实质诉讼法范文

实质诉讼法范文第1篇

德意志帝国于1877 年制定的《民事诉讼法典》( CPO， 1879 年10 月1 日施行) 虽然沿袭了日耳曼法的传统。在接下来的一百二十年里，法律的修改始终保持着加强法官能动性的主线。1976 年在《简化附律》中，扩大了法官对诉讼权利的实体指挥，2001 年《民事诉讼改革法》是法官的实质性指导诉讼义务，在《民事诉讼法典》第一百三十九条的规定。这一法条被学者誉为民诉法中的大宪章，由此就可以看出它的重要地位。

从1887 年到2001 年德国民事审判方式改革的不断改革中，其不变的核心就是对法官诉讼指挥义务的不断完善和强化。日本学界的观点就是反应了德国的实质指挥，法官仅负协助责任，并缺限定于帮助阐明事实的范围内，但是法官并不得依职权将新的事实引入诉讼，只是提醒当事人忽略观点防止突袭裁判，对事实阐明首要负责人仍是当事人。

总之，对诉讼本质的判断不是对当事人的命令义务，法官不控制诉讼而与当事人是对话伙伴关系，在对话中，积极的活动和指挥被视为他的义务和责任。

二、我国民事诉讼中法官与当事人权限分配的混乱

在我国民事诉讼中虽然也有关于辩论主义的规定，但我国法律中的辩论主义与德国的实质完全不一样。其次，《民事诉讼法》第六十四条二款明确规定当事人因客观原因不能自行收集证据或者案件审理需要证据的，法院可以通过参考收集，那么也就是说，当事人的申请不是启动这一程序的必要条件。《证据规定》的新发展: 第三条第一款规定普遍建立了法官解释，促使当事人适当的证明义务和诚信义务，而第三十五条第一款将法官的晓谕义务拓展至告知变更诉讼请求这一领域。但《证据规定》第十五条将人民法院认为审理案件需要的证据限定为两类，一类是涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，另一类是涉及依职权追加当事人、中止诉讼等与实体争议无关的程序事项。显然，这一限缩性解释不符合《民事诉讼法》第六十四条的本意。作为司法解释，《证据规定》显然不能违反《民事诉讼法》。因此在《证据规定》等没有明确禁止法院作为当事人的事实的基础上对本次辩论的判决不能彻底。

透过上述规定，我们大致可以了解到，我国也在建设类似德国的指挥系统的实质性的诉讼义务，但相关规定仍分散不够，没有形成一个系统，采用标准的概念不统一。

三、实质指挥义务对我国改革的借鉴

从国体、政体和立法背景上来说，虽然我国和德国不同，但是，德国法官的探讨义务、发问义务和晓谕义务还是值得我国借鉴的。这对分配民事诉讼中法官与当事人的权利义务十分重要。

实质诉讼法范文第2篇

一、 宪法法院的地位及其任务

现代国家宪法监督制度共有三类， 即：最高国家权利机关监督制，司法机关监督制和特设机关监督制。其中特设机关监督制是指有特设机关根据特定程序审查法律，法规及行政命令等规范性文件的合宪性，并有权撤消违宪的法律，法规及行政命令等规范性文件等监督制度。这类制度主要实行于大陆法系国家，并以德国为杰出代表。德国的宪法法院与立法，行政，联邦总统，参议院 并列，以防权力功能的失调 .因它是在行使宪法司法之中来推动法律进步的，所以宪法法院不仅是最高一级法院，而且是其它法院所难以代替的。它是按宪法的原则对国家权利进行国家法治式的控制，以保护宪法并使宪法适合新的现实。这种地位并不是其它的机构人员枵腹从公，以增加其机构的功能所能代替的。德国宪法法院应在国家的宪法机构中行使其终审判决权，同时也应涉及国家的政治领导及国家意志形成的领域。因为后者也是宪法规范的范围。它的主要功能应体现在保护宪法上。保护宪法又具体体现在两个方面：

第一方面 保护宪法规定的人的基本权利

这是由于国家相对于公民的地位的绝对优势，因而法制国家必须保护公民的符合宪法的权利不受国家强制力的侵犯。宪法法院通过审查具体的法律的宪法性来保护公民的基本权利。

第二方面 保护国家机构的宪法地位

这种保护往往是指对国家宪法机构之间宪法性争端的解决。具体地说，在国家层面上，有德国议会与联邦政府在权利与义务交叉时的争端，联邦政府与州之间关系的争端以及法规与规章司法复审。宪法法院与行政法院的管辖是有区别的，行政法院是除宪法性争议之外所有涉及公法的争议，尤其是对行政行为表示异议的案件。

二、宪法法院的审查范围及具体的诉讼程序

就宪法法院的审查范围及具体的诉讼程序而言。宪法法院在宪法的范围中来审查被指控的国家法规及地方法规和各地区机关之间的有关权利与义务的争议，指控侵犯宪法赋予的基本权利的各种申诉。它的判决不受制于其它法院的判决理由。它可以在其判决中确认某一法规与宪法不符，并宣布其无效。这种宣布应该对所有的宪法机构，对各级法院与行政当局均有法的拘束力。需要明确的是，在此程序中宪法的司法遵循的原则与行政司法的遵循原则不一样。在行政司法中往往有一般条款（General Klausel） ， 而在宪法司法中宪法法院的管辖权不是因有宪法性质争论就有管辖权，而是其管辖必须符合由宪法或国家法规明确规定的程序种类，也即：只有法律规定的宪法诉讼程序的许可条件符合，才有管辖权 .

那么法律上规定了哪些宪法诉讼程序呢？第一 侵犯人的基本权利的诉讼程序；第二、国家机构争议程序 ；第三、联邦与州政府争议程序 ；第四、抽象法规审查程序 ；第五、具体的法规审查程序 ；第六、党派禁止程序（Parteiverbotsverfahren） ； 第七、公诉程序（Anklageverfahren），例如议会和参议院对总统的指控 ；议会对联邦或州法官的指控 ；第八、选举审查程序（Wahlpruefungsverfahren），比如指控议会关于选举有效性的决议 ；第九、国际法条约作为联邦法组成部分的定性审查程序（Verfahren der Qualifikation von Regeln des Voelkerrechts）等等。

但就保护宪法的两个方面内容而言（第一方面是保护宪法规定的人的基本权利；第二方面是保护国家机构的宪法地位），侵犯人的基本权利的诉讼程序及其实质性比例原则的适用十分重要，至少在德国的法律制度中是一个经久不息的讨论题。以下将论述侵犯人的基本权利的诉讼的形式与实质审查：

三、侵犯人的基本权利的诉讼程序以及与比例原则的关系

需要明确的是，此基本权利是宪法所赋予的权利。在此宪法诉讼程序之前，权利受害人必须考虑程序和实体法上的问题，即：宪法诉讼是否允许；受害理由是否成立。

第一、宪法诉讼是否允许

对第一点，首先要作正规的书面诉状，电报也可适用 ， 并在诉讼中声明权利受害理由，要求当局作为与不作为，这儿不必具体引用立法，只要涉及宪法条款内容就行。其次，一般说，每个人均可提起宪法诉讼，但要注意诉讼能力。这儿可借用民事诉讼中的法律思想与规定，但是宪法中已有此规定除外。 民事诉讼法不能划定绝对界限，主要看权利受害者是否被法律认可为成熟的人，即在被保护的基本权利范围中，他能否自负责任地行动，比如一个精神病人和被监护人在涉及裁决其精神病与禁治产时有诉讼能力 . 第三，宪法权利受害人的控诉对象是每个公共强制力的行为，即行政，司法行为与法规。这种行为可以是作为，也可以是不作为 ，如有多级法院的强制判决，受害人可以选择其中一种加以起诉 ，而且每次起诉只能针对一个强制力对象。 第四，在此宪法诉讼程序中起诉的许可受到一定的限制， 比如基本权利的受侵害， 并不是纯主观的，而是有一定的客观可能性。同时起诉人必须是因自身的基本权利受到侵害而起诉。在其它诉讼法中，某一人允许以自己的名义在诉讼程序中维护他人的权利，这在宪法的基本权利受损害的诉讼中原则上是不允许的。 比如一家公司不能为其股东的基本权利而起诉，因为基本权利受害者必须是公共强制力所为的直接接受者，再者自身的基本权利受到损害，是以一个受害者的主体权利为前提的，这里不仅仅只是涉及客观的法律范围的问题。此外，这种基本权利的损害必须是现已存在的损害，而不是指将来的损害，除非现有的公共强制力使将来对损害的纠正不但无法进行，而且无法弥补。第五，在宪法法院提起诉讼，必须是用尽法律的救济，即受害者必须先使用所有对他而言是允许的并且是能承受的诉讼可能，以先排除对其的损害，但必须提醒的是“不能承受的情况”还有：如受损害者的用尽救济的努力与最高法院的判例相悖，或者最高法院给权利受害者错误的判决以至无法律救济可言。在这种情况下就可以认为，在相关条件符合的情况下，受害者已用尽救济了。最后，是否能在宪法法院起诉也要求有诉讼期限的限制。

第二、受害理由是否成立。

实质诉讼法范文第3篇

现代国家宪法监督制度有三类. 本文探讨了具有代表性的德国宪法法院的地位及其任务以及宪法法院的审查范围及具体的诉讼程序，尤其是侵犯人的基本权利的诉讼程序。由于在此诉讼中需要论证受害理由的成立(也即实质性审查)，因而特别探讨了实质性审查中的比例原则。此文对比例原则（已成为欧盟的习惯法，参阅共同体法院在1976年第116号案件）作了深入的分析与探讨，从而系统并深入地阐述了德国侵犯人的基本权利的宪法诉讼程序问题。

一、 宪法法院的地位及其任务

现代国家宪法监督制度共有三类， 即：最高国家权利机关监督制，司法机关监督制和特设机关监督制。其中特设机关监督制是指有特设机关根据特定程序审查法律，法规及行政命令等规范性文件的合宪性，并有权撤消违宪的法律，法规及行政命令等规范性文件等监督制度。这类制度主要实行于大陆法系国家，并以德国为杰出代表。德国的宪法法院与立法，行政，联邦总统，参议院 并列，以防权力功能的失调 。因它是在行使宪法司法之中来推动法律进步的，所以宪法法院不仅是最高一级法院，而且是其它法院所难以代替的.它是按宪法的原则对国家权利进行国家法治式的控制，以保护宪法并使宪法适合新的现实。这种地位并不是其它的机构人员枵腹从公，以增加其机构的功能所能代替的。德国宪法法院应在国家的宪法机构中行使其终审判决权，同时也应涉及国家的政治领导及国家意志形成的领域。因为后者也是宪法规范的范围。它的主要功能应体现在保护宪法上。保护宪法又具体体现在两个方面：

第一方面 保护宪法规定的人的基本权利

这是由于国家相对于公民的地位的绝对优势，因而法制国家必须保护公民的符合宪法的权利不受国家强制力的侵犯。宪法法院通过审查具体的法律的宪法性来保护公民的基本权利。

第二方面 保护国家机构的宪法地位

这种保护往往是指对国家宪法机构之间宪法性争端的解决。具体地说，在国家层面上,有德国议会与联邦政府在权利与义务交叉时的争端，联邦政府与州之间关系的争端以及法规与规章司法复审。宪法法院与行政法院的管辖是有区别的，行政法院是除宪法性争议之外所有涉及公法的争议，尤其是对行政行为表示异议的案件。

二、宪法法院的审查范围及具体的诉讼程序

就宪法法院的审查范围及具体的诉讼程序而言。宪法法院在宪法的范围中来审查被指控的国家法规及地方法规和各地区机关之间的有关权利与义务的争议，指控侵犯宪法赋予的基本权利的各种申诉。它的判决不受制于其它法院的判决理由。它可以在其判决中确认某一法规与宪法不符，并宣布其无效。这种宣布应该对所有的宪法机构，对各级法院与行政当局均有法的拘束力。需要明确的是，在此程序中宪法的司法遵循的原则与行政司法的遵循原则不一样。在行政司法中往往有一般条款（General Klausel） , 而在宪法司法中宪法法院的管辖权不是因有宪法性质争论就有管辖权，而是其管辖必须符合由宪法或国家法规明确规定的程序种类，也即：只有法律规定的宪法诉讼程序的许可条件符合，才有管辖权 。

那么法律上规定了哪些宪法诉讼程序呢？第一 侵犯人的基本权利的诉讼程序；第二、国家机构争议程序 ；第三、联邦与州政府争议程序 ；第四、抽象法规审查程序 ；第五、具体的法规审查程序 ；第六、党派禁止程序(Parteiverbotsverfahren) ; 第七、公诉程序(Anklageverfahren),例如议会和参议院对总统的指控 ;议会对联邦或州法官的指控 ;第八、选举审查程序(Wahlpruefungsverfahren)，比如指控议会关于选举有效性的决议 ;第九、国际法条约作为联邦法组成部分的定性审查程序(Verfahren der Qualifikation von Regeln des Voelkerrechts)等等。

但就保护宪法的两个方面内容而言（第一方面是保护宪法规定的人的基本权利；第二方面是保护国家机构的宪法地位），侵犯人的基本权利的诉讼程序及其实质性比例原则的适用十分重要，至少在德国的法律制度中是一个经久不息的讨论题。以下将论述侵犯人的基本权利的诉讼的形式与实质审查：

三、侵犯人的基本权利的诉讼程序以及与比例原则的关系

需要明确的是,此基本权利是宪法所赋予的权利.在此宪法诉讼程序之前，权利受害人必须考虑程序和实体法上的问题，即：宪法诉讼是否允许；受害理由是否成立。

第一、宪法诉讼是否允许

对第一点，首先要作正规的书面诉状，电报也可适用 , 并在诉讼中声明权利受害理由，要求当局作为与不作为，这儿不必具体引用立法，只要涉及宪法条款内容就行。其次，一般说，每个人均可提起宪法诉讼，但要注意诉讼能力。这儿可借用民事诉讼中的法律思想与规定，但是宪法中已有此规定除外。 民事诉讼法不能划定绝对界限，主要看权利受害者是否被法律认可为成熟的人，即在被保护的基本权利范围中，他能否自负责任地行动，比如一个精神病人和被监护人在涉及裁决其精神病与禁治产时有诉讼能力 。 第三，宪法权利受害人的控诉对象是每个公共强制力的行为，即行政，司法行为与法规。这种行为可以是作为，也可以是不作为 ，如有多级法院的强制判决，受害人可以选择其中一种加以起诉 ，而且每次起诉只能针对一个强制力对象。 第四，在此宪法诉讼程序中起诉的许可受到一定的限制， 比如基本权利的受侵害， 并不是纯主观的，而是有一定的客观可能性。同时起诉人必须是因自身的基本权利受到侵害而起诉。在其它诉讼法中，某一人允许以自己的名义在诉讼程序中维护他人的权利，这在宪法的基本权利受损害的诉讼中原则上是不允许的。 比如一家公司不能为其股东的基本权利而起诉，因为基本权利受害者必须是公共强制力所为的直接接受者，再者自身的基本权利受到损害，是以一个受害者的主体权利为前提的，这里不仅仅只是涉及客观的法律范围的问题。此外，这种基本权利的损害必须是现已存在的损害，而不是指将来的损害，除非现有的公共强制力使将来对损害的纠正不但无法进行，而且无法弥补。第五，在宪法法院提起诉讼，必须是用尽法律的救济，即受害者必须先使用所有对他而言是允许的并且是能承受的诉讼可能，以先排除对其的损害，但必须提醒的是“不能承受的情况”还有：如受损害者的用尽救济的努力与最高法院的判例相悖，或者最高法院给权利受害者错误的判决以至无法律救济可言。在这种情况下就可以认为，在相关条件符合的情况下，受害者已用尽救济了。最后，是否能在宪法法院起诉也要求有诉讼期限的限制。

第二、受害理由是否成立。

在考虑了诉讼是否允许的情况后，第二部分就要设法论证受害理由的成立，在这一实质性的问题上，就会使用到比例原则 。在使用前必须考虑到两个问题：

1、 受害者基本权利是否确实受到了这种强制力的侵害，这时必须确定基本权利的具体保护范围，如果这种强制力的侵入是合法的，那就不构成法律的责任；

2、 须了解这种对基本权利的干涉是否有法律依据，如有，还必须审查这具体的法律，是否能够涵盖这种干涉，即使涵盖了仍要对具体法条进行宪法的合法性检验，在这种检验中，要检验在颁布此法条时是否有程序上的错误，例如，是否由有权利颁布法律的立法者，在正确的程序中加以颁布；

实质诉讼法范文第4篇

关键词：民事诉讼；和解；调解

一、民事诉讼和解的概述

（一）诉讼和解的概念

民事诉讼中的和解，是指当事人在民事诉讼过程中通过自行协商，就案件争议问题达成协议，并共同向法院陈述协议的内容，要求结束诉讼从而终结诉讼的制度。诉讼和解以当事人处分原则为基础，它在解决民事纠纷的过程中，不仅充分运用当事人的自治权利和理性观念，而且减轻法院的工作负担、降低诉讼成本并提高纠纷解决效率。本着私法自治的精神，在各国民事诉讼制度中，和解作为一种非常有效的解决民事纠纷的诉讼制度而倍受青睐。我国现行民事诉讼和解制度的主要法律依据是1991年颁布的《民事诉讼法》第51条的规定。但由于规定过于简单，还存在着不少的缺陷。

（二）诉讼和解的法律性质及效力

诉讼和解的法律性质决定着诉讼和解的法律效力，从理论上确定诉讼和解的法律性质，是在立法上正确规定诉讼和解的法律效力的前提。在诉讼和解的性质和效力的选择上，笔者认为，我国民事诉讼立法宜采用“两种性质说”，此学说认为诉讼和解虽然是一个行为，但同时具有私法行为与诉讼行为两面的性质。并且认为诉讼和解的要件或效果应受实体法、诉讼法双方面的适用。因为此学说是以诉讼和解为单一行为为基点，所以不承认诉讼行为与私法行为的分离，认为在行为有瑕疵时，应互相发生影响。即诉讼和解具有诉讼行为与民事法律行为并存的两种法律性质，并赋予诉讼和解以诉讼法上的效力。

首先，和解之所以能在诉讼中进行，是因为民事诉讼法赋予了当事人和解的诉讼权利，当和解实际地完成于诉讼过程中时，其行为当然具有诉讼行为的性质。对当事人而言，诉讼和解不仅仅是为了平息纠纷和代之以双方合意形成的新的法律关系，而且也是为了终结诉讼程序。从客观上看，和解成立意味着原纠纷已经消失，原诉讼标的已不复存在，诉讼也无必要继续进行。因此，基于诉讼和解的主观意图和客观效果，民事诉讼法应当确认诉讼和解的诉讼行为性质，并以此为根据，赋予诉讼和解具有终结诉讼的诉讼法上的效力。其次，确立诉讼和解制度的立法基础是民法上的自愿原则和民事诉讼权利的可处分性，又因当事人在诉讼和解中彼此让步所处分的乃是自己的民事利益，和解协议的内容合法与否得依民事实体法为审查依据，所以，诉讼和解就其实质而言，应当是民事法律行为。这一性质意味着诉讼和解一旦成立，当事人之间彼此协议所确定的新的民事法律关系就取代了原争议的民事法律关系，并对双方当事人具有当然的民法上的约束力。

