公司立法论文范文

公司立法论文范文第1篇

1、澳门一人公司立法背景

澳门意义上的公司法是在1553年葡萄牙人进入澳门之后出现的。葡萄牙的商法，尤其是公司法是汲取了法国商法典的精髓，而更多地是受到德国商法典的。葡萄牙于1888年8月23日在政府公报上正式公布《葡萄牙商法典》,1894年6月20日，该商法典延伸到澳门适用，直至1999年新的商法典颁布。1901年4月13日葡萄牙在政府公报公布《有限公司法》，并于1906年将其延伸到澳门适用。该法取代了《商法典》中有关公司的部分内容，从概念、内容与结构诸方面讲，它都直接受到德国1892年4月20日颁布的《有限公司法》的影响。正如该法律的立法动议中所说的：将要提出的立法草案，参照已颁布的德国有限公司法律制订。实际上，“有限责任公司”这概念本身，就是葡萄牙（包括世界大部分国家）从德国那里接受而来。当然许多人认为在这一时期的澳门公司法主要是指1888年《葡萄牙商法典》和1901年《有限公司法》。

以后,除了一部分澳门本地立法机关制定的有关商业活动的法律规范外，澳门公司法没有多大的。葡萄牙1901年的旧公司法也已于1986年被新的《商业公司法典》所取代。但葡萄牙这个新的《商业公司法典》并没有延伸到澳门适用。以后葡萄牙还根据欧盟法指令及新形势作了很多修改。虽然自1987年以来，澳门法律的本地化已成为澳门过渡期最重要的任务之一，而且中葡双方均为澳门法制建设做了大量的工作，但调整澳门公司的法律仍然是1888年葡萄牙《商法典》和《有限公司法》。澳门公司法近一百年却没有多大的发展。在这种情况下，澳门政府于1989年6月正式委托葡萄牙里斯本大学商法学教授若赛·利贝罗（JoseAutonioPintoRibeiro）博士起草新的公司法。1990年1月完成初稿，1991年初开始收集意见，1992年利贝罗教授再次来澳征询意见。澳门公司法在结构上大体参照1888年葡萄牙《商法典》和1986年《商业公司法典》的模式。葡萄牙《商法典》和《商业公司法典》受德国影响的痕迹仍然明显，同时还直接参照并借鉴了西班牙、法国、日本及香港与的现行公司法例。最后，在葡国专家（比如：Prof.AugustoTeixeiraCarcia）的支持与帮助下,不但出台了澳门的公司法还制定了澳门的商法典，澳门的公司法也被并入商法典。

实践上，公司法中的无限公司（澳门的独资商行Comercianteemnomeindividual与其相似）、两合公司（澳门的合资公司Sociedadeemcomandita与其相似）由于澳门的形态，往往并没有多少人使用到这种法律形式。股份有限公司也不多。但是人一人有限责任公司(SociedadeUnipessoalLimitada)却大量存在。

澳门一人公司的立法是澳门经济发展的需要。在澳门，一人股东持股的有限公司有90%以上。中小公司有着大公司无法比拟的灵活性和适应性。降低个人主的投资风险使其避免因一次经营失败而倾家荡产，是一人公司的出现的原因。其次，罗马法认为“三人是社团成立的要件，而不是存续要件，所以即使减少到一人，社团还是可以存在”。这表明，存续形态的一人公司在大陆法的发源地法中有他存在的法律上与经济上的理由。所以，澳门与大多数大陆法国家一样，在立法上采用了一人有限公司法，并在商法典的第390-392条及第12条、27条、213条规定了一人公司的权利与义务。

2、形式上的一人有限责任公司与实质上的一人有限责任公司

就澳门的一人公司的法定概念而言，实际上仅限于自然人一人有限责任公司的范围，不包括一人股份有限公司（澳门股份有限公司至少需要3名股东才能设立）。由于澳门对一人公司有了法律的规定，因而在多数情况下也排除了实质上的一人公司存在的必要性。但是就学理而言，还是有必要结合澳门法律规定对形式上的一人公司与实质上的一人公司的概念先加以归纳：

一人公司(one-mancompanyorone-membercompany)德文称为Einmann-,Einpersonen-Gesellschaft,葡文称为SociedadeUnipessoalLimitada(葡文澳门商法典第390條)。系指公司成立以后，公司的出资或股份由股东一人所有，并由该股东持有公司全部出资或所有股份的有限责任公司。其中的“一人”不但是指任何自然人，而且也指法人或多人共同持有全部出资或所有股份。在澳门仅有自然人一人有限责任公司，没有法人或多人共同持有全部出资或所有股份的一人有限责任公司。澳门商法典第三百九十條第一款规范了这种自然人一人有限责任公司：“任何自然人得設立有限公司，其公司資本以獨一股構成，且在公司設立時僅以其為唯一之權利人”。第二款规定：“本節之規定適用於仍維持一名股東之原為一人公司之有限公司，以及適用於在九十日內仍未重新設立多名股東而後來轉為一人公司之有限公司”。从澳门商法典第三百九十條上看，形式上的自然人一人有限责任公司的出资额或股份均仅为一个股东持有的状况，它并没有反对实质上的一人有限责任公司。实际上，由于对一人公司有了法律的规定，因而在多数情况下也排除了实质上的一人公司存在的必要性。实质上的一人有限责任公司是指在形式上股东为复数，而实质上公司的真正股东只有一人，其余股东仅为持有最低股份的挂名股东。实质上的一人有限责任公司是在法律不允许一人公司设立或存在时，为了同时满足法律规定及设立人的需要而产生的。

