的市场价与受让价存在差价，按照合同法的规定，该差价不是合同标的物，而合同标的物是受让资产。假设受让行为构成犯罪，则受让标的物就自然是赃物。本案公诉机关没有把受让标的物修水宾馆的资产认定为赃物，查处案件的机关也没有责令有关部门请求认定合同无效。由此推断被告人卢正标的受让行为不构成贪污犯罪。

7、我国刑法第169条规定了国有资产占有单位徇私舞弊底价折股、出售国有资产罪；第229条和第231条分别规定了资产评估机构及注册资产评估师提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪；第397条规定了评估监督机构滥用职权罪、玩忽职守罪。从现行查处结果来看，在修水宾馆处置过程中尚未发现有上述犯罪行为。既然不存在上述法条所规定的犯罪行为，那么被告人卢正标受让修水宾馆资产的合法性就毋庸置疑。

8、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十三条规定“基准地价、标定地价和各类房屋的重置价格应当定期确定并公布。”第三十四条规定“国家实行房地产价格评估制度。房地产价格评估，应当遵循公正、公平、公开的原则，按照国家规定的技术标准和评估程序，以基准地价、标定地价和各类房屋的重置价格为基础，参照当地的市场价格进行评估。”第三十五条“国家实行房地产成交价格申报制度。房地产权利人转让房地产，应向县级以上地方人民政府规定的部门如实申报成交价，不得瞒报或者作不实的申报。”依照上述法律规范的规定，作为本县房地产主管部门的县房地产管理局和县国土资源局，对本县县城的房地产的交易价格应当是一清二楚，了如指掌。正因为这样，房产管理局和国土资源局参加2004年10月29日修水宾馆出售的具体协调会的工作人员才同意以200万元的价款处置修水宾馆的资产，并在日后为卢正标办理了房屋产权和国有土地使用权过户手续。由此辩护人认为被告卢正标以200万元的价款购买修水宾馆并非不正常。

贪污刑事责任范文第3篇

    案情概况

    2002年—2003年初,修水县饮食务公司经修水县人民法院判决,共欠中国工商银行九江市分行修水县分理处借款本息3724874.50元。2003年2月28日,修水县饮食务公司将其下属修水宾馆租赁给卢正标(个体经营户)经营,租赁期限为七年,年租金18万元,修水县饮食务公司每年返还卢正标装修费6万元,实际年年租金12万元。卢正标承租后邀匡俊金(县政法委离岗体养干部)、黄恢德(县财政局局长)、李德秋(修水县饮食务公司经理)、张家龙(工商银行九江市分行修水县分理处主任)、张燕(县百货商店下岗职工)等人入股,合伙经营。2003年元月,修水县饮食务公司委托九江华浔浔会计师事务所对修水宾馆的资产进行评估,评估基准日为2002年12月31日。该月15日九江华浔浔会计师事务所出具了评估报告,委估资产评估值为5326941.23元。2003年3月18日,修水县人民法院裁定将修水宾馆的资产的64.29%执行给中国工商银行九江市分行修水县分理处,以偿修水县饮食服务公司的债务。2004年初,修水县委、修水县人民政府决定,修水县饮食务公司实行国有企业改制,将其资产变卖,用于安置职工,缴纳职工的社会保险金等。2004年4月15日,修水县人民法院委托修水县物价局价格认证中心对修水宾馆的资产价格进行鉴定。5月8日,修水县物价局价格认证中心得出结论:修水宾馆资产总变现值为人民币282.8万元。5月24日,中国工商银行九江市分行修水县分理处函告修水县国有资产管理局:我行已于2002年12月对修水县饮食服务公司起家行了起诉,为了使企业及时偿还我行贷款,我行同意委托修水县饮食服务公司对该企业的资产——修水宾馆进行公开拍卖,拍卖所得用于归还我行贷款。5月31日,修水县国有资产管理局批准,同意修水宾馆的最低变现价值为282万元。7月1日,修水县人民法院、中国工商银行九江市分行修水县分理处、修水县饮食务公司三单位向社会公示拍卖公告。公告内容为:根据县委、县政府的有关改制精神,为解决企业资金及偿付银行贷款债务,县饮食服务公司经县工商银行起诉,县人民法院判决,并报县国资局批准同意后,决定将修水宾馆向社会公开拍卖,拍卖价为285万元。公告后因无人报名而流拍。2004年9月24日,县国资局重新批准同意修水宾馆的拍卖底价为200万元。修水县人民法院、中国工商银行九江市分行修水县分理处、修水县饮食务公司三单位以同样的内容向社会公示了拍卖公告,所不同的是拍卖底价变了为200万元。公告后仅有卢正标一人报名竞买。10月28日上午,修水县人民法院、修水县国土资源局、修水县房产管理局、修水县公证处、工商银行修水分理处、修水县饮食务公司、修水县商业局七单位召开了关于修水宾馆出售的具体协调会。会议主要内容为:“修水宾馆出售经过三次公告,因只有卢正标一人报名,特邀请各单位协商解决。与会单位同意将修水宾馆以200万元的价格出售给卢正标。”卢正标因个人资金有限,遂邀匡俊金、黄恢德、李德秋、张徐、张家龙、张燕等人共同购买。10月29日,修水宾馆买卖协议经修水县公证处公证。2005年3月,修水县房产管理局、修水县国土资源局分别办理了产权过户登记手续。2008年3月,修水县纪委成立305专案组,对卢正标等人购买修水宾馆的行为进行调查,并委托九江浔诚资产评估咨询有限公司对修水宾馆出售时(2004年9月22日)的价值进行评估。该公司的评估结论为:委估资产的评估值为339。93万元。5月19日,修水县人民检察院以卢正标等人相互勾结,利用国家工作人员的职务便利,合伙侵吞国有资产100多万元为由,指控其购买修水宾馆的行为触犯了刑法,应以贪污罪追究刑事责任,并向修水县人民法院提起公诉。修水县人民法院于6月17日——18日进行了两天公开审理。7月11日,修水县人民检察院又委托九江浔诚会计司法鉴定所对修水宾馆的资产价值进行司法鉴定,鉴定基准日为2004年9月22日。7月22日,鉴定机构出具了鉴定报告,结论为在鉴定基准日的鉴定价值共计340。68万元。

    辩护意见:被告人卢正标购买修水宾馆的行为不构成贪污罪。

    一、九江浔诚会计司法鉴定所,不具有赃物评估资格,其对修水宾馆的资产进行评估结论不具价格公证性效力。

    1、1994年4月22日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家计委为了进一步做好赃物估价工作,统一估价原则和估价标准,就赃物估价工作的有关事项联合向各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅(局)、物价局(委员会)下发了《关于统一赃物估价工作的通知》。该通知规定:国家计委及地方各级政府价格管理部门是赃物估价的主管部门,其设立的价格事务所是指定的赃物估价机构;人民法院、人民检察院、公安机关在办案中需要对赃物估价时,应当出具估价委托书,委托案件管辖地的同级物价管理部门设立的价格事务所进行估价;委托估价的机关应当对《赃物估价鉴定结论书》进行审查,如果对同级价格事务所出具的《赃物估价鉴定结论书》提出异议,可退回价格事务所重新鉴定或者委托上一级价格事务所复核。经审查,确认无误的赃物估价鉴定结论才能作为定案的根据。国家计委指定的直属价格事务所是赃物赃物估价的最终复核裁定机构。

    2、国家发展计划委员会关于印发涉案物品价格鉴定分级管理实施办法(一九九八年五月四日 计价费 [1998] 776 号)第二、三、七、八条分别规定“本《办法》适用于价格系统价格事务所受理的刑事、民事、经济、行政案件中各种涉案标的价格鉴定委托。”“按照国家涉案物品价格鉴定工作的管理规定,价格事务所系统对接受涉案物品价格鉴定实行分级管理。”“各县(市、旗)价格事务所直接受理本县(市、旗)人民法院、人民检察院、公安机关及政府其他有关行政执法部门委托的涉案物品价格鉴定。”“刑事案件中涉及物品价格鉴定,一般应直接办理;其中案情重大、或者有疑难、或者价格鉴定标的数额巨大的,可移送上一级价格主管部门设立的价格事务所办理。”

    3、1998年,国家计委办公厅针对宁夏回族自治区物价局《关于对涉案物品价格鉴定的性质如何界定的请示》(宁价发[1998]245号)复函(关于涉案物品价格鉴证有关问题的复函计办价格 [1998] 847号)指明了以下原则:

    一、涉案物品价格鉴证包括两方面的工作,一是指依法设立的价格鉴证机构接受国家机关(含各级人民法院、人民检察院、公安、司法、工商、税务、物价、海关、边防、监察等国家司法、行政部门以及纪律检查、经济仲裁机构)的委托,对各种刑事、民事、经济、行政案件中涉及的扣押、追缴、没收、纠纷财物等涉案物品(标的)的价值进行的估价鉴定,物品价值估价鉴定最终以价格表示,在工作中通常也称价格鉴定;二是对涉案物品价格鉴定中出现的异议进行的复议、复核和复核裁定。

    二、按照国家现行法律法规规定,涉案物品价格鉴证是行政部门特别授权、司法部门指定机构进行的价格鉴定活动,价格鉴证机构出具的价格鉴证结论书,是国家机关办理各类案件的证据材料。

    三、涉案物品价格鉴定与生产、流通领域等非涉案物品的财产价格评估的性质不同,适用的法律、法规及管理制度也不相同。涉案物品价格鉴证不采用市场化管理方式,而实行依法指定的方式。依法设立的价格鉴证机构与一般的市场中介机构在组织结构、负责人任免、相互关系上都有很大的区别。

    4、《国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组关于印发<关于规范价格鉴证机构管理意见>的通知》(国清[2000]3号)明确规定:1997年,国家计委、最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合了《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》(计办 [1997] 808 号),规定各级政府价格主管部门所属的价格事务所是受执法机关委托进行扣押、追缴、没收物品价格鉴证的唯一机构。各级政府价格主管部门设立的价格鉴证机构仍作为事业单位保留,县级以上每个行政区划内只设一个价格鉴证机构,为国家司法机关指定的涉案物品价格鉴证机构。为明确价格鉴证机构的性质,将全国各级价格鉴证机构名称统一规范为“价格认证中心”。

    5、《江西省涉案物品价格鉴证管理条例》第二条规定“ 本条例所称涉案物品价格鉴证是指,涉案物品价格鉴证机构接受司法机关、行政执法机关、仲裁机构(以下统称委托单位)的委托,对刑事、民事、行政案件所涉及的各类有形物品进行的价格鉴定、认证和评估。”第三条规定“ 在本省行政区域内从事涉案物品价格鉴证活动,适用本条例。法律、行政法规另有规定的,从其规定。”第七条规定“ 从事涉案物品价格鉴证工作的机构,应当取得国务院价格主管部门颁发的涉案物品价格鉴证机构资质证或者涉案物品价格鉴证复核裁定机构资质证,并经省司法行政机关登记,方可从事涉案物品价格鉴证或者复核裁定工作。”

    6、关于贯彻执行《江西省涉案物品价格鉴证管理条例》的通知[赣计价调字[2003]1173号 2003年11月28日] 第二条规定“价格鉴证机构是司法机关、行政执法机关指定的涉案物品价格鉴证机构。各级人民政府价格主管部门设立的价格鉴证机构是国家指定的涉案物品价格鉴证机构,负责涉案物品价格鉴证工作的组织实施。”第三条规定“其他组织或机构不得继续从事涉案物品价格评估业务。根据《条例》规定,除国务院和省人民政府价格主管部门外,其他任何部门或者组织不得批准任何机构或者组织从事涉案物品价格鉴证(评估)业务。2004年3月底前,有关部门或行业协会组织颁发的中介机构资质证书和营业执照中凡注有涉案物品价格鉴证业务的一律予以取销。各级工商行政、价格主管部门在营业执照和收费许可证核发、年审中,要对中介机构业务范围严格把关,对业务范围包括价格评估、咨询的,应在营业执照和收费许可证中注明‘不含涉案物品价格鉴定、认证、评估’。价格评估、咨询类社会中介机构不得申办和进入司法鉴定人名册,更不能违法从事涉案物品价格鉴证工作。”第四条规定“未经价格鉴证机构鉴证的涉案物品,不得擅自拍卖、变卖或处理。各级司法机关、行政执法机关在办理刑事、民事、行政等案件以及其他各自管辖的案件过程中,遇有《条例》规定需要进行价格鉴证的涉案物品,应当在案件调查、侦查、审理、裁决(定)、执行过程中和在拍卖、变卖或者以物抵债前,按照《条例》规定的程序和鉴证机构分级管理权限,委托相应的价格鉴证机构进行价格鉴证,不得委托未取得价格鉴证机构资质证的机构进行涉案物品价格鉴定、认证和评估。未经价格鉴证机构进行价格鉴证的涉案物品,任何单位不得拍卖、变卖或者采用其他方式处理。”该通知的结尾部分规定“各级检察机关、各级人民政府法制机构和监察机关要加强贯彻执行《条例》的监督。对委托机关未按《条例》规定委托价格鉴证机构进行价格鉴证的;对办案人员和有关当事人提供虚假情况和资料,或者非法干预价格鉴证致使鉴证结论严重失实的;对有关部门不及时予以办理产权登记过户等有关手续的;对价格鉴证人员在价格鉴证工作中泄露涉案秘密、影响办案的,出具虚假鉴证结论等违法行为,坚决予以查处。”

    依照上述规定,辩护人认为九江浔城资产评估咨询有限公司不具有赃物评估资格,修水县人民检察院委托该机构对修水宾馆的资产进行评估违反了法律的规定,其评估结论不具价格公证性效力,依法不能作为国家机关办理案件的证据材料。

    二、公诉机关指控修水县价格认证中心不具有国有资产评估资质与法不符,该中心于2004年5月8日出具的《关于修水饮食服务公司所属修水宾馆资产价格鉴定结论书》符合法律的规定,该鉴定具有价格公证效力,依法应为国家机关办理案件的证据材料。

    1、《国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组关于印发<关于规范价格鉴证机构管理意见> 的通知》(国清[2000]3号)明确规定:司法机关、行政执法机关和仲裁机构在办理各自管辖的案件中,凡涉及到需要对案件标的物进行价格鉴证的,都应由司法机关指定的价格鉴证机构鉴证,非价格鉴证机构不得承办涉案物品价格鉴证业务。价格鉴证机构从事涉案房地产、土地价格等鉴证业务时,可不要求机构具备相应的评估资质,只要具有符合相应评估行业规定数量及条件的评估专业人员,并在鉴证报告上签字,其鉴证结果应予认可。

    2、2001年8月,国家计委办公厅关于价格鉴证有关资质问题的复函已明确指出:《国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组关于印发<关于规范价格鉴证机构管理意见>的通知》(国清)[2000]3号明确规定:各级政府价格主管部门设立的价格鉴证机构“为国家司法机关指定的涉案物品价格鉴证机构”,“非价格鉴证机构不得承办涉案物品价格鉴证业务”。“价格鉴证机构从事涉案房地产、土地价格等验证业务时,可不要求机构具备相应的评估资质,只要具有符合相应评行业规定数量及条件的评估专业人员,并在鉴证报告上签字,其鉴证结果应予认可。若价格鉴证机构没有相应资质的评估专业人员,则应通过相关机构聘请相应专业人员进行评估,出具评估报告”。按照上述规定和我委关于涉案物品价格鉴证机构的管理办法,由各级价格部门设立、经我委授权机构按涉案物品价格鉴证机构资质条件审核、核发《价格鉴证机构资质证书》的事业单位,即具有对刑事、民事、经济、行政及仲裁案件中涉及的各种所有制单位的财产、房地产、土地、股票、债券及无形资产等各类涉案标的进行价值鉴定的资质。

    3、1999年6月17日,人事部;国家发展计划委员会[人发(1999)66号]《价格鉴证师执业资格制度暂行规定》第二条规定“本规定所称价格鉴证师是指通过全国统一考试,取得《价格鉴证师执业资格证书》,经注册登记后,从事涉案标的价格鉴定、认证、评估工作关键岗位上的专业人员。”第二十条规定“价格鉴证师根据司法机关、行政执法机关和仲裁机构办理价格鉴定、认证、评估的需要,接受委托,执行相应业务。”依该规定,价格鉴证师王建华系价格评估专业人员对涉案资产具有评估资格。

    4、国家计委计价格[(2003) 415 号2003年3月14日]《价格认证中心工作管理办法》第二条规定“本办法所称价格认证中心是指国务院及地方各级人民政府价格主管部门设立、并经同级政府编制主管部门批准成立的从事价格鉴定、价格认证、价格服务的事业单位。”第六条、第七条、第八条对业务职责进行了规定“接受司法机关、行政执法机关和仲裁机构的委托,对刑事、民事、行政、经济等案件中涉及的各类标的进行价格鉴定。”“接受当事人委托,对诉讼案件中涉及的各类标的进行价格认证。”“接受市场主体提出的各类有形无形资产、各种商品和服务价格认证。主要包括依法对国有资产、房产、地产价格的认证,对各类生产资料和生活资料价格的认证,对抵押物、拍卖物、过期无主物、留置物及保险理赔索赔等物品价格的认证,对需要认证的服务项目价格进行认证等。接受单位或当事人委托,对各类中介价格评估机构的结论进行认证。”依照该规定,修水县价格认证中心有权对修水宾馆的资产进行鉴定和认证。

    5、修水县价格认证中心对修水宾馆的资产进行评估是基于修水县人民法院的委托,这一事实公诉机关在起诉书中也予以了肯定。由此可知,修水县价格认证中心评估的资产的性质是涉案资产。对于涉案资产修水县价格认证中心有评估资质。

    综上理由,辩护人认为,公诉机关指控修水县价格认证中心不具有国有资产评估资质与法不符,该中心于2004年5月8日出具的《关于修水饮食服务公司所属修水宾馆资产价格鉴定结论书》符合法律的规定,该鉴定结论具有价格公证效力,依法应为国家机关办理案件的证据材料。

    三、被告人卢正标购买修水宾馆的行为是国有资产交易行为,不构成贪污犯罪。

    1、购买修水宾馆的行为是公开的市场交易行为。

    2004年4月15日,修水县人民法院委托修水县价格认证中心对修水宾馆的资产进行鉴定。尔后,以修水法院之名三次对外公告,公告上盖有修水县人民法院印章。10月29日,关于修水宾馆出售的具体协调会,不但修水县人民法院派人参与了监督,而且国土资源局、房产管理局、商业局、公证处等单位也派人参加了修水宾馆的转让活动。由此辩护人认为被告人卢正标等人购买修水宾馆的行为是公开的市场交易行为。

    2、出售修水宾馆的程序已经国有资产监督管理部门审批。

    2004年5月31日,修水县国有资产管理局对修水宾馆的评估结论做出批复,同意确定修水宾馆1—8层房产、设备及物料用品等存货的最低变现值为282万元,并将该批复抄送了修水县监察局。此后因两次公告出售无人报名购买,修水县商业总公司,再报修水县国有资产管理局。修水县国有资产管理局于2004年9月24日批复确认拍卖底价为200万元。

    3、被告人卢正标等人以协议转让的方式受让修水宾馆的资产不违反法律规定。

    修水宾馆经批准以282万元的底价先后两次对外公告,公开征集受让人,但均无人报名竞买。2004年9月24日,又再次对外公告,公开征集受让人,却仅有被告人卢正标一人报名购买。2004年10月29日,修水县人民法院、国土资源局、房产管理局、商业局、公证处等单位召开了关于修水宾馆出售的具体协调会,与会单位同意将宾馆出售给被告人卢正标。依《企业国有产权转让管理暂行办法》[财政部令第3号]第十八条“经公开征集只产生一个受让方或者按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的,可以采取协议转让的方式。”的规定,被告人卢正标等人以协议转让的方式受让修水宾馆的资产不违反法律规定。

    4、被告人李德秋、张家龙虽是转让资产的管理人,但我国现行法律并没有排除其受让该资产的资格。而国资发产权[2005]78号《企业国有产权向管理层转让暂行办法》却明确了企业国有产权可以向管理层转让。

    5、《中华人民共和国国家标准房地产估价规范》6.11.2明确规定:企业合资、合作、股份制改组、合并、兼并、分立、出售、破产清算等发生房地产权属转移的,应按房地产转让行为进行估价。但应注意资产清算与抵押物处置类似,属于强制处分、要求在短时间内变现的特殊情况;在购买者方面在一定程度上与企业兼并类似,若不允许改变用途,则购买者的范围受到一定限制,其估价宜低于市场价值。修水县饮食服务公司是改制企业,改制的性质为企业资产清算。其处分修水宾馆的目的是筹集资金用于支付企业职工工龄补偿金和缴纳社保金。依上述规范的规定,修水县餐饮服务公司处置修水宾馆的行为是短期强制处分。该项处分行为符合《中华人民共和国国家标准房地产估价规范》所规定的快速变现原则。因此,公诉机关指控该处分行为造成资产流失无法律依据。

    6、国家国有资产管理局[国资法规发(1998)2号]《关于国有资产流失查处工作若干问题的通知》规定“对于造成国有资产流失的合同,应责令被查单位依法向人民法院提起诉讼或者依合同约定向仲裁机构提交仲裁申请,请求认定合同无效。”财政部《企业国有产权转让管理暂行办法》[财政部令第3号]也有类似的规定。依上述规定,查处案件的机关应当责令有关部门请求认定合同无效,以挽回经济损失。可本案的办案机关所采取的是肯定合同的效力,并责令受让人补差。这种处理方法与民法中的重大误解的处理方法不相区别。公诉机关指控各被告人所得赃款均已追缴,辩护人认为该指控的事实与法律的规定不符。假设受让资产的市场价与受让价存在差价,按照合同法的规定,该差价不是合同标的物,而合同标的物是受让资产。假设受让行为构成犯罪,则受让标的物就自然是赃物。本案公诉机关没有把受让标的物修水宾馆的资产认定为赃物,查处案件的机关也没有责令有关部门请求认定合同无效。由此推断被告人卢正标的受让行为不构成贪污犯罪。

    7、我国刑法第169条规定了国有资产占有单位徇私舞弊底价折股、出售国有资产罪;第229条和第231条分别规定了资产评估机构及注册资产评估师提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪;第397条规定了评估监督机构滥用职权罪、玩忽职守罪。从现行查处结果来看,在修水宾馆处置过程中尚未发现有上述犯罪行为。既然不存在上述法条所规定的犯罪行为,那么被告人卢正标受让修水宾馆资产的合法性就毋庸置疑。

    8、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十三条规定“基准地价、标定地价和各类房屋的重置价格应当定期确定并公布。”第三十四条规定“国家实行房地产价格评估制度。房地产价格评估,应当遵循公正、公平、公开的原则,按照国家规定的技术标准和评估程序,以基准地价、标定地价和各类房屋的重置价格为基础,参照当地的市场价格进行评估。”第三十五条“国家实行房地产成交价格申报制度。房地产权利人转让房地产,应向县级以上地方人民政府规定的部门如实申报成交价,不得瞒报或者作不实的申报。”依照上述法律规范的规定,作为本县房地产主管部门的县房地产管理局和县国土资源局,对本县县城的房地产的交易价格应当是一清二楚,了如指掌。正因为这样,房产管理局和国土资源局参加2004年10月29日修水宾馆出售的具体协调会的工作人员才同意以200万元的价款处置修水宾馆的资产,并在日后为卢正标办理了房屋产权和国有土地使用权过户手续。由此辩护人认为被告卢正标以200万元的价款购买修水宾馆并非不正常。

贪污刑事责任范文第4篇

关键词：贪污贿赂罪量刑死刑

贪污贿赂罪，是一类罪名，是指包括贪污罪、受贿罪、挪用公款行贿罪、巨额财产来源不明罪等一系列犯罪的统称。贪污贿赂罪又称为职务犯罪，国家公职人员利用其职务之便、滥用职务所赋予其的权力，其侵害的共同客体是国家机关职务的廉洁型。贪污贿赂罪，社会危害性较大，因为其涉及到政治上的腐败问题，所以一直是社会关注的焦点，要进行贪污贿赂罪量刑的革新，困难重重，稍有不当，会引起公众的不满。对此一与政治密切相关的特殊的犯罪量刑进行改革，我们既要保证法律上的公正，符合法律理论研究的成果，又要注重社会稳定的问题，应当在社会公众可以接受的范围内。

一、贪污贿赂罪量刑中的死刑存废

对于贪污贿赂犯罪的死刑存废，陈兴良教授提出的自己的看法，“根据我国刑法分则第八章的规定，贪污贿赂犯罪共有贪污罪和受贿罪两个死刑罪名。贪污犯罪属于职务型经济犯罪，由于我国当前腐败现象较为严重，因而贪污贿赂犯罪的死刑在反腐倡廉中具有一定的作用。但是，腐败现象的根源在于权力的集中垄断，这是一种制度性的缺陷，只有通过制度创新加以解决。死刑并非反腐倡廉的灵丹妙药，对此我们应当有足够的认识。”不过，陈兴良教授又提到，“考虑到民众的心理，尤其是我国目前腐败现象还比较严重，贪污罪和受贿罪的死刑在短时期内难以废除，但应当通过司法解释严格限制上述两罪的死刑适用条件。待条件成熟时，再将贪污罪和受贿罪的死刑予以废除。”虽然笔者相比陈兴良教授才疏学浅，但就此问题还是想发表自己的看法，贪污贿赂犯罪死刑的问题和经济秩序类死刑犯罪的问题没有什么本质区别，之所以一些学者要建议贪污贿赂罪的死刑问题要慢于经济秩序类的死刑问题，就在于腐败问题以及民众的仇视贪官的心理。