三、我国民事诉讼和解现状

1、关于诉讼和解法律规定过于简单

《民事诉讼法》对诉讼和解只有一条，即第51？条规定：“双方当事人可以自行和解。”该规定是从当事人享有的诉讼权利的角度作出的，至于和解的条件、和解的程序、和解的效力等必要规范，在《民事诉讼法》里均是空白。然而，诉讼权利对当事人来说绝不是摆设，当事人能够行使法律赋予的任何诉讼权利。既然当事人享有诉讼和解的权利，当事人就能够进行诉讼和解的行为。可是，倘若当事人行使诉讼和解权，便面临着一系列的问题。在司法实践中，我国对诉讼和解的处理通常有两种做法：一是把诉讼和解并不作为结案方式，而是视为诉讼外和解，当事人一旦在诉讼中达成和解协议，法院便将协议内容记入笔录，由当事人签名盖章，以原告方撤诉的方式结案；另一种是把和解作为法院调解的前提。在诉讼中，当事人达成和解协议的，将和解协议制作成调解书，以调解的方式结案。但是，我国法律并没有规定诉讼和解的效力。当事人双方达成的和解协议并没有任何法律效力，协议能否履行，完全取决于义务方的自觉性。目前这种状况存在的弊端使和解的规定往往流于形式，未能发挥其应有的作用。这既不利于保护当事人的合法权益，减少当事人的诉累，也影响人民法院审判工作的严肃性。

2、民事诉讼法欠缺诉讼和解制度

根据民法的自愿原则和民事权利的可处分性质，诉讼当事人对民事诉讼既可以在诉讼之外形成合意予以解决，也可以在诉讼之中通过自行和解予以解决。基于此，为保证民事诉讼法与民事实体法在立法和适用上的协调性，民事诉讼法确立处分原则自是必然。基于处分原则的要求，民事诉讼法也不能不对诉讼和解的有关问题做出有规律的系列规定，使之形成为诉讼上的一项制度。唯有如此，才能使当事人的诉讼和解权具有实现的可靠保障。

3、司法实务中对和解制度的运用范围狭窄

由于我国立法并未明确规定诉讼中和解具有终结诉讼的功能，也未赋予和解协议内容以强制执行的效力，而对于调解制度的规定则正好相反，因此，当事人一方基于对另一方在撤诉后不履行和解协议而使其只能重新的考虑，更倾向于调解的方式来终结诉讼，从而使诉讼中和解的存在和适用空间大为缩小，甚至被调解功能所吸收。在司法实务中，有些当事人双方在和解协议中约定，如一方撤回上诉后另一方不履行和解协议，则按原审判决执行，或者要求当事人就和解协议内容能够履行完毕后才可以撤回上诉。这样，诉讼中和解的制度就显得可有可无了。此外，我国的律师制度还不够健全，审前程序不完善也在一定程度上制约了诉讼和解制度作用的发挥。

四、我国民事诉讼和解制度的完善

实质诉讼法范文第5篇

关键词：小额诉讼程序；法律价值

小额诉讼程序作为新近产生的诉讼程序，具有其独特的价值下面从诉讼效益以及正当性两个方面了解一下小额诉讼程序。

一、诉讼效益价值

效益顾名思义指的就是投入成本与收益回报的比，小额诉讼程序的效益价值就是小额诉讼程序的设置为司法成本减少与司法收益的增加作出的贡献。具体来说，小额诉讼程序即提高了社会诉讼效益也提高了个人诉讼效益。

小额诉讼程序实现了社会诉讼效益的扩大化。在任何国家和地区而，司法资源都是有限的。要用有限的司法资源，实现司法效益的最大化――即最大限度的解决纠纷，稳定其需要的经济秩序，那么对这些有限的司法资源进行科学的配置总是必要的。正是从有限的司法资源为着眼点，民事诉讼程序的设置才会根据案件的不同情况比如涉案数额、案情、案件性质等设定不同的诉讼程序与之相适应。小额诉讼程序就因此产生，实现了社会诉讼效益的扩大化。

小额诉讼程序实现个人诉讼效益的扩大化。在民事诉讼中当小额诉讼案件当事人面对普通或简易诉讼程序来解决小额诉讼纠纷时往往陷入两难的境地。一是进入诉讼程序但是要承担诉讼收益低于诉讼成本的结局。二是在考虑到诉讼成本与诉讼收益后放弃诉讼。小额诉讼程序的设置正好解决了这个两难得问题。小额诉讼程序不仅降低的小额诉讼的成本，同时还提高了诉讼效率，这样一来使得更多当事人能参与到诉讼中来，最终实现了个人诉讼效益的扩大从诉讼程序的经济成本看，经济成本即整个社会为诉讼所耗费的资源，主要包括当事人的投入和法院的投入两方面，两方面的结合构成了诉讼制度的运行成本。同时还包括因诉讼而造成的损失，如诉讼保全造成的损失等。另外，还包括错误判决的成本，既因为法院错误判决带来的资源浪费。影响诉讼经济成本高低的因素是多方面的，其中诉讼周期持续的长短，诉讼程序的简繁及诉讼水平的高低是最主要的三大因素。

从诉讼的收益来看，收益指的是诉讼制度对社会资源优化配置的作用。在诉讼制度运作成本投入固定的情况下，一种诉讼程序越是有利于社会整体资源配置的高效率，这种程序的效益就越高。

就一个国家的司法系统而言，司法资源总是稀缺的，要实现司法制度收益的最大化，即最大限度地解决纠纷，稳定经济和社会秩序，对那些资源进行科学的配置是必要的。用花费较多的普通程序处理数额较大、案情较复杂的案件；用花费较少的简易程序处理数额较小、案情相对简单的案件；用花费最少的小额诉讼程序处理数额很小、案情很简单的案件，正是出于这种资源合理优化配置的考虑。从司法效益来看，设置小额诉讼程序是符合效益价值要求的。若能在小额诉讼到简单程序再到复杂程序的案件类型曲线中找到合理的“分界点”，将能达到既节省司法资源，有将错误成本限制在合理范围内的目的，从而将大大有利于诉讼效益的提高。

二、接近正义的价值

小额诉讼程序的设立使更多的当事人有机会利用诉讼程序来解决其所面临的纠纷，实现了具有实质意义的公平正义。

1.保障“接近正义”的机会

小额诉讼程序为更多的当事人通过民事诉讼程序解决民事纠纷提供了经济高效的途径，保障了当事人“接近正义”的机会。通常，当纠纷发生后，当事人会根据纠纷所牵连利益的大小来决定是否将纠纷诉至法院。对于标的额较高的案件，因为收益明显大于成本而乐于诉诸法律。而对于标的额较小的案件，因为产生的经济效益与诉讼成本相当甚至低于诉讼成本，当事人同样基于经济效益的考虑会选择放弃诉讼。“一种真正现代司法审判制度的基本特征之一必须是，司法能有效为所有人接近，而不仅仅是在理论上对所有人可以接近”。小额诉讼程序的设置，正好填补了民事诉讼制度此处的缺陷，完善了民事诉讼制度。小额诉讼程序在设计上就是针对小额纠纷，其设置目的就是高效、经济的解决小额民事纠纷。其在程序设计上对于小额纠纷当事人给予特别的照顾，使得那些标的额较小纠纷的当事人也愿意将案件诉至法院，请求司法救寻求平等的司法保护，实现了司法有效为所有人接近这一基本特征，体现了世界民事司法制度所正在经历的“接近正义”（Access to Justice）运动“保障民众的裁判请求权以及司法大众化”的主旨保障了当事人“接近正义”的机会。

2.实现“接近正义”的实质意义

小额诉讼程序的设置特点使得小额诉讼程序能够实现具有实质意义的正义。如上所述有时虽然赢得诉讼却再次受损，长此以往会使民众对诉讼产生负面心理，会使民众质疑诉讼程序的公平正义性。对小额纠纷案件当事人来说，其之所以选择将纠纷向法院提讼，无非是基于对司法裁决的信任，并且相信司法是公正的，通过司法裁决能够获得合理、合法的诉讼结果，最终使自己的合法权益得到维护。但以往的诉讼程序却并不一定能实现。就法院一方来说，在小额诉讼中其投入的司法资源同样要远超过诉讼所带来的现实价值，这种不平衡性导致法院一方面没能带来实质意义上的司法正义的，另一方面，不得不面对对司法资源的浪费指控。究其原因，就在于原有的诉讼程序不能满足现有的社会纠纷，小额诉讼程序应运而生。小额诉讼程序的设置正好弥补了原有诉讼制度的缺陷解决了面对小额诉讼时法院与当事人的困境。当事人获得的实质利益和法院裁决对社会产生的实质利益是小额诉讼程序设计的立足点和出发点。经济适用是小额诉讼的生命力的体现，费用相当原则是小额诉讼始终坚持的原则。综上，小额诉讼程序的设置实现了实质意义上的接近正义。

3.实现司法大众化的价值

小额诉讼程序实现了经济效益同时也满足了“接近正义”的要求，作为一种诉讼程序小额诉讼程序起到了推广民事诉讼的作用，起到了扩展司法大众化的作用。当代社会，法治是一种趋势也是历史发展的必然，在这种大环境下我国提出并实现着“依法治国”的方针政策。小额诉讼程序正好为司法大众化提供了途径。小额案件虽然标的额较小，但是却广泛的存在于老百姓的日常生活。小额诉讼程序的设置满足了普通民众利用司法解决纠纷的心愿，让适用司法解决“琐事”成为可能。

参考文献：

[1]章武生.民事诉讼简易程序研究[M].中国人民大学出版社，2002，12.

实质诉讼法范文第6篇

    行政法学界普遍认为行政诉讼法不是一个独立的法律部门,而是行政法的一个组成部分或分支部门。行政法学界的这种主张值得商榷。它忽视了公认的法律部门的划分标准和行政诉讼法与行政法的本质区别,不利于行政诉讼制度及行政诉讼法的发展完善,在一定程度上影响行政诉讼法学研究的繁荣和发展。行政诉讼法是诉讼法之一,是和行政法相并列的独立的法律部门。

    一、行政诉讼法是独立的法律部门

    法律部门亦称部门法,是“指根据一定的标准和原则,按照法律调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。”①我国法学界一般都认为划分部门法的主要标准是法律所调整的对象,同时还应当考虑法律调整的方法。法律部门既然是指按照法律调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的不同法律规范的总和,那么,法律部门的划分标准自然就应该是:(l)法律规范所调整的社会关系;(2)法律规范的调整方法。

    按照法律部门的划分标准,行政诉讼法能否成为独立的法律部门关键在于其是否有不同于行政法的调整对象和调整方法。

    行政诉讼不仅有独立存在的调整对象,而且与行政法的调整对象有着本质的区别:第一,行政法的调整对象是基于行政权的行使而发生的行政关系,经行政法调整后为行政法律关系;行政诉讼法的调整对象是基于诉讼权和司法权的行使而形成的诉讼关系,经行政诉讼法调整后为行政诉讼法律关系。第二,行政法律关系和行政诉讼法律关系的主体、客体和内容三要素均不同。行政法律关系的主体中必有一方是行使行政职权的行政主体,在大多数情况下行政主体和行政相对人是同一具体行政法律关系的主体双方;行政诉讼法律关系主体中必有一方是行使司法权的人民法院。在行政诉讼中,行政主体与行政相对人之间并不存在诉讼法律关系,有时非行政法律关系主体(相对人)以外的公民、法人或其他组织因具有原告资格而成为行政诉讼法律关系的主体。行政法律关系的客体是人身、行为和财物等事项;行政诉讼法律关系的客体则是查明案件事实真相和解决当事人之间的行政实体和程序法律关系争议。行政法律关系的内容是行政法律关系主体所享有的权利和所承担的义务,即行政法上的权利和义务;行政诉讼法律关系的内容是行政诉讼法律关系主体所有的权利和义务,即诉讼权利和诉讼义务。

    法律规范所调整的社会关系是法律部门划分的基本标准,但仅用此作为划分标准还不够,因为它既无法解释一个法律部门(如刑事法律部门)可以调整不同种类的社会关系,也不能解释同一社会关系需由不同法律部门来调整这一社会现象。所以,划分法律部门还需将法律调整方法作为划分标准。行政诉讼法与行政法不仅调整对象有本质的区别,而且两者的调整方法也不同,属于性质上的不同种类二行政法与行政诉讼法调整社会的原则、步骤以及对主体和其权利义务的确定不同,在调整的具体方法和对违法行为的制裁方式上更有本质的差异。行政法的具体调整方法主要是行政许可、行政强制、行政确认、行政指导、行政处罚(制裁)、行政处分等;行政诉讼法的调整方法主要是判决、裁定、决定和对妨害诉讼的行为适用强制措施。

    法律规范的调整对象和调整方法是划分法律部门的标准,行政诉讼法有自己的调整对象和调整方法,且与行政法的调整对象和调整方法有本质的区别。所以,行政诉讼法是独立的法律部门不应有任何异议。

    二、行政诉讼法是与行政法相并列的法律部门

    行政诉讼法理应是与行政法相并列的法律部门,但行政法学界的主流观点认为行政诉讼法是行政法的一个组成部分,至多是行政法的独立分支部门,其主要理由是行政诉讼法与行政法不可分,行政诉讼法的普遍原理、基本原则来源于行政法。具体为:(l)行政诉讼法是调整行政诉讼关系、规范监督行政权的行为,规范监督行政权的法律是规范行政权行使的法律的实施保障;(2)行政诉讼往往是以行政复议、行政裁判为前置程序,行政复议和行政裁判程序与行政诉讼程序通常是解决一个行政案件的前后两个阶段,二者密切衔接并相互联系;(3)行政诉讼既是解决行政争议的手段和途径,同时又是对行政行为实施司法监督和对相对人实施法律救济的一种手段和途径,因而属于行政法中的“行政法制”和“行政法律救济”;(4)作为行政实体的法律文件,同时载有行政诉讼法的规范,而作为行政诉讼法的法律文件中亦往往同时载有行政实体法的规范二上述理由仅能说明行政诉讼法与行政法有密切的联系,不能作为二者之间“种属关系”的依据。笔者认为,行政诉讼法不是行政法的分支部门,而是与行政法相并列的法律部门。其理由如下:

    第一,行政诉讼和行政诉讼法的性质与具体作用〔功能)不同。行政法学界一般认为行政诉讼是具有三重性质的制度,即行政诉讼是对行政行为的法律监督制度,是一种行政法律救济制度,是司法中的行政诉讼制度。对此,笔者认为它混淆了事物性质与作用的结果。依照马克思主义原理,事物的性质是事物间彼此区别的标志,性质决定行政诉讼是什么,而作用仅决定是否需要设置行政诉讼制度。行政诉讼作为诉讼的一种,在性质上应是解决行政争议的诉讼制度,而行政诉讼法实质就是有关解决行政争议的原则、制度和诉讼程序的法律规范的总和。通过行政诉讼解决行政争议会产生保护公民、法人和其他组织合法权益与监督行政主体依法行使职权的作用。监督行政主体依法行使职权、保护相对人合法权益的作用或任务是在解决行政争议的基础上发生,离开行政争议的解决则无从谈起。同理,民事诉讼和刑事诉讼也具有监督和救济作用,只不过其监督作用不如行政诉讼明显而已。笔者并不反对将行政诉讼视为行政法制监督和行政法律救济的一种形式或途径,持异议的只是由此而将行政诉讼法当然地归属于行政法并作为行政法的分支部门。

    第二,行政实体法律文件中载有行政诉讼法的规范,行政诉讼法律文件中载有行政实体的规范,这是法的渊源问题,并非是法律部门之间、法律部门与其子部门的划分标准。行政诉讼法的渊源是指行政诉讼法的表现形式,我国《行政诉讼法》即行政诉讼法典,属狭义的行政诉讼法,是行政诉讼法中最基本、最主要的组成部分或表现形式,除此之外,行政诉讼的渊源(广义的行政诉讼法)还包括宪法和国家机关组织法及其他法律、行政法律、我国缔结或参加的国际条约中有关行政诉讼的规范以及有关行政诉讼的有权法律解释。同理,行政法律规范也散见于不同的法律文件之中,行政法的渊源包括宪法与法律,行政法规、地方法规与自治条例、单行条例,部门规章和地方政府规章,法律解释,条约与协定。所以,“任何一个国家的不同的法律部门就不仅仅只有一部法律或一部法典,还包括那些散见于其他法律中的有关法律制度和法律规范。因此,……法律部门……是以一部法律或法典为轴心,包括其他法律中的相关法律制度和法律规范在内组合而成。”由此可见,行政实体法律文件中载有行政诉讼规范或行政诉讼中载有行政实体法的内容,不是行政诉讼法成为行政法分支部门的理由,这在民法与民事诉讼法、刑法与刑事诉讼法中也有体现,法学界公认民事诉讼法、刑事诉讼法并非是民法、刑法的分支部门。

    第三,理顺行政诉讼法与行政法二者的关系,将行政诉讼法定位于是与行政法相并列的法律部门为客观实际的需要,具有重要的意义。首先,这种定位有利于促进行政诉讼法学研究的繁荣和发展。同民事诉讼法学、刑事诉讼法学、行政法学的研究状况相比,行政诉讼法学的研究则相对滞后。出现这种局面,尽管原因很多,但学术界对行政诉讼法学的错误理解影响了行政诉讼法学的发展。相当普遍的观点认为行政诉讼法不是一个独立的部门法,行政诉讼法学不是一个独立的部门法学,而将行政诉讼法作为行政法的一个内容加以研究,导致了某种难以理解的矛盾局面的出现。近几年的实践表明,行政法学界关注的仍然是行政许可、行政强制、行政程序等问题而非行政诉讼问题。与此相适应,由于不承认行政诉讼法是部门法、行政诉讼法学的部门法学的独立地位,行政诉讼法学研究没有形成自己的专门队伍,行政诉讼法主要是由行政法学者进行研究,而行政法学者研究的重点多为行政法中的热点问题。行政诉讼法学研究的这种状况,至今并未有明显的改变。其次,它有利于行政诉讼制度及行政诉讼法的发展与完善。我国行政诉讼法颁行后,行政诉讼制度运行过程中存在很多向题,行政诉讼实践中也出现了不少新的问题,因此修改《行政诉讼法》完善行政诉讼制度的呼声越来越强。行政诉讼制度的实施状况不尽人意。行政诉讼中存在的亚待解决的问题尽管有司法环境的影响和行政诉讼法本身的缺陷,但也与理论界对实践中的各种问题未及时高度关注予以研究,从而提出既符合法的规律和发展趋势又符合国情的行之有效的措施直接相关。所以,承认行政诉讼法独立于行政法、行政诉讼法学为独立的部门法学科,将在很大程度上改变行政诉讼法学的研究现状,形成专}、刁研究行政诉讼法学的队伍,真正能及时地从行政诉讼的角度研究行政诉讼法和行政诉讼实践中存在的问题,为行政诉讼立法和司法提供决策参考,并研究、完善行政诉讼的基本理论与构建行政诉讼的理论体系,最终促进行政诉讼制度和行政诉讼法的发展完善,最大限度地实现行政诉讼的目的和发挥行政诉讼的作用。