比较有争议的，或是作为一人有限公司的特别情形的是“无人责任有限公司”（德文称谓“Keinmann-GmbH”）。对此在德国与葡国法学已有论及。但是澳门本地法学目前稀有论及。

二、一人公司在法学理论与实践上的利弊

了解了一人有限责任公司的立法背景与概念，不等于完全了解了一人公司在法学理论与实践上的利弊，所以必须对一人公司在法学理论与实践上的利弊做一扫描，以便更好地理解西方国家一人公司的立法目的及澳门一人公司法相应的立法建议：

1、一人公司在法律关系中产生缺陷的可能性

由于一人公司之“所有”与“经营”多数是不分离的，复数股东之间的相互制约机制无法发生作用，投入公司的财产是否与股东分离难以考察，且一人公司通常都是股东直接经营公司，而股东同时又享有有限责任特权，这违背了一般公司股东享有有限责任所必须遵守的分离原则（“无支配即无责任”）。而且公司的唯一股东因可以直接控制公司，则不免任意以不当或不当目的将公司财产转移于自己或他人，公司的独立人格令人怀疑，这种公司形态为股东滥用公司人格，损害债权人的利益提供了机会。一些法学家认为，法人制度会因此而导致破产。如果说公司股东以放弃其出资的所有权和公司的经营权换回债权人对其承担有限责任的容忍的话，那么除了事后的司法判例式的介入之外，法律如何能事前防止一人公司的股东能放弃其出资的所有权和公司的经营权呢？

实际上，一人公司往往为股东牟取法外利益提供了方便。比如1897年英国衡平法院对Salomonv.Salomon&Co.,Ltd.一案作出的判决。Salomon是一个多年从事皮靴业务的商人。1892年他决定将他拥有的靴店卖给了有他本人组建的公司，以享有有限责任的优惠。靴店的转让价格为39000英镑。作为对价，公司发行了每股1英镑的股份20007股，除他的妻子和其五个孩子各拥有1股外，Salomon本人拥有20001股（显然，Salomon的妻子和其五个孩子只是名义股东，目的是达到当时法律规定的最低股东人数）。此外，公司还以其所有资产作担保向Salomon发行了10000英镑的债券，其余差额用现金支付。但公司很快陷入困境，一年后公司进行清算，其资产若清偿Salomon有担保的债券，则公司的其他无担保债权人7000英镑的债权就一无所获。无担保债权人声称，Salomon和其公司实际上是同一人，因而公司不可能欠他10000英镑的债，公司资产应该用来偿还这些无担保债权人的债。

此外，复数的一人公司形式往往也被滥用。自然人会设立复数的一人公司，或一人公司再行设立一人公司。我认为：如法律不禁止一人公司，那么对于使用“诚实股东”（BonaFideShareholder）和不“诚实股东”的手段来规避最低股东数法律的人就没有意义了。但是对于禁止自然人设立复数的一人公司，或禁止一人公司再行设立一人公司的国家（比如法国商事公司法第36条第2款）而言，防止“非诚实一人公司”的产生在法律上仍有意义。但股份有限公司也可因股份自由转让而使公司全部股份集中于一人之手，并通过挂名股东方式来规避法律，因而按德国股份有限公司法第2条与第28条，德国并不禁止一人的股份有限公司。

最后，一人公司会在无股东的情况下经营业务。由于无股东，即无公司表意机构，一人公司的存续是不可能了。而在此时，如无股东一人公司还以一人公司的外壳存在，对法律交往的明晰不利。

2、一人公司在法律关系中产生优势的迹象

对于投资者而言，享有有限责任特权来限制风险，从而鼓励他获得没有上限的利润，这是投资者投资前往往选择的公司形式。目前，中小公司与企业日益成为推动经济发展的动力，同时他们也日益希望按公平竞争的理念享有有限责任特权来限制风险。市场的发展也显示了一人公司必然性与优点。虽然法律可以不规定一人公司的设立和存续，但实质意义之一人公司却无法禁止。因此，法律在市场经济发展中必须采取主动。对此在一人公司法理论上比较有所说服力的是：认为公司是以股东出资形成的公司财产对债权人负责，有限责任已从股东有限责任转为物的有限责任，所以只要一人公司拥有独立于股东的财产，其就拥有独立的权利能力。但是，法人格具有那些内容，在何种情况下承认法人格是由立法政策决定的，从而部分（虽然有些无理）解释了为何独立财产不能使无限公司股东享有有限责任的。实际上，我推测为何独立财产不能使无限公司股东享有有限责任的问题是股东的选择权利，目的也是为了经营上的不同理念。法律必须给经营者自由选择经营上的理念与风险。