笔者认为，腐败不是贪污贿赂犯罪死刑存在的根源，贪污贿赂犯罪死刑的废除应当尽早的提到日程上来。不能因为短时期内难以废除就不为此付出努力，搁置不动，停滞不前，任何一场革命都需要付出坚持不懈的努力，我们不能以民众不能接受的理由作为法律不改革的借口。在司法改革的过程中，碰到民众不能理解的问题是在所难免的，毕竟没有收到专门法律教育的人民事大多数。遇到问题就要想办法解决，民众不能理解，我们可以想办法讲解，直到民众逐渐的接受为止。如果我们就此搁置不理，那么民众始终就不能理解，司法改革的脚步就要停止，民意此时就不是在指导司法，而是对司法的左右，对司法的干预。

陈兴良教授对死刑是存置还是废止这个问题的回答是，“从应然性上来说，我是一个死刑废止论者；从实然性上来说，我是一个死刑存置论者——确切地说，我是一个死刑限制论者。我国死刑目前不宜废止，但却应当加以严格限制，应当在较短的时间内，将死刑罪名减少到20个左右，尤其是经济犯罪与财产犯罪应当废止死刑，那些备而不用的死刑罪名也应予以废止。”笔者认为，陈兴良教授对死刑的态度很是合理，废除死刑是一个漫长过程，不能一蹴而就，死刑限制论是科学的，但是对于贪污贿赂犯罪的死刑，笔者认为其与经济犯罪和财产犯罪没有本质的区别，也应当废止。

二、贪污贿赂罪量刑的完善

（一）废除贪污贿赂罪的死刑规定

死刑的废除是一个讨论了又讨论的学术问题，学者普遍认为应当逐渐的废除死刑，在社会条件具备的条件下最终废止死刑。讨论比较热的吴英案将经济类犯罪的死刑废除问题推到了白热化状态，民众、学者纷纷表示吴英罪不至死，掀起了废除非暴力犯罪死刑问题的又一高潮。金融体制自身存在缺陷，吴英是当代金融体制的产物，是社会发展改革道路上的“牺牲品”。如果要说犯罪，罪不在吴英一人，犯罪的是浙江一带民间借贷的潜规则。金融体制必须改革。废除非暴力犯罪死刑制度是大势所趋。“杀人偿命，欠债还钱”钱的问题通过生命来解决是不可取的。只要人还活着就有还钱的希望，人死了最终受伤的还是债权人。对于贪污贿赂罪的死刑问题，一些坚持废除死刑论的学者也往往避而不谈或者鉴于舆论的压力、民众的力量保守地建议“需要过程”、“以后再说”。民众对刑法的改革出现不理解是在所难免的，也是应当的，这才是改革，如果所有人都对国家的举措表示理解，没有困惑，则不是改革，是水到渠成。最重要的是我们如何去处理民众的不理解心态，如何让民众理解废除死刑不是对贪官的一种保护，而是中国特色社会主义法治建设的需要。

《公民权利和政治权利国际公约》第6条规定：“一、人人固有的生命权，这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。二、在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚。……”国际通例未废除死刑的国家，死刑被限制在极其严重的罪行，而不对经济类犯罪等非暴力性普通犯罪判处死刑。贪污受贿犯一般都是有钱人，民众也普遍认为对贪污受贿犯罪处刑过轻，通过花钱能够逃脱罪行，那不如干脆废除死刑加大刑期的处罚力度以及加大对其财产的处罚力度来惩罚该类犯罪。

（二）加大期刑和财产刑的处罚力度

贪污受贿罪是一种典型的利用职权侵犯公共财产权的犯罪，其不仅侵犯了财产所有权，还侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。较之一般的财产犯罪如盗窃罪、诈骗罪、侵占罪，贪污罪还侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性这一保护法益。因此在废除死刑的基础上，有必要加大有期徒刑、无期徒刑或者财产刑的处罚。中华人民共和国刑法修正案（八）第十条规定，将刑法第六十九条修改为：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。可见有期徒刑最高刑期已经扩大到二十五年，在废除贪污贿赂罪死刑的基础上，对于贪污贿赂罪按现行死刑规定应当判处死刑的，可以给与终生监禁、没收个人财产的处罚。贪污贿赂罪作为一种侵犯公共财产的犯罪，对于罪犯来说，其要害不在于生命权和自由权，而在于财产权。“人为财死，鸟为食亡”，“牺牲我一个，幸福一大家”，对于这样一种价值观，死刑和纯粹的人身自由处罚对贪污贿赂罪是达不到惩罚的效果的。对于这种罪犯，要想达到处罚的效果，只有给予其终生监禁、没收财产的处罚。

另外，在具体量刑中，从我国刑法中关于其他犯罪的规定，尤其是相类似的经济犯罪、财产犯罪的规定来看，几乎没有关于具体明确的数额规定，均是在立法中规定了“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”等概括性的规定，具体标准留待司法实践中进行具体的解释。对于贪污贿赂犯罪，有必要采取这样的规定。在法条规定上，重在明确规定相应的处罚措施，并加大处罚力度，如拓宽资格刑的适用范围，对犯有某种腐败行为的公职人员规定一定期限内或终身不得再提任公职，以免其利用职权继续谋求私利。④

（三）司法上深入贯彻罪责刑相适应原则

贪污贿赂罪刑罚的确定应当依据罪责刑相适应原则。在司法实践中，贪污贿赂罪的定罪处罚明显罪责刑不相适应。罪责刑相适应原则是指，犯多大的罪就应当承担多大的刑事责任，法院也应当判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪；在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度，从而确定其刑事责任程度，适应相应轻重的刑罚。《中华人民共和国刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”根据罪责刑相适应原则，对于贪污贿赂罪的处罚，首先，贪污贿赂罪是侵犯财产的犯罪，死刑的存在是不合理的；其次，有期徒刑的处罚力度不够，达不到惩罚犯罪，威慑罪犯，预防犯罪的效果。

根据罪责刑相适应原则的基本要求，结合我国刑事司法实践情况，高铭暄、马克昌先生提出司法机关在贯彻这一原则时，应当着重解决以下问题：（1）纠正复位罪轻量刑的错误倾向，把量刑与定罪置于同等重要的地位。（2）纠正重刑主义的错误思想，强化量刑公正的执法观念。（3）纠正不同法院量刑轻重悬殊的现象，实现执法中的平衡和协调统一。⑤在我国刑事司法实践中，存在着严重的复位罪轻量刑问题，尤其是在贪污贿赂犯罪案件中，问题表现的尤其突出。我国审判机关在刑事审判过程中，重视案件的性质问题，对定罪认识很深，但是往往对量刑认识不够深刻，这就是普遍存在的复位罪轻量刑的现象。在贪污贿赂案件中，确定了案件的性质之后，对量刑的认定有些机关欠妥，或者开始判的很重减刑幅度却很大，这些都是不合理的。我们应当注意的是，量刑与定罪处于同等重要的地位，既然认定为贪污贿赂罪，就要依据罪责刑相适应原则，使罪犯承担相应的刑事责任，既不能因为犯罪人位高权重而轻纵犯罪分子，也不能因为“仇富仇官心理”无端的加重犯罪人的刑罚（目前后者在司法实践中尚未形成问题），逐步实现贪污贿赂犯罪量刑的科学化、规范化、现代化。

参考文献：

[1]陈兴良：《中国死刑的当代命运》，《中外法学》2005年第5期。

[2]陈兴良：《死刑存废的实然与应然》，《法学》2003年第4期。

[3]徐光华：《基于贪污贿赂犯罪之定量立法模式的立法完善》，《广州市公安管理干部学院学报》，2009年第4期。

[4]朱仁显：《转轨时期反腐败法律机制的完善对策》，《厦门月刊》，2001年第02期。

贪污刑事责任范文第5篇

贪污犯罪是我国一个严重的社会问题，它侵犯是国家机关工作人员职务的廉洁性，危及到国家和社会的稳定。打击贪污犯罪的是检察机关的一项职能，随着社会的发展，贪污犯罪中犯罪分子作案手段的多样化，方法的隐蔽性，共同犯罪人身份的不确定性，以及共同犯罪中各犯罪嫌疑人应负的法律责任与司法解释滞后之间存在的矛盾，时刻影响着司法机关对贪污犯罪的打击力度。因此，确定贪污共犯的地位、贪污共犯中非特殊主体犯罪行为的定性以及贪污共犯中各犯罪嫌疑人贪污数额的认定刻不容缓，故此，本文就贪污罪共犯的一些问题发表以下的看法。

关键词：共同犯罪

贪污共犯

贪污共犯的地位

数额认定

贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污论。与前两款人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”此条款的规定，说明了贪污罪的主体是特殊主体，即国家工作人员或准国家工作人员。刑法第九十三条对贪污罪的主体类型作了明确的规定。《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”刑法第三百八十二条第三款规定：与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

一、贪污共犯中犯罪嫌疑人地位的确定

贪污罪的主体是特殊主体，但在共同贪污犯罪中，其主体虽然包括特殊主体在内，但不一定都是特殊主体。贪污罪的共同犯罪问题包括相同主体的共同贪污和不同主体的共同贪污。相同主体的共同贪污就是指共同犯罪的主体都为国家工作人员或准国家工作人员。不同主体的共同贪污即不具有贪污罪主体身份的人员与国家工作人员或受国家机关国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员相互勾结，伙同贪污的，以贪污论处。

(一)确定贪污共犯中犯罪嫌疑人地位的不同观点

贪污罪属身份犯(br)，关于身份犯的共同犯罪问题，我国刑法总则未加规定，因此刑法分则的有关规定就欠缺总则的指导。一般而言，非国家工作人员可以教唆或者帮助国家工作人员实施贪污，从而构成教唆犯或者帮助的从犯，但是非国家工作人员是否能够同国家工作人员共同实施窃取、侵占公共财物的行为，从而作为实行犯而一起构成贪污罪呢？刑法理论界存在两种不同的观点：一是肯定说。认为具有特定身份的人与没有特定身份的人可以构成法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的共同实行犯，因此，上述情形中非国家工作人员可以作为贪污罪的主犯(主要实行犯)论处。二是否定说(br)。认为具有特定身份的人和没有特定身份的人共同实施身份犯罪，不可能构成该身份犯的共同实行犯，因此，上述所谓“以共犯论处’只能指以组织犯、教唆犯或者帮助犯论处。其中，第二种观点还就自己观点的合理性作出较为具体的说明，该观点认为：贪污罪作为身份犯中的义务犯，主体身份所代表的职责义务正是其所侵害的对象，法律规定贪污罪的意义或者对该种犯罪构成具有决定意义的不仅是某一结果的产生，更重要的是这种结果的产生对其本人身份的违反。社会关系的侵犯只能由具有这一身份的国家工作人员的人亲自实施才能实现，对于非国家工作人员而言，并不存在这种身份职责义务的违反。况且是否利用职务上的便利是贪污罪构成不可缺少的部分，而没有国家工作人员身份，显然就不可能利用职务上的便利。因此，在非国家工作人员和国家工作人员利用国家工作人员职务便利，共同实施窃取、骗取或者侵吞公共财物行为的情况下，国家工作人员的行为构成贪污罪，但是对于非国家工作人员的上述行为，应按照具体情况论处。如果所侵占的是国家工作人员所属单位的财物，而非国家工作人员并不属于该单位工作人员，则直接按照贪污罪的帮助犯论处。如果国家工作人员和非国家工作人员同属于被侵占的财物单位的工作人员，而利用国家工作人员的职务便利侵占该单位的财物的，非国家工作人员可以构成职务侵占罪甚至盗窃等罪的实行犯和贪污罪的帮助犯的想象竞合，应当按照从一重罪处断的原则论处，而不能笼统按贪污罪的共犯论处。

(二)确定贪污共犯中犯罪嫌疑人地位的方法

2000年6月27日最高人民法院审判委员会第1120次会议通过《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》。该解释第一条规定：行为人系非国家工作人员勾结、利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。并在第三条规定：公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财务非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪。

笔者认为高法的司法解释总体上是比较准确的，前述第一种观点即“肯定说”更具有合理性。否定说的误区在于：其一，该观点忽视贪污罪实行犯的特点。无身份者与有身份者共同实施由特殊主体构成的犯罪，除能构成教唆犯、帮助犯、组织犯外，是否就不能构成共同实行犯呢?从具有特殊身份才能构成的犯罪看，真正身份犯只有一定身份的特定主体才能构成，无特定身份者是不可能单独实行真正身份犯的犯罪行为的。但是，在共同犯罪中，无特定身份者却可以与有特定身份者共同犯真正身份犯罪。首先，无身份者虽其自身无犯罪条件，但是，他可以教唆、帮助有身份者实行真正身份犯之犯罪；其次，无身份者可以利用有身份者的特殊条件，与有身份者共同实行真正身份犯犯罪行为，亦成为真正身份犯的共犯行为。其二，该观点忽视了我国刑法关于共同犯罪概念和本质，将完整的共同犯罪割裂开来。我国刑法学共犯理论坚持主客观相统一的原则，正确地表述了共同犯罪的基本特征，即共同犯罪不是数个单独犯罪的简单相加，而是各有分工，互相配合，能够犯下单个人难以实现的严重犯罪。因共同犯罪特征在于其尽管是二人以上犯罪，但是从其主观方面讲，形成的是一种特定犯罪故意内容，各共同犯罪人均有共同犯罪的行为，因而各共同犯罪人的故意是同一的，各共同犯罪人的行为是统一的，从而成为一个整体行为。这一整体行为才是共同犯罪的行为，同时，整体行为与危害结果之间有着必然的内在的联系，因而共同犯罪是同一犯罪。

犯罪性质必然同一。混合主体共同犯罪中，身份犯的犯罪性质，不能因为有非身份犯的参与被改变，而第二种观点并未将混合主体共犯作为整体看待，而将其分解开来，单独以某个共犯的特征认定犯罪性质，难免得出不准确的结论。诚然，在单独犯罪中，实行行为充分体现该犯罪的基本特征，在共同犯罪中实行行为同样也体现该犯罪的基本特征，但是必须指出，单独犯罪中的实行行为与共同犯罪中的实行行为二者间有着明显区别，前者只有一人实施实行行为，后者可有多人实施实行行为，形式又可表现为其并进和分担两种，只有在充分认识两种实行行为的异同的基础上，才能准确把握共同犯罪中实行犯的概念。其三，该观点割裂共犯主观要件，片面强调客观行为，忽略主观故意。须知，我国刑法共同犯罪概念是以主客观相统一为基础的。在认定是否构成共犯时要综合分析主观与客观两方面的要件，不能片面强调一方面而忽视另一方面。在认定共同犯罪的时候，如果忽视其主观上故意内容，则违背主客观相统一原则，对案件的定性将 得出错误的结论。

二、贪污犯中非特殊主体犯罪行为的定性

笔者就贪污共犯中非特殊主体犯罪行为的定性问题，与前述贪污共犯中主体地位的确定密切相关的问题，基于对贪污共犯中主体地位的前述分析，关于内外勾结，利用国家工作人员职务上的便利共同贪污公共财物的犯罪行为的定性问题，提出自己的看法，即只要有特殊主体参加，构成了贪污罪(br)，外部与其相勾结的一般主体，不论是主犯还是从犯，均应以贪污罪共犯论处。其主要理由如下：

(一)确立共同犯罪行为整体性观念

共同犯罪是区别于单独犯罪的概念，从而，也具有区别于单独犯罪的整体性，若干单独个人犯罪被法律拟制为一个整体性犯罪行为。从这个意义上看，有类似于法人犯罪之处。尽管是多人多行为的犯罪，但法律上视其为一人一行为的犯罪。共同犯罪的行为整体性的含义：第一，各共犯的主观方面有着同一犯罪的故意，各共犯虽然由于分工的不同具有不同的具体故意，但是，这些具体的故意都是从不同的侧面服务于同一犯罪的故意，各共犯客观方面实施同一犯罪的行为，各共犯的行为所指向的是同一犯罪客体。综上三点各共犯分别是具体行为，已经从数个行为转化为主客观相统一的一个整体行为。第二，这一整体行为与危害结果之间有着刑法上的因果关系。正如有些学者指出：各共犯之所以构成共犯，就是因为它们的行为都体现着共同的意志，其行为方式有不同，但只是不同的分工而已，都是共犯这个整体不可分割的一部分，共同对犯罪结果的出现起了决定性作用。因而，作为共犯的整体行为与犯罪结果之间具有因果关系。上述很有道理，并符合我国刑法因果关系理论，从行为整体性出发才能判断其行为性质。

(二)整体行为特征决定共同犯罪性质

共同犯罪相对于单独犯罪来讲，是一种特殊的犯罪，其特点还在于犯罪的双重性，即单独犯罪的个体性与共同犯罪的整体性的有机结合。这种双重性体现在共同犯罪各要件中，以共同犯罪故意为例：第一重故意，各共同犯罪的人均认识到不是自己一个人单独实施犯罪，而是二人以上共同故意犯罪。第二重故意，各共犯预见到共同犯罪的行为内容以及共同犯罪行为所引起的社会危害结果。简言之，既有单独犯罪的个人故意，又有共同犯罪的共同故意，那么，无疑共同犯罪也有双重行为，即犯罪的个人行为和共同犯罪的整体行为。在犯罪性质上，起决定作用的是整体行为。如果共同犯罪行为整体上具有某种身份犯罪的客观特征，同时，在主观上各共犯都有共同意识和意志，那么，整个共同犯罪就具备了这种犯罪的主客观特征，其犯罪性质就属于这种犯罪。其中，某些行为人的行为即使没有这个特征，由于犯罪共同性的作用，也具有了同样的性质。因而，作为内外勾结的盗窃案件，其整体行为有利用职务上便利的因素，具备了贪污罪的客观特征，主观方面各共犯都具有认识并希望利用某个人职务上便利窃取公共财物的特征，全案性质为贪污。

(三)混合主体贪污共犯中的一般主体也可成为实行犯

1、共同犯罪的实行行为，不同于单独犯罪实行行为，单独犯罪实施刑法所规定的犯罪，由一个人完成，而共同犯罪实行行为则由数人共同实行。从共同犯罪的一般理论讲，共同犯罪实行行为可分为并进的实行行为和分担的实行行为，并进的实行行为是指各共犯在实施犯罪时，各自的行为均独立具备全部构成要件，例如，甲乙都实施了杀人行为，是并进的实行行为。分担的实行行为是指各共犯在实行犯罪时，具有实行行为的分工，就每一个共犯而言，不以实施全部犯罪构成要件为必要，而以共同故意为纽带，每个共犯仅实施该犯罪的部分犯罪构成要件，但是各共犯的行为相互补充，形成了一个完全符合犯罪构成要件的整体实行行为，混合主体贪污罪的实行行为属于分担的共同实行行为。例如：某国有公司的仓库保管员，他利用自己经手、保管仓库物品这个职务上的便利，经与他人预谋后，故意于下班后将仓库门不锁，让他人于夜间将仓库内的物品运出公司，销赃后共同挥霍。这里的仓库保管员利用其职务上的便利，他人则进行盗窃，二者的行为分开来看，均未实行全部贪污罪构成要件，仅实行贪污罪要件

之一部分，但是，综合起来，他们以贪污的共同故意为纽带实施了完整的贪污罪分担的共同实行行为，

2、混合主体之所以能够实施分担的共同实施行为，是由刑法分则个罪构成结构形式所决定。个罪客观要件因罪名不同而异，其结构形式可分为简单客观要件和复杂客观要件。简单客观要件，指该犯罪的实行行为是不可分得单一行为，例如，杀人罪是剥夺他人生命的行为。这种犯罪即可由一人单独实行。也可以由二个以上人分别实行，分别实行的为并进的共同实行行为。复杂客观要件，是指该犯罪的实行行为是可以分离的双重行为，它由两种以上的行为组成，例如，抢劫罪，该罪的构成要件由两种行为组成：一是暴力、威胁或其他方法；二是抢夺财物的行为、这两种行为即可由一人单独实施，也可由二人以上分别实施，后者则形成分担的共同实施行为。上述简单客观要件和复杂客观要件(也可称之为简单实行行为和复杂实行行为)的区别，在于刑法分则对具体罪名构成要件的规定。我国刑法中贪污罪的构成要件，属于复杂客观要件，由利用职务上的便利和非法占有公共财物两个要素组成，因而，在二人分别实施两种不同行为时，正是分担进行了贪污罪的共同实行行为，二人实行行为从整体上具备了贪污罪的全部构成内容。

虽然最高人民法院的司法解释在整体上是正确的，但是对于该解释第3款的规定，笔者认为还应略作修改，应将“按照主犯的犯罪性质定罪”改成“按照作用相对大的犯罪性质定罪”。因为：在国家工作人员和非国家工作人员能够明确区分主从犯的情况下，按照主犯的犯罪性质定罪是没有异议的，但是在同两者均是主犯的情况下，“按照主犯的犯罪性质定罪”就得对共同犯罪人员分别定罪，这是违背我国刑法共同犯罪定罪原则的。

三、贪污共犯中各犯罪嫌疑人贪污数额的认定

贪污犯罪的数额大小是衡量其行为的社会危害性程度的主要依据，也是对贪污罪处罚的主要根据，如何正确认定贪污数额，关系到贪污罪与非罪以及量刑的轻重。

在共同贪污犯罪案件中，对每一个共同犯罪成员应如何确定刑事责任，这是理论和司法实践中颇具争议的一个问题，贪污共犯不同于其他共同犯罪的一个重要特征，就是它必然与一定的犯罪数额相联系，其刑事责任的承担也以数额作为主要依据，因为犯罪数额的大小不同程度地反映了共同贪污犯罪行为的社会危害性大小。一般而言，在其他情节相同的情况下，数额越大，社会危害性相应越大，反之，社会危害性就小。

(一)贪污数额的认定依据

共同贪污数额又不同于一般单个人实施的贪污犯罪的数额，共犯数额又有犯罪总额、参与数额、分赃数额、平均数额等之别，那么，在确定共同贪污犯罪成员的刑事责任时，究竟应当以何种数额作为依据或标准?对此问题，刑法界主要观点包括分赃数额说、分担数额说、参与数额说、犯罪总额说和综合数额说。全面深入分析各家观点，笔者认为，这些学说存在或多或少的缺陷：

1、分赃数额说。此说主张各共同犯罪人只对自己实际分得赃物的数额承担刑事责任。笔者认为，此说将个人非法所得的数额作为处罚的基础，其明显的缺陷在于过分地强调了各共同犯罪成员的独立性，忽视了共同犯罪的整体性。众所周知，共同犯罪的特点是在主观上的共同犯罪故意的支配下，客观上实施了共同犯罪行为，每一个共犯成员的行为均与最后造成的危害社会的后果具有一定的因果联系。这就是说，在共同犯罪中，各个犯罪成员在参加某一共同犯罪活动时，都有一个一致的目标，正是由于这个一致的目标才把每个犯罪成员的活动联结起来，成为一个共同的犯罪行为。“分赃数额说”表面上看似乎十分公允，得多罚重，得少罚轻，但是，分赃的数额在共同贪污犯罪中并不能完全说明每一个共犯成员的作用和地位，如有个别共犯成员分赃甚少，但在整个共同贪污犯罪中却起关键作用，在这种情况下，就很难以分赃数额来说明问题了，此外，也并非所有的共同贪污犯罪均存在分赃数额，在贪污未遂、贪污既遂尚未分赃、共同挥霍贪污所得的情况下，难以认定。

2、分担数额说。此说主张各共同贪污犯罪成员应对本人“应当分担”的数额负责，根据这一主张，可以这样确定共同贪污成员“应当分担”的数额，即综观各成员在共同贪污犯罪中参与的数额、个人所得数额、及其地位与作用和整个案情，先确定各成员应承担百分之几的责任，根据这一责任的百分比数再换算成为作为对是否构成犯罪和怎样处刑依据的数额，如某甲伙同他人共同贪污受贿10万元，根据整个案情确定某甲应承担百分之六十的责任，那么，某甲就应承担60000元贪污数额。笔者认为。“分担数额”虽然在一定程度上克服了“分赃数额说”的缺陷，因为在没有分赃数额的情况下，各共同犯罪成员在共同贪污犯罪中的作用都是客观存在的，依据每个人的作用，并将其换算成相应的应该分担的数额，这有一定的合理性，但是，“分担数额说”仍存在一个根本的缺陷，即把共同犯罪视为数个单独犯罪的简单相加，仍然没有克服“分赃数额说”强调共同犯罪成员刑事责任的独立性，而忽视共同犯罪的刑事责任的整体性这一缺陷。因为，按照“分担数额说”，各共同犯罪成员应当分担的数额之和等于共同贪污犯罪总额，那么，就会产生这样的结果，即共同贪污参与的人越多，各人分担的责任也就越小，此外，如何将共犯成员在共同贪污犯罪中的作用换算成应当分担的数额也比较复杂，实际执行时难度较大。

3、参与数额说。主张各共同贪污犯罪成员应对本人实际参与的贪污犯罪数额承担刑事责任。笔者认为，参与数额说不能成为共同贪污处罚的一般标准，因为此说以各共同犯罪人实际参加的共同贪污数额为处罚标准，对于共同实行犯中适用的，对于非实行犯，如组织犯、帮助犯、教唆犯，不能适用参与数额。