    第四,实践中在一定程度上已承认行政诉讼法是和行政法相并行的法律部门。虽然行政法学界普遍不承认行政诉讼法是独立的法律部门,但有关国家机关实际上肯定了、行政法学界也不经意地承认了行政诉讼法是与行政法相并列的法律部门。原国家教委曾规定法学专业应开14门核心课程,其中之一是“行政法与行政诉讼法”;行政法学者编写的教材名称也多为“行政法与朽政诉讼法气各法律院系或单独开”行政诉讼法(学)“课或开设”行政法与行政诉讼法“课程。如果行政诉讼法理应是行政法的分支部门扩则将”行政法与行政诉讼法“并列在逻辑上是自相矛盾的,也不符合常规。例如,合同法是民法的分支部门,但没有”民法与合同法“的课程与教材名称。

    综上所述,行政诉讼法是和行政法相并列的法律部门,不仅有理论上的依据,而且被实践所承认。这将会必然促进行政诉讼制度和行政诉讼法的不断发展与完善及行政诉讼法学研究的与时俱进、繁荣和发展。

    注释:

    ①张文显:《法理学》,法律出版社1998年12月版,第100页。

实质诉讼法范文第7篇

    行政法学界普遍认为行政诉讼法不是一个独立的法律部门,而是行政法的一个组成部分或分支部门。行政法学界的这种主张值得商榷。它忽视了公认的法律部门的划分标准和行政诉讼法与行政法的本质区别,不利于行政诉讼制度及行政诉讼法的发展完善,在一定程度上影响行政诉讼法学研究的繁荣和发展。行政诉讼法是诉讼法之一,是和行政法相并列的独立的法律部门。

    一、行政诉讼法是独立的法律部门

    法律部门亦称部门法,是“指根据一定的标准和原则,按照法律调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。”①我国法学界一般都认为划分部门法的主要标准是法律所调整的对象,同时还应当考虑法律调整的方法。法律部门既然是指按照法律调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的不同法律规范的总和,那么,法律部门的划分标准自然就应该是:(l)法律规范所调整的社会关系;(2)法律规范的调整方法。

    按照法律部门的划分标准,行政诉讼法能否成为独立的法律部门关键在于其是否有不同于行政法的调整对象和调整方法。

    行政诉讼不仅有独立存在的调整对象,而且与行政法的调整对象有着本质的区别:第一,行政法的调整对象是基于行政权的行使而发生的行政关系,经行政法调整后为行政法律关系;行政诉讼法的调整对象是基于诉讼权和司法权的行使而形成的诉讼关系,经行政诉讼法调整后为行政诉讼法律关系。第二,行政法律关系和行政诉讼法律关系的主体、客体和内容三要素均不同。行政法律关系的主体中必有一方是行使行政职权的行政主体,在大多数情况下行政主体和行政相对人是同一具体行政法律关系的主体双方;行政诉讼法律关系主体中必有一方是行使司法权的人民法院。在行政诉讼中,行政主体与行政相对人之间并不存在诉讼法律关系,有时非行政法律关系主体(相对人)以外的公民、法人或其他组织因具有原告资格而成为行政诉讼法律关系的主体。行政法律关系的客体是人身、行为和财物等事项;行政诉讼法律关系的客体则是查明案件事实真相和解决当事人之间的行政实体和程序法律关系争议。行政法律关系的内容是行政法律关系主体所享有的权利和所承担的义务,即行政法上的权利和义务;行政诉讼法律关系的内容是行政诉讼法律关系主体所有的权利和义务,即诉讼权利和诉讼义务。

    法律规范所调整的社会关系是法律部门划分的基本标准,但仅用此作为划分标准还不够,因为它既无法解释一个法律部门(如刑事法律部门)可以调整不同种类的社会关系,也不能解释同一社会关系需由不同法律部门来调整这一社会现象。所以,划分法律部门还需将法律调整方法作为划分标准。行政诉讼法与行政法不仅调整对象有本质的区别,而且两者的调整方法也不同,属于性质上的不同种类二行政法与行政诉讼法调整社会的原则、步骤以及对主体和其权利义务的确定不同,在调整的具体方法和对违法行为的制裁方式上更有本质的差异。行政法的具体调整方法主要是行政许可、行政强制、行政确认、行政指导、行政处罚(制裁)、行政处分等;行政诉讼法的调整方法主要是判决、裁定、决定和对妨害诉讼的行为适用强制措施。

    法律规范的调整对象和调整方法是划分法律部门的标准,行政诉讼法有自己的调整对象和调整方法,且与行政法的调整对象和调整方法有本质的区别。所以,行政诉讼法是独立的法律部门不应有任何异议。

    二、行政诉讼法是与行政法相并列的法律部门

    行政诉讼法理应是与行政法相并列的法律部门,但行政法学界的主流观点认为行政诉讼法是行政法的一个组成部分,至多是行政法的独立分支部门,其主要理由是行政诉讼法与行政法不可分,行政诉讼法的普遍原理、基本原则来源于行政法。具体为:(l)行政诉讼法是调整行政诉讼关系、规范监督行政权的行为,规范监督行政权的法律是规范行政权行使的法律的实施保障;(2)行政诉讼往往是以行政复议、行政裁判为前置程序,行政复议和行政裁判程序与行政诉讼程序通常是解决一个行政案件的前后两个阶段,二者密切衔接并相互联系;(3)行政诉讼既是解决行政争议的手段和途径,同时又是对行政行为实施司法监督和对相对人实施法律救济的一种手段和途径,因而属于行政法中的“行政法制”和“行政法律救济”;(4)作为行政实体的法律文件,同时载有行政诉讼法的规范,而作为行政诉讼法的法律文件中亦往往同时载有行政实体法的规范二上述理由仅能说明行政诉讼法与行政法有密切的联系,不能作为二者之间“种属关系”的依据。笔者认为,行政诉讼法不是行政法的分支部门,而是与行政法相并列的法律部门。其理由如下:

    第一,行政诉讼和行政诉讼法的性质与具体作用〔功能)不同。行政法学界一般认为行政诉讼是具有三重性质的制度,即行政诉讼是对行政行为的法律监督制度,是一种行政法律救济制度,是司法中的行政诉讼制度。对此,笔者认为它混淆了事物性质与作用的结果。依照马克思主义原理,事物的性质是事物间彼此区别的标志,性质决定行政诉讼是什么,而作用仅决定是否需要设置行政诉讼制度。行政诉讼作为诉讼的一种,在性质上应是解决行政争议的诉讼制度,而行政诉讼法实质就是有关解决行政争议的原则、制度和诉讼程序的法律规范的总和。通过行政诉讼解决行政争议会产生保护公民、法人和其他组织合法权益与监督行政主体依法行使职权的作用。监督行政主体依法行使职权、保护相对人合法权益的作用或任务是在解决行政争议的基础上发生,离开行政争议的解决则无从谈起。同理,民事诉讼和刑事诉讼也具有监督和救济作用,只不过其监督作用不如行政诉讼明显而已。笔者并不反对将行政诉讼视为行政法制监督和行政法律救济的一种形式或途径,持异议的只是由此而将行政诉讼法当然地归属于行政法并作为行政法的分支部门。

    第二,行政实体法律文件中载有行政诉讼法的规范,行政诉讼法律文件中载有行政实体的规范,这是法的渊源问题,并非是法律部门之间、法律部门与其子部门的划分标准。行政诉讼法的渊源是指行政诉讼法的表现形式,我国《行政诉讼法》即行政诉讼法典,属狭义的行政诉讼法,是行政诉讼法中最基本、最主要的组成部分或表现形式,除此之外,行政诉讼的渊源(广义的行政诉讼法)还包括宪法和国家机关组织法及其他法律、行政法律、我国缔结或参加的国际条约中有关行政诉讼的规范以及有关行政诉讼的有权法律解释。同理,行政法律规范也散见于不同的法律文件之中,行政法的渊源包括宪法与法律,行政法规、地方法规与自治条例、单行条例,部门规章和地方政府规章,法律解释,条约与协定。所以,“任何一个国家的不同的法律部门就不仅仅只有一部法律或一部法典,还包括那些散见于其他法律中的有关法律制度和法律规范。因此,……法律部门……是以一部法律或法典为轴心,包括其他法律中的相关法律制度和法律规范在内组合而成。”由此可见,行政实体法律文件中载有行政诉讼规范或行政诉讼中载有行政实体法的内容,不是行政诉讼法成为行政法分支部门的理由,这在民法与民事诉讼法、刑法与刑事诉讼法中也有体现,法学界公认民事诉讼法、刑事诉讼法并非是民法、刑法的分支部门。

    第三,理顺行政诉讼法与行政法二者的关系,将行政诉讼法定位于是与行政法相并列的法律部门为客观实际的需要,具有重要的意义。首先,这种定位有利于促进行政诉讼法学研究的繁荣和发展。同民事诉讼法学、刑事诉讼法学、行政法学的研究状况相比,行政诉讼法学的研究则相对滞后。出现这种局面,尽管原因很多,但学术界对行政诉讼法学的错误理解影响了行政诉讼法学的发展。相当普遍的观点认为行政诉讼法不是一个独立的部门法,行政诉讼法学不是一个独立的部门法学,而将行政诉讼法作为行政法的一个内容加以研究,导致了某种难以理解的矛盾局面的出现。近几年的实践表明,行政法学界关注的仍然是行政许可、行政强制、行政程序等问题而非行政诉讼问题。与此相适应,由于不承认行政诉讼法是部门法、行政诉讼法学的部门法学的独立地位,行政诉讼法学研究没有形成自己的专门队伍,行政诉讼法主要是由行政法学者进行研究,而行政法学者研究的重点多为行政法中的热点问题。行政诉讼法学研究的这种状况,至今并未有明显的改变。其次,它有利于行政诉讼制度及行政诉讼法的发展与完善。我国行政诉讼法颁行后,行政诉讼制度运行过程中存在很多向题,行政诉讼实践中也出现了不少新的问题,因此修改《行政诉讼法》完善行政诉讼制度的呼声越来越强。行政诉讼制度的实施状况不尽人意·行政诉讼中存在的亚待解决的问题尽管有司法环境的影响和行政诉讼法本身的缺陷,但也与理论界对实践中的各种问题未及时高度关注予以研究,从而提出既符合法的规律和发展趋势又符合国情的行之有效的措施直接相关。所以,承认行政诉讼法独立于行政法、行政诉讼法学为独立的部门法学科,将在很大程度上改变行政诉讼法学的研究现状,形成专}、刁研究行政诉讼法学的队伍,真正能及时地从行政诉讼的角度研究行政诉讼法和行政诉讼实践中存在的问题,为行政诉讼立法和司法提供决策参考,并研究、完善行政诉讼的基本理论与构建行政诉讼的理论体系,最终促进行政诉讼制度和行政诉讼法的发展完善,最大限度地实现行政诉讼的目的和发挥行政诉讼的作用。

实质诉讼法范文第8篇

关于“诉”的表述，在法学理论莫衷一是，但具有两点共同特征：其一诉是启动诉讼程序的原因；其二诉是向司法机关提出的程序或实体上的请求。因此，刑事附带民事诉讼中诉的相互关系包括两个方面，即刑、民之诉的程序关系和实体意义上刑、民之诉的相互关系。

一、 刑、民之诉的程序关系。

就诉的性质而言，附带民事之诉是就民事权益提出的请求，它本应通过民事诉讼程序予以解决，但立法上出于诉讼经济的考虑，而将其刑事之诉一并审理。由于诉的性质不同，其解决的程序也必然存在着差异。为避免程序上的混乱，附带民事之诉的审判程序必然符合以下要求：

1、程序上，附带民事之诉具有依附性质，因而必须遵循刑事诉讼的特点。

诉的合并以存在两个以上的诉为前提。如果诉的性质不同，则适用的诉讼程序也就不同，合并后则会引起程序上的冲突。比较我国的刑、民诉讼制度，主要存在以下几点差异：（1）、条件不完全相同。在民事诉讼中，被告的身份必须明确，而在刑事诉讼中，对于犯罪事实清楚但身份不明的被告人可以提起公诉；（2）、被诉主体不完全相同。民事诉讼中，可以对下落不明人提起民事诉讼，而在刑事诉讼中则不能；（3）、诉讼期间不同。有关案件的审理期限、裁判的上诉期、法律文书的送达期间、提交答辩状的期间等，在刑、民程序法中均有不同的规定；（4）、送达方式不同。在民事诉讼中，可以公告送达，而刑事诉讼则不适用这一送达方式。此外，涉及案件的管辖、调解的适用等方面的规定，也存在一定差异。因此，要协调两种性质的诉的程序关系，其各自适用的程序在合并后就不能处于同等地位，二者之间只能是一种依附与被依附的关系。由于法律传统的影响，当某种行为处于法规竞合的状态时，公法所调整的法律关系往往具优先的地位。在刑、民关系中，其公、私之别泾渭分明。体现在诉的合并程序上，则是刑事诉讼优先。附带民事之诉在程序上必须遵循刑事诉讼的特点。因此，在刑事附带民事诉讼中，凡可能引起冲突的程序问题，均应依刑事程序法的规定确定。

2、刑事之诉的存在是民事之诉附带处理的基础。

附带民事之诉不同于独立的民事诉讼：（1）附带民事诉讼以刑事诉讼的存续（一审期间）作为提起的前置条件；（2）在法的适用上，附带民事诉讼首先要受到刑事程序法的规制，其次才以民事程序法作为补充。因而，附带民事诉讼只是刑事诉讼中处理民事赔偿问题的附带程序，本身不具有独立性。据此，当追诉犯罪的程序尚未启动，或者已经终结，则民事之诉附带的基础便不存在，当事人就不能提起附带民事诉讼；在刑事诉讼中已经提起的附带民事诉讼，因刑事诉讼程序的终结也应一并终结。司法实务中，因公诉机关或自诉人的撤诉、被诉主体的死亡等原因所引起的刑事诉讼程序的终结，其效力也应当然施加于已经提起的附带民事诉讼，即附带民事诉讼也应一并终结。需要指出的是，在后一种情形中，由于并未对民事之诉作出实体处理，因而当事人另行提起民事诉讼并不违反“一事不再理”的诉讼规则。

二、实体意义上刑、民之诉的关系。

刑事附带民事诉讼是刑事之诉与民事之诉的合并。一方面，它是对刑事被诉主体主张刑事责任的请求；另一方面，它又是基于涉嫌犯罪的行为所引起的民事权益争议，而在刑事诉讼过程中由权利人对被诉主体应负的民事责任提出的主张。从形成诉的原因关系来看，被诉主体涉嫌犯罪是刑事之诉的原因，而附带民事之诉则以涉嫌犯罪的行为侵害了民事权益作为诉的形成原因；从诉因关系来看，刑事之诉的诉因是符合犯罪构成要件的事实，而附带民事之诉则以符合侵权民事责任构成的事实作为诉因；从诉的实体法根据来看，刑事之诉适用刑事实体法，而附带民事之诉则以民事实体法为依据；从诉的内部结构来看，刑、民之诉均有独立的构成要素，是各自独立的诉讼请求。因此，在刑事附带民事诉讼中，刑、民之诉具有各自独立的特性。

理论上，有种观点认为：刑事责任的构成是确定刑事附带民事损害赔偿的前提条件。因而，当刑事被诉主体不构成犯罪，即使其行为侵犯了民事权益，也不能作出刑事附带民事损害赔偿的判决。在司法实务中，有人也持相同的观点。笔者认为，刑事附带民事诉讼的程序价值在于：在确定被诉主体是否实施犯罪及其刑事责任的诉讼程序中，对被指控的犯罪行为所引起的民事权益争议一并予以解决，以及时维护被害人的合法权益。因而，就附带民事之诉而言，它仅是在审判程序上依附于刑事诉讼，其诉的成立则不以刑事被诉主体的行为已经构成犯罪并承担刑事责任作为要件。据此，只要刑、民之诉一并审理，就应当一并作出裁判。如果被诉主体的行为不构成犯罪，但符合民事侵权责任的构成要件，根据诉的独立性原理，则仍然应依照民事实体法的规定，在宣告被告人无罪的同时，一并判决其承担民事责任。

三、 对刑事诉讼法第七十八条的质疑

刑事诉讼法第七十八条规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”这一规定包括了三层涵义：（1）刑事附带民事诉讼以刑、民之诉的合并审理为原则；（2）允许刑、民之诉有条件分离；（3）分离后，民事之诉的审判程序仍属附带民事诉讼。

笔者认为，刑事诉讼法第七十八条对分离之诉的程序性质定位不当。

由于分离之诉脱离了“诉”的共存关系，其分离之后的诉讼程序就应当恢复其原有的独立性。就附带民事诉讼而言，由于刑事诉讼程序的终结，原来在诉的合并中因诉的性质不同而产生程序上冲突的原因已经消失，合并审理的程序价值已不能得以体现。因而，其程序上对刑事诉讼的依附关系即应终止，并应根据诉的性质恢复其独立的民事诉讼地位。而刑事诉讼法第七十八条以“附带民事诉讼”定位的弊端主要在于：

1、游离了附带民事诉讼的程序价值。刑事附带民事诉讼制度的设立，是为了减少当事人的讼累，实现诉讼经济的目的。因此，它需要在确认刑事被诉主体是否实施犯罪及其刑事责任的诉讼程序中，对因涉嫌犯罪的行为引起的民事权益争议一并解决。也即，这一目的的实现以诉的合并审判作为条件。如果刑事诉讼程序已经终结，么已经提起的附带民事之诉就丧失了与刑事之诉一并解决的可能性。此时，再按附带民事诉讼程序进 行审判也不能达到诉讼经济的效果。

2、不利于对当事人合法权益的保护。附带民事诉讼是救济被侵害的民事权益的司法途径。从本质上看，它仍属民事诉讼。但由于与刑事之诉的合并可能会引起程序上的冲突或影响刑事之诉的审判，因而不得不以牺牲民事诉讼的某些程序价值作为一并审判的代价。一方面，附带民事诉讼必须遵循刑事诉讼的特点，不得影响到刑事之诉的审判，使得民事之诉的一些程序要求不能发挥应有的作用。另一方面，在法的适用上，附带民事诉讼首先要受刑事程序法的规制，而民事程序法则只能退居次要地位。否则，便会产生适用程序上的冲突，进而影响刑事之诉的审判。如果说这一代价在诉的一并审判过程中还具有一定意义，么在合并解决已无可能的情况下，仍将其中民事之诉的审判程序定位于“附带民事诉讼”则是制度上的缺陷。这一缺陷对当事人产生的不利影响集中在三个方面：第一背离了附带民事诉讼的立法目的。在民事诉讼中，只要当事人的民事权益受到侵害，即可通过民事诉讼主张其民事实体权利，而附带民事诉讼则因受案范围的限制，当事人只能就其遭受的物质损失提出主张。在刑、民之诉分离以后，基于“附带民事诉讼”的定位，当事人仍然不能就人格利益的损失增加精神损害赔偿的请求。对新增的这一请求只能另行提起民事诉讼，从而增加当事人的讼累。第二不利于维护被害人的民事权益。由于刑事诉讼的特点，当事人不能对下落不明人提起附带民事诉讼。当刑事诉讼先行终结，而因“附带民事诉讼”的定位，使其仍然不能追加虽不在案但具有履行条件的共同侵害人作为被诉主体，也就不能对其财产采取保全措施。从而由于赔偿义务人的减少，不能有效维护当事人的民事权益。第三不利于当事行使诉权。民事诉讼的期间，是根据民事诉讼活动的特点，依民事程序法的规定确定。而附带民事诉讼的期间则依刑事程序法的规定确定。比较而言，前者一般要长于后者。因此，当刑、民之诉分离后，如果仍依刑事诉讼的期间确定当事人行使诉权的时间，则不利于对当事人诉权的保护。尽管最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》中明确了未与刑事案件一并审判的附带民事诉讼和上诉期限依民事诉讼法的规定确定，但这也只是就个别问题作出的解释。有关案件的审理期限，提交答辩状的期间等仍然没有明确，使得实践中的操作具有较大的随意性。究其根源，即在于对分离之诉的程序性质认识不明。