三、欧美主要国家在立法与司法上对一人公司的修正

了解了一人有限责任公司的概念与立法背景以及一人公司在法学理论与实践上的利弊，那么一人公司的立法与司法问题才可以揆情度理了，但是在此之前我们必须作一下一人公司的立法与司法的比较，因为从比较法的角度去观察,并且假设排除对国内法典的注释的观点，那么世界上所有法学家所面临的问题是没有国境线的，是相似的。然而实际的法律问题却有多种不同的解决方法，这些方法又有不同的价值基础，这些建立在不同价值基础以及不同的立法技术上的方法，均储存在世界各国的“法律答案库”中。在研究本国法的同时再观察并外国法，则能获得较为全面而适当的法律答案，尤其是能对本国法所用的解决问题的方法保持一种批判的距离。这种距离感往往能扩大解决问题的精神视野与相信本国法的相对性。由于欧盟各国在这个问题上各有特点，所以分为欧盟及几国在立法上对一人公司的修正与英美美国在司法上对一人公司法的修订两点上加以阐述：

1、欧盟各国在立法上对一人公司的监督的主要措施

欧盟在公司法第12号指令规定：各成员国在协调与公司集团有关的成员国法律时，可以针对以下情况规定特别条款或者制裁：1）同一自然人是数家一人公司的惟一股东；2）一人公司或者其他法人是一家公司的惟一股东。此外，由于一家公司的全部股份转归一人单独持有而变成一人公司时，这一事实与惟一股东的身份必须在档案中载明，或者在《第68／151／EEC号指令》第三条第1项和第2项规定的登记簿中载明，或者在由公司保管、并接受公众查询的登记簿中载明。在一人公司的惟一股东行使股东大会权力时及作出相应决议时，应当载于股东会议记录中或者须以书面形式起草决议。一人公司的惟一股东在代表公司与自己订立合同时，应当载于记录中或者须以书面形式起草决议。各成员国不必把前项规定适用于在正常条件下开展的日常营业活动。如果成员国许可本指令第二十一条界定的一人公司适用于股份有限公司的情形，应当适用本指令。如果成员国的立法规定，个人企业家可以设立企业，而且该企业的债务责任限于其投人特定活动的某一数额，只要立法对这种企业规定的保护措施相当于本指令或者任何适用于本指令第一条所称公司的其他欧共体立法所规定的保护措施，那么，该成员国不必许可设立一人公司。

除了欧盟公司法指令外，在大陆法国家往往适用公司法人格否认法理（disregardofcorporatepersonality），既有立法规定，也有司法判例理论。欧盟各国对一人公司进行监督的主要措施有：

a)就一人公司的财务进行监督及在特定情况下承担个人责任而言，德国在有限责任公司法第19条（基本出资的缴纳）第4款规定：在公司登入商业登记簿之后3年内，全部出资额集中于一名股东之手，或集中于一名股东和公司之手的，该名股东应在出资额集中后3个月内，缴足全部金钱出资，或对尚未支付的金额向公司提供担保，或将一部分出资额转让给第三人。在德国有限责任公司法第35条（董事代表）第4款规定：公司的全部出资额集中于一名股东之手，或集中于一名股东和公司之手，并且该名股东同时为公司的单独董事的，对于其与公司实施的法律行为，适用《民法典》第181条（第181条规定：不经被人许可，人不得以被人的名义与自己或者作为第三人的人采取法律行为，但该法律行为系专为清偿债务的除外）的规定。该名股东与其所代表的公司之间实施的法律行为，即使其非为单独董事，仍应在法律行为实施后不迟延地列入笔录。在德国有限责任公司法第48条（股东大会）第3款规定：公司的全部出资额集中于一名股东之手，或集中于一名股东和公司之手的，该名股东应在决议后不迟延地作成笔录并签署。

b)就在特定情况下股东承担个人责任而言，德国有“直索”理伦（Durchgriff），“即在特别例外的情况下，法院可不考虑有限责任公司的形式上的法人格，并因而径直向背后的一人股东追索”。这主要是基于诚实信用的原则，特别是基于股东的私人财产与公司的财产的混同的考虑。以往，德国往往将“稻草人”这个事实构成作为可“直索”的教学案例，但从公司法容许一人公司成立以后，仅在特别情况下可以使用“直索”理论。再如意大利民法典规定，当股份公司或有限责任公司无清偿能力的情况下，对公司在全部股票或股份为一人所有的期间内发生的债务，该一人股东承担无限责任。

c)就禁止滥设一人公司而言，法国商事公司法第36条第2款（1985年7月11日第85—697号法律）规定：“一个自然人只得成为一个有限责任公司的一人股东。一个有限责任公司不得成为另一个由一人组成的有限责任公司的一人股东。违背前款规定的，一切有关的人可要求解散非法组成的公司。如该非法因素是因拥有一人以上股东的公司的全部股份归集于一人之手所造成的，则不得在股份汇集于一人之手后不到一年的时间里提出解散公司的要求。在所有情况下，法庭可给予最长六个月的期限以依法纠正非法状态。如于法庭进行实质审理之日已依法进行纠正，法庭不得判决解散公司”。