4、犯罪总额说。主张以共同贪污犯罪的总额作为确定各共同贪污犯罪成员的刑事责任的标准，笔者认为，首先此说违背了罪责自负原则。在共同贪污犯罪中，每个犯罪成员在犯罪活动中的地位与作用不可能完全相同，确定每个共犯成员的刑事责任当然应当以这些不同的地位与作用为基础，如果要每个罪犯都对犯罪总额负责，每个共犯成员都承担其他共犯成员的罪责。共同贪污犯罪不是单独犯罪的简单相加，而是各个共同犯罪人行为的有机结合，就行为而言，它是一个密不可分的整体，但行为的不可分割并不等于结果的不可分。在共同贪污犯罪中，有些数额是可以分的，笔者不赞成以共犯成员的分赃所得数额作为每个共犯成员承担刑事责任的 标准，因为对共同犯罪人区别对待，并不体现在综 合地考察其在共同贪污犯罪中的作用，并根据作用大小予以轻重有别的处罚，但笔者也不赞成全然不顾各共犯成员的分赃数额，而一律以犯罪总额作为每个共犯成员承担刑事责任的标准。因为在共同贪污犯罪中，分赃数额的大小在某种程度上对社会危害性大小具有决定的作用，在综合考虑共犯成员的作用和地位时，我们虽然不能说分赃数额能代表一切，但也不得不承认分赃数额在共同贪污犯罪中是一个不容易忽视的重要情节。其次，犯罪总额说也违背了罪刑相适应的原则。因为，所谓共同承担刑事责任并不意味着要每一个犯罪人都对共同的全部危害结果都承担刑事责任，更不能理解为要对所有共同犯罪人都根据全部危害结果判处刑罚。显然毫无区别地以犯罪总额作为确定各共同犯罪成员刑事责任的标准，也是不可取的。

5、综合数额说。主张综合考虑全案因素，确定各共同贪污犯罪行为的，然后据此定罪量刑。笔者认为，这一观点并没有真正提出实际的标准，缺乏可操作性。

(二)贪污数额的认定原则和方法

笔者认为，在共同贪污犯罪中，确定各共犯成员的刑事责任应当分清主次，区别对待，着重以刑法中有关共犯成员刑事责任的原则为基础，结合共同贪污犯罪的特点，具体分析和确定每个共犯成员的刑事责任。

我国刑法典对贪污共犯处罚标准没有作出具体规定，但是在刑法总则中对共同犯罪中不同犯罪人的罪责范围作了规定。共同犯罪既然是二人以上共同故意犯罪，在具有共同故意的前提下，每一个共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用就可能不完全相同，这就要求我们正确地确定每个共犯成员的刑事责任，而每个共犯成员所实际承担的刑事责任必须同其在共同犯罪中所起的作用相符，否则就违背了罪刑相适应的原则。共同犯罪人责任的确定实际上是一种责任的分解，这种分解不是简单地把刑事责任平均分配，最后分解的结果，每一个共同犯罪所实际承担的刑事责任的总和不能简单地同整个共同犯罪进行比较，有时在量上不一定完全相等。这主要是由于共同犯罪的社会危害性大于单独犯罪的原则所致，只有认识到这一点，我们才能根据每一共同贪污犯罪成员的不同情况作出定量的分析。

1、贪污犯罪集团的首要分子应对集团预谋以及组织所得的全部贪污的总额负责。原因在于，尽管贪污犯罪的数额往往在预谋时是不确定的，首要分子往往只参与共同犯罪行为的预谋但集团的一切犯罪活动都包括在首要分子参与制定的犯罪计划之中，并由他们的组织、策划、指挥行为所决定，因此以犯罪总额作为首要分子承担刑事责任的标准是合理的，当然，如果个别犯罪成员实施了超出预谋范围的贪污犯罪行为所产生的数额，首要分子才可对此不负刑事责任。

2、贪污罪一般共同犯罪中的主犯应对其参与组织、指挥的共同贪污的总额负责。在共同贪污犯罪中，应把一般共同犯罪中的主犯与犯罪集团中除首要分子以外的主犯区别开来，对于犯罪集团中的主犯，应对其参与犯罪的数额承担刑事责任，这是因为他们的社会危害性既不主要体现在影响集团其他所有成员的行为上，也不主要体现在犯罪后分赃数额的大小上，由于参与数额是指共同贪污犯罪成员实际参与的贪污犯罪数额(显然这一数额最能体现犯罪集团成员中主犯行为的社会危害性程度。但是，在一股共同贪污犯罪案件中，由于不存在首要分子，因而主犯的行为就起着决定的作用)，如果仅仅要求主犯只对自己的实施行为承担刑事责任，即以参与数额作为承担刑事责任的标准，似有不妥。所以，笔者主张，一般共同贪污犯罪中的主犯应对犯罪总额承担刑事责任。

3、贪污犯罪集团或一般共同贪污犯罪中的从犯应对其个人所得数额负责。因为共同犯罪中的从犯不起主要作用，其社会危害性比主犯要小得多，因而他们承担刑事责任也应比主犯要小。对于犯罪未遂或犯罪得逞后未及分赃的案件，当然只能根据其他情节来确定相应的刑事责任。在犯罪所得由各共同犯罪人共同挥霍的案件中，从犯只能对其挥霍的那一部分承担刑事责任，并依照刑法第27条第2款的规定，“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”。 注释：

br:马克昌主编《犯罪通论》武汉大学出版社1999年版第579页

br：陈兴良著《共同犯罪论》中国社会科学出版社1992年版 第358页

br: 一宏伟（也谈内外色结共同犯罪案件的定性）载于《河北法学》1995年第4期

参考文献

（1）刘家琛主编《新刑法条文释义》人民法院出版社2001年版

（2）谢望远主编《国家工作人员犯罪认定中疑点难点问题研究》修订版，中国方正出版社2000年版

（3）唐世月著《贪污罪研究》人民法院出版社2003年版

（4）孙谦著〈国家工作人员职务犯罪研究〉法律出版社版社 1998年版

贪污刑事责任范文第6篇

    [关键词]贪污罪/法定刑/罪责刑相适应原则/罪刑法定原则/量刑/

    我国1997年《刑法》第383条规定,“对犯贪污罪的,根据情节严重,分别依照下列规定处罚:(一)个人贪污数额在10万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。(二)个人贪污数额在5万元以上不满10万元的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。(三)个人贪污数额在5000元以上不满5万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上有期徒刑。个人贪污数额在5000元以上不满1万元的,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,对其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。(四)个人贪污数额不满5000元,情节较重的,处两年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。”

    一、法定刑概念及特征

    所谓法定刑,一般是指刑罚分则和其他刑事法律中的分则性规范对各种具体犯罪所规定的刑种和刑度。法定刑具有以下特征:一、法定刑是刑罚的下位范畴,体现罪刑法定原则,同时表明它的构成要素是刑种和刑度。二、法定刑是表征思维中的具体的范畴,因此法定刑具有确定性和不确定性两种属性。明确法定刑这一特征,才能更好地理解法定刑作为刑罚标准而存在的本质属性。三、法定刑是表征罪刑关系的范畴。作为犯罪的刑罚标准的法定刑,是罪刑关系中被决定的一极,但它又具有自已相对独立的内涵和规律。法定刑首先反映出国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责态度。犯罪是刑法禁止的行为,刑法是通过法定的刑种与刑度来禁止犯罪的。犯罪还反映出国家对犯罪的社会危害程度的评价。具体犯罪法定刑的确定,通常情况下,该犯罪的社会危害性可能达到的最高和最低程度为依据的。因此,刑法中国家对具体犯罪设置的法定刑,实际上从刑事立法实践上罪责刑相适应的原则。

    二、我国刑法中贪污罪法定刑的设置违反了罪责刑相适应原则及我国刑法中的罪刑法定原则

    (一) 我国刑法中贪污罪法定刑的设置违反了罪责刑相适应原则

    我国刑法第5条明文规定,“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”一般认为,罪刑相适应,就是罪重的量刑要重,罪轻的量刑要轻,各个法律条文之间对犯罪量刑要统一平衡,不能罪重的量刑比罪轻的轻,也不能罪轻的量刑比罪重的重。从罪责刑相适应原则的产生和发展可以看出,罪责刑相适应原则源于公平正义的观念,公平正义观念是罪责刑相适应的重要思想基础。另外,刑罚目的在于预防犯罪,刑罚的裁量也必须有利于刑罚目的的实现。与罪刑及刑事责任不相适应的刑罚,或者不足以对犯罪人的再犯条件进行限制,不足以威慑犯罪人,或者使犯罪人产生对立与不服情绪,难以教育发行犯罪人,因而不利于预防犯罪人再次犯罪,或者使被害人与一般人认为刑罚不公平、不合理,不足以安抚被害人,难以支持、鼓励一般人与犯罪作斗争,因而也不利于预防其他人实施犯罪。从根本上,也违反人们公平正义的观念。下面我们从以下几个角度来分析贪污罪的法定刑的内部设置:

    1、贪污罪各档次的法定刑之间轻重衔接没有梯度,重合现象严重。

    (1)行为人的贪污数额不满5000元的,无论情节轻重,都要以贪污犯罪论处,只是情节较轻的,可以免除处罚,给予非刑罚的处罚方式即行政处分!情节较重的,则处于6个月到2年的刑罚或者1个月到6个月的拘役;当行为人的贪污数额在5000元以上不满5万元之间时,一般处以1年到7年的刑罚,这样出现了贪污罪的第一个档次法定刑的最高限两年与第二档次的法定刑最低限1年重合的怪现象;当行为人的贪污数额在5万元以上不满10万元之间时,一般处以5年到15年的有期徒刑,可并处没收财产,如此贪污罪的第三档次的法定刑的最低限5年与第二档次的最高限7年又出现重合的情形。同样,当我们看到行为人的贪污数额在10万元以上时,一般处以10年到15年的有期徒刑或者无期徒刑,可并处没收财产,这样贪污罪的第四档次的法定刑的最低限10年与第三档次的法定刑的最高限15年又出现重合的情况。

    (2)我们还可以看出:个人贪污数额在5000元以上不满5万元之间,情节严重的,处于7年以上10年以下有期徒刑;个人贪污数额在5万元以上不满10万元之间的,情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产;个人贪污数额在10万元以上的,如果情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。如此导致贪污罪三个档次的法定刑之间的悬殊太大,如个人贪污数额在5000元以上不满5万元之间的,情节严重的,最高刑只是10年,而个人贪污数额在5万元以上不满10万元的,如果行为人情节特别严重,则处无期徒刑,并处没收财产。从某种意义上,这是绝对确定的法定刑!一旦行为人贪污数额在10万元以上,如果情节特别严重,则只有一死,而且对其必须适应没收财产的附加刑。

    2、从科学配刑的角度进行评价

    我国有的学者指出立法者在配刑时,应遵循以下原则:“同一种罪中的不同个罪,以对权益遭受损害的可能性与严重程度具有决定性意义的客观要件的严重程度作为徇其客观危害的主要基准,不同个罪在这一要件上的差异构成评价其相互间在客观危害上的轻重次序的主要基准。这一主要的客观要件的严重程度,构成评价个罪客观危害的基本情节,其他因素之构成客观危害的基与序的评价的次要情节。基本情节严重,个罪的客观危害大,如其他情节严重,客观危害大上加大,但不至于大于基本情节特别严重的个罪;基本情节严重,但其他情节轻微,个罪的客观危害大中减小,但不至于小于基本情节轻微的个罪;基本情节轻微,但其他情节严重,个罪客观危害小中增大,但不致大于基本情节基本严重的个罪;基本情节轻微,其他情节也轻微,客观危害大中减小,但不致小于不构成犯罪的行为。”在贪污罪中,决定对职务行为的廉洁性、不可侵犯性之侵犯程度的基本客观情节是贪污公款的数额,但不是唯一的标准。对此相适应,某一个罪的贪污公款的数额构成对其客观危害的主要根据,其与其他个罪在贪污公款数额上的不同,则构成确定其客观危害的主要根据,除贪污公款数额以外的任何客观情节只构成对客观危害的基与序的评价的次要根据。假如以贪污5000元构成犯罪为起点,贪污1万元的个罪即属基本情节轻微的个罪,其客观危害较小,如果个罪的其他情节严重,如贪污犯罪的主犯,则其客观危害便属小中加大,但不致大于贪污公款5万元的个罪;如果贪污罪的其他情节轻微,如系犯罪中止,其客观危害即属小中减小,但不能小于刚达贪污罪起点数额的个罪。而贪污罪法定刑设置往往会导致司法实践中,行为人贪污公款1万元情况下,如果情节严重,则会被判处最低限为7年的有期徒刑,远大于行为人贪污公款5万元一般被判处5年的有期徒刑;同样,如果以2万元作为贪污罪基本情节严重的起点,贪污5万元的个罪便属客观危害大,但不致于大于贪污10万元的个罪;如果个罪的其他客观情节轻微,如是犯罪未遂,其客观危害便大中减小,但不致小于贪污2万元的个罪;如果贪污10万元为基本情节特别严重的起点,贪污15万元的个罪即属客观危害特别大,如果其他情节严重,如贪污犯罪的主犯,个罪的危害即属特大加大,即特别巨大。如果其它情节轻微,如是犯罪未遂,客观危害即属特大减小,但不致于小于贪污10万元的个罪。而上述贪污罪法定刑的设置中,贪污8万元的会被判处10年以上有期徒刑,贪污10万元的则也会被判处10年~15年有期徒刑,甚至是无期徒刑,这样导致立法上配刑出现失衡,严重违反了科学的配刑原则。

    “所谓适度性,即刑需相应,是刑罚的严厉程度与预防犯罪的需要相适应,其要求按需配刑,即按预防犯罪对刑罚份量需要的大小配刑。预防犯罪需要什么样的刑罚,便分配什么样的刑罚,预防犯罪需要多重的刑罚,便分配多重的刑罚,刑罚的份量以遏制犯罪为必要,也以足以遏制犯罪为限度。所分配的刑罚过轻,不能满足预防犯罪的需要,刑罚的功能无法充分发挥,以致成为无效之刑;所分配的刑罚过重,超出预防犯罪的需要,造成浪费之刑,使刑罚不具有节俭性,而无效之刑和浪费之刑都是不正当之刑,即不具有功利根据之刑。因此,所谓按需相应,或按需配刑,也就是刑罚的严厉性与一般预防的需要相适应以及刑罚的严厉性与个别预防的需要相适应。基于此,根据刑罚的适度性配刑即按需配刑的基准是一般预防的需要与个别预防的需要的大小,而评定一般预防的需要和个别预防需要的大小,则是按需配刑的前提。”所谓罪责刑相适应原则,就是刑罚与罪质、犯罪情节、犯罪人的人身危险性相适应,所谓的人身危险性,是指犯罪人具有的不直接反映犯罪行为的社会危害性,却可以表明他对社会的潜在威胁程度及其消长的本身情况,包括罪前和罪后的情况。刑罚预防犯罪的目的,是通过制刑、量刑、行刑等实现的,所以制刑是关键,是量刑的前提,刑法必须规定科学、合理的法定刑,才能更好地实现刑罚的目的。正如上述学者所言,刑罚严厉程度要与预防犯罪的需要相适应,即按需配刑。从前述分析来看,我国刑法中贪污罪法定刑的设置也违背这一科学的配刑原则。

贪污刑事责任范文第7篇

（ 一 ） 贪污共同犯罪中的贪污数额认定

在单独犯贪污罪的情况下，以个人贪污数额作为处罚的基准，是没有疑问的。但是在共同贪污犯罪中，刑罚的适用与单独的贪污犯罪相比要复杂得多。由于贪污罪的刑罚适用是以贪污数额为前提确定的，因此对共同贪污犯罪的犯罪人使用刑罚也必须以贪污数额为基本尺度。但是在共同贪污犯罪中，贪污数额既有共同贪污的总数额，又有各共犯在贪污后分赃形成的个人所得数额，对各共犯应当根据什么数额定罪和处罚，十分复杂。这既有理论的争论，也有立法的不同规定和司法的不同解释。

在理论上对共同犯罪人根据什么数额定罪有分赃数额说、参与数额说、犯罪总额说、分担数额说和综合数额说的不同主张。①而影响较大的是分赃数额说和犯罪总额说。

（1） 分赃数额说。该说主张，各共同犯罪人只对自己实际分得赃物的数额承担刑事责任。该说的主要理由是：首先，刑法和有关司法解释规定的数额，是指非法占有财物的数额，也就是分赃的数额。其次，以各共同犯罪人各分赃所得数额作为量刑标准，符合罪责自负原则。“如果要每个罪犯都以共同犯罪数额作为量刑的基础，那就是不加区别地要每个罪犯都承担其他共犯的罪责，这是不符合罪责自负的原则的。”②

分赃数额说将个人所得的数额作为贪污罪共犯处罚的基础，过于强调了共同犯罪人的刑事责任的独立性，忽视共同犯罪的刑事责任的整体性，存在较大弊端。③它既违背了共同犯罪的一般原理和罪刑相适应原则，又不符合我国刑法关于共同犯罪人刑事责任的规定，更是难以在司法实践中贯彻始终，如在贪污未遂、贪污既遂尚未分赃、共同挥霍贪污所得的情况下，难以认定。

（2） 犯罪总额说。该说主张以共同犯罪的财物总额作为确定各共同犯罪人的刑事责任的标准。犯罪总额说，符合共同犯罪人应对共同犯罪的整体行为和总结果负责任的共同犯罪原理，因而是可取的。

对于贪污共同犯罪共犯处罚以什么数额为标准，我国的刑事立法和司法解释也经历了一个发展变化过程。 1952 年在《惩治贪污条例》中第一次采用了“分赃数额说”，集体贪污按各个人所得数额及其情节，分别惩治。 1979 年的刑法典，在总则中对共同犯罪的处罚作了原则规定，而在分则第 155 条贪污罪中，没有规定对贪污共犯处罚的具体标准。 1988 年全国人大常委会在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中规定：“二人以上共同贪污的，按个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚；对其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚”。此次补充规定中，既有“分赃数额说”，又有“犯罪总额说”。就司法解释而言， 1985 年“两高”在《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答 （ 试行 ） 》中提出：“对二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的地位和作用，分别处罚。共同犯罪的贪污案件，特别是内外勾结的贪污案件，对主犯应当依法从重处罚。贪污犯罪集团的危害尤为严重，贪污集团的首要分子，要按照集团贪污的总数额处罚”。可见此司法解释对共犯中的主犯、从犯采用的是分赃数额说，对贪污集团的首要分子采用犯罪总额说。 1989 年“两高”在《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中解释道：共同贪污犯罪中，各共犯基于共同的犯罪故意，实施共同的犯罪行为，因此，各共犯均应对共同贪污犯罪行为所造成的危害后果负责。对于共同贪污中主犯情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚，共同贪污尚未分赃的案件，处罚时应根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位、作用，并参照贪污总数额和共犯成员的平均数额确定犯罪分子个人应当承担的刑事责任。对于共同贪污个人所得数额未达到 2000 元，但共同贪污数额超过 2000 元，主要责任者应予以处罚，其中情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。此解释第一次认可了“总额说”，即“各共犯均应以共同贪污犯罪行为造成的危害后果负责”。同时也对共同贪污尚未分赃的处罚参考标准作了解释。

我国 1997 年修订的刑法典对贪污共犯处罚标准也没有作出具体规定，但是在刑法总则中对共同犯罪中不同犯罪人的罪责范围作了规定。我们认为对贪污共同犯罪中的各共犯应当以犯罪所得的总数额负责，即以贪污总额负责。但是在共同贪污犯罪中，由于共同犯罪结合形式不同、各共犯参与犯罪次数不等，对贪污总额负责范围也会不同。根据刑法典的规定，参照 1997 年 11 月最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中对共同盗窃的有关解释，共同贪污犯罪中共犯所负责的犯罪总额可作如下认定：

（1） 贪污犯罪集团的首要分子应对集团预谋以及组织所得的全部贪污的总额负责。

（2） 贪污罪一般共同犯罪中的主犯应对其参与组织、指挥的共同贪污的总额负责。

（3） 贪污犯罪集团或一般共同贪污犯罪中的从犯应对其参与的共同贪污的数额负责，并依照刑法第 27 条第 2 款的规定，从轻、减轻处罚或免除处罚。

以贪污共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用来区分它们对不同的贪污所得总额负责，这是解决罪责范围，属于定罪，只是决定所适用的刑法条文及刑罚档次，而并不能决定各共犯人应当判处的刑罚，不能实现刑罚个别化。因而，对贪污共同犯罪处罚时还必须考虑个人所得数额。即对于贪污犯罪集团的首要分子，应当根据其在共同犯罪中所起的作用，按照集团贪污犯罪的总额，并适当考虑其个人所得数额决定对其处罚轻重程度；对于其他共犯则应当根据其在共同犯罪中的地位及作用，按照个人参与犯罪的赃款总额，并结合考虑个人所得数额，依法从轻、减轻、免除处罚。由于刑法修改中删除了“对于主犯从重处罚”的规定，因而，这里对主犯就没有从重处罚的依据了。

以犯罪总额作为贪污共同犯罪人的罪责范围，以分赃数额及作用决定应当判处的刑罚，一般来讲是没有问题，但是在共同贪污既遂尚未分赃或共同挥霍没有具体分担数额的情况下如何量刑呢 ？ 

对共同贪污既遂尚未分赃的情况下，应如何处理 ？ 有人以 1989 年 11 月的“两高”《解答》为根据，认为对贪污集团的首要分子和其他共同贪污犯罪中情节严重的主犯，依照集团贪污或者共同贪污的总数额确定法定刑幅度；对于共同贪污犯罪中的其他主犯，以其参与共同贪污的总数额确定法定刑幅度，而比照情节严重的主犯从轻处罚；对于共同犯罪中的从犯，可以以平均贪污的数额确定法定刑幅度，而结合考虑参与共同贪污的总数额并依据其在共同犯罪中的不同作用和不同的犯罪情节决定应当适用的刑罚④。这种试图给这类特殊的案件的正确量刑提供一个可操作的标准的方案是不明确的，甚至是错误的。对于贪污集团的首要分子和其他主犯以集团贪污的总数额或参与数额确定法定刑幅度，这是正确的，但是对于确定法定刑幅度之后的具体刑罚适用，即对未分赃情况下贪污集团首要分子或其他主犯如何决定应判处的刑罚却避而不谈，仍没有一个可操作的标准。对于从犯的处罚法定刑幅度的确定依据标准是错误的，以平均贪污的数额确定法定刑幅度，这实际上与以“分赃数额”确定法定刑幅度，即确定共同犯罪人 （ 从犯 ） 罪责范围的大小一样是违背共同犯罪理论的。对从犯同样仍应以其参与的共同贪污的数额作为确定法定刑幅度的标准。因而我们认为，对贪污既遂尚未分赃的情况下，对于贪污集团的首要分子，其他主犯、从犯以集团贪污的总数额和参与数额确定适用的法定刑幅度，然后再以平均分赃数或其他情节决定应判处的刑罚。对于共同挥霍没有也不可能具体分清分赃数额情况下，可以参照平均分赃情况处罚。

（ 二 ） 贪污罪不同犯罪对象的数额认定

如前所述，贪污罪作为一种贪利性财产犯罪，贪污数额在贪污罪的认定中起着决定性作用。刑法典中根据贪污数额的不同，对贪污罪规定了不同的量刑档次。数额的规定，对于惩治贪污罪的刑事司法提供了诸多便利，避免了司法机关之间对于数额不同意见的争论。贪污罪的犯罪对象既包括金钱，也包括物品 （ 礼物 ） ，贪污罪中的公共财产既包括国有财产，也包括集体所有财产、个人财产以及混合财产，尤其是在混合财产中如何认定公共财产数额仍是司法实践中一个复杂的疑难问题。

1. 如何计算贪污物品的价值 ？ 对此我们认为可以参照最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中对被盗物品的数额计算方法。对贪污物品的价格，应以贪污物品价格的有效证明确定。如对单位的办公用品进行贪污的，应以单位采购这些物品的价格计算。如若贪污的是仓储物品，应以仓库库存物品的价格计算。对于不能确定价格的，可区别情况，根据作案当时、当地的同类物品价格，并按照下列核价方法，以人民币计算。 （1） 如果贪污的是流通领域的商品，按市场零售价的中等价格计算；属于国家定价的，按国家定价计算；属于国家指导价，按指导价的最高限价计算。 （2） 如果贪污的是生产领域的产品，成品按上述第 1 种情况规定的方法计算；半成品比照成品价格折算。 （3） 如果贪污的是单位的或受托管理、使用和运输中的公民的生产资料、生活资料等物品，原则上按购进价计算。 （4） 对进出口货物、物品进行贪污的按第 1 种情况规定的方法计算。 （5） 如果贪污的是金、银、珠宝等制作的工艺品，按国有商店零售价格计算；国有商店没有出售的，按国家主管部门核定的价格计算。黄金、白银按国家定价计算。 （6） 对贪污外币的，若贪污日期确定，以确立日期国家外汇管理局公布的外汇卖价计算。若不能确定具体日期或连续多次贪污外币不能够确定当时价格的，可以这一段时期的平均外汇成交价格计算。如果贪污的是旧物品，是否计算折旧费 ？ 如何计算 ？ 有人提出折旧费的计算，应按照国家有关物品折旧的规定进行，如果有疑义，也可以由物价部门估价折旧费。折旧费的计算时间，应到物品被贪污时为止。如果不能确定被贪污时的状况，也可以以扣押时或者计算时为准。⑤我们认为这样计算是恰当的。