3、程序上的合法性可能受到质疑。由于附带民事诉讼是基于诉的一并审判而设置，因此，刑、民之诉在审判程序上具有同步性。即使被诉主体未实施犯罪或其行为不构成犯罪，也不影响民事部分一并作出裁判。但刑、民之诉分离后，其审判程序上的同步性就不存在。此时，被诉主体是否实施指控行为及行为的性质均已确定。如果刑事部分宣告无罪，则附带民事诉讼就不符合的条件，继续按照附带民事诉讼进行审理，其程序上的合法性就会受到质疑。

4、可能因刑、民之诉处于不同的审级而带来案件处理上的困难。

实质诉讼法范文第9篇

    [关键词]非讼程序 理论思考 立法完善

    一、非讼程序的概念与分类

    非讼程序， 是指法院用以解决民事非讼案件的审判程序， 它是民事审判程序的重要组成部分。

    法院依照民事诉讼法处理的民事案件， 在性质上可区分为诉讼案件和非讼案件两大类，诉讼案件是指双方当事人对于诉讼标的存在民事权益争议并请求法院予以裁判的案件； 非讼案件则是指利害关系人或起诉人在没有民事权益争议的情况下， 请求法院确认某种事实和权利是否存在， 从而引起一定的民事法律关系发生、变更或消灭的案件。由于案件的性质不同，法院行使审判权的前提及目的不同， 因而程序的具体设置也就必然不同。诉讼案件与非讼案件的客观存在， 是诉讼程序与非讼程序设立的客观基础， 法院处理诉讼案件适用通常诉讼程序， 处理非讼案件则适用非讼程序。

    从民事诉讼立法上考察， 非讼程序这个概念在不同国家、不同时期的立法上， 其内涵及适用范围是不同的。1932 年公布的旧中国民事诉讼法中， 第五编“特别诉讼程序”规定了非讼程序， 其内容包括督促程序、保全程序、公示催告程序和人事诉讼程序。其中人事诉讼程序包括了婚姻案件程序、亲子关系案件程序、禁治产程序、宣告死亡案件程序等。新中国成立后的第一部民事诉讼法， 即《民事诉讼法（试行） 》第12 章规定了特别程序， 专门用于解决非讼案件， 其中包括了审理选民名单案件、宣告失踪人死亡案件、认定公民无行为能力案件、认定财产无主案件的程序。而1991 年4 月9 日颁布的现行民事诉讼法在此基础上， 又在特别程序一章中增加了审理宣告公民失踪案件、认定公民限制行为能力案件的程序。在特别程序之外， 新增加的督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序， 实际上也属于非讼程序。现行的日本民事诉讼法在“特别诉讼程序”一章中， 则规定了大规模诉讼程序、简易法院诉讼程序、票据、支票诉讼程序、小额诉讼程序、督促程序[ 1 ].

    从理论上科学界定非讼程序， 应当确立两个基本前提。首先， 非讼程序是相对于诉讼程序而言的， 它是民事审判程序的一种， 诉讼程序与非讼程序是民事审判程序的基本分类[ 2 ] （p. 713） ， 因此， 非讼程序具有作为民事审判程序的一般属性， 即法院通过行使审判权对申请人提出的非讼请求作出裁判； 其次， 非讼程序的设置， 体现了程序设置与解决民事案件需要的适应性， 它与通常诉讼程序一样， 都有着各自需要通过法院审判来解决的问题， 因此， 非讼程序也具有自身所特有的审理对象、原理、规则等特殊的属性。非讼程序的一般属性， 决定了它作为民事审判程序所处理的案件， 是由民事实体法调整的社会关系所引起的， 即该法律关系具有“民事性”， 并应与人身权、财产权有关。非讼程序的特殊属性使其有足够的理由在民事审判程序中独立存在并发挥其独特的功能， 而决定非讼程序这种特殊属性的根本原因， 在于它所处理的民事案件的非讼性质。

    我国的民事审判方式改革已走过了十几个春秋， 回顾改革的具体内容， 民事诉讼程序从理念、原则到具体制度都或多或少地受到了触动，近十年来相关的司法解释无不记载下了这些改革的成果。然而， 与此十分不相称的是， 作为民事审判程序重要组成部分的非讼程序却始终远离改革。在理论研究和立法上， 非讼程序也明显落后于诉讼程序。事实上， 司法改革的根本依据应当是以市场经济发展的内在规律为基准， 再造科学的、现代化的民事审判程序与审判制度。市场经济对民事案件种类、数量、性质的影响是全面的， 只关注诉讼案件和诉讼程序， 忽视非讼案件和非讼程序， 势必会影响司法解决民事案件的功能的整体发挥。在目前酝酿民事诉讼法再次修改的背景下， 正视并致力于非讼程序的建设， 具有特别重要的意义。

    二、非讼程序的适用范围

    世界各国的民事诉讼法一般都设有非讼程序， 以审理一些特殊类型的案件。但在非讼程序的适用范围方面却有较大的差异。世界各国的民事诉讼法， 一般都把认定公民失踪和宣告失踪人死亡、公民行为能力受限或无行为能力、财产无主等案件， 列入非讼程序的适用范围。此外， 有些国家的民事诉讼法将丢失不记名凭证的复权（公示催告程序）、遗嘱文件的验证、死者或无行为能力的人财产的管理、婚姻亲子关系案件等也列入适用非讼程序的范围。总之， 外国民事诉讼法中非讼程序的适用范围是比较广泛的[ 3 ].根据以上对非诉讼案件和非讼程序概念的界定， 我国现行民事诉讼立法符合这一特征的程序包括民事诉讼法第15 章、第17 章至19 章规定的特别程序、督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序。

    民事诉讼法第15 章规定的特别程序， 是传统的、典型的非讼程序， 从理论上讲是狭义的非讼程序。适用该程序的案件包括： 选民资格案件； 宣告公民失踪、死亡案件； 认定公民无行为能力、限制行为能力案件； 认定财产无主案件。其中选民资格案件并非严格意义上的非讼案件， 首先它不具有“民事性”， 涉及的不是公民的人身权、财产权， 而是选民的选举资格以及正常的选取秩序； 其次， 选民资格案件因具备双方当事人（起诉人与选举委员会） 而不具备非讼案件的基本特征， 因此民事诉讼法将其规定在特别程序中， 只是立法技术的需要， 而缺乏理论上的合理性与科学性， 这种公法性质的纠纷应单列出去。其他几类非讼案件为典型的非讼案件， 符合非讼案件的特征， 应当适用特别程序审理。

    现行民事诉讼法新增设的督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序， 是市场经济发展和民事诉讼制度与之相适应的产物， 是完善诉讼制度以丰富解决民事案件手段及途径的体现， 被称之为现代的非讼程序； 从其适用范围及理论上表述， 应为广义的非讼程序。由于其适用于解决案件的非讼性， 与之相适应的程序也带有明显的非讼性。督促程序以债权债务关系不存在争议为假设前提， 规定债权人可以依法申请法院向债务人发出支付令， 如果债务人在法定期限内不提出异议， 支付令即可产生与生效判决同等的法律效力。反之， 如果债务人对支付令提出了有效异议，“债权债务关系不存在争议”的假设前提便不复存在， 案件的非讼性质便转化为诉讼性质， 债权人和债务人若要继续请求法院解决他们之间的债权债务关系， 就只能通过诉讼程序解决。公示催告程序是票据的最后持有人在票据被盗、遗失或灭失后， 通过申请法院公示催告、宣告票据无效并恢复票据权利的程序。该程序不具备双方当事人， 没有民事权益之争， 将程序建立在对票据权利没有争议的基础上， 如果有利害关系人在公示催告期间申报权利并提出了与申请人对立的主张， 公示催告程序便告终结， 票据纠纷的双方要解决争议，就只能提起通常诉讼程序请求法院解决。企业法人破产还债程序也具有明显的非讼性， 它是国家解决特殊债权债务关系的特殊手段， 这一程序并不对债权人与债务人之间债权债务关系作出审理和裁判， 不解决债权债务纠纷， 而是以债权债务关系不存在争议为假设前提， 以清算破产企业财产来偿还全体债权人的债权为目的。在这个过程中， 为保障全体债权人公平受偿， 解决个别债权人与破产企业之间民事纠纷的诉讼程序、保全程序、执行程序必须终止， 体现出明显的非讼性。

    根据我国民事诉讼法现有的规定， 我国非讼程序的适用范围比较有限， 与客观的现实需要存在一定的差距。非讼程序与诉讼程序相比，在解决民事案件上有其独到的功能， 非讼性质的案件以及可以用非讼程序解决的案件适用非讼程序处理， 不仅符合程序的设置与案件解决相适应的诉讼原理， 而且也能够保障公正与效益价值目标的实现。在我国司法实践中， 还有一些类似于上述立法上规定的非讼案件未列入非讼程序的适用范围， 例如， 指定和撤销监护案件、商事性质的非讼案件等。目前对这些案件的处理要么比照民事诉讼法第15 章规定的特别程序解决， 要么仍适用通常诉讼程序解决， 既缺乏法律依据， 也未能很好地发挥非讼程序的功能， 甚至使我国的民事审判程序呈现出某种不协调， 这些都还有待于从理论上深入研究， 从立法上加以完善。

    三、我国立法上非讼程序的共同规则

    依非讼程序审理的非讼案件， 不是解决民事权利义务争议， 也不具备对立的双方当事人，利害关系人与起诉人启动程序的目的， 是确认某种法律事实是否存在， 确认某种权利的实际状态。针对非讼案件的这些特点， 民事诉讼法除规定了每一种非讼案件的审理程序外， 还规定了一些共同规则。这些规则是——

    1 优先适用非讼程序

    非讼程序是相对于通常诉讼程序而言的，我国的非讼程序是对法院审理各种非讼案件所适用的程序的总和， 不同的非讼案件适用的具体程序也不同。可见， 非讼程序具有“特别法”的性质， 应当优先适用， 只有在非讼程序没有规定的情况下， 才适用民事诉讼法的其他规定， 例如回避、期间、期日、送达的规定。这一规则同时意味着， 法院在适用非讼程序审理非讼案件的过程中， 如发现有民事权益争议， 应当裁定终结非讼程序， 并告知利害关系人另行起诉。民事诉讼法第160 条、第162 条等条文对此作出了明确规定。

    2 审判组织适用非讼规定

    按照非讼程序审理案件， 审判组织原则上采用独任制， 只有选民资格案件和重大疑难的非讼案件， 在法律有明文规定的情况下， 才由审判员组成合议庭进行审理。这是因为非讼案件一般比较简单， 请求解决的事项单一， 有关法律规定了较为明确的条件及处理原则， 法官依此审理和裁判的难度不大， 独任制一般能够保证办案质量。

    3 非讼程序实行一审终审

    按照非讼程序审理案件， 实行一审终审， 判决书一经送达， 立即发生法律效力， 申请人或起诉人不得提起上诉。不论哪一种非讼案件的审理程序， 均未设置上诉审， 这是案件的非讼性质决定的。判决依申请人的申请作出， 无必要为此再设置上诉程序， 如果在程序进行中出现了与申请人持对立主张的人， 那么非讼程序通常要终结， 然后按通常诉讼程序解决双方当事人之间的争执。

    4 案件审结期限较短

    按照非讼程序审理案件， 审理期限一般较短。根据民事诉讼法的规定， 除企业法人破产还债程序外， 人民法院审理其他非讼案件的期限都较短， 例如， 选民资格案件， 必须在选举日前审结； 宣告公民失踪、死亡等非讼案件， 应当自立案之日起1 个月内或者公告期满后1 个月内审结。督促程序更是以简洁、快速地解决债权债务问题为其特点的。

    5 实行特殊的诉讼费用规定

    根据民事诉讼法及司法解释的规定， 按民事诉讼法第15 章特别程序审理的案件， 一律免交诉讼费用。督促程序、公示催告程序则只需交纳程序申请费100 元； 申请破产还债则不需要预缴诉讼费用， 破产费用从破产财产中拨付即可。对于非讼案件未像诉讼案件那样收费， 主要是因为非讼案件只是确认一种法律事实， 不解决民事权益之争， 申请人请求法院确认某种事实， 并不完全是为了自己的利益， 因此理应与诉讼案件采取不同的诉讼费用规定。

    四、非讼程序的法理研究

    从理论上讲， 诉讼案件与非讼案件性质及特点不同， 因而决定了法院审理诉讼案件与非讼案件的程序、目的、方式、原则也必然不同。对此， 我国民事诉讼法虽然对非讼程序的一些特殊规则作了必要的规定， 但理论上对此研究不够， 呈现出通常诉讼程序与非讼程序的程序理论发展失衡的状况。对非讼程序的法理进行总结与研究， 是我国民事诉讼法学理论发展的需要， 同时也是进一步完善我国非讼程序立法的重要前提。

    关于处理非讼案件的非讼程序具有何种性质， 国外程序法理论对此有不同看法。有人认为， 非讼程序具有形成司法秩序的性质； 有认为它具有预防私法上权利纷争的性质； 还有人认为它具有司法行政性质[ 2 ] （pp. 7182719）。总之， 与通常诉讼程序在性质上有着明显的区别， 因此， 非讼程序在原则与制度上有自己的独到之处， 主要表现在以下几方面。

    1 采取职权原则

    职权原则与当事人处分原则相对应。处分原则是通常诉讼程序的重要原则， 它包括诉讼中对立着的双方当事人均享有处分自己民事实体权利和诉讼权利的自由。处分实体权利即在诉讼中的当事人可决定实体法层面上的各种事项， 如是否请求法院行使审判权、行使审判权范围有多大、能否接受法院调解以及是否与对方当事人和解等等； 处分诉讼权利即当事人有权决定程序法层面上一些事项， 如是否起诉、是否提出管辖异议、是否提出回避申请、是否撤诉、是否上诉和申请再审等等。在诉讼程序中， 处分原则的确定及其适用受私权自治原则的决定与支配。而在处理非讼案件的程序中， 不存在私权之争以及对立着的双方， 非讼案件往往直接涉及的是他人权益甚至公益， 申请人或起诉人无权行使实体法上的处分权， 案件的审理范围、裁判依据的证据以及裁判结果， 均由法院在法律规定的基础上依职权进行审理并作出决定。程序的进行也主要由法院控制， 利害关系人或起诉人对程序的控制作用仅体现在非讼程序的启动上。另外， 依法提出的撤回程序的申请， 也应准许。

    2 书面审理兼言词审理原则

    书面申请与言词审理相对应。言词审理原则是通常诉讼程序所采用的一项重要原则， 它要求诉讼主体的任何诉讼行为， 均应采用口头方式表达， 否则不产生诉讼法上的效果。这一原则体现并贯彻了诉讼程序的公开性、民主性， 适应了对立着的私权争议的双方当事人对程序公正的追求， 同时也保障了法官在充分听取双方当事人陈述与辩论的基础上明辨是非、形成心证。而在非讼程序中， 非讼案件不具备对立着的双方当事人， 也无私权之争， 客观上不存在法官听取双方辩论与陈述的可能， 法官只需在申请人或起诉人提供的书面材料及有关证据的基础上依法进行形式审查， 并且按照非讼程序设置的具体步骤（如公告、送达等） 完成审判行为， 即可达到非讼程序设置的目的。当然， 在非讼程序中， 书面审理原则并不绝对排除言词原则， 在选民资格案件、破产案件的审理中， 言词原则的适用也是有意义的， 因此总体上讲， 非讼程序以书面审理为原则， 以言词审理原则为补充。

    3 不采取公开审理原则

    在诉讼程序中， 公开审理原则与言词原则紧密相连， 而不公开审理原则与书面审理密切联系。公开审理是通常诉讼程序中一项重要的诉讼制度， 其立法价值主要在于保障诉讼程序的公开、透明， 使法院的审判活动置于当事人与社会公众的监督之下， 保障当事人及诉讼参与人能够通过行使诉讼权利保护实体权利， 获得公正的裁判结果。而在非讼程序中， 非讼案件只有一方当事人， 不存在诉讼案件那样的实体利益的对立， 法院审理非讼案件只需依照一方的申请及相关的书面材料， 依照实体法的相关要求及必要的程序要件， 即可作出某种事实及权利是否存在的裁判， 因而非讼程序一般采取书面审理方式， 实行不公开审判的原则， 这样做不仅符合非讼案件审理上的特点及要求， 而且能够满足高效、快速地确认非讼争议的某种事实及权利状态的设立非讼程序的目的及要求。

    4 证明及证明标准规则

    依通常诉讼程序审理民事案件， 实行“谁主张、谁举证”的证明责任分配原则以及严格的证明标准， 这是诉讼结构的模式及双方当事人实体利益上的对立、对抗所决定的。而在非讼程序中， 当事人并未提出实体权益争议意义上的主张， 因而当事人只需提供满足其非讼请求的书面材料， 而并非要求其证明某一事实确实发生和存在， 例如， 申请宣告公民死亡的利害关系人， 只需提供该公民有失踪的事实并已达到法定年限的材料， 而不必提供该公民确已死亡的证据。依非讼程序审理案件采取职权原则而非当事人处分原则和辩论原则， 因而在审理过程中， 除当事人提供必要的证据材料外， 法院也可以依职权调查证据及有关事实， 并大量使用推定的方法对有关法律事实及权利状态作出确认判决。由于非讼程序所要解决的问题比较单纯，案情明确， 问题集中， 其证明活动及负担大为减少， 这决定了证明责任及证明标准必须采用与通常诉讼程序不同的规则。

    综上所述， 非讼程序与通常诉讼程序的设置， 应当反映民事案件发生、发展的客观规律，把握特定案件与特定程序的本质联系以及对应关系。并从理论上对非讼案件和非讼程序作更加深入细致的分析， 以促使程序理论尤其是立法的完善。