2、美国（包括英国）在司法上对一人公司法的修正

由于适用公司法人格否认法理的情况往往集中出现在一人公司、母子公司（适用于母子公司还有深石原则）与家族企业中，所以须在此对揭开法人面纱做一简述：在法人格只不过徒具形式或者为回避法律的适用而滥用时，对法人格的认可并不符合法人格的本来目的，因而就产生否定法人格的必要。”Sanborn法官这样说道：“就一般规则而言，公司应该被看作法人而具有独立的人格，除非有足够的相反的理由出现；然而公司的法人特征如被用于损害公共利益，证明违法行为合理，保护诈欺或者替犯罪辩护时，法律将视公司为多人的联合。”

那么滥用公司人格的情形有哪几种呢？主要以下几种：

1.法律形式的滥用或非法行为（illegality）;

2.公司的投资不足;

3.或工具（控制过严）或傀儡公司（dummycorporation）;

4.经济整体理论(EconomicUnitory)等等。

其中以为根据来揭开法人面纱(PiercingtheCorporateVeil)，在美国比较常见，即当某个法人实体表现为其主要股东的“工具”（instrumentality）或“化身”（alterego，shell）时，根据的概念而否认有限责任。美国法院通常使用“化身说”，但对此并没有统一的权威的解释。

3、小结

欧盟各国在立法上对一人公司的修正是对一人公司的事前规定，而美国在司法上通过适用公司法人格否认法理而对一人公司法的修正属于事后规制。

但实际上，在德国也有事后司法规制的情况，也即“直索”理论（Durchgriff）。

四、对澳门一人公司法的立法与司法思考

1、立法上可以考虑增加的与理由

第一、一人公司法在将来可以考虑将公司法（包括一人公司法）从现有的商法典中分出来，独立成为《商业公司法典》

如前所述，自18世纪末和19世纪以来，在法国、德国的带领下，在世界范围内出现了商法法典化的热潮。但随着、技术的迅速，人们生活水平的提高，国内外贸易的发展，商事法为适应这些新的发展要求，也不断地进行变革。其中，最重要的变革是：一、是在法典化的基础上出现了分别制定各种商事特别法的趋势。如不论是大陆法或英美法国家，差不多都分别制定了有限责任公司法与股份公司法、商业登记法、票据法、破产法、担保法等众多的商事特别法。从而使商法出现了分专划细的新局面，有许多国家的商法典只具有象征性的商事通则。二、商法体系的这种变化还体现在更为专业化。如票据制度中的背书转让制度、票据的格式要求以及资金划拨的发展；再如公司股票上市制度中的复杂的程序，内容详尽的各种文件都体现了商事关系已经蕴含了更多的技术性、专业性的内容。因此，对于市场经济比较发达的国家与地区一部商法典已无法接纳众多的内容。因此，澳门将会随着经济的不断发展，在将来（而不是马上）某个时候开始让作出前瞻性的决定。

第二、一人公司法规定可以出现在股份公司法中

，澳门中小公司与日益成为推动经济发展的动力。在澳门，一人股东持股的有限公司有90%以上。市场的发展也显示了一人公司必然性与优点。由于一个人有可能会在不同行业之中进行投资，如只允许其设立一个一人有限公司，亦有可能抑制其向其他行业投资的意愿，徒增挂名股东而规避法律。因而，设立复数的一人公司，或一人公司再行设立一人公司是禁止不了的。因为公司可因股份自由转让而使公司全部股份集中于一人之手，然后可用设立不“诚实股东”与“诚实股东”（BonaFideShareholder）的办法规避法律。与其对一人公司采取“封堵”的办法，不如对其循循善诱。此外，股份有限公司也可因股份自由转让而使公司全部股份集中于一人之手，并通过挂名股东方式来规避法律，因而按德国股份有限公司法第2条与第28条，德国并不禁止一人的股份有限公司。对此，澳门商法典可以加以考虑。

第三、对一人公司还需做下列法律上的限制

除了澳门商法典的390-392条和第12条、27条和213条的相关规定外，可以在讨论之后，按欧盟在公司法第12号指令与德国的相关规定考虑能否增加与修改一些规定：

可规定在公司登入商业登记簿之后3年内，全部出资额集中于一名股东之手，或集中于一名股东和公司之手的，该名股东应在出资额集中后3个月内，缴足全部金钱出资，或对尚未支付的金额向公司提供担保，或将一部分出资额转让给第三人。如公司的全部出资额集中于一名股东之手，或集中于一名股东和公司之手，并且该名股东同时为公司的单独董事的，对于其与公司实施的法律行为，适用《澳门民法典》第254，261，262条的规定。该名股东与其所代表的公司之间实施的法律行为，即使其非为单独董事，仍应在法律行为实施后不迟延地列入笔录。公司的全部出资额集中于一名股东之手，或集中于一名股东和公司之手的，该名股东应在决议后不迟延地作成笔录并签署。