2. 对国家工作人员在国内公务和对外交往中收受的、应该交公而不交公的礼品数额如何计算 ？ 根据刑法第 394 条规定，应该交公而不交公的礼品只有达到数额较大，才以贪污罪论处。由于礼品是一种特殊的财物，有些可以用价格衡量的，有些是无法用价格来计算的。有些礼品可能是一种较长时期内收受的，计算数额时，是以收受时的价格为标准，还是以没收时的价额为标准 ？ 是以购买地的价额为标准，还是以收礼地的价额为标准 ？ 由于礼品来源的复杂性，如果以送礼方所在地或购买地的价额作为标准有时很难查清，我们认为，如果礼品是可以以价格计算的商品，可以受礼人所在地的、没收时的市场零售价的中等价格计算。属于国家定价的，按国家定价计算。如果礼品是不能以具体市场价格衡量的特殊物品，可商请有关部门进行估价，并参考其他情节。

3. 对贪污与国家合资、合作的公司、企业的财产如何计算数额。贪污罪是国家工作人员利用职务上的便利，非法占有公共财物的行为。根据刑法第 91 条规定，公共财产包括国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助和专项基金的财产以及在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用和运输中的私人财产。与国家合资合作的公司、企业的财产中即包括国有财产、集体财产、个人财产以及外国公司的财产。对于受委派到这些合资、合作公司、企业从事公务的人员利用职务便利贪污了这些公司、企业的财产，是否应将国有财产、集体财产、个人财产和外国公司财产分割开来分别计算贪污数额 ？ 对此有人提出三种不同的财产分割计算方法。⑥一种是三分法，即将国有财产、集体财产与个人、外国公司财产分隔，国有财产认定为贪污数额；集体所有财产认定为职务侵占数额；将个人、外国公司财产认定为侵占数额。第二种是二分法，即将国有财产、集体财产与个人、外国公司财产分割，国有财产和集体财产认定为贪污数额；个人、外国公司财产认定为侵占数额。第三种不分割，将该合资、合作公司、企业的财产作为一个整体，都认定为公共财产。国派人员利用职务上的便利贪污了上述公司、企业财产，都计算于贪污的数额之中。无论是三分法和二分法都涉及到如何具体分割财产，对此有人提出一个可行的办法就是根据国有资产和非国有财产的比例认定，⑦如在合作公司中国有资产和非国有资产的比例为 7 比 3 ，国家委派人员甲某利用职务之便侵占公司财产 10 万元，那么甲某的贪污数额就是七万元。我们认为无论是三分法还是二分法都是有违刑法规定的立法原意的。随着经济体制改革的深入和社会主义市场经济体制的逐步建立和发展，

公司制尤其是股份制的出现，改变了我国原来所有权和经营权合一的单一化结构，出现了财产终极所有权和法人所有权的二重结构。国家对投入到公司中的国有财产等公共财产的所有权由实物形态的所有权转变为价值形态的无差别的所有权即股权。因而对国家所有的财产的侵害由直接的形式转化为通过对公司法人财产所有权的侵害这一间接形式表现出来。对受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位中代表国家对公司进行管理的这部分人，如果他们利用职务之便侵害公司财产的，他们不仅侵害了公司的法人财产所有权也侵害了其中的公有财产的所有权，对其就应以贪污罪定罪处罚，没有必要再对公司中的财产作出具体的划分，其贪污数额就是以其侵占的公司财产数额计算。

4. 对贪污受委托的经营、管理的国有财产的数额认定。一般来说，对贪污受托经营、管理国有财产的数额比较好认定。但是对于以承包、租赁形式经营、管理国有财产的，由于具体形式不一样，对委托人员的贪污数额认定要具体分析。

（1） 对于以上交固定承包费为承包形式而经营、管理国有财产的，其贪污数额就是承包者的营利中扣除其侵占的余额和承包费之间的差额 （ 如果余额大于承包费，则差额属于承包者的合法收入，如果余额小于承包费，则差额为贪污数额 ） .例如，张某承包某国有商场，合同规定，张某每年上缴盈利 60 万元，其余归本人。由于张某经营有方，当年获利 100 万元，商场欲毁约，提高承包费。于是张某就从 100 万元谎报开支 60 万元，据为己有。对于这占有的 60 万元中，贪污数额为 20 万元，即 100 万元减去 60 万元的余额再减去 60 万元的承包费。如果承包合同中规定，承包者在上缴国家承包费时，还必须按一定比例足额提取固定资产折旧和大修理基金的，还须从营利中再扣除折旧费和大修理基金。余额才是承包者的个人收入。

（2） 如果承包是按营利比例分成，则贪污的数额是占有数额中减去本人应得的比例。　 （3） 如果以租赁经营为国有财产委托经营、管理形式，租赁经营要求承租人在交纳租赁费同时必须交纳租赁抵押金的，承租人在租赁期间，非法占有国有财产的数额，即贪污的数额中要扣除抵押金的数额。因为抵押金是租赁者的个人财产，其以抵押金赔偿之后，其不足部分才应以贪污罪论处。

（ 三 ） 贪污罪中的犯罪数额起点的认定

贪污罪中的犯罪数额起点是涉及到贪污罪的罪与非罪界限的重要问题。 1979 年刑法中对贪污罪没有规定数额。 1985 年 7 月“两高”在《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答 （ 试行 ） 》中规定了以二千元作为犯罪的数额起点，同时参考情节。 1988 年《补充规定》因袭这一司法解释，规定：“个人贪污数额不满二千元情节较重的，处 2 年以下有期徒刑或拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给以行政处分。” 1997 年刑法把贪污罪的犯罪数额起点提高到五千元，同时刑法第 383 条第 1 款规定：“个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给以行政处分。”五千元成为贪污罪与非罪的一个数额界限，五千元以上构成贪污罪。但这个标准又有相对性，不满五千元的，如果情节较重也构成贪污罪。因此，对贪污罪中罪与非罪界限认定在于如何理解“不满五千元幅度”和“情节较重”。对此有三种不同看法。一种认为，对贪污罪中规定不满五千元的理解应是此种情况没有规定下限，也不应该规定下限。在贪污这种犯罪上，贪污数额的多少，只有罪重罪轻的界限，没有罪与非罪界限，贪污一元钱也是犯罪，这样才有利于反腐败，有利于减少贪污案件的发生。⑧第二种认为“不满五千元”应该有下限，应理解为接近五千元。否则，从逻辑上讲，贪污一元钱也可以构成犯罪，这是不合适的。⑨第三种观点认为贪污罪的数额起点不是五千元，说贪污罪没有数额起点也不过分。从刑法第 383 条第 1 款规定的“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚”，表明该款各项所规定的行为都是“犯贪污罪的”行为，贪污数额不满五千元且情节较轻的，也构成贪污罪，只是免除刑罚处罚，给予非刑罚处罚而已。⑩我们认为，第一种观点是不可取的。贪污罪作为一种贪利性财产犯罪，其危害性就是要通过财产数额的占有体现出来，完全不考虑贪污数额就会无限扩大打击面。贪污是一个复杂的社会现象，试图通过“严刑酷罚”来达到减少贪污案件发生是枉然的。第三种观点通过对法条的严格字面意义上的解释，推出贪污罪不要数额起点，看似合理，实则有违立法本意。因此，第二种观点是相对合理的。“不满五千元”应该有一个下限，这个下限笔者认为可定在二千元。一方面与修订前《补充规定》中的二千元界限相对照，另一方面和盗窃罪、诈骗罪定罪数额起点相协调。

（ 四 ） 多次贪污未经处理的贪污罪数额的累计计算

刑法第 383 条第 2 款规定：“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”此条规定是因袭 1988 年《补充规定》而来。两高在《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中对此作了解释。多次贪污未经处理，是指两次以上 （ 含两次 ） 的贪污行为，既没有受到刑事处罚 （ 包括免予起诉、免予刑事处分 ） 也没有受到行政处理。对累积贪污数额的，应按刑法有关追诉时效的规定执行。在追诉时效期限内的贪污数额应累计计算，已过追诉时效的贪污数额不予计算。由于新刑法对贪污罪的定罪量刑数额作了提高，这一司法解释是否继续有效 ？ 对于跨新旧刑法两个时期未经处理的贪污行为应以哪一时期的刑法规定计算追诉时效期限 ？ 

贪污刑事责任范文第8篇

（ 一 ） 贪污共同犯罪中的贪污数额认定

在单独犯贪污罪的情况下，以个人贪污数额作为处罚的基准，是没有疑问的。但是在共同贪污犯罪中，刑罚的适用与单独的贪污犯罪相比要复杂得多。由于贪污罪的刑罚适用是以贪污数额为前提确定的，因此对共同贪污犯罪的犯罪人使用刑罚也必须以贪污数额为基本尺度。但是在共同贪污犯罪中，贪污数额既有共同贪污的总数额，又有各共犯在贪污后分赃形成的个人所得数额，对各共犯应当根据什么数额定罪和处罚，十分复杂。这既有理论的争论，也有立法的不同规定和司法的不同解释。

在理论上对共同犯罪人根据什么数额定罪有分赃数额说、参与数额说、犯罪总额说、分担数额说和综合数额说的不同主张。①而影响较大的是分赃数额说和犯罪总额说。

（1） 分赃数额说。该说主张，各共同犯罪人只对自己实际分得赃物的数额承担刑事责任。该说的主要理由是：首先，刑法和有关司法解释规定的数额，是指非法占有财物的数额，也就是分赃的数额。其次，以各共同犯罪人各分赃所得数额作为量刑标准，符合罪责自负原则。“如果要每个罪犯都以共同犯罪数额作为量刑的基础，那就是不加区别地要每个罪犯都承担其他共犯的罪责，这是不符合罪责自负的原则的。”②

分赃数额说将个人所得的数额作为贪污罪共犯处罚的基础，过于强调了共同犯罪人的刑事责任的独立性，忽视共同犯罪的刑事责任的整体性，存在较大弊端。③它既违背了共同犯罪的一般原理和罪刑相适应原则，又不符合我国刑法关于共同犯罪人刑事责任的规定，更是难以在司法实践中贯彻始终，如在贪污未遂、贪污既遂尚未分赃、共同挥霍贪污所得的情况下，难以认定。

（2） 犯罪总额说。该说主张以共同犯罪的财物总额作为确定各共同犯罪人的刑事责任的标准。犯罪总额说，符合共同犯罪人应对共同犯罪的整体行为和总结果负责任的共同犯罪原理，因而是可取的。

对于贪污共同犯罪共犯处罚以什么数额为标准，我国的刑事立法和司法解释也经历了一个发展变化过程。 1952 年在《惩治贪污条例》中第一次采用了“分赃数额说”，集体贪污按各个人所得数额及其情节，分别惩治。 1979 年的刑法典，在总则中对共同犯罪的处罚作了原则规定，而在分则第 155 条贪污罪中，没有规定对贪污共犯处罚的具体标准。 1988 年全国人大常委会在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中规定：“二人以上共同贪污的，按个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚；对其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚”。此次补充规定中，既有“分赃数额说”，又有“犯罪总额说”。就司法解释而言， 1985 年“两高”在《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答 （ 试行 ） 》中提出：“对二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的地位和作用，分别处罚。共同犯罪的贪污案件，特别是内外勾结的贪污案件，对主犯应当依法从重处罚。贪污犯罪集团的危害尤为严重，贪污集团的首要分子，要按照集团贪污的总数额处罚”。可见此司法解释对共犯中的主犯、从犯采用的是分赃数额说，对贪污集团的首要分子采用犯罪总额说。 1989 年“两高”在《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中解释道：共同贪污犯罪中，各共犯基于共同的犯罪故意，实施共同的犯罪行为，因此，各共犯均应对共同贪污犯罪行为所造成的危害后果负责。对于共同贪污中主犯情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚，共同贪污尚未分赃的案件，处罚时应根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位、作用，并参照贪污总数额和共犯成员的平均数额确定犯罪分子个人应当承担的刑事责任。对于共同贪污个人所得数额未达到 2000 元，但共同贪污数额超过 2000 元，主要责任者应予以处罚，其中情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。此解释第一次认可了“总额说”，即“各共犯均应以共同贪污犯罪行为造成的危害后果负责”。同时也对共同贪污尚未分赃的处罚参考标准作了解释。

我国 1997 年修订的刑法典对贪污共犯处罚标准也没有作出具体规定，但是在刑法总则中对共同犯罪中不同犯罪人的罪责范围作了规定。我们认为对贪污共同犯罪中的各共犯应当以犯罪所得的总数额负责，即以贪污总额负责。但是在共同贪污犯罪中，由于共同犯罪结合形式不同、各共犯参与犯罪次数不等，对贪污总额负责范围也会不同。根据刑法典的规定，参照 1997 年 11 月最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中对共同盗窃的有关解释，共同贪污犯罪中共犯所负责的犯罪总额可作如下认定：

（1） 贪污犯罪集团的首要分子应对集团预谋以及组织所得的全部贪污的总额负责。

（2） 贪污罪一般共同犯罪中的主犯应对其参与组织、指挥的共同贪污的总额负责。

（3） 贪污犯罪集团或一般共同贪污犯罪中的从犯应对其参与的共同贪污的数额负责，并依照刑法第 27 条第 2 款的规定，从轻、减轻处罚或免除处罚。

以贪污共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用来区分它们对不同的贪污所得总额负责，这是解决罪责范围，属于定罪，只是决定所适用的刑法条文及刑罚档次，而并不能决定各共犯人应当判处的刑罚，不能实现刑罚个别化。因而，对贪污共同犯罪处罚时还必须考虑个人所得数额。即对于贪污犯罪集团的首要分子，应当根据其在共同犯罪中所起的作用，按照集团贪污犯罪的总额，并适当考虑其个人所得数额决定对其处罚轻重程度；对于其他共犯则应当根据其在共同犯罪中的地位及作用，按照个人参与犯罪的赃款总额，并结合考虑个人所得数额，依法从轻、减轻、免除处罚。由于刑法修改中删除了“对于主犯从重处罚”的规定，因而，这里对主犯就没有从重处罚的依据了。

以犯罪总额作为贪污共同犯罪人的罪责范围，以分赃数额及作用决定应当判处的刑罚，一般来讲是没有问题，但是在共同贪污既遂尚未分赃或共同挥霍没有具体分担数额的情况下如何量刑呢 ？ 

对共同贪污既遂尚未分赃的情况下，应如何处理 ？ 有人以 1989 年 11 月的“两高”《解答》为根据，认为对贪污集团的首要分子和其他共同贪污犯罪中情节严重的主犯，依照集团贪污或者共同贪污的总数额确定法定刑幅度；对于共同贪污犯罪中的其他主犯，以其参与共同贪污的总数额确定法定刑幅度，而比照情节严重的主犯从轻处罚；对于共同犯罪中的从犯，可以以平均贪污的数额确定法定刑幅度，而结合考虑参与共同贪污的总数额并依据其在共同犯罪中的不同作用和不同的犯罪情节决定应当适用的刑罚④。这种试图给这类特殊的案件的正确量刑提供一个可操作的标准的方案是不明确的，甚至是错误的。对于贪污集团的首要分子和其他主犯以集团贪污的总数额或参与数额确定法定刑幅度，这是正确的，但是对于确定法定刑幅度之后的具体刑罚适用，即对未分赃情况下贪污集团首要分子或其他主犯如何决定应判处的刑罚却避而不谈，仍没有一个可操作的标准。对于从犯的处罚法定刑幅度的确定依据标准是错误的，以平均贪污的数额确定法定刑幅度，这实际上与以“分赃数额”确定法定刑幅度，即确定共同犯罪人 （ 从犯 ） 罪责范围的大小一样是违背共同犯罪理论的。对从犯同样仍应以其参与的共同贪污的数额作为确定法定刑幅度的标准。因而我们认为，对贪污既遂尚未分赃的情况下，对于贪污集团的首要分子，其他主犯、从犯以集团贪污的总数额和参与数额确定适用的法定刑幅度，然后再以平均分赃数或其他情节决定应判处的刑罚。对于共同挥霍没有也不可能具体分清分赃数额情况下，可以参照平均分赃情况处罚。

（ 二 ） 贪污罪不同犯罪对象的数额认定

如前所述，贪污罪作为一种贪利性财产犯罪，贪污数额在贪污罪的认定中起着决定性作用。刑法典中根据贪污数额的不同，对贪污罪规定了不同的量刑档次。数额的规定，对于惩治贪污罪的刑事司法提供了诸多便利，避免了司法机关之间对于数额不同意见的争论。贪污罪的犯罪对象既包括金钱，也包括物品 （ 礼物 ） ，贪污罪中的公共财产既包括国有财产，也包括集体所有财产、个人财产以及混合财产，尤其是在混合财产中如何认定公共财产数额仍是司法实践中一个复杂的疑难问题。

1. 如何计算贪污物品的价值 ？ 对此我们认为可以参照最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中对被盗物品的数额计算方法。对贪污物品的价格，应以贪污物品价格的有效证明确定。如对单位的办公用品进行贪污的，应以单位采购这些物品的价格计算。如若贪污的是仓储物品，应以仓库库存物品的价格计算。对于不能确定价格的，可区别情况，根据作案当时、当地的同类物品价格，并按照下列核价方法，以人民币计算。 （1） 如果贪污的是流通领域的商品，按市场零售价的中等价格计算；属于国家定价的，按国家定价计算；属于国家指导价，按指导价的最高限价计算。 （2） 如果贪污的是生产领域的产品，成品按上述第 1 种情况规定的方法计算；半成品比照成品价格折算。 （3） 如果贪污的是单位的或受托管理、使用和运输中的公民的生产资料、生活资料等物品，原则上按购进价计算。 （4） 对进出口货物、物品进行贪污的按第 1 种情况规定的方法计算。 （5） 如果贪污的是金、银、珠宝等制作的工艺品，按国有商店零售价格计算；国有商店没有出售的，按国家主管部门核定的价格计算。黄金、白银按国家定价计算。 （6） 对贪污外币的，若贪污日期确定，以确立日期国家外汇管理局公布的外汇卖价计算。若不能确定具体日期或连续多次贪污外币不能够确定当时价格的，可以这一段时期的平均外汇成交价格计算。如果贪污的是旧物品，是否计算折旧费 ？ 如何计算 ？ 有人提出折旧费的计算，应按照国家有关物品折旧的规定进行，如果有疑义，也可以由物价部门估价折旧费。折旧费的计算时间，应到物品被贪污时为止。如果不能确定被贪污时的状况，也可以以扣押时或者计算时为准。⑤我们认为这样计算是恰当的。

2. 对国家工作人员在国内公务和对外交往中收受的、应该交公而不交公的礼品数额如何计算 ？ 根据刑法第 394 条规定，应该交公而不交公的礼品只有达到数额较大，才以贪污罪论处。由于礼品是一种特殊的财物，有些可以用价格衡量的，有些是无法用价格来计算的。有些礼品可能是一种较长时期内收受的，计算数额时，是以收受时的价格为标准，还是以没收时的价额为标准 ？ 是以购买地的价额为标准，还是以收礼地的价额为标准 ？ 由于礼品来源的复杂性，如果以送礼方所在地或购买地的价额作为标准有时很难查清，我们认为，如果礼品是可以以价格计算的商品，可以受礼人所在地的、没收时的市场零售价的中等价格计算。属于国家定价的，按国家定价计算。如果礼品是不能以具体市场价格衡量的特殊物品，可商请有关部门进行估价，并参考其他情节。

3. 对贪污与国家合资、合作的公司、企业的财产如何计算数额。贪污罪是国家工作人员利用职务上的便利，非法占有公共财物的行为。根据刑法第 91 条规定，公共财产包括国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助和专项基金的财产以及在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用和运输中的私人财产。与国家合资合作的公司、企业的财产中即包括国有财产、集体财产、个人财产以及外国公司的财产。对于受委派到这些合资、合作公司、企业从事公务的人员利用职务便利贪污了这些公司、企业的财产，是否应将国有财产、集体财产、个人财产和外国公司财产分割开来分别计算贪污数额 ？ 对此有人提出三种不同的财产分割计算方法。⑥一种是三分法，即将国有财产、集体财产与个人、外国公司财产分隔，国有财产认定为贪污数额；集体所有财产认定为职务侵占数额；将个人、外国公司财产认定为侵占数额。第二种是二分法，即将国有财产、集体财产与个人、外国公司财产分割，国有财产和集体财产认定为贪污数额；个人、外国公司财产认定为侵占数额。第三种不分割，将该合资、合作公司、企业的财产作为一个整体，都认定为公共财产。国派人员利用职务上的便利贪污了上述公司、企业财产，都计算于贪污的数额之中。无论是三分法和二分法都涉及到如何具体分割财产，对此有人提出一个可行的办法就是根据国有资产和非国有财产的比例认定，⑦如在合作公司中国有资产和非国有资产的比例为 7 比 3 ，国家委派人员甲某利用职务之便侵占公司财产 10 万元，那么甲某的贪污数额就是七万元。我们认为无论是三分法还是二分法都是有违刑法规定的立法原意的。随着经济体制改革的深入和社会主义市场经济体制的逐步建立和发展，

公司制尤其是股份制的出现，改变了我国原来所有权和经营权合一的单一化结构，出现了财产终极所有权和法人所有权的二重结构。国家对投入到公司中的国有财产等公共财产的所有权由实物形态的所有权转变为价值形态的无差别的所有权即股权。因而对国家所有的财产的侵害由直接的形式转化为通过对公司法人财产所有权的侵害这一间接形式表现出来。对受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位中代表国家对公司进行管理的这部分人，如果他们利用职务之便侵害公司财产的，他们不仅侵害了公司的法人财产所有权也侵害了其中的公有财产的所有权，对其就应以贪污罪定罪处罚，没有必要再对公司中的财产作出具体的划分，其贪污数额就是以其侵占的公司财产数额计算。

4. 对贪污受委托的经营、管理的国有财产的数额认定。一般来说，对贪污受托经营、管理国有财产的数额比较好认定。但是对于以承包、租赁形式经营、管理国有财产的，由于具体形式不一样，对委托人员的贪污数额认定要具体分析。

（1） 对于以上交固定承包费为承包形式而经营、管理国有财产的，其贪污数额就是承包者的营利中扣除其侵占的余额和承包费之间的差额 （ 如果余额大于承包费，则差额属于承包者的合法收入，如果余额小于承包费，则差额为贪污数额 ） .例如，张某承包某国有商场，合同规定，张某每年上缴盈利 60 万元，其余归本人。由于张某经营有方，当年获利 100 万元，商场欲毁约，提高承包费。于是张某就从 100 万元谎报开支 60 万元，据为己有。对于这占有的 60 万元中，贪污数额为 20 万元，即 100 万元减去 60 万元的余额再减去 60 万元的承包费。如果承包合同中规定，承包者在上缴国家承包费时，还必须按一定比例足额提取固定资产折旧和大修理基金的，还须从营利中再扣除折旧费和大修理基金。余额才是承包者的个人收入。

（2） 如果承包是按营利比例分成，则贪污的数额是占有数额中减去本人应得的比例。　 （3） 如果以租赁经营为国有财产委托经营、管理形式，租赁经营要求承租人在交纳租赁费同时必须交纳租赁抵押金的，承租人在租赁期间，非法占有国有财产的数额，即贪污的数额中要扣除抵押金的数额。因为抵押金是租赁者的个人财产，其以抵押金赔偿之后，其不足部分才应以贪污罪论处。

（ 三 ） 贪污罪中的犯罪数额起点的认定

贪污罪中的犯罪数额起点是涉及到贪污罪的罪与非罪界限的重要问题。 1979 年刑法中对贪污罪没有规定数额。 1985 年 7 月“两高”在《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答 （ 试行 ） 》中规定了以二千元作为犯罪的数额起点，同时参考情节。 1988 年《补充规定》因袭这一司法解释，规定：“个人贪污数额不满二千元情节较重的，处 2 年以下有期徒刑或拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给以行政处分。” 1997 年刑法把贪污罪的犯罪数额起点提高到五千元，同时刑法第 383 条第 1 款规定：“个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给以行政处分。”五千元成为贪污罪与非罪的一个数额界限，五千元以上构成贪污罪。但这个标准又有相对性，不满五千元的，如果情节较重也构成贪污罪。因此，对贪污罪中罪与非罪界限认定在于如何理解“不满五千元幅度”和“情节较重”。对此有三种不同看法。一种认为，对贪污罪中规定不满五千元的理解应是此种情况没有规定下限，也不应该规定下限。在贪污这种犯罪上，贪污数额的多少，只有罪重罪轻的界限，没有罪与非罪界限，贪污一元钱也是犯罪，这样才有利于反腐败，有利于减少贪污案件的发生。⑧第二种认为“不满五千元”应该有下限，应理解为接近五千元。否则，从逻辑上讲，贪污一元钱也可以构成犯罪，这是不合适的。⑨第三种观点认为贪污罪的数额起点不是五千元，说贪污罪没有数额起点也不过分。从刑法第 383 条第 1 款规定的“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚”，表明该款各项所规定的行为都是“犯贪污罪的”行为，贪污数额不满五千元且情节较轻的，也构成贪污罪，只是免除刑罚处罚，给予非刑罚处罚而已。⑩我们认为，第一种观点是不可取的。贪污罪作为一种贪利性财产犯罪，其危害性就是要通过财产数额的占有体现出来，完全不考虑贪污数额就会无限扩大打击面。贪污是一个复杂的社会现象，试图通过“严刑酷罚”来达到减少贪污案件发生是枉然的。第三种观点通过对法条的严格字面意义上的解释，推出贪污罪不要数额起点，看似合理，实则有违立法本意。因此，第二种观点是相对合理的。“不满五千元”应该有一个下限，这个下限笔者认为可定在二千元。一方面与修订前《补充规定》中的二千元界限相对照，另一方面和盗窃罪、诈骗罪定罪数额起点相协调。