    五、非讼程序的立法完善

    根据非讼案件的性质和非讼程序的基本理论， 反思我国民事诉讼法及司法解释的相关规定， 笔者认为， 民事诉讼法在修改时应当从内容到体例结构上对非讼程序作全面修订。

    从内容方面看， 民事诉讼法应重点调整非讼程序的适用范围。首先， 将不属于非讼案件的选民资格案件从现行法中删除。如前所述 选民资格案件并非严格意义上的非讼案件， 首先它不具有“民事性”， 与民事法律关系的发生、变更、消灭无关； 其次， 选民资格案件因具备双方当事人（起诉人与选举委员会） 并且有争议， 因而不符合非讼案件的基本特征， 因此将其作为非讼案件规定在特别程序中， 缺乏理论上的合理性与科学性， 这种公法性质的纠纷应单列出去。

    其次， 应将现实生活中已经存在的非讼案件， 如指定或撤消监护案件等民事非讼案件和商事性质的非讼案件纳入非讼程序的适用范围。前者已有法院比照民事诉讼法第15 章特别程序的规定审理， 但立法上尚缺乏明确的依据。而后者以及涉及法人的民事非讼案件， 直到现在仍未建立起与之相适应的非讼程序。客观地看， 这些案件如解除董事、监事职务、法人组织的变更、商业登记、公司的整顿与清算等等， 虽然亦可采用其他方式解决， 但通过非讼程序解决仍有独到之处， 也是最为合适的。在目前的实践中， 此类案件有通过诉讼程序解决的， 有通过行政干预手段解决的。由于这类案件不具备民事权利义务的对立与纷争， 适用诉讼程序显然是不恰当的， 而采用行政干预手段解决既不符合法治原则， 又难保实体法宗旨和公平正义的实现。这类案件具有典型的非讼性质， 将其纳入非讼程序的调整范围应当是最佳的设计。

实质诉讼法范文第10篇

关键词：第三人撤销之诉；诉的性质；程序性质

中图分类号：D925.1 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2016）10-0109-02

第三撤销之诉制度的提出是在2012年修正的《中国民事诉讼法》中，但对于实施的目的、性质、相应的理论基础知识以及如何进行程序构件在学术界内一直是一个争执不下的论点，并且众多学着提出了各类不同的观点。本论文认为，要想平稳推进该制度的顺利进行，只有充分明确理解该制度所具有的公认性质和特殊性质，才能更好的解决该制度的分类问题，采取这样的实施办法，不仅从理论的角度来看具有非常重要的价值，而且也具有重大实践意义。

一、相关概念

在探讨该制度的性质之前应当对第三人和该制度的定义进行充分理解。

（一）第三人

在诉讼程序过程中，我们已经熟知原告和被告双方的地位关系，在诉讼中提出诉讼请求的当事人便是原告，而被告则是诉讼中诉讼请求所指向的当事人，第三人便是在诉讼中除去原告当事人和被告当事人之外的主体。对于第三人的分类，有的国家也将第三人分为主要参加人和辅助参加人，而在我国对第三人从请求权是否独立的角度来看则分为独立以及无独立局外人。通常情况下说的第三人指的是在民事诉讼案件过程中有独立请求权或者和在法律上和案件处理结果有直接利害关系的主体。

（二）第三人撤销之诉

第三人撤销之诉的提出是在我国2012年修正《中华人民共和国民事诉讼法》的增订修正中。通过查阅大量的文献发现对第三人撤销之诉的定义，在经济发达的英美日国家并没有明确的定义。而对第三人权益的保护在世界范围内有很多通过再审或上诉的方式进行相应保护制度，尤其是在法国和台湾地区的法律中，对第三人撤销之诉制度有明确的典型的立法依据。针对该制度的定义在法国有如下描述：因判决所产生的效果而对诉讼案件的第三人（局外人）利益受到损害时，或者有损害的威胁时，而设立的正常上诉途径。在台湾则为：在实体法律中第三人，由于未参加之前确定的诉讼立案，导致不能影响诉讼判决结果，应当是原告当事人和被告当事人对法院的最终判决提出撤销对第三人不利的部分。由此可见，在针对第三人撤销之诉是由于在诉讼过程中未能正常参加诉讼程序的第三人提出的指向最终诉讼法律文书的一种救济型诉讼。本论文结合我国《民事诉讼法》中的第56条第3款对于第三人撤销之诉的规定认为第三人撤销之诉应当是指：通过审理民事诉讼案件结束后，法院作出的法律文书依据国家法律产生了既判力作用后，生效的判决损害了或威胁了未参加诉讼案件过程当事人以外的第三人的合法利益，由该第三人（又称局外人）提出旨在撤销原判力的诉讼法律文书，针对第三人的错误内容（全部或部分）而维护自身的合法权益的诉讼。满足诉讼条件的第三人，对产生既定判力的法律文书而进行的时候救济保障，同时又要求第三人的权益受到损害时进行的法律保护，这充分体现了我国颁布实施的第三人撤销之诉在诉讼程序过程中的第三人利益保障和实体权益相保护的思想结合。

二、第三人撤销之诉的特殊性质及存在的不足

目前，主要通过程序性质和诉的性质两个方面对于该制度应当到底属于何种性质进行了深入而广泛的研究。但是，在实际情况下具体论述性质时，往往是从诉的性质方面，或者并不区分这两个性质，从程序性质的观点来进行分析思考的学者则是很少，让人民错误的理解成该制度的性质就是通常情况下所说的诉的性质。本论文认为对性质的理解必须先理解第三人撤销之诉的定义，在此基础上对诉讼标的这个方面和诉讼请求这个方面分别进行了对比分析，在区分清楚后即非常容易的判断出诉讼程序属于哪一种性质。

（一）程序性质

对于第三人撤销之诉研究国内学着普遍的认为是在确定的诉讼案件之后的特殊救济程序。但不同的学者对救济程序独特之处有着不一样的高见：有的学者认为该程序属于确定诉讼立案之后的瑕疵补救，应当对改案件从新审查，按照例外救济程序的规定；而有的学者则认为是该程序属于受到损害的第三人权益初次救济，应当按照正常的诉讼程序规定。本论文认为，以上两种说法都属于撤销之诉的特殊程序，并没有考虑特殊程序之外的其他程序性质。因此，可以明确看出对程序性质的概述并非容易之事。

（二）诉的性质

目前国内学者对诉的性质有不同的解释观点，通常有以下几种说法：

1.形成之诉说

这个说法得到了国内学者的普遍认同，认为同普通的形成之诉不同，它是以法院为主要对象，而一般形成之诉则是诉讼案件中的义务当事人为主要对象。张卫平[4]等著名学者则认为第三撤销之诉的本质应当属于形成之诉。肖建华学者也对张卫平的说话进行了支持，并对在民诉中该制度的性质进行了阐述，表明该制度应当属于形成上诉的形式，而标的则应当是原告声明。

但也有的学者认为对于形成之诉的性质在诉讼法中和实体法中存在着明显不同：在诉讼法中原诉讼案件中的当事人好像同第三人之间仍有实体利益之间的纠纷，但是在实体法中，如果诉讼案件的当事人原告胜诉的话，那么就可直接产生实体效力。从国家设置救济第三人权益的角度来分析，该制度的设立是为了一次性将原诉讼案件中的当事人和第三人之间的实体利益争议解决。但是在形成之诉下讨论的该制度则认为是与原诉讼案件中的无关的第三人（一般情况下唯一）通过向法院请求撤销原确定判决，在裁判的既判力中不能充分体现法律中诉说的实体权利，违背了诉讼法中的经济基准。

2.混合型之诉说

有的学者也认为该制度的性质属于“混合型之诉”的说法，尤其以张妮和许可学者的说法为主。其中张妮学者认为该制度被众多学着普遍认为是诉讼法中的形成之诉，主要是由于大部分学者只看到了最终结果，并没有深刻认识到诉讼过程中的最终目的（为了修改在实体法律中原诉讼案件中的确定裁判），并提出该制度不能精确的归入某一类型，而是具有混合型之诉的明显特征。在许可的论著中表明该制度仍具有同张妮观点一致的混合型之诉特征，并明确指出混合型的主要构成应当从撤销判决的角度和请求变更的角度来讨论，

有的学者对该制度具有的各种各样的多重性质早已非常明白，但是在该“混合型”特征中并未否定在前文中提到的诉讼法中形成之诉的重要性质，这就造成很多学者对该性质的质疑，是否全面概括了该制度的实质性问题，如同其他常见的诉讼程序相比该制度最主要的区别在哪里，该制度的最终诉讼标的是什么，并未全面解释在这两个方面的本质区别。

3.次生之诉说

为了能够具体明确该制度到底从属于何种诉讼类型，崔玲玲在质疑传统诉讼类型的基础上否定了在诉讼法中的形成之诉说，并依据在诉讼案件过程中针对案件产生的是何为原因以及在不同阶段，提出了原生和次生之诉的性质。认为该制度应当属于次生之诉，但同我们常说的再审之诉却有完全不同的性质。该制度的特殊提出之处就在于第三人能够在实体权益受损时能够和原诉讼确定生效判决对抗，且属于初次救济，但诉讼案件过程中的再审之诉则属于再次救济。因此，本观点的提出本质就是能够对第三人应当拥有的实体权益受到伤害时，能够进行积极客观主要的救济。

该理论的提出对国内众多学者公认的理论进行了强而有力的抨击，同时还为该制度应当属于何种分类的具体研究工作提出了一个崭新有利的方向。但是该理论并没有明确提出诉讼案件中的原生、次生本质。另外并没有论证第三人在实体法律中的关系；在论述的过程中只是针对次生之诉的客观原因进行了主要分析，但对于形成次生之诉的主管原因并没有明确指出；忽略了法官是否存在舞弊行为。

4.请求权实体之诉说

请求权实体之诉说是国家著名学者肖建国在质疑该制度在实体法中一些比较基础问题中提出来的。该理论中强调不赞同“形成之诉”在诉讼法中的定义，应当脚踏实地、求真务实的追求在实体法中该制度存在的基础意义。为了更好的研究分析，肖建国学者以在诉讼案件过程中受到诈骗损害的第三人为主要研究对象，通过分析了在实体法程序法中，该制度在实体法中的受损害第三人的请求权进行了缜密细致研究后，结合国家的现有的法律知识体系，认为在原诉讼案件过程中受到诈骗损害的第三人撤销之诉的真正目的在于解除已经生效的原判定法律状态对自己的不利影响。

对于该理论的丰富主要是学者通过国家现有的法律知识体系进行解释，通过解释论的方法途径，提出了授予在实体法中对该制度应当拥有的权利，但是对于如何防止解决在案前就应当享有该制度的权利，从这个理论的观点来看仍然是难以解决的。另外，在实体法中赋予该制度的撤销权只是一种抽象的权利，实际上并在实体法中并没有拥有非常具体实在的权利，这在解决诉讼案件过程中的救济争执纠纷过程中并没有多少的益处。

三、结束语

国家出台的第三人撤销之诉可以说更加全面的维护了第三人实体权益，但在具体实践过程中，将该制度的程序应当归属于哪一种诉讼程序，这对于每一位研究国家法律的学者或和国家法律有关的工作者必须值得深思的问题。本论文初步探讨了国家提出该制度的性质，并对该制度具有的性质中存在的不足进行了评析，希望对该制度在国内更好的开展能够起到积极的促进作用。

参考文献：

〔1〕许尚豪.程序审查与实体审理：第三人撤销之诉的二阶程序结构研究[J].政治与法律，2015，（12）.

〔2〕李卫国，谭玉婷.论第三人撤销之诉与案外人执行异议之诉的关系[J].江汉大学学报（社会科学版），2016，（02）.

〔3〕刘君博.第三人撤销之诉撤销对象研究――以《〈民事诉讼法〉解释》第296、297条为中心[J].北方法学，2016，（03）.

实质诉讼法范文第11篇

[关键词]官事诉讼调停和解完善

基于当事人对民商事纠纷本身享有自主解决的权利和对诉讼标的自由处分的权利，各国相等尊重当事人在官事诉讼中行使处分权所达到的和解，一般在官事诉讼法中都有对于诉讼和解的规定，诉讼和解在官事诉讼中的实用也是相等广泛而有效的。和此相对的，是本国官事诉讼中诉讼和解的缺位。本国现行《官事诉讼法》第51条规定“双方当事人象样自行和解”，这好似是赋予了诉讼当事人和解的权利。但是，当当事人想要行使这一权利时，却不得不面对一连串的题目：和解的环境、程序和效劳等必要的相干规范都无法从现行的《官事诉讼法》中找出，当事人行使这一权利缺乏妥当的保障。诉讼和解在我国变化了事实上的陈设，很多人甚至并不知道在法院调停之外还有和解这一说。本文拟就诉讼和解政策作一观察剖析，以期对树立和完善本国官事诉讼和解政策有所裨益。

一、诉讼和解的性质

（一）各国对于诉讼和解性质的学说

诉讼和解别称诉讼上的和解、裁判员上的和解，是指双方当事人把他们对诉讼恳求的觉得互相让步的原因在诉讼进步行一致陈述的行动。在国外，狭义上的诉讼和解既容纳在诉讼程序中进行的和解，也容纳诉讼提起前进行的“前的和解”。一般认为，诉讼和解是双方当事人间达到的合意。在外国传统的官事诉讼中，受公安积极学说理论反应，法官对当事人达到诉讼上的和解一般持观察积极的态度，重要是为当事人需要一种对话、协商的沟渠，而不是自动地向当事人建议和解或者积极地促成当事人间的和解。第二次全球大战以后，各国的诉讼数目不断增多，新的诉讼类型不断呈现。为了革命诉讼频率，各国在本国的官事诉讼程序改造中，开端重视诉讼和解，法官在诉讼和解中演出的角色也趋势积极。

对于诉讼和解的性质，学界存有很多争议。重要有以下几种角度：

1、公法行动说。这种学说认为诉讼和解是纯粹公法上的法律行动，在实质上和诉讼外和解雷同，通过诉讼和解达到的和解协议归于公法上的和解约据，确定了诉讼和解和公法上和解约据的间断性。德国的埃乌斯（Eccius）、柯勒（Kohle）、罗森贝克（Rosenberg）以和日本的河本喜和之等均持此说，指出诉讼和解之因为呈现诉讼法上的后果，即呈现结束诉讼的法律后果，是由于对于诉讼标的的争执已经开端，本案诉讼已缺乏诉讼的事物，故而赋予和解行动和规定审讯同样的法律后果。各国法律规定应将和解协议记叙于思路之中，就是为了对和解协议加以明证。美国官事诉讼法学界亦多此说，但和德日学者不同，他们不认为和解协议象样直接终结诉讼。

2、诉讼行动说。这种学说是超出一度简略的逻辑推理所得出的，即按照发生何种法律上的后果，行动即愿望具备何种法律规定的急件的理论，得出了既然和解发生诉讼法上的法律后果，则表明和解具备诉讼上的急件，无疑就是诉讼行动的建议。德国的保罗（Palu）、比洛夫（Biilow）和日本的雉本朗造等持此说，认为诉讼和解是按照诉讼法规范来评论诉讼行动，是双方当事人超出互让而使诉讼终结的合意，或者说是对于终结诉讼的合同诉讼行动。内中，前端别称合意说，后者别称合同诉讼行动说。

3、两行动并存说。这种学说认为诉讼和解一范畴发生实体法上的后果，另一范畴也发生诉讼法上的后果。那样，证据发生何种法律上的后果，就必需是何种法律性质的行动的逻辑反推，发生两种并存的法律后果的法律行动也特定是两种呼应的法律行动的并存。诉讼和解从表盘上看来只管只存在一度行动，但是在法律上，却存在着作为公法行动的和解和作为诉讼行动的终结诉讼的合意两个行动，并且，这两个行动是并存的。德国的赫尔维希（Hellwig）和日本的山田博士即持此说，觉得诉讼和解是公法上的和解约据和终结诉讼合意的诉讼行动两者的并存。在该学说内部，针对诉讼和解中的公法行动和诉讼行动间是不是存在联专业，又分成不同的集团。

4、两行动竞合说。这种学说认为诉讼和解不论从景象或是法律上看，均但是一度行动，但这一度行动却是一度具有双重属性的特别行动，既具有在当事人之间存在的公法上的和解约据的性质，又具备在当事人之间以和当事人和法院之间存在的诉讼合意的性质。并且，这一学说完整确定了在诉讼和解的公法性质和诉讼性质之间存在交流和沟通。德国的施勒克（Schnke）、尼克逊（Nikisch）、莱特（Lent）和日本的加藤正治等撑持此说，把诉讼和解看成是同一行动中含两种行动的属性。目前，这一学说是诉讼法学界的暗流角度。

（二）本国对诉讼和解性质的选择

公法行动说夸张诉讼和解乃是一种公法上的和解，诉讼和解达到的和解协议是公法约据。这一角度是树立在约据法的高度繁荣的房基上的，这也是公法行动说为英美法专业国度广泛采用而被陆地法专业国度弃如敝履的重要原因。本国的法律政策，晚唐师德、民国师日，新我国初期取法苏联，改造后又以德、日和本国台湾地域法律为力点剖析学习事物，而合同法在本国的发展亦不过是十数年。显然，公法行动说并不合适本国国情。

诉讼行动说只把诉讼和解当做当事人间达到的终结诉讼的合意，而没有看到，在这一合意达到进程中，当事人对自身实体权利的处分以和和解成立后和解约据对当事人的桎梏力。这样的性质理论明显不合适归纳诉讼和解这一法律行动的全貌。

两行动并存说内部，对于作为公法行动的和解和作为诉讼行动的合意这两者是不是有联专业存在着分歧。暗流角度认为这两者是离别独立存在并且各自独立的施展作用的，但也有部分学者认为两者间存在着不可分割的联专业。前一种角度割裂了诉讼法和实体法之间的联专业，难以让人尊重；而后一角度固然保持了诉讼法和实体法之间的当然联专业，但在一度法律事实中存在两个交错不可分的法律行动，始终令人费解。

两行动竞合说和并存说的不同之处就取决，在诉讼和解公法范畴和诉讼法范畴的互通和交流这小半上，竞合说内部不存在有分歧，也就是说，竞合说保持认为，假如诉讼和解存在公法上无效的原因，那样，在诉讼法上也必定引起该行动无效。并且，竞合说所提出的一度行动两种性质的说法，令人更易于接收；恰如人同时具有当然属性和全球属性、货物亦有应用价值和价值之两重性。

事实上，不论何种学说，均不能很好地说明在各国的公安实践中呈现的对于诉讼和解效劳的争议，并且，虽然是在各个学说的内部也都存在着分歧。更值得留心的是，不论从何种学说出发，通过适当的修正，都象样导入雷同的建议。这样一来，对于诉讼和解性质的争辩象样说仅仅是一种试图将其合理论进步行介绍的技能性的论争。因此，在构建本国的诉讼和解政策时，不应太过拘泥于现部分对于诉讼和解性质的理论，更应当着想的是目前本国公安实践对于这种政策的愿望，即现实为什么愿望这一政策，现实愿望这一政策为何。毕竟，法律之因为被制定，就是为了满足人类的愿望。并且，在法律发展史上，各种成文的法律概念都是在对现实存在的法律政策进行提炼的房基上发生的；而全球又是不断发展的，现在我们所提和的法律术语的含义和其生育之初相比，固然已经被大大增加了，但是，面对增加的法律实践，法哲理论仍然经常心有余而力不足。千万，就纯粹的理论探究而言，作者更偏向于两种性质竞合说。