但不必禁止一个自然人只得成为一个有限责任公司的一人股东，不必禁止一个有限责任公司不得成为另一个由一人组成的有限责任公司的一人股东。因为在实际上是无法禁止的。基于上述已经论述的理由，可以对此作出一些特别的规定。

以上仅为初步建议，有待本人修改及同行进一步的批评与论证。

2、司法上可考虑引入的与实践

公司立法论文范文第2篇

关键词: 公司设立无效；设立无效之诉；比较分析 内容提要: 公司设立会有三种前途，设立成功，即公司成立；设立不能，即公司未能成立；设立无效，即公司虽成立，但事后将被宣告撤销。无疑，从制度本身而论，规定公司设立无效制度是各国用来防止法定的公司设立条件形同虚设的最有力的手段。由于国外商法或公司法大多规定设立无效需通过诉讼方式来解决，由此形成的公司设立无效之诉便成为一种比较独特的公司诉讼形态。通过对各国商法或公司法有关设立无效诉因、设立无效之诉中当事人地位及诉求、设立无效之诉处理模式及判决效力的比较分析，以寻求其立法意旨与制度设计内容，对于构建我国公司设立无效处理制度无疑具有现实意义。 当已获准登记的公司，由于设立行为欠缺法定生效要件或违反法律强制性规定而事实上不具备法人资格时，利害关系人如何寻求法律上的救济途径，乃为公司立法与司法界所关注的课题。综观各国（尤其是大陆法系国家）公司法规的一些规定，可以窥见以法院判决公司设立行为无效为通行的立法模式，由此形成的公司设立无效之诉便成为一种比较独特的公司诉讼形态。 然而，我国公司法仅对公司登记撤销作出了规定， 并将登记撤销规定为公司登记机关的职权，无公司设立无效之规定，这与国外通行的做法不甚相同。比较分析外国公司法规中有关设立无效之诉，对于构建我国公司设立无效处理制度无疑具有现实意义。 一、公司设立无效诉因的比较法考察 公司设立无效之诉诉因，实质上是指据以提出公司设立无效诉讼的理由或原因。从诉讼法角度而言，诉因反映着原告向法院提出的审判要求，决定着法院的审判内容，也告知着被告行使防御权的范围。诉因虽然是程序法上的概念，但它同实体法有着千丝万缕的联系，从实体法上考察公司设立无效之诉诉因则反映着公司设立无效行为的要件。 （一）公司设立无效诉因的比较分析 就公司设立行为生效要件而论，各国商法或公司法有的以概括式的方式将其无效的原因进行总括，有的则采取列举性的方式将具体的无效情形进行明示。综合分析之，主要有： （1）公司设立瑕疵。其具有决定性影响的主要是公司的股东（发起人）不具有行为能力，或设立公司中股东（发起人）的意思表示不真实。如果存有上述之情形，利害关系人即可主张公司设立行为无效，此为一些国家立法之通例。学理上通常将这一导致公司设立无效的原因称为主观原因。 《欧盟公司法指令》（第1号）第11条中将“所有发起人均不具备特定的权利能力”作为设立无效的一种情形予以列举。 《意大利民法典》第2332条规定“全体设立股东无行为能力”可导致宣告公司设立无效。 《法国商事公司法》第360条也规定“所有发起人股东均无行为能力”可作为有限公司或股份公司被撤销的情形。 韩国商法学者在解释韩国公司法时认为，没有发起人的签章（或者署名）可导致公司设立行为无效。 公司设立中存在的瑕疵可作为公司设立无效的要件，从而成为公司设立无效之诉的诉因，究其立法旨意，主要是基于公司设立行为是事关股东（发起人）共同利益的行为，因而需要有完全的行为能力和真实的意思表示。 （2）公司设立行为违反法律的强制性规定。公司设立行为，在满足“程序规则”的同时，还更多地体现出满足法定的“实体要件”的特征。设立行为本身违反公司法规定的某些具有强制性意义的“条件”或“程序”可导致公司设立无效。学理上通常将此类无效的原因称为客观原因。从一些国家的立法规定看，其主要情形有： 其一，公司设立的目的违法或违背社会公共利益。《意大利民法典》第2332条规定了在完成公司登记程序后，“公司目的违法或者违反公共秩序”可作为宣告公司设立无效的情形。《法国商事公司法》第六章第三节也将公司宗旨不合法视为公司设立无效原因对待。 其二，公司注册资本不符合法定要求。《德国股份公司法》第275条要求章程中应有资本数额的规定，否则每一个股东及董事会和监事会的每一名成员都可以就公司被宣告无效而提起诉讼。《德国有限责任法》第75条第1款规定为：“如果公司合同没有规定基本资本数额或经营对象、或者公司合同中关于经营对象的规定无效，则任何股东、任何业务执行人以及--如果设有监事会--任何监事会成员均可通过起诉申请宣告公司无效。” 《意大利民法典》第2332条将“在设立文 件或者章程中欠缺任何有关公司名称、出资数额、注册资本”以及注册资本的缴付条件欠缺作为可导致公司设立无效的情形予以列举。