（ 四 ） 多次贪污未经处理的贪污罪数额的累计计算

刑法第 383 条第 2 款规定：“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”此条规定是因袭 1988 年《补充规定》而来。两高在《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中对此作了解释。多次贪污未经处理，是指两次以上 （ 含两次 ） 的贪污行为，既没有受到刑事处罚 （ 包括免予起诉、免予刑事处分 ） 也没有受到行政处理。对累积贪污数额的，应按刑法有关追诉时效的规定执行。在追诉时效期限内的贪污数额应累计计算，已过追诉时效的贪污数额不予计算。由于新刑法对贪污罪的定罪量刑数额作了提高，这一司法解释是否继续有效 ？ 对于跨新旧刑法两个时期未经处理的贪污行为应以哪一时期的刑法规定计算追诉时效期限 ？ 

贪污刑事责任范文第9篇

现行刑法典为了进一步保障国家工作人员职务的廉洁性，惩治国家工作人员的职务犯罪行为，在贪污贿赂犯罪中增设了“巨额财产来源不明罪”这个罪名。此罪从创制十几年来在司法实践中得到了广泛的适用，也惩罚了一批腐败分子，但其效果也颇受争议，大部分学者都认为巨额财产来源不明罪已经成为贪官污吏规避更严厉制裁的保护伞。这种效果在某种程度上使得立法者所期待的巨额财产来源不明罪本应具有的遏制腐败与惩治贪官的社会效果未能充分发挥出来。在这种情况下，对巨额财产来源不明罪进行深层次的研析，就显得较为迫切。

关键词：巨额财产来源不明罪 举证责任 无罪推定 罪刑法定

《刑法》第395条第一款规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”这就是我国刑法所规定巨额财产来源不明罪。为了进一步保障国家工作人员职务的廉洁性，惩治国家工作人员的职务犯罪行为，1988年1月全国人大常委会颁布《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》开始规定这个罪名，1997年3月14日修订新《刑法》仍然保留了巨额财产来源不明罪，只是将原来的处罚规定略作修改。

此罪的设立，尽管初衷十分美好，对纯洁国家工作人员队伍起到了一定的积极作用，对于确保国家公私财产所有权和国家的廉政建设制度起了一定的保护作用，也惩罚了一批腐败分子。如原云南玉溪红塔烟草有限责任公司董事长褚时健、原中共海南省东方市市委书记戚火贵、安徽省阜阳市市长肖作新以及“三湘女巨贪”蒋艳萍都因巨额财产来源不明罪受到刑罚的处罚。但冷静的审视一下，我们就会发现此罪实际上与刑法理念、国际司法潮流大方向是背道而驰的，而且十几年的司法实践效果也不太理想，在某种程度上，巨额财产来源不明罪成了贪官污吏规避更严厉法律制裁的保护伞。故本人认为，该罪弊大于利，建议废止巨额财产来源不明罪，把其纳入到受贿罪的条文里。

一. 巨额财产来源不明罪的立法缺陷

(1)巨额财产来源不明罪在罪状表述上有一定的缺陷。共有如下几点：

1．该罪规定“差额巨大的，可以责令说明来源”。这样将司法机关的“责令”不规定为强制性，而规定为选择性，有失法律的权威，也不利于对腐败行为的惩治。这就给反腐败的法网设置了一个大大的漏洞，也给个别司法人员开脱犯罪分子留下了可乘之机，显然是不的。

2．规定的行为与定性处罚存在矛盾。法条中规定：“本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或拘役”。按照这一规定，司法机关只能把国家工作人员明显超过合法收入巨额财产分作两部分，一部分是来源合法的，一部分是来源不合法的。行为人能够说明来源合法的这部分不以犯罪论处，不能说明的，都以巨额财产来源不明罪论处。但是，实际上来源不合法的财产也可以归属为贪污贿赂或走私罪里，不一定都属于巨额财产来源不明罪。

3法定刑明显偏低，与贪污受贿罪的差别太大。一个最高是死刑，一个最高只有五年有期徒刑。这样，不但不能起到遏制腐败的作用，反而起到了保护腐败的作用。

(2)巨额财产来源不明罪的设立违背了刑事诉讼的举证责任规则

巨额财产来源不明罪是《刑法》中唯一的一个按照逆向思维逻辑举证责任倒置的方式设立的罪名。在我国刑事诉讼中，一般认为被告人不负举证责任，举证责任是由公诉机关来承担的。我国《刑事诉讼法》第3条、第43条规定：“侦查权、检察权、审判权由专门机关行使。”“审判人员、检察人员、侦察人员必须按照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据”。由此可以看出：在我国，人民法院、人民检察院、公安机关在刑事诉讼中分别行使审判权、检察权和侦察权，是收集运用证据证明犯罪行为的法定主体。在诉讼案件中，公诉机关负有举证责任，在法庭审理过程中，公诉人应当向合议庭或独任庭法官提供证据，以证明被告人有罪或无罪，犯罪的轻重，被告人不承担举证责任，即被告人没有义务提供证据证明自己无罪。这是一种积极、主动的举证责任。

而巨额财产来源不明罪中，被告人却要负举证责任，这颠倒了控辩双方的举证责任，将本应由公诉机关承担的举证责任转嫁为犯罪嫌疑人来承担。因为按照《刑法》第395条规定，如果公诉机关指控犯罪嫌疑人犯罪，只要指出其收支差额巨大，公诉机关的举证责任就已经完成了，剩下的举证责任由辩方承担，辩方为洗刷罪名就必须想方设法举出足够的证据证明自己的财产来源合法，否则就够成此罪。这样就会出现两种情况：一种是行为人隐瞒了贪污受贿等犯罪事实，被重罪轻判；另一种是由于某种原因行为人未能说明而被定罪。也就是宽纵犯罪和冤枉无辜两种可能。培根说过：“一次不公正的裁判超过十次犯罪，因为犯罪是无视法律，而不公正的裁判却是毁坏和践踏法律。”

但是在巨额财产来源不明罪中，法律却要求犯罪主体提供证据证明自己无罪，即上的“举证责任倒置”。在实践中，有的犯罪主体认为自己有“沉默权”而不向司法机关说明，有的随意给司法机关提供子虚乌有的“来源”让司法机关进行大量毫无价值的调查。有的犯罪主体在继承遗产或接受馈赠后因被继承人或馈赠人死亡后，其说明内容无其他佐证的证据存在，其说明与否在法律上无任何价值。在这种情况下，举证责任的倒置，势必导致犯罪主体受到法律的错误追究，使犯罪主体得到不公正的裁判。笔者认为，这种举证责任和诉讼风险的转移是不合理的，它必然会有损与刑事诉讼的举证责任规则，即削弱公诉机关的举证意识，又侵犯了犯罪嫌疑人的诉讼权利。

(3)巨额财产来源不明罪在一定程度上是一种有罪推定，该罪的设立也违背了刑事诉讼的证明规则

众所周知，现代刑事诉讼的基本原则是无罪推定，罪疑从无。最早比较完整地阐述无罪推定思想的是意大利法学家贝卡利亚，他在《论犯罪与刑罚》这本名著中说到：“在法官判决之前一个人是不能称为罪犯的，只要还不能断定他已侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”①同样无罪推定原则是我国刑事诉讼中的一个重要诉讼原则，也是我国诉讼民主化进程中的一个标志。这就是说：司法机关不能证明被告人有罪那么他就是无罪的，即使也许事实上他是有罪的。其基本理念是惩罚一个无辜者比放纵一个有罪者更加叫人难以接受。这一原则被各国立法司法所接受。然而根据《刑法》对巨额财产来源不明罪的规定，可以看出这一罪名的诉讼操作实行的却是有罪推定原则。因为公诉机关只要证明犯罪嫌疑人的收入状况相差巨大，又没有证据证明该收入来源是合法的，就认定该收入来源是非法的，据此推定犯罪嫌疑人有罪，这在一定程度上将证明自己无罪的责任转移到了被告人身上。显然，在这里无罪推定变成有罪推定，罪疑从无变成罪疑从有。有罪推定，是一种严重违反法律的行为，是对执行法律的肆意扩张。对无罪或证据不足不能认定犯罪的人实行有罪推定，必然会造成“莫须有”的罪名，侵犯公民的合法利益。根据《刑事诉讼法》第162条第1款规定，对被告人作出有罪判决的要求是：“案件事实清楚，证据确实、充分，依照法律认定被告人有罪的”。第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人不得推定有罪”。这一原则要求任何人在被法院审判有罪之前在法律上都应视为无罪，诉讼逻辑顺序是先确定犯罪嫌疑人无罪，再寻找证据证明其有罪，而不是先确定犯罪嫌疑人有罪，再寻找证据证明其无罪。然而在巨额财产来源不明罪案里，却要求被告人自己提出证据证明巨额财产来源合法，否则就会作出有罪的判决，这实际上仍是要求被告人承担证明自己无罪的责任，而控诉方则用不着承担任何举证责任，只要是查证有巨额财产的存在即可推定被告人有罪，这显然是和无罪推定原则是相悖的。

(4)从惩治腐败犯罪的许多案例中看，该罪量刑太轻，已经成为巨贪们逃避更严惩法律的“避难港”，不能适应反腐斗争的需要

近年来，巨额财产来源不明犯罪案件数额越来越大。从几万、十几万、到几百万甚至上千万，其数额之巨大足以令人触目惊心。例如山西省乡镇管理局局长某某由于300万元来路不明犯此罪，太原市中级人民法院经过一年多的审理，日前一审判决其有期徒刑3年。如此巨大的财产如果是贪污受贿，就够得上无期徒刑了，可是这里却只处了3年有期徒刑。由此可见，巨额财产来源不明罪能够并且已经成为贪官污吏避免刑事制裁或妄图减轻刑事制裁的“避风港”，成了他们的一道“免死牌”。

因为从本罪与贪污、贿赂罪等同类犯罪相比，刑罚差别巨大，显失公平。根据我国《刑法》第383条规定：“贪污或受贿5000元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑，情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑。个人贪污或受贿数额在10万元以上的，要处10年以上有期徒刑或无期徒刑，可以并处没收财产，情节特别严重的，处以死刑”。而相比之下，对巨额财产来源不明罪的处罚较轻，只处“5年以下有期徒刑或拘役”，且量刑的财产数额不封顶，这就是说，如果贪污受贿700多万的，就有被判处死刑的可能，可对700多万元的巨额财产不能说明合法来源的，最高只能判有期徒刑5年。这样一来，行为人就是明知财产来源也会选择拒不说明，借以达到逃避严惩的目的，这无异于为犯罪者提供了一个钻空子的机会。这与立法意图不符，严重失调，罚不当罪，在一定程度上“鼓励”了犯罪。

巨额财产来源不明罪和贪污贿赂罪这两种过分悬殊的法定刑，在司法实践中会不可避免地引起如下两个：一是导致行为人避重就轻，拒不交代贪污、受贿等严重的犯罪行为，而宁愿被定为一个巨额财产来源不明罪；二是导致一些司法人员为包庇个别有权势的犯罪人，而故意不将贪污、受贿的犯罪嫌疑人追查到底，或者将贪污、受贿的非法所得故意计入“巨额财产来源不明罪”的帐上，从而达到保护犯罪嫌疑人的目的。由此可见，由于本罪的法定刑偏低，不但不能起到遏止腐败的作用，反而起到了保护腐败的作用。这样，司法的实际效果背离了立法初衷。

(5)巨额财产来源不明罪的设立使刑事诉讼中犯罪嫌疑人的人权得不到有效保障

不被强迫自证其罪和沉默权在西方众多法治国家已被作为基本的诉讼人权予以确认。犯罪嫌疑人、被告人没有义务协助追诉机关证明自己有罪。沉默权是刑事诉讼中的人权保护的必然产物。刑事诉讼中的人权保护正是基于这样一个简单的道理：越是弱者，越应该得到更多的保护，普通人享有生命权和自由权，被告人则享有公平审判权、辩护权、无罪推定等权利。确立沉默权是保障人权的需要，是无罪推定原则的必然要求，是诉讼程序的内在需要，是供述自愿原则的保证，是实现控辩平等，促进诉讼公正的重要条件。但反观我国的巨额财产来源不明罪，是排斥上述的诉讼人权保护措施的。当公诉机关指控犯罪嫌疑人犯此罪时，被告人无法享有沉默权的保护，因为闭口沉默就会被定为有罪。尽管我国尚未承认不被强迫自证其罪和沉默权，但司法界人士对此呼声颇高，有关国际性文件也对我国提出这类要求。但是该罪名却鲜明地否定，实为不妥。

(6)巨额财产来源不明罪的设立侵犯了国家工作人员的财产所有权

作为公民个人所拥有的现金、房屋、工具及其他物品，它对于一个特定的公民来讲，属于个人秘密和个人隐私，但我国刑法设立的巨额财产来源不明罪，却为国家工作人员财产所有权的行使设置了严格的限制。英国思想家洛克说：“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由”。②但从我国刑法对巨额财产来源不明罪的规定可以看出，即使没有巨额财产属非法的证据，也可以被定罪，那么国家的工作人员对额外的每一笔收入都要及时记载，否则一旦疏漏或遗忘，无法说明，就够成此罪。为了证明自己无罪，国家工作人员就得放弃财产来源的隐私权。但是，受生活环境及生活理念的，财不露白，一直是几千年来大多数人所信奉的处世原则。财产的所有权人多不愿将自己的财产状况公诸于众。在现实生活中，有的国家工作人员凭借自己的一挤之长在工作之余所挣的钱远比工资、津贴高出若干，有的国家工作人员接受遗赠或馈赠便会腰缠万贯，而有的国家工作人员因偶然所得如中特等奖而一夜暴富，但当他们获得巨额财产后，由于诸多原因而不愿甚至不敢将财产状况公诸于众。如，某国家工作人员有查不清的巨额财产，在司法机关指控他时，他死活不说，于是司法机关以巨额财产来源不明罪提出公诉，在正式审判时，他没办法才说了出来，因为他独吞了父母的遗产。这说明有些财产是犯罪嫌疑人不愿意说，这样侵犯了公民的财产隐私权。

(7)巨额财产来源不明罪的设立缺乏可操作性

如前所述，由于公民个人的财产是一个隐私，其来源比较复杂又不为人知，况且即使有时告知后司法机关都无法查清和难以查清，司法机关无法取得肯定或否定的证据，这无论是在审查起诉还是在审判过程中都无法使据以定案的证据达到确实、充分的标准，丧失了在办案过程中的可操作性，因此，该罪的设立有些形同虚设。

综上所述，巨额财产来源不明罪的立法存在着严重缺陷，自身也有诸多难以克服的矛盾，此罪的设立，不是抑制了犯罪，而是“鼓励”和“放纵”犯罪，背弃了刑罚预防犯罪的目的。为此，必须对本罪立法进行彻底的系统的变革，消除自身的矛盾。

二.对巨额财产来源不明罪的立法建议

取消巨额财产来源不明罪，把其纳入到受贿罪或贪污罪的条文里，理由主要有以下几点：

第一，有的学者认为，可以保留其罪名，只须将其量刑加重，对来源不明的财产划分不同的档次，分别处以不同的刑罚，数额特别巨大的，应像贪污罪一样处以极刑。但笔者认为，将巨额财产来源不明罪的法定刑提高到15年有期徒刑或无期徒刑，仍与贪污、受贿的法定刑相差悬殊，起不到罚当其罪的作用，而且仍然避免不了行为人拒不供述贪污、受贿犯罪而甘愿被定为巨额财产来源不明罪的。如果把巨额财产来源不明罪的法定刑提高到死刑，虽然解决了罚当其罪的问题，但又使刑法中多了一个死刑条文。既然要将巨额财产来源不明罪的法定刑与贪污、受贿罪扯平，倒不如直接将其推定为贪污或者受贿更为方便。

第二，从1988年1月全国人大常委会颁布《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》开始规定巨额财产来源不明罪，至今已有16年的司法实践历程，但以巨额财产来源不明罪起诉的审判案例通常与贪污罪、受贿罪相拌，很少有单以巨额财产来源不明罪定案的情况，多是贪污罪、受贿罪的附属品。但在上，该罪有其独立的构成要件，并不具有伴随性。因此，该罪也没有存在的必要，可以将其纳入贪污、受贿罪里。

第三，将超出合法收入的巨额财产以巨额财产来源不明罪论处，容易导致司法人员舍繁就简，趋易避难，不积极追查犯罪嫌疑人贪污、受贿等严重犯罪行为。实践证明，在对犯罪的侦察中，贪污贿赂犯罪侦察难度最大，巨额财产来源不明罪的侦察难度最小。一旦通过其他渠道发现行为人的财产或者支出超过了合法收入，这时候，证明行为人犯有巨额财产来源不明罪要比查证行为人获取这些巨额财产的贪污、受贿等犯罪行为容易几十倍。这样，在查处国家工作人员的经济犯罪时，司法人员发现国家工作的人员的财产或者支出明显超过其合法收入且差额巨大时，就有可能不是积极地搜集行为人获取巨额财产的犯罪行为的证据，而是消极地责令行为人说明巨额财产的合法来源，一旦拒不说明，就以巨额财产来源不明罪论处。这样，就会使大量的贪污、受贿等严重犯罪因人为原因而降格为巨额财产来源不明罪，导致重罪轻判。

第四，推定为贪污或受贿并不会冤枉行为人，不会造成轻罪重判。因为，实践中只是对那些不能说明真实来源的巨额财产才以贪污或受贿罪论处。如果行为人的财产不是以贪污、受贿得来的，他完全可以讲出财产的真实来源，从而求得较轻的处罚或不受处罚。也就是说，如果行为人实际取得巨额财产的非法途径比贪污受贿轻，他必然会主动说明，如果他不予说明，就只能说明他实际犯的罪可能比贪污受贿还要严重。

第五，国外早有把公务员说不清合法来源的巨额财产推定为贪污的立法例。比如《新加坡反贪污案》规定：“在公务员不能说明起财产合法来源时，一律视为贪污所得”。《印度1988年防止贪污法》规定：“公务员对其超过合法收入的财产，不能作出令人满意解释的，按贪污罪论处”。

因此，综上所述，笔者认为，巨额财产来源不明罪的确是立法上的一个遗憾，真的应该从刑法条文中消失了。

注释：

①[意]切萨雷贝卡利亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第31页

②北京大学法学院主编，《法学的诱惑》，法律出版社，2002年版第321页

资料：

1．李文燕主编：《中国刑法学》中国人民公安大学出版社1998年版

2．赵建平著：《贪污贿赂犯罪界限与定罪量刑》中国方正出版社2000年版

3．高铭暄、马克昌主编：《刑法热点疑难问题探讨》中国人民公安大学出版社2001版

贪污刑事责任范文第10篇

自从我国改革开放以来，国家经济形势日趋发展，经济实力日益增强，我国在国际上的地位已令人瞩目。由于我国所完成的是前所未有的事业，没有固定的模式予以参考，在改革开放的过程中仍然存在不少的矛盾需要去解决和克服。法律也同样如此，社会的发展必须要有相适应的法律法规去保障、去规范人们的行为，形成安定团结的社会环境，否则，法律滞后，必会引起某些社会不稳定因素的发生，影响社会安定祥和的局面。我国历来把贪污犯罪作为打击重点，新刑法根据我国的实际和客观需要，将贪污罪的主体规定为国家工作人员，并规定受委托管理、经营国有财物的人员，也可以成为贪污罪主体，从而有效深入地打击贪污犯罪。然而，据报载，近几年来，贪污犯罪行为呈逐年上升趋势，且形式多样，侵吞国有财产的腐败现象屡见不鲜，损害了国家在国际上的形象，污染了社会风气，同时从某种程度上也降低了国家政府机关在百姓心中的威信，任其泛滥，必将影响我党的地位和形象，关系到国家生死存亡的大问题。在司法实践中对那些未占有公有财物的贪污行为是否能被认定为犯罪未遂，如何确定贪污罪未遂的标准以及贪污罪未遂如何处理等问题感到难以把握，在此略作浅析。

一、我国刑法规定了对贪污罪的认定标准和处罚原则，但对贪污罪未遂未作任何规定

1979 年刑法没有设立贪污贿赂罪违章，而是将贪污罪、受贿罪等贪污贿赂犯罪分别规定在侵犯财产罪、渎职罪等有关章节中。历史进入80年代以来，随着经济的不断发展，人民生活水平的不断提高，贪污犯罪率逐年上升，1988年1月立法机关制定的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》把贪污犯罪和贿赂犯罪并为一类犯罪，在反腐败斗争中发挥了极大的积极作用。为把贪污贿赂犯罪归并为单独一类提供了重要依据和参考。同时从国际上看，许多国家都专门制定了反贪污贿赂方面的法律，说明贪污犯罪这一腐败犯罪是世界各国和地区都面临的重大社会问题，我国多数立法专家主张将贪污贿赂犯罪单独设立一章予以规定，并在新刑法中得到落实，体现了我们党和国家反腐败的决心，突出刑法关于反腐败的锋芒，有效地惩治贪污贿赂犯罪。

我国刑法第三百八十二条规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司企业、事业单位、人民团体委托管理，经营国有财产的人员，利用职务上便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条根据贪污犯罪的具体数额和犯罪情节分别规定了处罚原则，但在整个“贪污贿赂”一章中未规定有贪污犯罪未遂的内容，在近几年的司法解释中也未见有特别规定，那么现实生活中是不是就没有贪污未遂现象或者贪污罪未遂无须受到法律追究呢？

二、贪污罪是否存在未遂的情形

（一）目前对贪污罪是否存在未遂的几点争议。

在现实生活中确实存在下列现象：具有使用和保管职责的国家工作人员在工作单位变动时，利用原单位存在的重钱轻物的固定资产管理混乱的便利条件，非法把价值不菲的笔记本电脑等国有资产出售，在约定买家的过程中被原单位发觉，并催要追回，因该工作人员未非法得到相应钱款，而未被司法机关追究；某单位负责人利用职权，指使某建筑公司利用单位搞基础建设的机会为其建造私房，分文未付，在房屋竣工前由于被人检举，而未能得逞等等现象。结合刑法第三百八十二条、三百八十三条的规定，就不能对以上几种现象进行定罪量刑，因行为人没有实际占有公共财物。而依刑法第二十三条的规定，这是一种犯罪未遂。犯罪未遂是指“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”据此，行为人符合犯罪未遂的特征，应追究刑事责任。

对贪污犯罪是否存在未遂，有三种意见：一种观点，认为贪污罪不存在未遂，其理由是贪污罪属于结果犯，如果行为人因故未能实际占有公共财物，就不构成犯罪，更无未遂可言，实际上就是“法无明文规定，不为罪”；第二种观点认为，贪污犯罪存在未遂，区分既遂和未遂的标准是行为人是否实际控制了公共财物，实际已经控制了公共财物的是既遂，反之则是未遂；第三种观点认为，贪污罪存在未遂形态，区分贪污既遂和未遂的标准是行为人是否占有公共财物，占有的是既遂，未能占有的是未遂。后二种观点均主张存在贪污未遂，但区分的标准又有不同。笔者认为，结果犯不是否定贪污罪这一特定罪存在未遂犯的理由，贪污罪存在未遂情形。

（二）刑法总则中规定的犯罪未遂与分则中各种故意犯罪应当普遍适用。

犯罪未遂是故意犯罪的一种未完成形态，刑事古典学派鼻祖意大利刑法学家贝卡利亚将犯罪未遂与既遂进行了区分，并将未遂行为与单纯的犯意表示区别开来：未遂行为是体现行为人的犯罪意图并已着手进行犯罪的行为，并肯定了对未遂犯应予处罚，但应比犯罪既遂的处罚要轻。1810年的法国刑法典首次规定了犯罪未遂的概念和处罚原则，即：“凡已表现于外部着手实施犯罪的行为，仅因偶然或非出于犯人本意之情况而未发生结果的，为犯罪未遂；对于未遂的重罪，以重罪论处，对于未遂的轻罪，除法律有明文特别规定者外，不以犯罪论处。”我国立法采用了法国立法例，形成了如今的刑法第二十三条的规定。贪污罪作为刑法分则中的一种具体罪名，这种罪主观上肯定出于故意，过失不存在既遂。只要满足了已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未得逞这一未遂条件，就应当认定为贪污罪未遂。根据犯罪构成原理，贪污罪未遂除犯罪的客观方面欠缺危害结果外，其它要件均已满足，并且贪污罪未遂有一部分是实行终了的未遂。比如例举的第一例，该国家工作人员已经把笔记本电脑交给别人，只是在拿钱之前被发现而未得逞，是未遂形态。