诉讼本身，就不是单纯的由诉讼法便象样完成的活动，事实上，诉讼即是实体法和诉讼法共同作用的“场”。张卫平教授已经谈到：诉讼法学在剖析上将诉讼作为自己的剖析事物时，在剖析方法上也有必要从实体法和诉讼法两者的互相干专业来把握诉讼景象。宣传实体法和诉讼法相对的二元观时，更要希望当然科学的剖析方法。在现代法治体专业中，形成了实体法和诉讼法两种不同的法律体专业，因此，虽然是一度阅历事实，也象样从实体法和诉讼法这两个不同的范畴作价值上的判定。具体就诉讼和解来说，正是官事诉讼法规定了当事人象样在官事诉讼中进行和解，和解是当事人的诉讼权利之一；同时，官事诉讼法还以处分原则为基本原则之一，赋予当事人处分自己实体权利和诉讼权利的权利，和解才得以在诉讼中进行。因此，当诉讼和解客观完成之时，便当然地具备了诉讼行动的性质。而官事诉讼中的处分原则又是官事实体法范畴内公法自治实质在诉讼范畴的体现，且当事人在诉讼和解中彼此让步所处分的乃是自己的官事好处，和解协议内容的正当和否应当以实体法为审查根据，这又使诉讼和解具备了一种实体行动的性质。在某种意义上，诉讼和解相等于一度官事约据，当事人之间的和解协议表面上就是规定一度约据来解决当事人之间的争议；和一般官事约据不同的是，和解约据是在诉讼中达到的，并由法院见证人，是诉讼约据中的一种。

诉讼和解的效劳，即当事人之间的诉讼和解协议成立后会发生什么样的法律后果。这里的“和解协议成立”是指和解协议由当事人处处确定的、且通过了法定程序而生效。理论界对于诉讼和解效劳的争议重要取决，诉讼和解是不是具有既判力，即是不是具有和规定审讯雷同的效劳，而内核心题目又取决诉讼和解在实体法上的瑕疵是不是反应其诉讼上的后果。对于该题目标学说象样分成三种：

1、既判力确定说。这种学说认为，诉讼和解是审讯的轮换，则规定无疑地拥有既判力，除了诉讼和解中存在复审情由，才可依复审程序否定原和解的效劳；除此之外，当事人不得以和解存在实体法上的瑕疵为由提出觉得。以日本的兼子一为专人的学者持此说。

2、既判力否定说。这种学说认为，规定审讯具有既判力，即是说审讯未经规定，当事人就不得以已裁判员的诉讼标的再行或提出和审讯相相对的觉得，法院也不能再编成和之相相对的判定。因此，既判力表面上是一种国度权利，具有公权性质，而以诉讼和解确当事人之间公法上和解行动的性质而言，不可能性发生既判力。因此，当事人千万象样就诉讼和解实体法上的无效和撤销原因提出觉得。德国的罗森贝克（Rosenberg）、尼克逊（Nikisch）、赫尔维希（Hellwig）和日本的新堂幸司等学者确定此说。

3、限制的既判力说（调和说）。这种学说的重要角度取决，只要诉讼和解中不存在实体法上的无效和撤销原因，该和解就具有既判力；同时答应当事人就诉讼和解中实体法上的无效和撤销原因提出觉得。重要有日本的菊井维大等学者持此说。

在具体的公安实践中，陆地法专业国度和英美法专业国度对于诉讼和解效劳的规定多有不同。陆地法专业国度的诉讼和解政策大都规定，和解一旦成立，即具有和规定审讯同等的效劳。也就是说，诉讼和解成立后，诉讼终结，当事人间的权利任务得以规定、创设或转变；第一审达到的和解，当事人不得上告，上告审中达到和解协议的，原审审讯当然无用；并且，部分国度也赋予和解协议以可强迫履行力，在一方不履行和解协议的事情下，另一方象样据此向法院申请强迫履行。

英美法专业国度的政策则略有不同，正在进行的诉讼程序并不因当事人间达到的和解约据而人造终结，终结诉讼一般有两种方法：一是撤诉，撤诉后原告是不是能够再次来源于和解约据的商定；二是“合意审讯”，随即当事人间达到的和解环境记载于法院裁决以上，形成“合意审讯”，合意审讯和一般审讯一样发生开端诉讼的效劳，并且具有既判力和强迫履行力。

（二）本国对诉讼和解效劳的选择

既然诉讼和解兼具两种性质，那样其效劳千万也同时体现于诉讼法和实体法上。在诉讼和解的效劳题目上，我们赞成限制的既判力说。这一学说重要是从既判力作用的两个范畴进手的。一般认为，既判力的作用象样分成两个范畴，一范畴作用取决禁止当事人提出和审讯内容相相对的觉得，另一作用则是不答应当事人对审讯于意义和陈述上存在的实体法瑕疵进行斥责。在审讯的事情下，既判力的作用重要体现于前端，后者通常寓于前端之中。但是，在诉讼和解的事情下，由于关专业到当事人的意义和陈述，后一作用也浮出水面。在着想诉讼和解的既判力题目时，首先应当留心到，既然已经选择了两种性质竞合说作为本国诉讼和解政策的房基理论，那样，出于答应当事人对实体法上的瑕疵提出觉得的着想，着眼于既判力的后一作用，就应当否定诉讼和解的既判力；但是，在诉讼和解中，既判力前一范畴的作用仍然存在，假如完整否定了它的既判力，就无法禁止当事人就原诉讼标的再行，法院也不得不再次审理，这种事情不但不能减免法院和当事人的诉累，并且顺有利鼓励当事人进行诉讼和解，无疑是错误的。因为，对原告的这种再诉或者觉得必需予以遮断，即还应当对既判力的前一作用给予承认。简言之，就是在不存在实体法上无效和撤销原因的界线内，应当承认既判力。这样，诉讼和解一旦成立生效，便和规定审讯具有同等效劳，象样终结诉讼，并且禁止当事人就同一标的再行；同时也可周济存在有实体法上无效和撤销原因的诉讼和解。

限制的既判力说超出对既判力作用的不同侧面进行区分，使得诉讼和解确当事人象样因实体法上的瑕疵获得周济，和和解的性质理论相连接；又决不会引起当事人滥用权利，就原诉讼标的再行、增多法院压力，不失为本国官事诉讼和解政策构建合理论上的适当选择。由此引来的另一度题目是，当事人该如何就实体法上无效和撤销原因提出觉得？是另行还是进行旧诉讼？我们建议，本国在政策构建时选择进行旧诉讼，即由异议当事人向法院提出申请确认诉讼和解有效和否，和解有效则法院宣布诉讼终结；和解无效，则进行原部分诉讼程序。如此，该诉讼中原部分诉讼形状能够原封不动的进行进行，象样减少诉讼本钱；并且，原法官较之新案法官能更好地审查和解是不是无效。

三、诉讼和解政策的具体程序安装

（一）德国的尝试和解政策

1、诉讼和解的构成急件。重要容纳：（1）和解必需在这个德国法院前订立，重要是诉讼法院，也象样是任何其他的以竭力方法治理和解标的地普通法院。（2）应当是在已诉讼专业属程序中订立和解，但在其他合适程序（如独立的证据程序、同意诉讼费用救助的程序以和和解程序）也可进行。在程序开端呈现既判力以后不再可能性订立诉讼和解。（3）诉讼和解的订立人是诉讼的双方当事人，第三人也象样加进诉讼和解。（4）和解标的是本案诉讼标的的全部或部分，也象样连累和本诉讼没关于专业的争点。这使得从整体上混杂双方当事人之间的法律关专业变化可能性。（5）诉讼和解的内容特定是双方当事人互互让步的原因，虽然是相等小范畴内的让步。

2、诉讼和解满足诉讼行动有效急件的特别请求。它容纳：（1）和解的情势是在法院前的口头意味，在法院专业属的程序范畴内和其记载范畴内，后者为有效性所需。记叙了诉讼和解的诉讼记载必需向参和人宣读、出具或播放并由其允许，否则诉讼和解无效。（2）诉讼人有权订立和解。（3）法院对以和解方法开端的权利争议是不是有管辖权和法院职务任命是不是正当皆不反应诉讼和解的效劳。

3、诉讼和解合适实体法的有效急件。即：（1）假如实体法对和解内容规定了情势，则该情势被诉讼记载露面。（2）双方当事人必需具有和解才能，即必需有权对诉讼标的订立和解。（3）假如和解标的是一项处分，则作处分的和解当事人必需具有处分权限。

4、诉讼和解的效劳。诉讼和解首先是一度诉讼行动，它的效劳千万首先表示于诉讼范畴。在和解充分有效的事情下，权利争议开端，还没有呈现既判力的审讯也被消灭。假如和解存在可履行的内容，则具有强迫履行力；但这并不意味着它对和解事例呈现表面既判力的确认，它但是审讯的露面。而诉讼和解在实体法上的效劳，通常除非在和解规定了双方当事人的实体法律关专业（有时也容纳第三人的实体法律关专业）时才呈现。

5、诉讼和解的无效。基于诉讼和解的双重性质，诉讼法上的原因和实体法的原因都可引起和解的无效。假如实体法范畴有自始无效的原因，则除实体法效劳外，和解的诉讼法效劳也被取消；假如诉讼法范畴有无效的原因，则和解的诉讼效劳不呈现（即不呈现诉讼终结），而实体范畴是不是无效，则归于少数事情，纯粹的实体法和解或可依《民法典》第779条保持。

7、诉讼和解的周济。对诉讼和解无效性的裁判员是在旧诉讼中进行的，即诉讼应当按照认为诉讼和解无效的一方当事人的申请而进行；若在进行的旧诉讼中可能性证明和解有效，则诉讼终结。此种事情类似于对诉之撤回的有效性有争议后又由法院在呼应的审查后确定其有效性的形状。假如法院认为和解无效，则可对之超出中间审讯或者在对诉编成的结局裁判员的理由中编成裁判员；假如法院认为和解有效，则应超出结局审讯（诉讼审讯）确认权利争议已经超出诉讼和解终结。

（二）美国的诉讼和解政策

美国的官事诉讼和德国同属当事人学说诉讼模式，但两者又有不同。在德国的官事诉讼中，法官在诉讼程序挺进范畴享有较大的自动权；美国的法官则深受公安积极学说理论反应，通常处于“超然”的裁判员者位置。因此，在相等长的历史时代内，美国法官对增进当事人和解抱持着一种积极态度。19百年中期，美国商事纠纷激增，为了缓解法院的职业压力，鼓励和解开端作为一种计划在实践中应用。20百年60时代，美国呈现了诉讼高峰，法院为了革命频率、节俭资源，尽可能性地在诉讼程序早期阶段促成当事人和解，不断在法院内部形成了以法官对事例进行积极治理为手腕的增进和解移动，还修正联邦官事诉讼规矩以增进和解。现在，美国官事诉讼事例中除非将近5%是终极进进审理程序。

在美国，“和解”一词被广泛应用，其涵义在事实上有狭义和狭义之分。狭义的和解泛指通过各种轮换性纠纷解决机制（ADR）所达到的非正式审理的原因；而狭义的和解则是一种专门的诉讼和解政策。并且，虽然是狭义的诉讼和解政策，也具有多种情势。其重要内容有：

1、审理前会议。证据1983年对《联邦官事诉讼规矩》第16条所做的修正，初任何诉讼中，法院均可依职权命令双方当事人的辩护律师或未由辩护律师确当事人到庭从事审理前会议。该审理前会议重要基于以下目标履行：（1）增进事例的裁决；（2）尽早并且连续的克制事例进程以使事例不致因缺乏治理而被延误解决；（3）减少无心义的审前活动；（4）超出周到细密的准备革命事例审理的质量以和；（5）增进事例的和解。修正后的联邦官事诉讼规矩将增进和解作为审理前会议的一度公然目标，因此，也有学者将审理前会议称为诉讼和解会议。通常事情下，主持审理前会议的法官和从事庭审的法官是各自独立的，以防止对后续审理负面反应和干扰。部分法院还专门设有从事和解法官。

2、当事人建议审讯计划。《联邦官事诉讼规矩》第68条规定，在开庭审理前10日事先的任几时候，反对对手恳求确当事人象样向对手当事人提出一份包括答应法庭如此审讯内容的建议。假如该建议被对手当事人所接收，双方当事人即以容纳该建议和承诺命令在内的相干材料向法院申请审讯。假如被建议确当事人不接收建议中的审讯计划，则诉讼进行进行，但是，当通过开庭审理所取得的审讯金额和建议中审讯计划地金额等额或者不足其额时，拒尽建议确当事人愿望义务对手在提出建议后的费用，容纳对手当事人的辩护律师费。这一规定促使当事人在诉讼中苏醒正义地判定自己的诉讼前景、评估可能性呈现的原因，希望好处的最大化。

3、集团诉讼和解。美国《联邦官事诉讼规矩》规定，“一度集团诉讼除了通过法官允许不能被撤销或和解，并且集团和解协议必需以法官命令的方法将这种撤销或者和解的建议告诉集团的每一度成员”，并且给予集团每一度成员提出异议的机会。当事人自行和解，即一般官事诉讼诉讼专业属中的双方当事人自行协商，达到和解协议后，向法院书提出双方当事人签订的撤回诉讼的书面申请书，终了正在专业属中的诉讼程序。

4、诉讼和解的效劳。当事人之间达到和解后，并错误然终结诉讼程序，而是愿望当事人递交撤诉申请，或者恳求法院以和解约据的内容为内容编成审讯。前端仅被视为当事人之间的普通约据；后者由于由法院以审讯的方法编成，所以具有既判力和可强迫履行力。

（三）本国诉讼和解政策的具体程序安装构想

1、诉讼和解的构成急件：（1）在法院审讯前，不问诉讼进行到何阶段，诉讼和解都应被答应。上告审中同样象样达到和解，和解协议生效后，原审审讯当然无用。（2）诉讼和解的订立人是诉讼双方确当事人，第三人也可参和。（3）诉讼和解可就诉讼标的的全部或部分甚至和本案无关的争议达到，力求厘清当事人间的权利任务关专业。（4）和解应当在法院的主持下达到；当事人象样私下协商，但必需在法院对所达到的和解协议进行确认。

2、诉讼和解在程序上的特别请求：（1）主持和解的法官应当和负责审理的法官互相独立，并且不得就各自的职业进行交流。（2）法官主持和解的职权仅只限为当事人需要对话的沟渠和作为当事人达到和解的见证人，以和对和解协议进行情势上的审查。（3）诉讼人在获适当事人授权后象样订立和解。（4）当事人在法院达到和解后，应将和解协议记叙于庭审记载上，始生效劳；当事人私下和解的，象样恳求法院制作和解书，在双方当事人、法官和书记员签字后生效。

3、诉讼和解应当符合公法上对于合同的规定：（1）官事诉讼中的好处是当事人有权处分的。（2）和解协议中当事公民权利任务的分摊，没有违背法律的强迫性规定且不违背全球公共好处。至于当事人之间是不是必需要互相让步，只要和解协议上列明的权利任务分摊符合全球公共好处，双方当事人是不是互相让步在所不问。（3）当事人具备诉讼才能。

4、诉讼和解的效劳：（1）诉讼和解具有终结诉讼的诉讼法上效劳。诉讼和解成立后，呈现争议的官事法律关专业为新的官事法律关专业代替，原诉讼标的不再存在，诉讼无进行进行的必要。这时，应当明白诉讼和解有终结诉讼的效劳，以防止实践中当事人再行撤诉的麻烦以和因不和时撤诉造成的题目。（2）诉讼和解在双方当事人间发生了一度新的和，这个合同对当事人有实体上的桎梏力。但是，和解协议毕竟是当事分治理诉讼事项或诉讼权利的合意，不同于治理实体内容的合同，不能独立地变化诉讼的标的。因此，当事人不得就该和解协议提讼。（3）诉讼和解的目标是轮换性解决当事人之间的官事争议，减免当事人和法院的诉累，因此，应当具有和生效审讯同等的法律效劳。和解协议生效后，当事人不得就原诉讼标的再行。（4）有给付内容的诉讼和解具有强迫履行力，一方当事人不履行和解协议时，另一方当事人得恳求法院履行。

实质诉讼法范文第12篇

诉讼和解制度对于分担早已捉襟见肘的司法资源来说，意义重大。但是，由于我国在立法层面对诉讼和解制度未能做出详实地、操作性强的法律规定，导致该制度的未能发挥出其应有的功能。

二、诉讼和解的性质

想要明确诉讼和解协议的效力不得不从诉讼和解行为的性质的入手。理论界对于诉讼和解的性质主要存在四种观点：一、私法行为说。二、诉讼行为说。诉讼和解乃是当事人就其诉讼标的相互让步达成一致，并向法院陈述的诉讼行为。三、一行为两性质说。该说认为，诉讼和解只是一个诉讼行为，然而却兼具实体法上法律行为的性质和诉讼法上诉讼行为的性质。缺乏诉讼法或实体法上任一要见，则诉讼和解归属无效。两行为并存说。四、两行为并存说。即诉讼和解是私法行为与诉讼行为的并存，其中一行为在效力上有瑕疵时，另一行为也将受到影响。笔者认为，诉讼和解实质是诉讼双方当事人对于原告提交到法院的双方存在的纠纷达成解决的合意，从而消灭了继续诉讼的意义的行为。和解达成后，既发生了实体法上，权利处分的法律行为，又发生诉讼上的效力，因而，笔者赞同一行为两性质说。当事人基于处分权主义，对实体法上权利的处分乃为诉讼和解的肉体，而法院为了尊重当事人的处分权、程序主体地位以及维护私法秩序的稳定，对和解协议予以审查并认为不具有无效或可撤销事由后，赋予其诉讼法上的效力，从而终结诉讼程序。和解协议是当事人对于自身合法利益自愿做出的处分，当事人自由自己的考量，因而，和解协议的内容并不必然与事实或法律规定的内容一致。和解协议的正当性即源于此，即双方当事人综合各种考量之后，为实现利益的最大化，与对方就纠纷的解决达成合意，是在平等、自愿的基础上自主做出的决定。依据诚实信用原则，每个人都应对自己的行为负责，而不得任意反悔。