韩国商法中将“设立时发行的股份达不到预定发行股份总数的14时”作为设立要件的欠缺而导致公司设立行为无效。 《欧盟公司法指令》（第1号）第11条中将“没有遵守成员国关于实际缴纳的最低资本额的规定”作为公司设立无效的情形以列举。第12条又进而规定“公司资本的股份持有人，有义务在满足债权人债权的限度内、缴清其所认购、但尚未缴清的股份。” 其三，缺乏必要数目的股东。《意大利民法典》第2332条规定“欠缺必要数目的设立股东”可导致公司设立无效。《欧盟公司法指令》第1号第11条规定“违反管辖该公司的成员国法律的规定，公司发起人低于2人”可作为成员国法律规定公司设立无效的情形。 其四，公司章程中缺乏必要记载事项。《德国股份公司法》第275条规定；“①如果章程中没有包含有关基本资本的数额或企业经营对象的规定，或者章程中有关经营对象的规定无效，那么每一名股东及董事会和监事会的每一名成员都可以就公司被宣布无效而提起诉讼。不得以其他理由作为起诉的依据。②如果可以根据第276条的规定对缺陷加以弥补，那么只有当起诉权利人要求公司消除缺陷，而公司在3个月内未能满足此要求时，才能提起诉讼。……”第276规定：“有关企业经营对象方面的规定的缺陷，可以在遵守法律和章程的有关规定的情况下，通过修改章程予以弥补。” 欧盟公司法指令》（第1号）第11条规定：“公司设立文件或者公司章程中没有载明公司的名称、每个股东分别认购的资本数额、已经认购的资本总额、公司的目的范围”，法院可基于该理由而宣告公司设立无效。韩国公司法学者和日本学者在解释韩国公司法和日本公司法有关设立无效情形时也将“章程的绝对记载事项不齐全时”或“记载事项违法时”作为公司设立无效的一种情形予以对待。 [11] [11] 其五，未经法定程序设立。《欧盟公司法指令》（第1号）第11条规定“没有签署任何公司设立文件，或者没有遵守预防性控制规范或者必需的法律手续”法院可基于该理由而宣告公司设立无效。而《法国商事公司法》第361条则规定要求合股公司和简单两合公司的相关设立行为或决议履行公告程序，否则公司无效。 [12] [12]日本商法学界和韩国商法学界也认为股份发行事项未经全体发起人同意，或设立时股份的全部或大部没有认购或缴纳，或创立大会没有召集，设立登记无效。 [13] [13] （二）国外法对公司设立无效诉因的立法态度 在综合考察公司设立无效之诉时，可以发现，国外商法或公司法在对待公司设立无效情形时采取了较为严格的立法态度。表现在： （1）慎重宣告。一是采取公司设立无效补正制度。《韩国商法》第189条、269条、328条2款、552条2款确定了瑕疵弥补制度，即在设立无效之诉进行中，如果作为其原因的瑕疵已被弥补，而且根据公司现状和各种条件，认定设立无效或取消为不妥时，法院可以驳回其请求。《法国商事公司法》第363条规定：“受理无效之诉的商事法庭，可以依职权确定一个期限以对无效的原因进行纠正。商事法庭不得在起诉状送达之日后未满2个月宣布无效。” [14] [14]按《日本商法》第139条，设立无效判决确定时，如果无效原因仅存在于某股东的情况下（如某股东出资未到位而导致公司已缴资本未达到应缴资本--笔者注），可以其他股东的一致同意，使公司继续存在，于此情形，存在无效原因的股东视为退股。 [15] [15]二是采取公司设立无效提诉制度。日本商法规定设立无效只能通过诉讼才能主张，其意义在于，公司已经成立后，如果对已经开展业务活动的公司，按照一般原则任何人通过任何方式发现设立程序有缺陷时随时都可以主张无效，将会混乱法律关系并妨碍交易安全， [16] [16]三是限制公司设立行为中瑕疵主张者。《韩国商法》第184条、269条、382条1款、552条1款规定了限制瑕疵主张者，还规定在股份公司中不承认由社员个人的主观瑕疵引起的无效及取消，只承认由客观性瑕疵引起的设立无效。对败诉原告课以从重责任，从而抑制滥诉。 （2）规定严格程序。一是法国、日本、德国等国家规定，设立无效之诉只能在公司成立后一定期间提起；二是提起无效之诉的诉讼当事人范围受到严格的限制，通常只允许公司内部成员如股东、董事或监察人等公司成员作为提诉者。三是给予相对人以催告权。《法国商 事公司法》第365条规定，公司成立后，对于因意思要件上的缺陷或一个股东的无行为能力而导致公司设立无效且可以纠正的，所有相关人有权催告公司进行调整。 （3）将设立无效宣告作为公司被强制撤销的常见原因之一。公司设立无效的法律后果是“公司被撤销”，但“撤销”并不意味着公司法人资格的立即消灭。