当然，分则受总则指导，并不是说分则中的每个具体故意犯罪都存在总则规定的未遂形态。世界千姿百态，总则也不可能包罗万象。对于间接故意犯罪，行为人预见到危害结果可能发生而采取放任态度，使危害结果发生，才构成犯罪，否则不存在犯罪，更无所谓存在犯罪未遂。举动犯的行为人只要着手实行犯罪，就构成犯罪既遂。比如煽动国家分裂罪，只要行为人实施了煽动分裂国家的言行，就构成犯罪既遂，至于是否达到哪种状态，并不影响犯罪的成立。所以举动犯也就不存在犯罪未遂的问题。而贪污罪，属于直接故意犯罪，以犯罪结果达到法律规定的数额而定罪量刑，如果行为人着手后的实行过程中，由于意志以外的原因而没有发生特定的或预期的结果，应当以犯罪未遂论处。

（三）“非法占有公共财物”的结果发生，是认定贪污罪既遂的标准，并非区分罪与非罪的标准。

目前刑法认定贪污罪成立的标准是“非法占有公共财物”，笔者认为，这不是区分罪与非罪的标准。刑法分则认定贪污罪实际上是一种以“结果”为标志的犯罪，只要“非法占有公共财物”即是贪污，而不问“非法占有公共财物”之前的情节。刑法分则中的故意杀人罪，如果造成被害人死亡的结果，认定是故意杀人罪，如果被害人没有死亡的结果，仍然构成故意杀人罪（未遂），即存在杀人未遂形态。贪污罪与故意杀人罪之间难道因为侵犯的客体不同，实施的手段不同而规定既遂和未遂吗？本人认为，作为结果犯的贪污犯罪，行为人一旦实施贪污行为，即使没有“非法占有公共财物”的结果发生，也构成了贪污罪的未遂。第一种观点认为贪污罪无未遂的原因就在于其把结果犯作为既遂标准，错误地当作罪与非罪的标准。

（四）承认贪污罪的未遂情形，有利于打击贪污腐化行为，铲除腐败现象滋生蔓延的土壤，同时也符合罪刑相适应的刑法原则。

立法的任务就是有效地惩治犯罪。目前我国经济发展迅猛，人民的物质文化生活日益提高，但也存在着一些私欲恶性膨胀，为寻求贪婪、奢侈的生活，利用国家赋予的权力和职责，大肆侵吞、骗取国家公共财物，严重地损害了我们国家的廉政制度和公共财物所有权。对待这些日益增多的贪污未遂者，仅仅依靠行政处罚和纪律处分手段是压制不住的。如果只因他们在犯罪的过程当中被发觉而没有实际占有公共财物，或对实际占有无法认定，就否认了他们已经实施过的犯罪行为，这是对他们的纵容和放纵。假如没有被发觉，则会对国家造成损害，这与党中央提倡的反腐倡廉的宗旨是背道而驰的。如果国家立法机关制订对贪污未遂者实施惩罚的法律，则对腐败分子是一种有效的打击，铲除腐败现象滋生蔓延的土壤，使贪婪者认识到这样一个道理：“莫伸手，伸手必被捉”，从而从心理上惧怕贪欲，彻底拒绝犯罪念头。

三、构成贪污罪未遂的标准与认定

（一）构成贪污罪未遂的标准应当是行为人“着手”贪污行为的过程当中因意志以外的原因未能占有公共财物，是犯罪的未完成状态。

刑法分则规定的各种具体犯罪的构成要件，都是以犯罪既遂为标准的，那么研究贪污罪未遂不妨从研究贪污既遂入手。前面所说的第二种观点认为贪污罪既遂以是否实际控制公共财物为标准，实际控制了公共财物的为既遂，反之则为未遂，这种观点存在着一定的偏颇，控制到什么程度为实际控制？

笔者认为，认定贪污罪既遂应以行为人是否非法占有公共财物为标准。从贪污罪的概念中可以看出，“着手实行”是行为人实施侵吞、窃取或骗取公共财物的一瞬间，着手后，行为继续进行下去，便是贪污的实行阶段，如果行为人如愿以偿，最终占有了公共财物，那么贪污犯罪的整个阶段结束，贪污即为既遂。如果贪污行为人在实行贪污过程的某一阶段由于意志以外的原因而未能占有公共财物，使犯罪没有进行到底，犯罪处于未完成状态，这便是贪污未遂。

1、贪污罪中对占有的含义以及与民法中的占有的区别

这里所说的“非法占有公共财物”中的“占有”是刑法意义的占有，带有非法的性质，但它具有物权上的四项权能，即具有占有权、使用权、收益权、和处分权，行为人非法占有的是公共财物的完整的所有权。行为人只有将公共财物的所有权实现完全转移，变为己有，才能最终将贪污犯罪达到终结。完成既遂。实际控制公共财物与占的公共财物二者之间存在一定的不同，实际控制不一定包括财物的所的权能，而占有包括对财物的所有权能的完全占有，完全地非法占有公共财物就构成贪污罪既遂。

那么，这里所说的“占有”与民法上的“占有”不同。我国民法通则第七十一条规定：财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。占有权既可以由所有权人行使，也可根据法律或当事人之间的约定由非所有权人行使。但非所有权人对占有物行使的只是部分物权，只能享有使用权和收益权。而贪污罪中的“占有”是对占有物的全部占有，国有企业的仓库保管员把偷盗的货物拉至单位门口时被门卫查获，因其没有占有货物的全部权能，他的行为就是贪污未遂。

2、对特殊物的占有

占有公共财物时是否需要通过一定的法律手续或者是其他一定的法律行为，可以分为一般物的占有和特殊物的占有。到商店买衣服互为交付钱币和衣服，双方即时交付，衣服和钱币的所有权随之转移，类似这种普通的交付，不需要特别的手续，因为钱币和衣服均是一般物。一般物的占有、使用、收益和处分权合为一体，取得一般物的控制，也就实现了对该物权的完全占有，具体到贪污行为，就构成了贪污既遂。那么对价款较大的商品，如汽车、船舶、房屋，法律规定其出售转让必须办理过户手续，凡有此特殊要求的就是我们所指的特殊物，认定行为人非法占有特殊物，不仅要考虑对物的本身控制，还必须满足特殊物在转让其所有权时所必需的法律手续或者法律行为条件。国家工作人员住在公有住房内，只能说明是对房屋享有占有权、使用权，并不表明其拥有了该房屋的所有权。该使用人只要通过非法的程序把该房屋产权转移到自己的名下，该行为人才真正占有该房屋，才能以贪污罪既遂追究其刑事责任。如果该行为在非法办理过户手续的过程中被发现而未能得逞，就可以贪污罪未遂处置。

在社会生活中，对那些通过盗窃或诈骗而获取的汽车等特殊物，在转手过程中案件被侦破，是否可以因汽车未过户而对行为人以盗窃罪未遂和诈骗未遂处罚呢？答案肯定是否定的。因为贪污与盗窃、诈骗等财产犯罪是两种不同性质的犯罪。贪污罪的主体是国家工作人员，只有国家工作人员利用职务的便利，非法实施侵吞、窃取或骗取公共财物，才构成贪污罪，这是一种职务犯罪。但盗窃、诈骗犯罪的主体是一般主体，其犯罪既遂的标准是行为人对财物的实际控制，并不要求占有财物的全部物权。

（二）认定贪污罪未遂应注意的问题

1、注意划清贪污未遂与追缴和没收非法所得的界限。

从形式上看，追缴和没收犯罪分子的非法所得都使犯罪人最终不能得到财物，使之扩大犯罪成本。这一点似乎与贪污未遂的结果相类似，但追缴和没收非法所得是把犯罪分子已经非法得到的财物予以追回和没收，上缴国库。它的前提是犯罪分子已非法获取财物即犯罪已经完成，这与贪污未遂显然不同，贪污未遂没有占有公共财物，也就谈不上追缴和没收。

2、注意把把贪污未遂和贪污后的退赃行为区别开来。

退赃是行为人已实施了犯罪行为，并产生了犯罪结果，经教育或出于悔罪心理，将非法获取的财物退还给被害人或被害单位。退赃是贪污犯罪既遂后的悔罪表现，表明行为人主观恶性的减小，可以在量刑时作为酌定情节考虑。贪污未遂则是根本就没有将犯罪进行到底，比既遂的社会危害性小，是法定的从轻情节，要把二者区分清楚。

四、对贪污罪未遂应该如何处理

（一）处罚贪污罪未遂的根据是必须坚持主客观相统一的原则，以犯罪构成要件为理论基础。在刑事立法和刑法理论中，处罚未遂行为，已经成为公认的原则。

有的学者认为贪污罪未遂之所以应当承担刑事责任，是由于行为人已经表现于外部的危害行为，并且对刑法所保护的国家廉政制度和公共财物所有权造成了实际上的威胁。另有人认为贪污行为人本身的危险性着眼于行为人的主观认识、意欲以及危险性格的表露，之所以应承担刑事责任，是由于行为人已经表露了犯罪故意和人身的危险性。我们认为，所有的犯罪都应当有危害结果。犯罪是行为的社会危害性和行为人的人身危险性的统一，行为的社会危害性就是体现在行为的危害结果上面，如果行为没有危害结果，也就没有社会危害性，行为也就不可能构成犯罪。所以，危害结果是所有犯罪行为都应该具备的。有些法律条文没有明确规定危害结果，并不是因为构成这些罪不需要有危险结果的实际发生，而是立法者出于法典的简练，避免冗长繁琐的表述而作的技术上的处理。因此，我认为，贪污罪未遂之所以构成犯罪，应当受到刑法的处罚，是因为行为人实际上也存在着危害结果，对国家廉政制度和公共财物的所有权产生了威胁。从犯罪构成要件理论来讲，贪污未遂只是由于意志以外的原因造成了行为人实施行为没有进行到底，构成既遂条件的欠缺，如无意外则是既遂。未遂犯的犯罪构成要件，实质上是对既遂构成要件的修正，或者说对贪污未遂的处罚是对贪污既遂的弥补，更为有效地深入打击贪污犯罪，为国家经济发展和保护公共财物不受侵害而保驾护航。

（二）正确理解和适用刑法第二十三条第二款的规定。刑法第二十三条规定：对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。根据这一原则，对贪污罪未遂的处罚就考虑以下两点：

1、对“可以”从轻，不应理解为从轻或不从轻均可。立法者对未遂犯罪规定可以从轻处罚，其倾向性态度是对未遂犯，一般都应当从轻处罚。因为，对于贪污犯罪未遂行为要优先考虑适用从轻或减轻处罚。

2、对贪污未遂犯，也可以不从轻处罚。如果犯罪分子的犯罪手段比较恶劣，贪污数额巨大，社会影响特别严重以及造成国际上的恶劣的政治影响的，其社会危害性并不比既遂犯轻，对此类未遂犯可以不从轻处罚。当然，对上述情况的未遂犯，并不会都轻，而是要综合贪污者的主观动机，认罪态度以及犯罪行为距离犯罪既遂的远近程度等，全面衡量考虑，妥善处理。

五、加强和完善纪检、监察、审计事前监督机制，提高查处贪污腐败行为的力度和密度，从源头上遏制贪污行为。

纪检、监察、审计是反贪污腐败的前沿阵地，在惩治贪污犯罪上发挥了重要作用，在现今的我国经济转型时期，由于经济的升温，如何在升温的过程中有效地预防和打击贪污犯罪，需要不断的探索和总结经验，把事前监督、检查作为预防措施的重点内容去贯彻落实，使国家工作人员在耳边时时响起警钟，避免贪污行为的发生。

（一）经常性地举行法制宣传和考核，把法制宣传和警示教育结合起来。举行法制宣传和考核是纪检、监察工作的一项职责，应经常性地利用广播电视、报纸的法制专版以及图片、实际生活中发生的典型案例进行宣传教育，最大程度地普及法律知识，用法律规范人们的言行，真正实现以法治国的伟大战略。

贪污刑事责任范文第11篇

    被告人：蔡昆冈，男，58岁，原系福建省漳州市巨峰葡萄园经理，1989年10月23日被逮捕。

    被告人蔡昆冈因贪污、挪用公款一案，由漳州市芗城区人民检察院向漳州市芗城区人民法院提起公诉，指控蔡昆冈犯有如下罪行：

    1988年1月初，蔡昆冈在担任巨峰葡萄园经理期间，利用职权，用公款为承包葡萄园改土工程的陈亚乳代购锄头80把，计人民币468元，已在葡萄园作帐报销。后在与陈亚乳结算工程款时，又将此款扣回，据为已有。

    1989年1月至7月间，蔡昆冈利用职务之便，背着主管部门，先后将自己1987年8月至1989年6月在巨峰葡萄园工作的工资补贴，由每月人民币100元、128元和200元增加到300元，从中侵吞公款4096元。

    1988年8月，蔡昆冈以巨峰葡萄园的名义，由漳州市劳动服务公司粮油商行担保，向漳州市信托投资公司贷款人民币10万元。随后，蔡昆冈利用职务之便，将贷款中的5万元借给粮油商行经理施河池，用于归还该商行所欠的谷子款。施河池迟迟没有归还这笔款项，案发后才归还本金，所欠利息至今尚未还清。蔡昆冈对此应负挪用公款的刑事责任。

    「审判

    芗城区人民法院经过公开审理认为：被告人蔡昆冈身为集体经济组织的负责人，利用职务之便，侵吞为他人购置锄头的公款468元，又擅自提高自己的工资补贴，从中侵吞公款4096元，两项合计人民币4564元，其行为已构成贪污罪。归案后，能退出全部赃款，可以从轻处罚。该院于1990年11月9日判决，依照刑法第一百五十五条、第六十七条和全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条第一款第（3）项的规定，判处蔡昆冈有期徒刑二年，缓刑三年。对检察院指控蔡昆冈犯有挪用公款罪，该院认为不构成犯罪，未予认定。

    一审宣判后，蔡昆冈没有上诉，芗城区人民检察院向漳州市中级人民法院提出抗诉。抗诉的理由是：“蔡昆冈利用职务之便，私自将公款5万元借给个人进行营利活动，符合挪用公款罪的主客观要件，并且时间长达一年之久，直到案发才追回本金，应追究其挪用公款罪的刑事责任。”

    漳州市中级人民法院经过审理认为：蔡昆冈利用职权，将已作帐报销的锄头款468元，在工程结算时又扣回据为已有，属于贪污行为，但贪污数额未达到追究贪污罪的起刑数额，对此可以不追究其刑事责任。蔡昆冈背着主管部门擅自提高自己的工资补贴问题，现经查明，蔡在担任巨峰葡萄园经理之后，曾就经济承包问题与主管部门多次协商。1988年10月20日双方初步达成协议，其中规定：“承包者月薪定为300元，列入生产成本”。这份协议书已经打印，双方虽未签字，实际上已在履行。蔡昆冈提高自己的工资补贴，虽然事先没有经过主管部门的明确同意，但也是有所依据的，而且他领取的工资补贴均有帐可查，其行为不构成贪污罪。关于蔡昆冈将企业贷款中的5万元借给粮油商行经理施河池的问题，经查，蔡昆冈作为集体企业的负责人，为生产急需，于1988年8月25日以巨峰葡萄园的名义，向漳州市信托投资公司贷款人民币10万元，由粮油商行担保。贷款前，粮油商行经理施河池提出，要蔡昆冈从贷款中拿出5万元借给该商行偿还谷子款，数日后即归还，否则不为蔡作贷款担保。蔡昆冈考虑到这笔贷款是用于农业投资，周期长，风险大，有资格又愿意担保的单位一时难找，便同意了施的要求。同年8月27日，巨峰葡萄园直接以汇票的形式向厦门的有关单位为粮油商行偿还谷子款5万元。蔡还与施商定了还款付息的时间和手续。此后，粮油商行资金周转不灵，还款未能兑现，蔡昆冈积极进行追讨。案发后至一审法院判决前，这笔款的本息及罚息已经全部归还给漳州市信托投资公司，没有给国家造成损失。事实表明，蔡昆冈将5万元公款借给粮油商行使用，既不是以个人名义挪用给个人使用，也没有从中牟取私利，其行为属于违反财经纪律，不构成挪用公款罪。综上所述，原审法院认定被告人蔡昆冈犯贪污罪予以判刑不当，芗城区人民检察院提出追究蔡昆冈挪用公款的刑事责任的抗诉理由不能采纳。据此，该院于1991年8月5日依法判决：撤销原判，宣告蔡昆冈无罪。

    「评析

    本案争议的重点问题，是被告人蔡昆冈将5万元公款借给粮油商行使用是否构成挪用公款罪。全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条第一款规定：“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪”。这里所说的挪用公款的三种情况，都是挪用公款归个人使用，包括挪用者本人使用或者给其他个人使用。至于挪用公款给其他单位使用是否构成挪用公款罪，法律没有明确规定。1989年11月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》对此作了司法解释：“挪用公款后，为私利以个人名义将挪用的公款给企业事业单位、机关、团体使用的，应视为挪用公款归个人使用。”按照这个解释，挪用公款给其他单位使用的，只有具备“为私利”和“以个人名义”这两个条件才视为挪用公款归个人使用。符合上述司法解释，并符合上述补充规定构成犯罪条件的，应当按挪用公款罪论处。本案被告人蔡昆冈将公款借给粮油商行使用，是为了求得粮油商行为其企业贷款作担保，不是为了牟取个人私利，而且其帐目往来都是以巨峰葡萄园的名义进行的。因此，蔡昆冈的这一行为不构成挪用公款罪。

贪污刑事责任范文第12篇

一、高等院校职务犯罪的犯罪构成

在犯罪构成方面，高等院校职务犯罪与一般的职务犯罪相比较，具有独特的法律特征和本质属性。高等院校职务犯罪中的个罪大多是从一般职务犯罪中抽离出来的特殊类型犯罪，其犯罪构成大多符合职务犯罪，但高等院校职务犯罪的犯罪构成也有自身特点使其能与类罪名相区分，需要具体加以分析，以下针对此类犯罪从犯罪构成四要件方面具体探讨。

（一）犯罪主体

高等院校职务犯罪中的犯罪主体多为担任一定领导和管理职务的国家干部或在重要职务工作的普通工作人员，因为高等院校多为事业单位，所以此类主体属于国家工作人员的范畴，符合职务犯罪的一般主体要求。具体来说担任领导职务的人是在高等院校或者其内设机构、部门中担任较高职务，有权管理一定的人力、财力、物力等；身处重位的普通工作人员大多是涉及教学、科研、基建、后勤、招生和学校发展等重大事项决策权力的人员。③同时我们应注意到在贪污贿赂型职务犯罪中，部分犯罪主体可以是单位，具体到高校职务犯罪中，犯罪主体应为事业单位。但是在高等院校中，有不同的院系和其他相关部门，在日常工作中，院系往往作为独立的部门在运作，有相对独立的资金，院系领导或一些重要部门的工作人员利用职务之便实施私分国有资产的犯罪，对其定罪处罚时的主体是否应为高等院校还是只能是院系？对于高校职务犯罪中单位犯罪主体的“单位”问题认定值得深入思考，后文将对此进行具体分析。

（二）犯罪主观方面

一般职务犯罪在主观方面既有故意又有过失，但高等院校职务犯罪在犯罪主观方面基本上只有故意，不存在过失犯罪。高校领导或工作人员明知自己违背职责的行为会发生危害社会的结果，但仍希望或者放任结果的发生，例如贪污、贿赂、挪用公款罪等在犯罪主观方面都存在故意。④在一般职务犯罪中，犯罪主观方面存在过失的多为国家机关工作人员犯罪，高等院校职务犯罪主观方面只存在故意。然而我们也应看到，在《刑法》第398条过失泄露国家秘密罪中，其犯罪主体是国家机关工作人员，但同时在第二款也规定“非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚”。笔者认为高等院校职务犯罪的犯罪主体也可能犯符合该款的罪行，过失泄露教育领域的国家秘密，也就是说，在高等院校职务犯罪中，存在犯过失泄露国家秘密罪的可能性，其犯罪主观方面存在过失，但只是极少数。

（三）犯罪客体

在职务犯罪中，犯罪行为侵犯的客体具有复杂性，依照侵犯的主要客体不同，可以将职务犯罪分为贪污贿赂型职务犯罪，渎职型职务犯罪，侵犯公民人身和民利型职务犯罪。⑤高等院校职务犯罪多属于贪污贿赂型职务犯罪，具体包括贪污罪、、私分国有资产罪、巨额财产等，因此该类罪的主要犯罪客体是国家工作人员的职务行为廉洁性。由于上文中笔者认为高等院校职务犯罪主体也可能会犯过失泄露国家秘密罪，所以其侵犯的客体也可以为国家的保密制度。

（四）犯罪客观方面

高等院校职务犯罪的客观方面体现在行为人在履行职务过程中，不行使或不正确行使自己享有的合法职权，违背了自己职责上的要求，从而实施相应的犯罪行为，具体包括以权逐利、以权侵权、以职权或地位滥施影响等。⑦目前公认的高等院校职务犯罪基本属于贪污贿赂型职务犯罪，例如在贪污罪中，高等院校职务犯罪客观方面表现为行为人在职务行使期间，利用职务便利，通过侵吞、窃取、骗取或其他手段非法占有公共财物的行为。同时我们应认识到高等院校职务犯罪并非全部是利用职务之便实施的贪利性犯罪，也可以是为非贪利性目的而渎职，滥用或放弃职责。但在渎职罪中犯罪主体是国家机关工作人员，此类犯罪是职务犯罪中的公务犯罪，自然不包括高等院校职务犯罪的犯罪主体，那么高等院校职务犯罪中从事公务的主体在没有利用职务之便谋取不正当利益而仅仅是因为没有履行或滥用职责而实施犯罪时，应将其认定为何罪？探究此问题的根本也就是因为在此类罪在犯罪主体上有限制，那么对于渎职罪的主体范围是否应放宽，高等院校职务犯罪的主体是否也可以适用于渎职罪？对该问题笔者在后文中将具体论述。

二、高等院校职务犯罪的法定刑设置

针对高等院校职务犯罪多为贪污贿赂型犯罪这一现状，在对此类犯罪定罪量刑时，多以数额作为量刑标准，最低刑为拘役，最高刑可至死刑，如《刑法》第383条对贪污罪处罚时规定“个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”同时我们可以看出，高等院校职务犯罪额法定刑中多设置有没收财产，或并处罚金的规定，对其量刑多为主刑附带附加刑。此外，针对单位和单位行贿罪，我国刑法规定适用双罚制，在对单位判处罚金的同时，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员也要相应根据其承担的责任被判处有期徒刑或拘役。以上规定足以显示我国对于此类犯罪的处罚力度之大，对国家工作人员职务犯罪严惩不贷，从重从严惩治的决心。在具体分析高校职务犯罪的法定刑时，还需注意到一个有争议的问题，即贪污贿赂罪的最高刑规定为死刑是否法定刑过高。有学者称死刑是对生命权的剥夺，而贪污贿赂犯罪是多是对国家工作人员的职务行为的廉洁性及公共财物所有权的侵害，并未致人死亡侵犯他人生命权，现行刑法对贪污罪情节特别严重的处死刑，显然在法益权衡上不公平。他们认为对侵害财产类犯罪的处罚可施以自由刑和财产刑，但不应该剥夺生命权，因此应该废除该罪的死刑。对于该问题笔者认为当前刑法对于高校职务犯罪设置的法定刑是相对合理的，不能废除特别罪的死刑。因为虽然贪污罪涉及的是财产性利益，但它更重要的是危害到了国家安定，政权存亡问题，并且当前现象依然非常严重，即使现在国内外轻刑化趋势日益明显，越来越多的学者们主张经济领域犯罪不适用死刑，但针对贪污贿赂罪的死刑还有继续存在的必要性，所以高等院校职务犯罪中同样应对情节特别严重的犯罪人判处死刑。

三、高等院校职务犯罪的立法完善

（一）现行刑事立法缺陷

在我国目前的刑事立法中，针对高等院校职务犯罪并没有特定的罪名，而是大多将其分散在一般的贪污贿赂型犯罪中分别定罪处罚。现行刑法中，涉及在教育领域的犯罪主要有教育设施重大安全事故罪、工程重大事故罪和招收公务员、学生罪，前两者并不属于职务犯罪，后者是职务犯罪但其犯罪主体为国家机关工作人员故不属于高校职务犯罪。关于以上罪名是否也应将其纳入高校职务犯罪，笔者认为应该分别考虑。

1．在我国刑法中，教育设施重大责任事故罪属于危害公共安全罪范畴，是指学校及其他教育机构的直接责任人员，明知校舍或者教育教学设施有危险，而不采取或不及时报告，致使发生重大伤亡事故的行为。⑧单纯分析高等院校职务犯罪，其犯罪客观方面也包括违背职责的职务犯罪行为，并且目前我国刑法中，教育设施重大责任事故罪与渎职型职务犯罪中个罪法定刑幅度相当，在其他三要件都符合的情况下，教育设施重大责任事故罪是否也可以纳入渎职型职务犯罪中呢？对于工程重大安全事故罪，如果发生在高校的基建部门，其领导或相关工作人员是否也可以依前文的阐述依高校职务犯罪定罪处罚？