三、诉讼和解的程序及效力

为了区别诉讼和解与诉讼外和解，法院对诉讼中达成的和解予以一定程度上的审查，但该审查应当主要偏重于形式审查。笔者认为，为了配合诉讼和解的效力，主要是对诉讼标的的确定力，诉讼和解协议还应当载明，双方当事人对该诉讼标的的解决已自愿达成合意解决，并不得再对该诉讼标的另行起诉。审查过程中，法官还应主动行使释明权，询问双方当事人，是否是明确诉讼和解的效力，即若无诉讼和解被认为无效或者被撤销等情形，当事人不得再对本案纠纷提起诉讼。实践中，诉讼和解达成后，当事人通常通过撤诉的方式终结诉讼。此后对本诉讼标的不得另行起诉的依据源自哪里呢?来自私法契约还是诉讼上的代替判决?笔者认为，国家在民事诉讼法中规定当事人在诉讼中有选择和解以解决纠纷的权利，自应由民事诉讼法承认和保障诉讼和解协议的效力，否则，诉讼和解与诉讼外和解将一般无二，无法实现作为多元纠纷解决机制中的一种应有的功能。和解协议经法院审查后认为不违反法律、法规的，和解协议生效，并产生与确定判决相同的确定力、执行力、约束力。当事人应该根据自愿制定的和解协议的内容履行自己的义务，行使自己的权利。当义务人不履行或者不适当履行自己的义务时，另一方有权向做出裁定的法院提出强制执行的申请。诚实信用原则是和解协议确定力、执行力以及约束力核心，即当事人接受和解协议确定的义务乃是出于对自己行为的应有之举。诚实信用原则被誉为民法中的帝王条款，足可见该原则在社会生活、经济生活、法律生活当中的统治性地位，人人均应对自己的行为负责，不得任意反悔，扰乱各种民事关系中的预测性。而单单有内核是不够的，道德上的约束并不足以约束所有人适当的履行自己的义务，因而，还必须由国家强制力来保障。为了充分发挥诉讼和解彻底解决纷争，消灭诉讼标的，节约司法资源，提高诉讼效率，维护社会秩序等功能，赋予诉讼和解以既判力，应是题中应有之意。尽管理论上，对于诉讼和解是否有既判力，众说纷纭，但是应当看到，实践中，基于处理实际问题之需要，法院往往采取一种务实的态度，原则上并不追求释义学上的逻辑一贯性。因而，从结果意义上说，笔者支持诉讼和解具有既判力的观点。以维护诉讼和解的既判力来实现诉讼和法律安定性的做法，在现代社会具有现实意义。

四、诉讼和解的救济及建议

实质诉讼法范文第13篇

[关键词]民事诉讼调解和解完善

基于当事人对民商事纠纷本身享有自主解决的权利和对诉讼标的自由处分的权利，各国相当尊重当事人在民事诉讼中行使处分权所达成的和解，一般在民事诉讼法中都有关于诉讼和解的规定，诉讼和解在民事诉讼中的适用也是相当广泛而有效的。与此相对的，是我国民事诉讼中诉讼和解的缺位。我国现行《民事诉讼法》第51条规定“双方当事人可以自行和解”，这似乎是赋予了诉讼当事人和解的权利。但是，当事人想要行使这一权利时，却不得不面对一系列的问题：和解的条件、程序和效力等必要的相关规范都无法从现行的《民事诉讼法》中找到，当事人行使这一权利缺乏可靠的保障。

通诉讼和解在中国成为了事实上的摆设，许多人甚至并不知道在法院调解之外还有和解这一说。本文拟就诉讼和解制度作一比较研究，以期对建立和完善我国民事诉讼和解制度有所裨益。

一、诉讼和解的性质

（一）各国关于诉讼和解性质的学说

诉讼和解又称诉讼上的和解、裁判上的和解，是指双方当事人把他们对诉讼请求的主张相互让步的结果在诉讼上进行一致陈述的行为。在国外，广义上的诉讼和解既包括在诉讼程序中进行的和解，也包括诉讼提起前进行的“前的和解”。一般认为，诉讼和解是双方当事人间达成的合意。在外国传统的民事诉讼中，受司法消极主义理论影响，法官对当事人达成诉讼上的和解一般持比较消极的态度，主要是为当事人提供一种对话、协商的渠道，而不是主动地向当事人提议和解或者积极地促成当事人间的和解。第二次世界大战以后，各国的诉讼数量不断增加，新的诉讼类型不断出现。为了提高诉讼效率，各国在本国的民事诉讼程序改革中，开始注重诉讼和解，法官在诉讼和解中扮演的角色也趋向积极。

对于诉讼和解的性质，学界存有许多争议。主要有以下几种观点：

1、私法行为说。这种学说认为诉讼和解是纯粹私法上的法律行为，在本质上与诉讼外和解相同，经由诉讼和解达成的和解协议属于私法上的和解契约，肯定了诉讼和解与私法上和解契约的连续性。德国的埃乌斯（Eccius）、柯勒（Kohle）、罗森贝克（Rosenberg）以及日本的河本喜与之等均持此说，指出诉讼和解之所以发生诉讼法上的效果，即发生终止诉讼的法律效果，是因为关于诉讼标的的争执已经结束，本案诉讼已缺乏诉讼的对象，故而赋予和解行为与确定判决同样的法律效果。各国法律规定应将和解协议记载于笔录之中，就是为了对和解协议加以明证。美国民事诉讼法学界亦多此说，但与德日学者不同，他们不认为和解协议可以直接终结诉讼。

2、诉讼行为说。这种学说是通过一个简单的逻辑推理所得出的，即按照产生何种法律上的效果，行为即需要具备何种法律规定的要件的理论，得出了既然和解产生诉讼法上的法律效果，则表明和解具备诉讼上的要件，无疑就是诉讼行为的结论。德国的保罗（Palu）、比洛夫（Biilow）和日本的雉本朗造等持此说，认为诉讼和解是按照诉讼法规范来评价诉讼行为，是双方当事人通过互让而使诉讼终结的合意，或者说是关于终结诉讼的合同诉讼行为。其中，前者又称合意说，后者又称合同诉讼行为说。

3、两行为并存说。这种学说认为诉讼和解一方面产生实体法上的效果，另一方面也产生诉讼法上的效果。那么，根据产生何种法律上的效果，就必须是何种法律性质的行为的逻辑反推，产生两种并存的法律效果的法律行为也一定是两种相应的法律行为的并存。诉讼和解从表面上看来尽管只存在一个行为，但是在法律上，却存在着作为私法行为的和解与作为诉讼行为的终结诉讼的合意两个行为，并且，这两个行为是并存的。德国的赫尔维希（Hellwig）和日本的山田博士即持此说，主张诉讼和解是私法上的和解契约与终结诉讼合意的诉讼行为两者的并存。在该学说内部，针对诉讼和解中的私法行为与诉讼行为间是否存在联系，又分为不同的派别。

4、两行为竞合说。这种学说认为诉讼和解无论从现象或是法律上看，均只是一个行为，但这一个行为却是一个具有双重属性的特殊行为，既具有在当事人之间存在的私法上的和解契约的性质，又具备在当事人之间以及当事人和法院之间存在的诉讼合意的性质。而且，这一学说完全肯定了在诉讼和解的私法性质与诉讼性质之间存在交流与沟通。德国的施勒克（Schnke）、尼克逊（Nikisch）、莱特（Lent）和日本的加藤正治等支持此说，把诉讼和解看成是同一行为中含两种行为的属性。目前，这一学说是诉讼法学界的主流观点。

（二）我国对诉讼和解性质的选择

私法行为说强调诉讼和解乃是一种私法上的和解，诉讼和解达成的和解协议是私法契约。这一观点是建立在契约法的高度发达的基础上的，这也是私法行为说为英美法系国家广泛采用而被大陆法系国家弃如敝履的重要原因。我国的法律制度，清末师德、民国师日，新中国前期取法苏联，改革后又以德、日及我国台湾地区法律为重点研究学习对象，而合同法在我国的发展亦不过是十数年。显然，私法行为说并不适合我国国情。

诉讼行为说只把诉讼和解当做当事人间达成的终结诉讼的合意，而没有看到，在这一合意达成过程中，当事人对自身实体权利的处分以及和解成立后和解契约对当事人的约束力。这样的性质理论明显不适合概括诉讼和解这一法律行为的全貌。

两行为并存说内部，对于作为私法行为的和解与作为诉讼行为的合意这两者是否有联系存在着分歧。主流观点认为这两者是分别独立存在并且各自独立的发挥作用的，但也有部分学者认为两者间存在着不可分割的联系。前一种观点割裂了诉讼法与实体法之间的联系，难以让人信服；而后一观点固然坚持了诉讼法与实体法之间的天然联系，但在一个法律事实中存在两个交错不可分的法律行为，始终令人费解。

两行为竞合说与并存说的不同之处就在于，在诉讼和解私法方面和诉讼法方面的互通和交流这一点上，竞合说内部不存在有分歧，也就是说，竞合说坚持认为，如果诉讼和解存在私法上无效的原因，那么，在诉讼法上也必然导致该行为无效。而且，竞合说所提出的一个行为两种性质的说法，令人更易于接受；恰如人同时具有自然属性和社会属性、商品亦有使用价值与价值之两重性。

事实上，无论何种学说，均不能很好地解释在各国的司法实践中出现的关于诉讼和解效力的争议，而且，即使是在各个学说的内部也都存在着分歧。更值得注意的是，无论从何种学说出发，经过适当的修正，都可以导出相同的结论。这样一来，关于诉讼和解性质的争论可以说仅仅是一种试图将其在理论上进行说明的技巧性的论争。因此，在构建我国的诉讼和解制度时，不应太过拘泥于现有的关于诉讼和解性质的理论，更应该考虑的是目前我国司法实践对于这种制度的需要，即现实为什么需要这一制度，现实需要这一制度为何。毕竟，法律之所以被制定，就是为了满足人类的需要。而且，在法律发展史上，各种成文的法律概念都是在对现实存在的法律制度进行提炼的基础上产生的；而世界又是不断发展的，现在我们所提及的法律术语的含义与其诞生之初相比，虽然已经被大大丰富了，但是，面对丰富的法律实践，法学理论仍然常常心有余而力不足。当然，就纯粹的理论探讨而言，笔者更倾向于两种性质竞合说。

诉讼本身，就不是单纯的由诉讼法便可以完成的活动，事实上，诉讼即是实体法与诉讼法共同作用的“场”。张卫平教授曾经提到：诉讼法学在研究上将诉讼作为自己的研究对象时，在研究方法上也有必要从实体法和诉讼法两者的相互关系来把握诉讼现象。提倡实体法和诉讼法对立的二元观时，更要追求自然科学的研究方法。在现代法治体系中，形成了实体法和诉讼法两种不同的法律体系，因此，即使是一个经验事实，也可以从实体法和诉讼法这两个不同的方面作价值上的判断。具体就诉讼和解来说，正是民事诉讼法规定了当事人可以在民事诉讼中进行和解，和解是当事人的诉讼权利之一；同时，民事诉讼法还以处分原则为基本原则之一，赋予当事人处分自己实体权利和诉讼权利的权利，和解才得以在诉讼中进行。因此，当诉讼和解实际完成之时，便自然地具备了诉讼行为的性质。而民事诉讼中的处分原则又是民事实体法领域内私法自治精神在诉讼领域的体现，且当事人在诉讼和解中彼此让步所处分的乃是自己的民事利益，和解协议内容的合法与否应当以实体法为审查依据，这又使诉讼和解具备了一种实体行为的性质。在某种意义上，诉讼和解相当于一个民事契约，当事人之间的和解协议实质上就是确定一个契约来解决当事人之间的争议；与一般民事契约不同的是，和解契约是在诉讼中达成的，并由法院见证，是诉讼契约中的一种。

诉讼和解的效力，即当事人之间的诉讼和解协议成立后会产生什么样的法律效果。这里的“和解协议成立”是指和解协议由当事人各方认可的、且经过了法定程序而生效。理论界对于诉讼和解效力的争议主要在于，诉讼和解是否具有既判力，即是否具有与确定判决相同的效力，而其中心问题又在于诉讼和解在实体法上的瑕疵是否影响其诉讼上的效果。关于该问题的学说可以分为三种：

1、既判力肯定说。这种学说认为，诉讼和解是判决的替代，则确定无疑地拥有既判力，除非诉讼和解中存在再审事由，才可依再审程序原和解的效力；除此之外，当事人不得以和解存在实体法上的瑕疵为由提出主张。以日本的兼子一为代表的学者持此说。

2、既判力否定说。这种学说认为，确定判决具有既判力，即是说判决一经确定，当事人就不得以已裁判的诉讼标的再行或提出与判决相矛盾的主张，法院也不能再作出与之相矛盾的判断。因此，既判力实质上是一种国家权力，具有公权性质，而以诉讼和解的当事人之间私法上和解行为的性质而言，不可能产生既判力。因此，当事人当然可以就诉讼和解实体法上的无效及撤销原因提出主张。德国的罗森贝克（Rosenberg）、尼克逊（Nikisch）、赫尔维希（Hellwig）和日本的新堂幸司等学者肯定此说。

3、限制的既判力说（折衷说）。这种学说的主要观点在于，只要诉讼和解中不存在实体法上的无效及撤销原因，该和解就具有既判力；同时允许当事人就诉讼和解中实体法上的无效及撤销原因提出主张。主要有日本的菊井维大等学者持此说。

在具体的司法实践中，大陆法系国家与英美法系国家对于诉讼和解效力的规定多有不同。大陆法系国家的诉讼和解制度大都规定，和解一旦成立，即具有与确定判决同等的效力。也就是说，诉讼和解成立后，诉讼终结，当事人间的权利义务得以确定、创设或变更；第一审达成的和解，当事人不得上诉，上诉审中达成和解协议的，原审判决自然失效；并且，有的国家也赋予和解协议以可强制执行力，在一方不履行和解协议的情形下，另一方可以据此向法院申请强制执行。

英美法系国家的制度则略有不同，正在进行的诉讼程序并不因当事人间达成的和解契约而自动终结，终结诉讼一般有两种方式：一是撤诉，撤诉后原告是否能够再次取决于和解契约的约定；二是“合意判决”，即将当事人间达成的和解条件记录于法院裁决之上，形成“合意判决”，合意判决与一般判决一样产生结束诉讼的效力，并且具有既判力和强制执行力。

（二）我国对诉讼和解效力的选择

既然诉讼和解兼具两种性质，那么其效力当然也同时体现于诉讼法和实体法上。在诉讼和解的效力问题上，我们赞同限制的既判力说。这一学说主要是从既判力作用的两个方面入手的。一般认为，既判力的作用可以分为两个方面，一方面作用在于禁止当事人提出与判决内容相矛盾的主张，另一作用则是不允许当事人对判决于意思及陈述上存在的实体法瑕疵进行攻击。在判决的情形下，既判力的作用主要体现于前者，后者通常寓于前者之中。但是，在诉讼和解的情形下，由于关系到当事人的意思与陈述，后一作用也浮出水面。在考虑诉讼和解的既判力问题时，首先应当注意到，既然已经选择了两种性质竞合说作为我国诉讼和解制度的基础理论，那么，出于允许当事人对实体法上的瑕疵提出主张的考虑，着眼于既判力的后一作用，就应当否定诉讼和解的既判力；但是，在诉讼和解中，既判力前一方面的作用仍然存在，如果完全否定了它的既判力，就无法阻止当事人就原诉讼标的再行，法院也不得不再次审理，这种情形非但不能减轻法院和当事人的诉累，而且不利于鼓励当事人进行诉讼和解，无疑是不当的。所以，对原告的这种再诉或者主张必须予以遮断，即还应当对既判力的前一作用给予承认。简言之，就是在不存在实体法上无效及撤销原因的限度内，应当承认既判力。这样，诉讼和解一旦成立生效，便与确定判决具有同等效力，可以终结诉讼，并且阻止当事人就同一标的再行；同时也可救济存在有实体法上无效及撤销原因的诉讼和解。

限制的既判力说通过对既判力作用的不同侧面进行区分，使得诉讼和解的当事人可以因实体法上的瑕疵获得救济，与和解的性质理论相衔接；又不会导致当事人滥用权利，就原诉讼标的再行、增加法院压力，不失为我国民事诉讼和解制度构建在理论上的恰当选择。由此引出的另一个问题是，当事人该如何就实体法上无效及撤销原因提出主张？是另行还是继续旧诉讼？我们建议，我国在制度构建时选择继续旧诉讼，即由异议当事人向法院提出申请确认诉讼和解有效与否，和解有效则法院宣告诉讼终结；和解无效，则继续原有的诉讼程序。如此，该诉讼中原有的诉讼状态能够原封不动的继续进行，可以减少诉讼成本；而且，原法官较之新案法官能更好地审查和解是否无效。

二、诉讼和解制度的具体程序设置

（一）德国的试行和解制度

1、诉讼和解的构成要件。主要包括：（1）和解必须在某个德国法院前订立，主要是诉讼法院，也可以是任何其他的以任意方式处理和解标的地普通法院。（2）应当是在已诉讼系属程序中订立和解，但在其他合适程序（如独立的证据程序、批准诉讼费用救助的程序以及和解程序）也可进行。在程序结束发生既判力之后不再可能订立诉讼和解。（3）诉讼和解的订立人是诉讼的双方当事人，第三人也可以加入诉讼和解。（4）和解标的是本案诉讼标的的全部或部分，也可以涉及与本诉讼没有关系的争点。这使得从整体上澄清双方当事人之间的法律关系成为可能。（5）诉讼和解的内容一定是双方当事人互相让步的结果，即使是相当小范围内的让步。

2、诉讼和解满足诉讼行为有效要件的特别要求。它包括：（1）和解的形式是在法院前的口头表示，在法院系属的程序范围内及其记录范围内，后者为有效性所需。记载了诉讼和解的诉讼记录必须向参与人宣读、出示或播放并由其同意，否则诉讼和解无效。（2）诉讼人有权订立和解。（3）法院对以和解方式结束的权利争议是否有管辖权和法院职务任命是否合法皆不影响诉讼和解的效力。

3、诉讼和解适合实体法的有效要件。即：（1）如果实体法对和解内容规定了形式，则该形式被诉讼记录代替。（2）双方当事人必须具有和解能力，即必须有权对诉讼标的订立和解。（3）如果和解标的是一项处分，则作处分的和解当事人必须具有处分权限。

4、诉讼和解的效力。诉讼和解首先是一个诉讼行为，它的效力当然首先表现于诉讼领域。在和解充分有效的情形下，权利争议结束，还没有发生既判力的判决也被消灭。如果和解存在可执行的内容，则具有强制执行力；但这并不意味着它对和解案件发生实质既判力的确认，它只是判决的代替。而诉讼和解在实体法上的效力，通常只有在和解规定了双方当事人的实体法律关系（有时也包括第三人的实体法律关系）时才发生。

5、诉讼和解的无效。基于诉讼和解的双重性质，诉讼法上的原因和实体法的原因都可导致和解的无效。如果实体法方面有自始无效的原因，则除实体法效力外，和解的诉讼法效力也被取消；如果诉讼法方面有无效的原因，则和解的诉讼效力不发生（即不发生诉讼终结），而实体方面是否无效，则属于个别情形，纯粹的实体法和解或可依《民法典》第779条保持。

7、诉讼和解的救济。对诉讼和解无效性的裁判是在旧诉讼中进行的，即诉讼应当依照认为诉讼和解无效的一方当事人的申请而继续；若在继续的旧诉讼中可能证实和解有效，则诉讼终结。此种情况类似于对诉之撤回的有效性有争议后又由法院在相应的审查后肯定其有效性的状态。如果法院认为和解无效，则可对之通过中间判决或者在对诉作出的终局裁判的理由中作出裁判；如果法院认为和解有效，则应通过终局判决（诉讼判决）确认权利争议已经通过诉讼和解终结。