《法国商事公司法》第368条规定公司被宣布撤销时，依规定进行公司清算。该法第391条还规定：“为清算的需要，公司法人资格继续保留，直至清算结束时”，《日本商法》第138条规定：“设立无效的判决确定时，准予解散的场合，须进行清算。在此场合，法院依利害关系人的请求，选任清算。” [17] [17]《欧盟公司法指令》（第一号）第12条规定“公司设立无效如同公司解散理由，导致公司的解散程序”。这些都将设立无效定为公司强制解散的原因。 公司设立无效会使公司内外关系处于不确定状态，并将危害社会经济秩序。各国公司法在对待公司设立无效情形时采取了较为严格的立法态度，综观其立法旨意主要在于不致社会经济秩序和第三人的利益之遭受过大的损害，尽可能体现商法之企业维持原则。 （三）我国法现状及立法完善 从上述比较中来考察分析我国现行公司法的规定，可以窥见我国《公司法》在这一方面与国外大多数国家的立法相比存在制度设计上的缺失。（1）没有明确采用“公司设立无效”的概念，即使按第199条有“撤销公司”概念，但行使撤销权的主体归于登记机关而不是法院。学界曾指出，我国关于公司登记撤销之规定，与公司法学上公司设立无效而撤销原理的内涵相差甚远，前者只是登记机关对错误登记进行的使登记失效的处分行为，由登记机关为之，后者则是为了维护相关权利人的利益由国家审判机关对私权进行法律保护的一种公力救济措施； [18] [18]（2）对导致设立无效的实体要件的规定很不周全，难以在司法实务中运作。 因此，笔者建议，应明确规定有关公司设立无效的情形，除违反《公司法》第23条、第77条规定而无效之外，还应考虑以下因素：一是借鉴德国、欧盟等国家和地区的规定，明确公司设立目的违法或违背社会公共利益的无效。二是把公司注册资本不符合法定要求作为公司设立无效的原因；对不符合《公司法》第85条发起人认购股份比例的，或未向社会募足股份的，也应认定设立无效，但准许在公司成立后对某些瑕疵（主要是主观上的瑕疵）进行弥补而导致公司成立有效。三是缺乏必要数目股东的设立行为应认定无效。四是列出公司章程的必要记载事项，规定公司章程缺乏必要记载事项的无效。五是规定未经过法定程序的无效。 二、公司设立无效之诉当事人地位及诉求的比较法考察 公司设立无效制度在需要通过提诉得以实现的情形下，如何构建符合诉讼法意义上的诉的关系，即在该诉讼中列谁为原告？又列谁为被告？诉求为什么？这是各国公司立法中需要解决的一个现实性问题。 （一）公司设立无效之诉中当事人的确定 一些国家的商法或公司法对因提起公司设立无效之诉的当事人范围作了一些限制。就原告资格而言，各国的规定各有差别。日本法与德国法所持的态度基本一致，即设立无效之诉只能由股东、董事及监事等公司内部成员提起； [19] [19]《韩国商法》规定只有股东社员才能提起；法国法的规定则较为宽泛。按《法国商法典》第365条之规定，对“公司成立后，因意思要件上的缺陷或一股东的无行为能力，公司无效，或者公司行为或决议无效，并可予以纠正时，任何有利害关系的人均有权向可以采取行动的人发出催告，以进行补救，或者在6个月的期限内提起无效之诉。” [20] [20] 日本、法国、韩国等国家的立法中之所以没有规定公司成员以外的第三人（其他利害关系人）可作为公司设立无效之诉的原告主体，究其立法旨意与法理，笔者认为主要在于以下方面： （1）在立法旨意上，旨在通过对提诉主体资格的限制以保障市场交易秩序的稳定。正如日本学者末永敏和所言：“通过设立登记，公司已经成立后，如果发现设立程序有缺陷时其设立当然无效。但是，如果对已经开展业务活动的公司，按照一般原则任何人通过任何方法随时都可主张无效，将会混乱法律关系并妨碍交易安全。” [21] [21] （2）在诉的请求权基础上，公司设立无效之诉的请求权基础是社团法而不是交易法。公司成员以外的第三人在与公司进行交易后，发现公司存在无效设 立情形的，可以请求法院解除、终止与无效成立之公司的交易关系，但不具有请求公司依法撤销或宣告设立无效的权力。 （3）在设立无效之诉的效力上，实行无溯及效力原则。各国公司法通常确认，公司设立无效之诉的效力虽也及于第三人，但无溯及效力，不影响确定公司成立无效前公司、股东、第三人间产生的权利和义务。因此，一方面，无论是公司还是股东，均不得利用设立无效对抗善意第三人。另一方面，第三人也不得以公司设立无效为由来对抗其与公司所进行的交易行为。 （4）在对公司设立无效后果的处理上，公司设立无效之诉并不对该公司成立后所从事的全部商事活动和行为作出评判。质言之，法律上并不因此而必须对该公司以往的交易行为进行清理，如认定某一交易行为无效等。