2．招收公务员、学生罪，是指国家机关工作人员在招收公务员工作和招生工作中，情节严重的行为，其犯罪主体为国家机关工作人员。高等院校职务犯罪中犯罪主体为高校担任一定领导和管理职务的国家干部或在重要职务工作的普通工作人员，属于国家工作人员但非国家机关工作人员。在主体不适格的情况下，不能将该罪纳入高等院校职务犯罪的类罪中。但同时在现实中，高等院校招收学生时，确实存在部分身处重要职位的工作人员或领导，破格招收不合格学生或拒收应录取学生，针对这类情节严重或造成严重后果的犯罪行为，应如何定罪处罚值得思考。

（二）高等院校职务犯罪刑法规制完善

1．高等院校职务犯罪的单位犯罪主体认定。在贪污贿赂型职务犯罪中除了一般的以自然人为犯罪主体的罪名外，还有对单位行贿罪、单位行贿罪、私分国有资产罪等，其犯罪主体可以是单位，例如私分国有资产罪的犯罪主体为国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。由此可知个罪多属贪污贿赂型职务犯罪的高等院校职务犯罪在以上单位犯罪中的犯罪主体应为学校，对其应判处罚金，学校直接负责的主管人员也承担相应责任。上文对单位犯罪主体的判处结论在理论中很合理，但具体到司法实践中则常遇到诸多犯罪主体界定难的问题，即“单位犯罪主体”如何认定。同时在判处学校直接负责的主管人员承担相应责任时还有另一个现实问题，即集体负责制状态下的责任分配。

（1）高等院校内设机构的刑事责任认定问题。关于单位的内设机构是否能独立承担刑事责任，理论界一直存在争议，高等院校的内设机构中同样存在此类问题。根据教育部文件精神的要求，学校内部各院系、部处、室所等内设机构不得创办企业，不得直接对外开展任何形式的经营活动和投资活动，但并没有具体规定院系等擅自处分资金为本院系谋福利等行为该如何处罚。因为高等院校内设各院系的运作往往相对独立，拥有独立的资金流通渠道，有院长，书记等领导人员和重要工作岗位的工作人员，现实中也有各院系如以院系的名义收受贿赂并将其用于院系发展的实施职务犯罪的案例。有学者认为此类犯罪的单位犯罪主体并不包括学校内设院系，其不能作为单位犯罪的主体，依照刑法条文的规定，即使院系实施了私分国有资产的行为，学校并不知晓，但仍应为院系的犯罪行为承担责任。这样定罪处罚明显不公平，违背罪责自负原则的同时也不能体现罪刑相适应原则。持反对观点的学者认为单位犯罪与个人犯罪不同，可以将内设机构作为单独主体对其处罚。2001年最高人民法院下发了《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，⑨其中指出单位的内设机构以自己名义实施犯罪，违法所得归内设机构的，应认定为单位犯罪，由此可以看出单位的内设机构可以作为独立的单位犯罪主体笔者认为司法上可以针对高等院校职务犯罪中的单位犯罪主体可以做扩大解释，即具有独立资金和独立运作的院系等内设部门完全具有承担刑事责任的能力，也可以作为此类犯罪的主体，以避免罪刑在主体上不相适应，但同时作为学校虽然不用承担刑事责任但也应为其监督不力承担相应责任。

（2）集体负责制的责任主体追究问题。一种情形是很多高等院校职务单位犯罪是在单位领导支持下的集体决策所致，是共同责任，只处罚职责链条末端的责任人明显不合理。另一种情形是犯罪结果在责任人离职后发生，双罚制是适用于该责任人还是现责任人，司法实践中对此类问题的处理不尽相同，笔者建议对前一种情形，可具体分析各共同责任人的具体责任大小，对责任较重者判处刑罚，其他相关决策责任人承担刑事责任外的其他责任，集体责任不能由一人承担；对后一种情形要全面考虑权责对应问题，具体分析权力下实施的行为与犯罪结果，所要承担的责任三者之间的联系，做到追究行为人责任公平合理。⑩

贪污刑事责任范文第13篇

学界对于刑法功能的界定与分类有不同的观点:有侧重于对“功能”一词本身的界定，如将刑法的功能分为正功能、负功能与零功能;［1］有侧重于从刑法这一部门法性质的角度进行界定，如将刑法功能分为本质功能与非本质功能;［2］也有侧重于从刑法法律内容的角度进行界定，如将刑法功能分为为社会和谐防护国家安全、维护社会公共利益和秩序、维护社会管理秩序、保护国家社会经济利益、维护社会成员权益和维护法律的正常实施功能。［3］通说认为，刑法的功能指刑法可能产生的积极作用，可以概括为维持秩序功能、保护法益功能、保障人权功能三个方面。［4］(P5～6)本文在刑法的功能定义方面采通说，即刑法的功能指其可能发挥的积极作用。刑法的廉政保障功能必须通过刑法条文的规定和实施来发挥，因此，要界定刑法的廉政保障功能，除明晰刑法的功能概念之外，还必须明确刑法涉及廉政保障功能的条文范围。根据1997年修订的《中华人民共和国刑法》及其1个《决定》、8个《修正案》的规定，从广义上来看，涉及刑法廉政保障功能的罪名主要集中在第8章贪污贿赂罪、第9章渎职罪和第10章军人违反职责罪中。此外，《刑法》第3章破坏社会主义市场经济秩序罪的第3节妨害对公司、企业的管理秩序罪中的非国家工作人员，对非国家工作人员行贿罪，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，签订、履行合同失职被骗罪，国有公司、企业、事业单位人员失职罪，国有公司、企业、事业单位人员罪，低价折股、出售国有资产罪，背信损害上市公司利益罪;第3章第4节破坏金融管理秩序罪中的内幕交易、泄露内幕信息罪，编造并传播证劵、期货交易虚假信息罪，诱骗投资者买卖证劵、期货合约罪，操纵证券、期货市场罪，背信运用受托财产罪，违法运用资金罪，违法发放贷款罪，吸收客户资金不入账罪，违规出具金融票证罪，对违法票据承兑、付款、保证罪，洗钱罪;第5章侵犯财产罪中的职务侵占罪，挪用资金罪，挪用特定款物罪等罪名都属于腐败犯罪的范畴。［5］从狭义上来讲，涉及刑法廉政保障功能的条文仅指《刑法》第8章贪污贿赂罪这一章的法律条文。本文拟对此种意义上的刑法的廉政保障功能展开论述。由此得出，刑法的廉政保障功能主要是指通过制定出台关于国家工作人员贪污贿赂的刑法条文并运用这些条文来惩治贪污贿赂行为即在立法和司法两个方面，刑法所可能发挥的积极作用。法律的规范作用是指法律作为调整人的行为规范对人的行为所产生的影响。一般可将其概括为指引、预测、评价、强制、保护和教育六个方面。［6］(P14～18)刑法的廉政保障功能是指其在廉政方面所可能发挥的积极作用，也即在指引、预测、评价、强制、保护和教育六个方面对人的行为所可能产生的积极影响，主要体现在立法和司法两个方面。

(一)刑法在立法方面的廉政保障功能

通过预先制定关于贪污贿赂的刑事法律条文，刑法在立法方面的廉政保障功能得到发挥。其主要体现在指引、预测和评价三个方面。在指引方面，关于贪污贿赂的刑事法律条文为行为人本人的行为提供了一个标准和模式，引导人们选择合法的行为方式避免违法的行为方式，也可以预测到自己在某种情况下应选择何种行为;在预测方面，根据关于贪污贿赂的刑事法律条文，人们可以预先推测出，在特定情况下别人将会如何行为以及自己应如何行为，从而得以建立法律秩序;在评价方面，关于贪污贿赂的刑事法律条文作为一种规范和标准，人们通过它来判断、衡量他人的行为是否合法，从而对他人的行为进行评价。

(二)刑法在司法方面的廉政保障功能

通过实施关于贪污贿赂的刑事法律条文，加深人们对罪与罚必然相系的确信，刑法在司法方面的廉政保障功能得到发挥。其主要体现在强制、保护和教育三个方面。在强制方面，通过实施关于贪污贿赂的刑事法律条文对贪污贿赂犯罪行为予以否定，并对犯罪者进行惩罚和制裁;在保护方面，通过实施关于贪污贿赂的刑事法律条文，维护国家廉政法律制度，保护国家和公共利益;在教育方面，通过实施关于贪污贿赂的刑事法律条文，直接或间接地影响着一般社会公众的思想，进而影响到人们未来的行为选择，实现对一般社会公众的普法教育。

二、刑法廉政保障功能的局限性

发挥刑法的廉政保障功能是预防和惩治贪污贿赂等腐败犯罪的有效手段，但我们也必须认识到刑法的廉政保障功能也有自身的局限性。

(一)刑法作为法律的局限性

法律是调整人的行为与社会关系的手段之一，不是万能的:法律只调整人的外部行为，而不涉及人的思想;法律只调整人的某些行为，而非全部行为;法律有其固有的不周延性;法律不可能平等地保护每一个人的利益;法律追求形式合理性，可能牺牲实质合理性;法律的运行赖于辅助条件。［7］(P21～22)刑法作为一部法律，不能让其承担超越法律职能范围以外的使命，在法律的意义之外，刑法的廉政保障功能是有局限性的。思想政治教育通过影响人的思想观念，使其主观上不想腐败，才是真正的治“本”。［7］刑法则是通过制定缜密的法网和严厉的处罚措施使人不敢腐败，但这些都是治“标”之举。充分发挥刑法的廉政保障功能让人不敢腐败，可以有效地防治腐败，但是并没有改变人的主观思想，只要法条稍有漏洞或司法稍有松懈，腐败就有可能趁虚而入，因而刑法并不能从根本上彻底。腐败根源于权力的滥用，而权力寻租现象是权力的内在属性，孟德斯鸠曾经指出:“一切有权力的人们都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”［8］我国面临的现实是正处于社会改革和转型时期，规范权力运行的制度还不健全，缺少严密的权力监督机制，故而权力不断滋生腐败。要防治贪污贿赂等腐败行为，权力的行使就必须得到制度的约束和有效的监督与制衡，而不能仅仅依靠刑法的威慑。

(二)刑法作为部门法的局限性

法律部门是指根据一定的标准和原则，按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。［9］(P128)法律因调整内容和调整方法不同而划分为不同部门。刑法仅仅是法律的一个部门，即作为部门法，任何法律都存在着其应当具备的调控范围，一旦超逾了其自身的临界状态，其不仅会是本部门法的效益熵的正增，而且还会影响其他法律调控的完整性，最终导致法律界限愈加模糊。［10］尽管犯罪行为与一般违法行为的行为特点乃至主观心理态度均有一定的相似性，但存在质的差异，这就尤其需要注意把握刑法的部门法意义，力戒将刑法作为一种规制犯罪与违法的最直接有效手段乃至法律没有规定的具有社会危害的手段。刑法以其法网的严密性和惩罚的严厉性使人们不敢贪污贿赂，充分发挥刑法的廉政保障功能对于防治腐败其积极作用是不言而喻的。但同时我们也应认识到，要根治贪污贿赂等腐败行为，仅仅依靠刑法的威慑是不够的，还必须在思想教育方面使掌权者不想腐败，从权力的规范与制约上使他们不能腐败。同时，我们必须不断优化刑法的廉政保障功能，使其在预防和惩治腐败中的作用得到充分的发挥。

三、优化刑法廉政保障功能的建议

我国刑法的廉政保障功能并没有得到很好的发挥。首先，我国刑法分则中对贪污贿赂犯罪的规定在立法模式上有明显的“不严而厉”的倾向，没有起到很好的预防与遏制犯罪的效果。其次，我国运用刑法分则中贪污贿赂犯罪条文惩治贪污贿赂犯罪行为的实践效果也不尽如人意。法律的生命在于其有效性。就现行刑法中的贪污贿赂犯罪规范而言，实践效果尚存在许多不足之处。因此，要充分发挥刑法的廉政保障功能，必须从立法和司法两个方面进行努力。

(一)立法方面的建议

1．扩大贿赂罪的对象范围

我国刑法贿赂罪的对象范围有待扩大。就来说，《刑法》第385条第1款规定:国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是。该条将犯罪的对象仅仅限定于“财物”，对于各种非财物的贿赂，则不能定罪。但是，现代社会越来越多的行贿人使用更为高明的贿赂手法如学术支持、提供荣誉、职称、性贿赂等进行行贿而谋取自身利益。贪污贿赂中犯罪分子接受的利益究竟是否应该仅仅界定为财物或财产型利益或者能够以财产价值计算的利益，存在很多争议。本文认为，利益的形式有很多种，各种非财物贿赂，理应规定为贿赂犯罪。因为非财物贿赂同样具有财物贿赂的社会危害性。行贿人通过各种利益收买国家工作人员手里的公权力，使得公权力在法外运行，权力的滥用严重破坏了公共秩序，侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性。同时，非财物贿赂入罪“缺乏可操作性”也不能成为反对扩大对象范围的理由。我们不应该将立法技术问题作为不惩治犯罪行为的理由，而是应该尽力去提高立法技术。用“财物”进行贿赂与用“非财物”进行贿赂，并没有本质的区别。

2．增加事前受贿和事后受贿的规定

我国《刑法》在第385条第1、2款，第388条，第163条第3款，第184条第2款规定了和以论处的情形，并没有明文规定事前受贿和事后受贿。行为人在事前收受他人财物并在收受他人财物后利用职务便利为他人谋取了利益，且为他人谋取利益的行为与其收受他人财物的行为具有因果关系，属于典型的受贿行为。如果国家工作人员在收受他人财物时，与请托人之间达成了事后为请托人谋取利益的“事先约定”，不管以后是否实施实际的谋利行为，行为人的行为都应按受贿处理，这是我国刑法理论界通常所说的“事前受贿”。这种“事前受贿”已为所涵盖。日本刑法第197条第2款规定:“将要成为公务员的人，就其将要担任的职务，接受请托、收受、要求或约定贿赂，事后成为公务员的，处五年以下惩役。”［11］(P73)这条规定了独立的“事前受贿”，对我国刑法扩大完善贿赂罪的打击范围具有借鉴意义。日本刑法第197条之3第3款规定了独立的“事后受贿”:“曾任公务员的人，就其在职时接受请托在职务上曾实施不正行为，或者不实施适当行为，收受、要求或者约定贿赂的，处五年以下惩役。”［11］(P73)这一规定也扩大了贿赂罪惩治的主体范围，值得我国借鉴。

3．取消死刑规定

尽管《刑法修正案(八)》废除了13个经济性非暴力犯罪的死刑，但我国刑法典仍有55个罪名存在死刑。与世界上其他国家普遍废除死刑的趋势相比，我国目前仍然保留着大量的死刑条款，特别是对非暴力的经济犯罪、腐败犯罪规定了死刑条款。如在《刑法》第8章中就对贪污罪和两个罪名规定了死刑条款。死刑的设置不符合以人为本的理念要求，同时也在贪官引渡中造成障碍，在我国与引渡被请求国进行谈判的过程中，被请求国常常基于国内法以及“死刑不引渡原则”，拒绝将贪污贿赂犯罪的犯罪人引渡回我国接受制裁，追逃贪官便捷的引渡机制不能发挥应有的作用。［12］因此，有必要逐步废除贪污贿赂犯罪的死刑条款。

4．完善惩治贪污贿赂罪的相关法规

由于打击贪污贿赂行为并不仅仅是刑法的任务，将惩治贪污贿赂罪的任务完全交给刑法是不可取的。首先，综观各国打击贪污贿赂犯罪的立法，除了刑法的规定外，还存在其他专门性的立法，甚至贪污贿赂有关的立法本身就是以专门性的立法而存在的，不是作为刑法的章节而存在的。例如，新加坡于1970年颁布了《防贿赂法》，美国国会在1970年通过了《有组织的勒索、贿赂和贪污法》等。［13］我国虽然在刑法中以专门章节的形式对防治贪污贿赂犯罪作了规定，但是这并不妨碍我国制定专门性的法律，来实现防治贪污贿赂犯罪的目标。本文建议我国加快制定相关专门性的防贪污贿赂法，同时完善与现行刑法贪污贿赂罪规定相配套的法律法规。

(二)司法方面的建议

“徒法不足以自行。”刑法廉政保障功能的充分发挥除了要从立法上进行法条的完善外，在司法方面更是需要有一套行之有效的司法制度和较高素质的司法人员队伍。

1．改革现有反贪污贿赂机构的建制

对反腐败机关的独立性，《联合国反腐败公约》第36条进行了这样的描述:“各缔约国均应当根据本国法律制度的基本原则采取必要的措施，确保设有一个或多个机构或者安排了人员专职负责通过执法打击腐败。这类机构或者人员应当拥有根据缔约国法律制度基本原则而给予的必要独立性，以便能够在不受任何不正当影响的情况下有效履行职能。这类人员或者这类机构的工作人员应当受到适当培训，并应当有适当资源，以便执行任务。”我国目前是在各级检察机关设立反贪污贿赂局负责查处贪污贿赂的犯罪行为。本文建议将反贪污贿赂总局从最高人民检察院独立出来，直属全国人民代表大会管辖。反贪总局在全国根据需要设立各分支局，负责该区域的反腐败工作。保证反贪污贿赂机关的独立性，并以法律形式明确其编制、人员待遇和工作及办案经费的保障。

2．扩大反贪污贿赂机关的管辖范围

我国检察机关反贪污贿赂局只对《刑法》第8章规定的贪污罪、贿赂罪、挪用公款罪、私分国有资产罪、巨额财产等贪污贿赂犯罪行使立案管辖权。虽然《刑法修正案(八)》已将对外国公职人员或者国际公共组织官员行贿罪作为第二款纳入了《刑法》第164条当中，但《刑法》第164条第1款规定的是对非国家工作人员行贿罪，依法属于公安机关立案管辖。针对《联合国反腐败公约》将贿赂本国公职人员、贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员、公职人员贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产、影响交易、、资产非法增加、私营部门内的贿赂、私营部门内的侵吞财产以及与腐败犯罪相关的洗钱、窝赃、妨害司法等犯罪行为均列为腐败犯罪的做法，建议我国扩大反贪污贿赂机关的立案管辖范围。

3．赋予反贪污贿赂机关特殊的侦查权

贪污刑事责任范文第14篇

国有单位的范围如何认定。虽然这些问题最终均被立法解释或者司法解释解决,但不可否认的是新的问题将仍会存在。

2.重复性规定条款在司法适用中引争议。有些身份犯罪的设立,因为与其援引的法条所规定的犯罪在构成要件上基本一致,而且也明确规定以援引的法条进行定罪处罚。因此,该身份犯罪的规定到底是一种拟制性规定还是一种注意性规定,有争议。如刑法中规定了挪用公款罪,其主体是国家工作人员,而国家工作人员的范围在刑法条文中作了明确的界定,况且刑法在将挪用资金罪与挪用公款罪进行界定时也作了相当详细的规定。国家工作人员的本质特征是从事公务,而且,司法实践中也是以从事公务还是从是劳务来界定职务犯罪与非职务犯罪。但是金融机构工作人员挪用公款罪的主体被规定为国有金融机构的工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构中从事公务的人员。

3.某些身份犯罪因为立法对其构成要件的改变,致使司法实践无所适从。有些犯罪在刑法中是身份犯罪,而在现行刑法中却被规定为一般主体犯罪,这种立法性质的改变,使司法实践处于非常被动的局面。如最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中明确交通肇事罪的主体限定为从事交通运输人员或者非从事交通运输人员。问题是,根据现行刑法和相关司法解释的规定,是否所有的具有责任能力的人均可以构成交通肇事罪。比如乘客或者行人违反交通运输管理法规,因而发生重大伤亡或者使公私财产遭受重大损失的行为,能否以交通肇事罪定罪。这在司法实践中不无争论。

二、制刑方面的问题

1.某些身份犯罪在刑罚方面体现不出身份的本质特征。身份的本质在于对定罪量刑有所影响。身份对量刑的影响有二:其一,使身份者的刑事责任加重,其二,使身份者的刑事责任减轻。前者如基于一般的法定身份而设立的身份犯,后者如基于一般的自然身份而设立的身份犯。但就我国刑法而言,有些身份犯罪不能体现出由身份而产生的刑事责任的轻重,甚至表现出刑事责任倒置的倾向。

2.某些身份犯罪比之与其行为性质相同的普通刑事犯罪,起刑点相对高,严重违反了罪责刑相适应原则。一般地说有身份者应当比无身份者承担更重的刑事责任,尤是公职人员犯罪,更是如此。 但在我国刑法中,关于贪污罪与盗窃罪的起刑点规定,就争议颇多。在司法实践中,盗窃罪的刑事责任要比贪污罪重得多。该种规定严重违背了罪责刑相适应原则,同时也违背了刑法面前人人平等则,使得我国的刑事立法脱离了法治刑法的道德而被蒙上了人治刑法的外罩。

3.有的身份犯罪的法定最高刑设置得太低,起不到刑法的震慑效果。巨额产,就是一个典型的立法例。犯罪分子持有的财产或者支出明显超出其合法收人,如贪污、受贿、挪用公款等行为人对其持有巨额财产说不出合法来源。但是我国刑法却将该种情形规定为巨额财产,而且将其法定最高刑设定为五年有期徒刑。在贪污贿赂犯罪的法定最高刑为死刑或者无期徒刑的情况下,该罪的法定最高刑只有五年。立法者于使巨额财产沦为了某些贪官的一颗救命的稻草。

4.某些身份犯罪因没有设定特定的法定刑种类,致使处罚的效果大打折扣。一般认为,特定性质的刑事处罚措施是与行为人所实施的犯罪行为的性质相适应的。但是我国刑法中的身份犯的刑事处罚措施的确立在这一方面不能不说是差强人意。仍以贪污罪、为例,从一定意义上说,两者既是身份犯罪,又是财产犯罪。在法定刑的设置上,除自由刑外,还应该设定相应的资格刑和财产刑,但我国刑法对于该两种犯罪并未规定资格刑。在财产刑方面,刑法虽然对两者规定了没收财产,但并未规定罚金刑,使刑法对该两者的刑罚目的大打折扣。

参考文献:

[1]吴涛.论贪污犯的犯罪形态[D].四川大学,2005.

[2]侯艳芳.身份犯与共同犯罪定性研究[D].山东大学,2006.

[3]杜国强.试论身份犯的本质[J].中南大学学报,2004.

[4]马克昌.比较刑法原理[M].武汉大学出版社,2002.