（二）美国的诉讼和解制度

美国的民事诉讼与德国同属当事人主义诉讼模式，但两者又有不同。在德国的民事诉讼中，法官在诉讼程序推进方面享有较大的主动权；美国的法官则深受司法消极主义理论影响，通常居于“超然”的裁判者地位。因此，在相当长的历史时期内，美国法官对促进当事人和解抱持着一种消极态度。19世纪中叶，美国商事纠纷激增，为了缓解法院的工作压力，鼓励和解开始作为一种方案在实践中使用。20世纪60年代，美国出现了诉讼高峰，法院为了提高效率、节约资源，尽可能地在诉讼程序早期阶段促成当事人和解，不仅在法院内部形成了以法官对案件进行积极管理为手段的促进和解运动，还修改联邦民事诉讼规则以促进和解。现在，美国民事诉讼案件中只有将近5%是最终进入审判程序。

在美国，“和解”一词被广泛使用，其涵义在事实上有广义和狭义之分。广义的和解泛指经由各种替代性纠纷解决机制（ADR）所达成的非正式审判的结果；而狭义的和解则是一种专门的诉讼和解制度。而且，即使是狭义的诉讼和解制度，也具有多种形式。其主要内容有：

1、审理前会议。根据1983年对《联邦民事诉讼规则》第16条所做的修改，在任何诉讼中，法院均可依职权命令双方当事人的律师或未由律师的当事人到庭参加审理前会议。该审理前会议主要基于以下目的举行：（1）促进案件的裁决；（2）尽早并且持续的控制案件进程以使案件不致因缺乏管理而被拖延解决；（3）减少无意义的审前活动；（4）通过周到细密的准备提高案件审理的质量以及；（5）促进案件的和解。修改后的联邦民事诉讼规则将促进和解作为审理前会议的一个公开目的，因此，也有学者将审理前会议称为诉讼和解会议。通常情形下，主持审理前会议的法官与参加庭审的法官是各自独立的，以避免对后续审判负面影响和干扰。有的法院还专门设有从事和解法官。

2、当事人提议判决方案。《联邦民事诉讼规则》第68条规定，在开庭审理前10日之前的任何时候，反对对方请求的当事人可以向对方当事人提出一份包含允许法庭如此判决内容的建议。如果该建议被对方当事人所接受，双方当事人即以包括该建议和允诺通知在内的相关文件向法院申请判决。如果被建议的当事人不接受建议中的判决方案，则诉讼继续进行，但是，当经过开庭审理所得到的判决金额与建议中判决方案地金额等额或者不足其额时，拒绝建议的当事人需要负担对方在提出建议后的费用，包括对方当事人的律师费。这一规定促使当事人在诉讼中清醒合理地判断自己的诉讼前景、评估可能出现的结果，追求利益的最大化。

3、集团诉讼和解。美国《联邦民事诉讼规则》规定，“一个集团诉讼除非经过法官同意不能被撤销或和解，并且集团和解协议必须以法官命令的方式将这种撤销或者和解的建议告知集团的每一个成员”，并且给予集团每一个成员提出异议的机会。当事人自行和解，即一般民事诉讼诉讼系属中的双方当事人自行协商，达成和解协议后，向法院书提出双方当事人签署的撤回诉讼的书面申请书，终了正在系属中的诉讼程序。

4、诉讼和解的效力。当事人之间达成和解后，并不当然终结诉讼程序，而是需要当事人递交撤诉申请，或者请求法院以和解契约的内容为内容作出判决。前者仅被视为当事人之间的普通契约；后者因为由法院以判决的方式作出，因而具有既判力和可强制执行力。

（三）我国诉讼和解制度的具体程序设置构想

1、诉讼和解的构成要件：（1）在法院判决前，不问诉讼进行到何阶段，诉讼和解都应被允许。上诉审中同样可以达成和解，和解协议生效后，原审判决自然失效。（2）诉讼和解的订立人是诉讼双方的当事人，第三人也可参与。（3）诉讼和解可就诉讼标的的全部或部分甚至与本案无关的争议达成，力求厘清当事人间的权利义务关系。（4）和解应当在法院的主持下达成；当事人可以私下协商，但必须在法院对所达成的和解协议进行确认。

2、诉讼和解在程序上的特别要求：（1）主持和解的法官应当与负责审判的法官相互独立，并且不得就各自的工作进行交流。（2）法官主持和解的职权仅限于为当事人提供对话的渠道和作为当事人达成和解的见证，以及对和解协议进行形式上的审查。（3）诉讼人在获得当事人授权后可以订立和解。（4）当事人在法院达成和解后，应将和解协议记载于庭审记录上，始生效力；当事人私下和解的，可以请求法院制作和解书，在双方当事人、法官和书记员签字后生效。

3、诉讼和解应当符合私法上关于合同的规定：（1）民事诉讼中的利益是当事人有权处分的。（2）和解协议中当事人权利义务的分担，没有违反法律的强制性规定且不违背社会公共利益。至于当事人之间是否必须要相互让步，只要和解协议上列明的权利义务分担符合社会公共利益，双方当事人是否相互让步在所不问。（3）当事人具备诉讼能力。

4、诉讼和解的效力：（1）诉讼和解具有终结诉讼的诉讼法上效力。诉讼和解成立后，发生争议的民事法律关系为新的民事法律关系取代，原诉讼标的不复存在，诉讼无继续进行的必要。此时，应当明确诉讼和解有终结诉讼的效力，以避免实践中当事人再行撤诉的麻烦以及因不及时撤诉造成的问题。（2）诉讼和解在双方当事人间产生了一个新的和，这个合同对当事人有实体上的约束力。但是，和解协议毕竟是当事人处理诉讼事项或诉讼权利的合意，不同于处理实体内容的合同，不能独立地成为诉讼的标的。因此，当事人不得就该和解协议提讼。（3）诉讼和解的目的是替代性解决当事人之间的民事争议，减轻当事人和法院的诉累，因此，应当具有与生效判决同等的法律效力。和解协议生效后，当事人不得就原诉讼标的再行。（4）有给付内容的诉讼和解具有强制执行力，一方当事人不履行和解协议时，另一方当事人得请求法院执行。

实质诉讼法范文第14篇

民事诉讼费用制度在民事诉讼中处于十分重要的地位，民事诉讼费用的收取是否合理是人们享受法律保障的程度大小的标准之一。民事诉讼费用的功能在于是对民事诉讼活动的一种调整，也是构建合理诉讼的必要的制度设计。在我国还存在着民事诉讼费用制度不合理的状况，其根本原因在于未能正确地界定民事诉讼费用的功能定位。

关键词:

诉讼费用;民事诉讼;功能

民事诉讼费用制度在民事诉讼中处于十分重要的地位，民事诉讼费用的收取是否合理关系着人们的权利能否顺利实现。在我国民事诉讼的权利是公民的一项十分重要的权利，而对于普通人来说要想真正拥有这种权利，通过司法途径来保障自己的利益，那么设置合理的诉讼费用制度显得是十分重要的。因此，对于民事诉讼费用的研究具有重要的理论与实践的意义。

一、民事诉讼费用的概述

“民事诉讼费用”的概念，主要是指民事诉讼的当事人按照规定依法向法院交纳的，为诉讼正常进行所必须花费的费用。①民事诉讼费用设置的合理与否关系着人们能否承担得讼费用的问题，若公民承担得讼费用，他们就会通过司法途径来实现自己的权利;反之，如果公民承担不讼费用，他们当然就不能通过司法途径来实现自己的权利。因此，一个国家的民事诉讼费用是否合理应当与其实际的经济情况相适应。也就是说，对于民事诉讼费用设置的合理与否是公民能否真正的靠近司法正义的“敲门砖”。

二、民事诉讼费用的性质

在民事诉讼中，由于民事诉讼费用的构成是不同的并且民事诉讼费用的分类有很多，因分类不同就会有不同的性质，所以目前学界对于民事诉讼费用的性质还没有一个统一准确的表达。在目前情况下笔者认为，民事诉讼费用有很多种，对于“民事诉讼费用”的性质问题一来说就是民事诉讼费用性质具“多元性”。民事诉讼费用从大方面分为两类:当事人费用与法院费用两种类型，民事诉讼费用的性质问题分析是至关重要的并且具有理论上的研究意义，而且对于这一问题的深层次研究在一定程度上决定了民事诉讼费用的功能定位与实践中的可行性问题。具体来说民事诉讼费用的性质主要有以下几个方面:第一，民事诉讼费用的性质具有补偿性。在上述的内容中，民事诉讼费用的分类中关于“当事人费用”，笔者认为，当事人费用的主要功能在于补偿诉讼中另一方当事人在进行民事诉讼的过程中所付出的人力成本以及物力成本;对于对方当事人来讲，在民事诉讼中因请求确定裁判所花费的诉讼费用额，实际上是与对方当事人所能承受的经济程度相关的，对于诉讼中诉讼费用的标准应当以当地的经济发展状况为基础，确定一个符合实际情况的收费标准。②”第二，民事诉讼费用的性质具有单纯的义务性。在进行民事诉讼程序时，参加民事诉讼的当事人必须首先缴纳一定的诉讼费用才可以开启诉讼程序，这是诉讼当事人所必须履行的义务，并且具有一定的单纯性，单纯只有一方当事人来负担此义务即进行民事诉讼费用的缴纳。

三、民事诉讼费用的功能定位

总的来说，关于诉讼费用的功能定位，在学界一直有不同的看法，通说就是民事诉讼费用应当具有多元性。在之前的理论研究当中，人们普遍认为当事人交纳的民事诉讼费就是为法院带来收入以维系法院系统的正常运转。其实，从某方面来看，实际情况并不是这样。民事诉讼收费对于诉讼活动具有一定的调整性，是构建合理的诉讼制度的必要制度设计。就我国诉讼收费制度来讲，一方面要解决困难群众因为交不讼费或者执行费而出现的诉讼难、执行难的问题，另一方面也要注意到合理的诉讼收费制度对遏制非理性诉讼甚至恶意诉讼有一定的调节作用。具体来说，交纳民事诉讼费用有两个功能:第一是公平负担，第二是调节诉讼。所谓公平负担就是法院是公共机构，打官司就是利用公共资源，一般来说应当免费，但是因为国家支出的比较多，所以要当事人交纳一定的费用。另外是调节民事诉讼的功能。在我国诉讼活动中，诉讼活动的分布是不平衡的，在有些领域诉讼特别多，而有些诉讼活动特别少。因此，通过适当的提高诉讼费起到分流的作用，对滥诉也可以起到一定的遏制作用。法院不能靠收取诉讼费用维持运转，这是一个基本共识。法院的办公经费应由国家财政负担，法院的司法消耗和诉讼费用的收取比例要恰当，由败诉方尤其是违法方或者是侵权方来承担诉讼费用的比例不能太高。

笔者通过研究一些国外民事诉讼费用收取的情况，很多国家的诉讼费用都是很低的，但律师费很高，有些国家是通过高额律师费遏制滥诉行为。如果我们国家诉讼收费过低，确实有可能出现滥诉的情况。但是，根据我们国家的特殊情况，我们也不能完全照抄照搬国外的收费模式，保障一般的人可以通过诉讼手段来维护自己的合法权益是首要目的。笔者希望相关对民事诉讼案件进行收费要慎重进行，避免因增加当事人的诉讼负担引发负面的社会舆论。

［参考文献］

［1］廖永安．论民事诉讼费用的性质与征收依据［J］．中国政法大学学报，2003，10(5)．

［2］毕玉谦，谭秋桂，杨路．民事诉讼研究及立法论证［M］．北京:人民法院出版社，2006:274．

实质诉讼法范文第15篇

刘安成交通肇事案

一、基本案情

被告人刘安成，男，1978年11月10日生，汉族，初中文化,系个体货运司机。因涉嫌交通肇事罪，于20xx年11月10日被逮捕。

被害单位苏州市路灯管理处，全民事业性质，住所地苏州市干将东路870号，法定代表人薛昌。

苏州市沧浪区人民检察院以被告人刘安成犯交通肇事罪向苏州市沧浪区人民法院提起公诉，同时就被害单位苏州市路灯管理处的经济损失向该法院提起附带民事诉讼。

苏州市沧浪区人民检察院指控认为：20xx年10月28日18时左右，被告人刘安成驾驶挂有伪造的苏e－45348车辆号牌的东风中型自卸货车，由西向东行驶至本市宝带西路友新路口附近时，由于对路面情况判断失误，操作不当，致使汽车右偏驶上绿化隔离带，从而将正在该处推小三轮车的被害人唐大妹撞到，致使唐死亡，同时造成苏州市路灯管理处价值人民币3101.4元的路灯等公共设施损坏，肇事后被告人刘安成逃逸。经苏州市公安交通警察沧浪大队认定，被告人刘安成负该起事故的全部责任。

苏州市沧浪区人民法院经审理确认了检察机关指控被告人刘安成的犯罪事实，作出了如下判决：1.被告人刘安成犯交通肇事罪，判处有期徒刑六年；2.被告人刘安成赔偿苏州市路灯管理处人民币3101.4元。

二、主要问题

1．检察机关提起刑事附带民事诉讼的成立条件；

2．附带民事诉讼的赔偿范围；

3．检察机关在附带民事诉讼中的地位。

三、具体论述

1．检察机关提起刑事附带民事诉讼的成立条件

（1）以刑事诉讼的成立为前提条件。《刑事诉讼法》第七十七条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”由此可见，附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人的刑事责任的同时，附带解决因被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。这表现为两个方面：从实体上说，这种赔偿是由犯罪行为所引起的；从程序上说，它是在刑事诉讼的过程中提起的，通常由审判刑事案件的审判组织一并审判，其成立和解决都与刑事诉讼密不可分。

因此，附带民事诉讼必须以刑事诉讼的成立为前提，如果刑事诉讼不成立，附带民事诉讼就失去了存在的基础，被害人就应当提起独立的民事诉讼，而不能提起附带民事诉讼。此外，如果刑事诉讼程序尚未启动，或者刑事诉讼程序已经结束，被害人也只能提起独立的民事诉讼，而不能提起附带民事诉讼。

（2）必须是国家、集体的财产遭受了物质损失。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第八十四条、第八十五条规定，刑事附带民事诉讼的提起主体范围包括被害人（公民、法人、其他组织）、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或限制行为能力被害人的法定人、人民检察院。那么在什么情况下，人民检察院可以提起附带民事诉讼呢？《刑事诉讼法》第七十七条第二款作出了规定，即只有在国家财产、集体财产遭受损失的时候，检察机关才可以提起附带民事诉讼。在这里用了“可以”而没有用“应当”，可见这个规定还不明确，对此，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第八十五条作出了进一步的更为明确的规定：“如果是国家财产、集体财产遭受损失，受损的单位未提起附带民事诉讼，人民检察院在提起公诉时提起附带民事诉讼的，人民法院应当受理。”因此，人民检察院提起附带民事诉讼的前提是国家财产、集体财产遭受损失，且受损失的单位未提起附带民事诉讼。当国家财产、集体财产遭受损失时，应先由受损失的单位提起附带民事诉讼，如果受损失的单位知情后仍不提起的，检察院才有权代表国家提起附带民事诉讼。

从本案的情况分析，由于被告人刘安成交通肇事的犯罪行为，造成了被害单位苏州市路灯管理处（全民事业性质）财产损失人民币3101.4元，苏州市沧浪区人民检察院在审查该刑事案件时，发现了这一情况并及时告知被害单位，但被害单位未提起附带民事诉讼，在这样的情况下，苏州市沧浪区人民检察院依法有权在对本案提起公诉时，就被害单位苏州市路灯管理处的财产损失向法院提起附带民事诉讼。

2、附带民事诉讼的赔偿范围

（1）是物质损失，不包括精神损失。关于附带民事诉讼的赔偿范围，从现有的法律规定来看，限定为物质方面的损失，虽然法律在不同的场合有不同的表述，刑事诉讼法第七十七条第一款规定：被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，用的是“物质损失”，同 条第二款规定：如果是国家财产、集体财产遭受损失的，用的是“财产损失”，但可以理解为在附带民事诉讼赔偿范围问题上，物质损失、财产损失是同义的，逻辑上属于同一概念。

关于附带民事诉讼应否包括精神赔偿问题，我国法学界存在不同的看法。有人主张，附带民事诉讼应包括精神损害方面的赔偿。这是因为，附带民事诉讼实质上是民事诉讼，应受民事实体法律的制约，《民法通则》第一百二十条明确规定“公民名誉权受到侵害的，可以要求赔偿损失”，可见，民事法律对精神损害是给予赔偿的，而民法通则的有关规定在附带民事诉讼中也应同样适用，因此，附带民事诉讼应包括精神损害方面的赔偿。应该承认，这种观点的有道理的，也代表了附带民事诉讼赔偿范围的一般发展趋势。但是，根据现有的法律和有关司法解释，附带民事诉讼的赔偿范围仍限于因被告人犯罪行为造成的物质损失，未包括精神损害。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款明确规定：“对于被害人因犯罪行为遭受的精神损失而提起的附带民事诉讼，人民法院不予受理。”

（2）是因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的。在司法实践中，被害人因犯罪行为遭受物质损失的情况比较复杂，因犯罪性质而各有不同。可分为两类：一类是被害人因犯罪行为遭受了物质损失，但被告人并未因此占有或者获得被害人的财物，此类涉及的犯罪行为主要有杀人、伤害、交通肇事、故意毁坏财物等犯罪，另一类是被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是由被告人非法占有、处置而造成的，此类涉及的犯罪行为主要有抢劫、盗窃、诈骗、侵占、贪污、挪用等犯罪，对于前一类犯罪行为给被害人造成的物质损失，被害人可以提起附带民事诉讼请求赔偿，而对后一类犯罪行为给被害人造成的物质损失，只能按照刑法第六十四条的规定处理，即应由公安机关、人民检察院或者人民法院通过追缴赃款赃物、责令退赔途径解决。对此问题，最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》作了明确的规定，其中第一条：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼”。第五条：“　犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。” 很显然，本案的被告人刘安成交通肇事的犯罪行为造成的路灯等公共设施的毁坏，就是最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条“财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的”所指的物质损失，属于附带民事诉讼的赔偿范围。

（3）是已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。赔偿的范围应只限于犯罪行为直接造成的物质损失，即已经遭受的实际损失和必然遭受的损失，对于间接损失不在赔偿之列，对此法律也有明确的规定。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第二条规定：“被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。”本案中，路灯等公共实施的毁坏是犯罪行为造成的实际损失，而为此修复花费的人工等费用是犯罪行为造成的必然损失，均属于赔偿的范围。因此，本案中检察机关在提起附带民事诉讼时，就公共实施的毁坏损失和由此产生的修复费用一并向法院提出了赔偿请求，法院也依法作出了应予赔偿的判决。

3、检察机关在附带民事诉讼中的地位

（1）具有原告的身份。附带民事诉讼实质是民事诉讼，在检察机关没有提起诉讼前，这个诉讼还不存在，检察机关提起诉讼以后，该诉的民事法律关系当事人被动地参加进诉讼关系之中，与检察机关进行诉讼，接受法院的裁断。因此，检察机关在附带民事诉讼中，是主动提起诉讼，并以被起诉的当事人作为对方，进行民事诉讼，具有原告的身份。