贪污刑事责任范文第15篇

【关键词】职务犯罪；刑事政策；严而又厉；问题；实现路径

一、从严惩处职务犯罪是我国的基本刑事政策

职务犯罪刑事政策是我们党和国家为了有效地打击和预防职务犯罪，依据我国一定时期的犯罪态势及其成因而制定的一系列行动准则。近年，许多学者在否定我国长期以来实行的“厉而不严”的刑事政策模式后，开始借鉴境外惩治犯罪的实践经验，大力主张采用“严而不厉”的刑事政策模式。如有的同志认为，当前对职务犯罪实行的“依法从重从严”的刑事政策，应调整为“严而不厉”的刑事政策，具体又可分解为“严密法网”，“舒缓刑罚”.[1]有的同志认为，我国加入《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）后，在宏观层面，国家立法应吸收其立法理念，修正我国关于职务犯罪的刑事政策，将现行的职务犯罪的刑事政策调整为“宽严相济”的刑事政策。[2]笔者不同意上述观点。笔者认为，“严而又厉”应当是也仍然是我国现阶段职务犯罪的基本刑事政策。理由是：

（一）这是由我国的职务犯罪的现状决定的。我国检察机关在2003年至2007年的五年间，共立案侦查贪污贿赂、渎职侵权犯罪案件179696件209487人。其中涉嫌犯罪的县处级以上国家工作人员13929人（包括厅局级930人、省部级以上35人）。2010年全国检察机关共立案侦查各类腐败犯罪案件32909件44085人，同比分别增加1.4%和6.1%.其中，立案侦查贪污贿赂大案18224件，同比增加0.2%;查办涉嫌犯罪的县处级以上国家工作人员2723人（含厅局级188人、省部级6人），同比增加2%.当前职务犯罪的特点是：（1）职务犯罪现象严重，犯罪总量增加。（2）职务犯罪领域扩大化。（3）权钱交易公开化。（4）职务犯罪手段日趋智能化。（5）窝案、串案的数量增多。（6）潜逃境外现象明显增多。我国正面临职务犯罪严重化的严峻挑战。

（二）这是由我国惩治职务犯罪的现状决定的。尽管我国不断加大打击职务犯罪的力度，但由于职务犯罪本身的特点，犯罪黑数大。犯罪黑数是指确已发生却未被发现的案件数。从案发规律来分析，职务犯罪黑数要比其他犯罪黑数大得多。“1993年至1998年，每100名受党纪政纪处分的干部只有42﹒7人被立案侦查，最后被判刑的只有6﹒6人，即因腐败而被判刑的官员仅6﹒6%.”[3]我国从1978年至2002年，腐败“潜伏期”明显变长：在被调查的省部级领导干部犯罪案件中，1980年至1988年的7起案件是1.43年，而1998年至2002年的16起案件平均是6.31年，最长的达到14年。[4]原广东韶关市委常委、公安局长叶树养从1988年接受第一笔贿赂开始，到2008年因贪腐落马为止，涉嫌受贿1800多万元，另有1600多万元巨额财产来源不明，贪腐时间长达20年。这表明我们惩治职务犯罪的机制没有发挥应有的作用。

（三）这是由广大人民群众的意志决定的。贪污贿赂、渎职侵权是老百姓最为痛恨的不齿行为。2006起至2009年，人民日报和人民网连续四年在两会召开期间进行“两会您最关心的热点问题是什么”的调查中，“反腐败”除了2007年排名第二外，其他三年均排名第一。这一调查结果既反映了民众对反腐败工作的关注和支持，又表明了民众对反腐败斗争的不满。在官员清廉指数与“一个负责任的法治国家”相称之前，在预防腐败的制度体系建成并有效运转之前，在民众对官员的廉洁度及操守有着较高的认同度之前，提倡对职务犯罪“严而不厉”，那只能是一种“石头扔粪坑--激起公愤（粪）”的行为。所以，胡锦涛总书记2011年1月10日在中纪委第六次全体会议上强调：“必须清醒地看到，党风廉政建设和反腐败斗争仍然面临一些突出问题，反腐败斗争形势依然严峻、任务依然艰巨。我们既要看到反腐倡廉建设取得的明显成效，又要看到反腐败斗争的长期性、复杂性、艰巨性，以更加坚定的决心和更加有力的举措坚决惩治腐败、有效预防腐败，进一步提高反腐倡廉建设科学化水平。”

（四）这是宽严相济刑事政策在职务犯罪领域的具体体现。宽严相济刑事政策是现阶段我国确定的基本刑事政策。宽严相济的核心是区别对待。根据这一精神，在一些领域、行业或在某一特定时期，实行更为严格的刑事政策是必要的。从最高司法机关的解释性文件看，也体现了对职务犯罪从严惩处的精神。2006年12月28日，最高人民检察院出台的《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第6条强调规定：“依法严肃查处贪污贿赂、渎职侵权等国家工作人员职务犯罪。加大对职务犯罪的查处力度，提高侦破率，降低漏网率，有效遏制、震慑职务犯罪。”2010年2月8日，最高人民法院制定的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第8条规定：“对于国家工作人员贪污贿赂、滥用职权、失职渎职的严重犯罪，黑恶势力犯罪、重大安全责任事故、制售伪劣食品药品所涉及的国家工作人员职务犯罪，发生在社会保障、征地拆迁、灾后重建、企业改制、医疗、教育、就业等领域严重损害群众利益、社会影响恶劣、群众反映强烈的国家工作人员职务犯罪，发生在经济社会建设重点领域、重点行业的严重商业贿赂犯罪等，要依法从严惩处。”

二、职务犯罪刑事政策司法化的障碍

（一）职务犯罪立法对刑事政策的背离

1.职务犯罪主体混乱，顾此失彼现象严重。根据刑法第382条第1款的规定，贪污罪主体是国家工作人员，同时又在第382条第2款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论”.但在受贿罪和挪用公款罪则没有类似规定。那么，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员能否成为受贿罪和挪用公款的主体呢？最高人民法院司法解释曾认为，这类人员只能定非国家工作人员职务犯罪。这就导致完全相同的主体，由于欠缺法律规定而只能作完全不同的处理。

2.贪污罪的犯罪对象限制不合理。刑法第382条第1款规定，贪污罪的犯罪对象是“公共财物”，第382条第2款规定，贪污罪的犯罪对象是“国有财物”.由于对公共财产的范围有限定，那么对混合所有制财产是否属于“公共财产”，理论界和实务界就存在争议。最高人民法院司法解释曾规定，国有资本控股、参股的公司、企业财产不能视为“公共财产”.这样就大大缩小了贪污罪的适用范围。

3.贿赂犯罪构成要件过于严格，直接影响对贿赂犯罪的打击。主要表现在：（1）贿赂的对象过于狭窄。现行刑法将贿赂的对象仍然限制在财物范围内。随着人们生活水平的提高和价值多元化的客观存在，人们的需要和欲望日益多样化，贿赂对象已远非各种各样的“财产性利益”和“非财产性利益”.近年类似性贿赂等腐败现象的蔓延，在一定程度上与刑法没有将其视为犯罪对象不无联系。（2）“为他人谋取利益”要件的设定不合理。现行刑法把“为他人谋取利益”作为收受型受贿罪的构成要件，徒增理论上的纷争和实践上认定的困难，不利于惩治职务犯罪。（3）把“为谋取不正当利益”作为行贿罪的主观要件，不利于惩治行贿犯罪。2000年，全国检察机关共查办贿赂案件9872件，其中行贿案件仅为1367件，占贿赂案件总数的13.8%.[5]2010年1月至6月，全国检察机关共立案侦查行贿犯罪案件2067件2369人，虽同比分别上升18.4%和20.5%.但行贿案也只占贿赂案件总人数的25.1%.[6]反腐败实践证明，在惩治受贿犯罪的同时，如果不对行贿犯罪严厉打击，那么遏制贿赂犯罪只能事倍功半。

4.职务犯罪刑罚配置不合理。（1）对受贿罪依照贪污罪处罚显失合理。贪污罪具有渎职和侵犯公共财产所有权的双重属性，而受贿犯罪则是纯粹的渎职犯罪。贪污罪的社会危害性主要体现在数额上，而受贿犯罪的社会危害性集中表现在对国家工作人员职务行为的正当性、公正性和廉洁性的破坏上，决定受贿行为轻重的情节有很多，数额只是其中的重要情节之一。现行刑法对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照贪污罪处罚的规定缺乏合理性。（2）贪污受贿罪交叉刑的规定弊多利少。刑法第383条中第一项至第四项共规定了四个档次的法定刑，各档次之间轻重衔接缺乏严格的梯度，交叉现象比较严重。其弊端是：第一，违背罪责刑相一致的刑法原则，导致罪责刑失衡。第二，违背刑法平等原则，损害刑法的权威性和公正性。第三，破坏贪污受贿罪刑罚结构的梯度性，影响刑罚的威慑力。[7]贪污受贿罪中交叉刑的规定使得犯罪所得多的人在处罚上远远轻于犯罪所得少的人。贪污受贿数额越大，惩罚成本越小的执法后果，背离了刑罚的目的，严重削弱了刑罚的威慑作用。

（二）职务犯罪司法对刑事政策的背离

1.职务犯罪刑事审判对刑事政策的背离

近年来，存在着对腐败官员从轻处罚，或者说渎职犯罪轻刑化现象。因渎职犯罪触犯刑法的官员，被判处有罪但免予刑事处罚，或虽被判处有期徒刑但适用缓刑的比率，由2001年的51.38%增至2005年的66.48%.[8]2009年5月至2010年1月，高检院组织开展了全国检察机关刑事审判法律监督专项检查活动。检查中发现，2005年至2009年6月，全国被判决有罪的职务犯罪被告人中，判处免刑和缓刑的共占69.7%.其中2005年至2009年6月，被判决有罪的17671名渎职侵权被告人中，宣告免予刑事处罚的9707名，宣告缓刑的5390名，合计占到85.4%.在矿难渎职犯罪中，免刑和缓刑比例高达90%以上。[9]近年来，随着死刑的限制适用，贪污贿赂犯罪判处死刑的标准日益提高，贪污受贿上千万元甚至上亿元也大都是无期徒刑、死缓甚至15年有期徒刑。这种量刑幅度导致法官自由裁量权过大，一定程度上使刑法的量刑标准失去了意义。

2.职务犯罪刑事检察对刑事政策的背离

根据刑法规定，贪污受贿罪的立案标准一般是5千元。但不少地方的检察机关在现行全国统一的法定数额标准之外，另行确定了“仅供内部掌握”的职务犯罪立案标准，并将这种标准作为考核各级职务犯罪侦查部门的主要指标。近年，检察机关查办的贪污贿赂大案之所以大幅度上升，莫不与大幅度提高立案标准有关。2010年，全国检察机关共立案侦查各类职务犯罪案件32909件44085人，其中，立案侦查贪污贿赂大案18224件，重特大渎职侵权案件3508件，两项合计已占65.9%.2010年上海检察机关共侦破贪污贿赂等案件336件393人，涉及人数同比上升2.6%.其中贪污受贿5万元、挪用公款10万元以上的大案307件，占91.4%.江苏省张家港市检察院2008年至2010年，该院共查办贪污贿赂等职务犯罪案件64件71人，同比上升73.2%，大案率是100%.这就意味着，5万元以下的贪贿案件在不少地方（特别是东部发达省份）已基本不立案和不予刑事追究。由于职务犯罪立案标准擅自提高，有案不查、小案不立现象相当普遍。不仅如此，有的地方还擅自出台内部规定，对窝案、串案中的职务犯罪网开一面。在检察环节，职务犯罪案件起诉率明显低于普通刑事案件。2005年，高检院公诉厅制定的《检察机关办理公诉案件考评办法（试行）》规定，普通刑事犯罪案件不起诉率不得超过2%，而自侦案件可到12%.如陕西省宝鸡市检察机关2003年到2006年共立案侦查渎职侵权案件67件74人，其中移送起诉61案66人，移送起诉率达89%，但移送起诉后提起公诉却只有18案20人，提起公诉率只有27%，有73%的渎检案件过不了起诉关，起诉率远远低于其他刑事案件。[10]北京市人民检察院公诉处对2005年全市各院报备的不起诉案件进行了复查，发现普通刑事案件的相对不起诉率仅0.9%，而自侦案件的相对不起诉率就达8.79%.[11]

三、职务犯罪刑事政策司法化的实现路径

对职务犯罪给予法内或法外施恩，适用免刑、缓刑、不诉比例过高，量刑偏轻，惩治偏弱，严重背离我国职务犯罪基本的刑事政策，导致一些腐败分子有恃无恐，加剧腐败现象的蔓延。鉴此，笔者建议：

（一）加快职务犯罪刑事政策的立法化

1.重构贪污受贿罪的主体。我国现行的贪污贿赂犯罪个罪名是由刑法第8章所规定的12个罪名和分散在第3章、第5章中的非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪和挪用资金罪3个罪名组成。这种分散规定旨在突出对国家工作人员贪污贿赂犯罪的打击。但由于对国家工作人员范围的界定不明确，实践中如何正确把握贪污受贿罪与非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪和挪用资金罪的区别，始终没有很好解决。笔者建议，将贪污、受贿、挪用公款罪等的犯罪主体规定为国家机关工作人员。同时取消刑法第163条、第271条、第272条规定，将非国家机关工作人员的受贿、职务侵占、挪用等职务犯罪行为统一纳入到贪污贿赂罪专章中，但在刑罚上与国家机关工作人员的贪污贿赂行为加以区分。

2.扩大贪污贿赂罪的犯罪对象。（1）扩大贪污罪、挪用公款罪的犯罪对象。《公约》第17条规定：公职人员贪污罪、挪用公款罪的犯罪对象是“因职务而受委托的任何财产、公共资金、私人资金、公共证券、私人证券或者其他任何贵重物品”.《公约》第2条还规定：所谓“财产”是指“各种资产，不论其为物质的或非物质的、动产或不动产、有形或无形的，以及证明这些资产的产权或者权益的法律文书或者文书”.从各国对贪污罪的犯罪对象的规定看，尽管贪污罪的罪名和称谓不一，但贪污罪、挪用公款罪的对象范围基本一致，即都包括了“公共财产”和“其他财产”.（2）扩大贿赂罪的犯罪对象。关于贿赂的范围，目前有财物说、物质利益说、利益说三种观点。笔者认为利益说是可取的。理由是：第一，贿赂犯罪的本质是“权”“利”交易，其社会危害性的本质是对国家工作人员职务廉洁性的破坏上。国家工作人员以权谋私，无论所谋取的是财物还是其他不正当利益，都构成对国家工作人员职务廉洁性的侵犯。第二，从腐败的现实情况看，随着我国对财物贿赂犯罪的打击，犯罪分子越来越狡猾，贿赂犯罪的手段、方式更加隐蔽，“即从过去赤裸裸的权钱交易，逐渐转为隐蔽性较强的性贿赂、信息贿赂、业绩贿赂、感情贿赂等非物质化贿赂。”[12]以各种财产性利益以及不便计算的非财产性利益实施贿赂已成为当前腐蚀国家工作人员的一种重要手段，危害相当严重。行为具有严重的社会危害性是犯罪的本质特征。当某一种行为具有严重的社会危害性时，刑事立法应当对此作出回应。第三，从国外反腐败的立法潮流看，随着腐败的社会危害的不断加剧，世界各国普遍加大反腐败的力度。其中表现之一，就是将其他非物质性利益纳入贿赂的范围。如意大利刑法典、德国刑法典、瑞士刑法典、泰国刑法典、加拿大刑法典、日本刑法典等。第四，《公约》第15条、第16条将贿赂界定为“不正当好处”.《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第8条“腐败行为的刑事定罪”中将贿赂界定为公职人员“在执行公务时作为或不作为的条件”的“不应有的好处”.我国作为已签署《公约》的国家有义务“采取必要的立法和其他措施”使国内法达到《公约》的基本要求。

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3.修改贿赂犯罪的构成要件。（1）取消受贿罪中“为他人谋取利益”的限制性规定。受贿罪的本质在于侵犯了职务行为的廉洁性。只要公职人员利用了职务上的便利收受贿赂，就构成收买职务行为的事实，至于“为他人谋取利益”意图有无以及行为实施与否，均不影响其实质。受贿罪的客体决定了其构成要件中不宜包括“为他人谋取利益”这样的要件。《公约》第15条、第16条的规定，“公职人员受贿罪”的客观方面表现为：“公职人员为其本人或其他人员或实体直接或间接索取或接受不正当好处，以作为其执行公务时作为或不作为的条件”的行为，它并没有将“为他人谋取利益”作为受贿罪的基本构成要件。世界上绝大多数国家刑法的受贿罪也都没有规定“为他人谋取利益”这一构成要件。（2）取消行贿罪和斡旋受贿罪中“为他人谋取不正当利益”的要件。行贿罪的社会危害性并不在于行贿谋取的利益是否正当，谋取的利益是否得到，而在于收买了国家工作人员，腐蚀了国家工作人员，侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性。从刑事政策方面考虑，行贿与受贿是一对共生体，行贿不除，受贿难消。为杜绝所谓“合法行贿”之门，理应严密法网，取消行贿罪的“为谋取不正当利益”的要件。（3）修改利用影响力受贿罪的主体。《刑法修正案（七））》第13条增设了利用影响力受贿罪。新罪名尽管在社会上叫好声一片，但颁布以来极少有被查处的案例，其原因之一是对犯罪主体的规定比较模糊，范围还过于狭窄。利用影响力受贿罪之行为的本质并不在于犯罪主体的特殊性，而在于行为人所具有的影响力及其利用该影响力受贿。《公约》对影响力交易行为之主体规定为“公职人员或者其他任何人员”，并没有规定为特殊主体。

4.修改贪污贿赂罪定罪数额的立法方式。现行贪污罪的定罪数额，采取的是固定的数额标准。这种立法方式，虽然有助于实现罪刑规范的明确化，但难以兼顾刑法的稳定性与灵活性。笔者建议改变以数额为贪污贿赂罪的唯一量刑标准的做法，将犯罪情节作为最根本的量刑标准，设定“情节较重”、“情节严重”、“情节特别严重”等不同等级的标准。这样，不仅可以解决实践中一些贪污受贿行为人涉案数额不大，但却给国家和人民利益造成重大损失，社会影响极其恶劣，而不能受到惩罚的问题。在取消犯罪数额规定后，可由“两高”根据实际情况以司法解释的形式确定具体数额标准，并将其纳入犯罪情节之中。

5.完善职务犯罪刑罚制度。（1）废除贪污受贿罪交叉刑的规定。贪污受贿罪所规定的交叉刑是一种立法上的失误，实践中弊多利少，建议修改废除。（2）取消贪污罪中的绝对确定的法定刑。刑法规定，贪污5万元以上不满10万元，情节特别严重的，必须判处无期徒刑；同时还规定，贪污10万元以上，情节特别严重的，必须适用死刑。这种绝对确定的法定刑的设置，违背罪刑法定原则，应予修改。（3）删去刑法第396条“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第383条的规定处罚。索贿的从重处罚”的规定，对受贿罪单独规定了法定刑。受贿罪是以权谋私、权钱交易型犯罪类型，侵犯的客体不同于贪污罪，将受贿罪完全按照贪污罪处刑是不科学的。（4）提高渎职罪的法定刑。在渎职罪中，违法发放林木采伐许可证罪、环境监管失职罪、招收公务员、学生徇私舞弊罪等犯罪，法定刑只有3年以下有期徒刑，明显偏轻。（5）保留、限制死刑，提高有期徒刑和数罪并罚的上限，限制减刑和假释的适用。不少学者建议，我国应当废除贪污贿赂罪的死刑。笔者认为，一个国家的法治是建立在社会客观现实基础上的，不符合社会实际的法律，不可能有效地调整社会关系、维护社会稳定。死刑的废除，不能不考虑我们的主流民意和国情。《刑法修正案（八）》取消了13种经济性、非暴力性的罪名的死刑，其中包括盗窃罪，但仍保留贪污受贿罪的死刑。这是一种明智的立法选择。虽然从长远来看，贪污受贿罪的死刑应该取消，但这两种犯罪及其处罚，关系到国家反腐败的大局，要特别慎重，应当放在非暴力犯罪废止死刑的最后阶段来考虑。在目前贪污贿赂罪不能废止死刑，但应当严格限制死刑的适用。目前，通过各种关系影响减刑、假释，正是职务犯罪分子规避“生刑”最常见的手段。但根据《刑法修正案（八）》的规定，限制减刑和不得假释的规定只适用于对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，并不包括贪污、受贿罪犯。这不利于惩治严重职务犯罪。限制减刑和不得假释的规定应当适用于职务犯罪。（6）对贪污贿赂罪增设罚金刑和资格刑。现行刑法在对盗窃、抢劫等财产型犯罪普遍规定了并处或单处罚金刑时，而对贪污贿赂等职务犯罪个人没有规定可以适用罚金刑。对贪污贿赂等职务犯罪的个人适用罚金刑比对盗窃、抢劫等财产型犯罪适用罚金刑，更能体现刑罚的相当性、有效性和严肃性。同理，职务犯罪是国家工作人员利用职务上的便利或者在从事职务活动的过程中实施的。因此，对其判处剥夺担任特定职务的权利，以示警戒是非常必要的。

（二）推进职务犯罪刑事政策的司法化

1.严格职务犯罪定罪标准。自1979年以来，贪污受贿罪的起刑点一次次地提高。现行刑法规定，贪污贿赂犯罪的起刑点是5000元。不满5000元，但情节较重的，应定罪处罚；不满5000元，但情节较轻的，则不构成犯罪。但在近些年来查处的贪污贿赂案件中，涉案金额远超起刑点。主管全国刑事审判的最高人民法院张军副院长认为当前贪污贿赂犯罪仍沿用1997年的5000元起刑点已不合时宜，建议调整贪污贿赂犯罪起刑点。[13]2010年“两会”期间，全国人大代表、河南省人民检察院检察长蔡宁建议个人贪污受贿数额在2万元至5万元的，为“数额较大”的起点数额标准。[14]笔者反对提高职务犯罪定罪数额标准的观点。在许多国家，贪污贿赂犯罪并没有规定什么犯罪数额，即便是贪污、受贿一元钱，那也是犯罪。在新加坡，一位监狱管理人员接受一名罪犯的15新元，为其买了一包香烟，就被指控犯有贪污罪，被判处1年监禁并罚款15新元，开除公职。2010年2月5日，新西兰资深内阁高官、下届总理热门竞选人之一的房屋部部长希特利，用一张政府专用的信用卡付了1000新西兰元（折合人民币5300元）的酒账，随后报销的时候谎称用于公务接待。但一周后被政府审计员发现并上报，审计长立即成立了以自己为组长的专案调查组。希特利被迫退还酒钱、公开道歉、辞去公职，并将承担可能被判三年以下有期徒刑的法律责任。在新西兰--这个在透明国际“清廉指数”排行榜上蝉联2009年度、2010年度“世界最清廉国家”的地方，两瓶酒的腐败即被视为天大的腐败。

2.及时查办职务犯罪，减少“犯罪黑数”.列宁曾一针见血地指出：“惩罚的警戒作用决不是惩罚得严厉与否，而是看有没有漏网。重要的不是严惩罪行，而是使所有罪案都真相大白。”[15]职务犯罪案件的查办难度很大。一方面，这类犯罪的主体都是国家机关工作人员，而且往往都有复杂的关系网，因此办案的阻力大、干扰大。另一方面，这类犯罪行为具有隐蔽性，而且犯罪嫌疑人往往具有较强的反侦查能力。因此，必须大力加强渎职犯罪的侦破工作，提高破案率，减少“犯罪黑数”，提高犯罪成本，以遏制犯罪分子的冒险性和侥幸心理。

3.尽快出台职务犯罪量刑指南。为了给法官行使刑事自由裁量权设定合理的边界，将各种影响量刑的情节及幅度予以明确化，是我国刑事审判中极为迫切的任务。在立法修改之前，最高人民法院应尽快出台职务犯罪量刑规范，进一步细化、明确职务犯罪数额、犯罪情节及相应的量刑格，统一量刑情节的认定，使有期徒刑、无期徒刑或死刑的适用标准进一步明确，这样，可以有效地克服现行刑罚粗疏、弹性过大的弊端，从司法解释层面上合理、有效地限制职务犯罪刑罚裁量权的任意使用，实现量刑的精密化，从而提升刑事审判的公正性、公信力和权威性。

4.多管齐下，形成处罚合力。我国惩治腐败的法律法规名目繁多，各种法律、规章制度多达1200余件。但是，很多规章制度缺乏科学性、系统性。据报道，2009年4月开始，韩国首尔市对公务员实施包括“一次受贿出局制”在内的“提高市政清廉度综合对策”，相关公务员只要有一次涉嫌贿赂，就将永远被赶出公务员队伍。根据规定，无论金额多少或地位高低，只要是发现一次贪污公款，索要钱物、接受款待，受贿、行贿，进行违法和不正当的业务处理，首尔市就将对其予以解职或罢免。因为腐败行为而被驱逐的公务员将永远都不能在首尔市和其他市政府相关机构就业，10年内也不能在首尔市具有一定规模的民间公司就业，为此首尔市还修改了相关反腐败法令。[16]笔者认为，国家公职人员之所以能够实施职务犯罪行为，就是因为他们手中掌握着某种公共权力，将被判有罪的公务员一律开除，这是治理腐败的釜底抽薪之举，也是反腐治本之策。严禁对职务犯罪分子降格处理，更不能以“法不责众”为由“赦免”一大批职务犯罪分子。要充分运用开除党籍、开除公职等党纪、政纪处分，使刑事处分、行政处分、党纪处分三位一体，形成惩罚合力。

5.加强执法监督。2010年11月18日，最高人民检察院印发《关于加强对职务犯罪案件第一审判决法律监督的若干规定（试行）》（以下简称《规定》），要求检察机关对职务犯罪案件第一审判决实行上下两级检察院同步审查的工作机制。《规定》指出，作出一审判决法院的同级检察院是同步审查的主要责任主体，上一级检察院负督促和制约的责任。《规定》确定了上下两级检察院同步审查时应当重点审查的内容，如认定事实、采信证据是否正确，是否存在错误改变检察机关指控犯罪事实的情形；案件定性是否准确，是否存在错误改变检察机关指控罪名，或者有罪判无罪、无罪判有罪、重罪判轻罪、轻罪判重罪的情形；是否存在司法工作人员贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等影响公正判决的违法犯罪行为等。《规定》自2011年1月1日起试行。各级检察机关通过同步审查制度，充分发挥检察一体化优势，体现监督合力，从而有效防止职务犯罪的轻刑化、非监禁化。

【注释】

[1]庄建南，贪污贿赂犯罪刑事政策研究[A].张智辉，谢鹏程。中国检察》（第2卷）[C].北京：中国检察出版社，2003.84.

[2]阮传胜，论宽严相济刑事政策视野下我国职务犯罪的立法修正-以为参照[A].赵秉志。和谐社会的刑事法治-上卷：刑事政策与刑罚改革研究[C]. 北京：中国人民公安大学出版社，2006.450.

[3]邓科，胡鞍钢。腐败损失有多大每年1万亿[N].南方周末，2001-3-22（2）。

[4]任建明，杜治洲。腐败与反腐败：理论、模型和方法[M]. 北京：清华大学出版社，2009.153.

[5]李亮，“行贿状元”案久拖不决行贿非罪化、量刑畸轻化倾向严重[N].法制日报，2008-1-27（7）。

[6]肖玮，检察机关查办严重行贿犯罪取得明显成效[N].检察日报，2010-8-6（1）。

[7]张兆松，废除贪污受贿罪交叉刑之思考[J].中国刑事法杂志，2010（10）。

[8]王治国，渎职犯罪轻刑化倾向必须引起重视[N].检察日报，2006-7-25（5）。

[9]赵阳，法律监督“软”变“硬”排除案外干扰[N].法制日报，2010-11-22（5）。

[10]姚宏科，渎职侵权案件，为何跨不过起诉关[N].检察日报，2007-8-5（5）。

[11]苗生明，宽严相济刑事政策司法化与公诉裁量权的适用[M].北京：法律出版社，2008.216.

[12]，腐败新动向：非物质化贿赂透析[J]人民论坛，2010（24）。

[13]戎明昌，贪多少钱算贪污罪5000元标准应提高[N].南方日报，2009-11-20（9）。

[14]陈丽平，贪污受贿罪起刑点明显不符现实，蔡宁代表建议修改刑法只设3个档次[N].法制日报，2010-3-5（5）。