公司成员以外的第三人在与公司发生交易后，发现公司无力清偿债务，存在着法人格上的瑕疵与缺陷，可以通过法人格否定制度来解决，无需通过公司设立无效制度来弥补。这也较好地解决了公司设立无效之诉与公司法人格否定之诉两者的关系问题。 关于该诉之被告。《日本商法》、《韩国商法》、《德国股份公司法》或《德国有限责任法》等并没有明确规定公司为被告，但学者多认为由于判决的内容与公司设立的无效有关，公司受其效力影响，因此，毫无疑问将公司作为被告， [22] [22]客观上，产生判决确定前公司处于有效存在似的法律状态，这种状态通常称做“事实上的公司”（de facto Corporation; e factoGesellschaff），这也为公司有资格作为被告提供了理论基础。 那么，在公司设立无效之诉中，除列公司为被告外，能否并列与设立行为无效相关的股东（发起人）或公司设立委托人为被告？国外公司法规对此并未作出明文，依笔者揣度，这可能与该诉的性质与诉求相关。 国外学者多认为，公司设立无效之诉其性质属形成之诉。在民事诉讼法理论中，可根据诉讼标的之性质和内容，把诉分为给付之诉、确认之诉和形成之诉，与实体法上的请求权、支配权和形成权相对应。所谓形成之诉是指以变更法律关系的判决（形成判决）为目的诉讼，形成之诉的对象--法律关系只能根据诉的提起和判决的确定而改变之。就公司设立无效之诉而言，原告提诉的目的是利用法院判决将现存的法律关系予以变更。原告胜诉的形成判决，无需强制执行就自动发生法律关系变动的效果，这种变动通常表现为既存的法律关系解除或消失，从而形成新的法律关系。由此而论，针对形成之诉本身，被告限于公司便可实现诉讼目的。 但问题是，在形成之诉中也会伴随给付之诉的问题，如原告在请求法院宣告公司设立无效，并撤销公司的同时，为了简便诉讼，往往会同时作给付性质的主张，如要求股东赔偿，或“出于偿付已发生债务之必要，要求股东给付已承诺之支付款”， [23] [23]或要求公司返还出资等，此时，公司设立无效之诉中实际存在着形成之诉与给付之诉的双重内容，为实现这一双重的诉讼目的，需要并列与设立行为无效相关的其他主体，如股东为被告。据此而论，如果该诉在请求中附带给付之诉内容时，有必要列其他利害关系人（如股东）为共同被告，形成之诉与给付之诉合并审理。 （二）公司设立无效之诉中诉求的建立 在公司设立无效之诉中，诉讼请求如何确立？国外商法或公司法对此都未作直接、明确的规定，但从国外公司法的一些法条规定，如《法国商事公司法》第368条、第391条，《日本商法》第138条、《欧盟公司法指令》（第一号）第12条中可以推论出，公司设立无效之诉一旦成立，预示着公司的法人格将被否定，公司从其“诞生”之日起其人格尊严将不被尊重，公司将进入到清算程序，并以办理注销登记作为公司法人格消灭的标志，从中可以看出，公司设立无效之诉，应包含着二大基本诉求，一是请求宣告公司设立无效，判决撤销公司，二是请求公司依法进行清算。 然而，在公司设立无效之诉中，是否还包括其他的诉求呢？如请求将出资返还，或请求赔偿损失，大多数国家的公司法或商法对此法条不详，唯有法国法涉及这一内容。《法国商事公司法》第370条规定：“无效原因的消灭不妨碍提起赔偿损失的诉讼，以要求赔偿因公司、行为或决议具有的缺陷而造成的损害。” [24] [24]由此而论，请求宣告公司设立无效，判决撤销公司，并请求公司依法进行清算为设立无效之诉之基本诉求，至于请求赔偿损失，原则上既可与“无效之诉”合并处理，也可单独提起。 （三）我国法的现状与立法完善 从上述比较中来考察分析我国现行公司法的规定，可以窥见，我国《公司法》对公司设立无效之诉中当事人地位及诉求诸方面的规定几乎是空白，没有建立一套设立无效之诉的处理规则，致使司法实务界在审理此类公司案件时感到难以适用。 在《公司法》修改后，最高人民法院分别于2006年与2008年作出《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定》的二个司法解释，均未对此类问题作出明文。最高人民法院在《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三》（征求意见稿）中试图将此问题作出具有可操作性的司法解释，以完善公司法在这一方面的不足， [25] [25]但给人以“创制法律”、任意补充或变更立法内容之嫌。 笔者认为，对于公司设立无效之诉中当事人地位及诉求诸方面的规定应着眼于公司法修改时作进一步完善，以切实解决公司设立纠纷中的不可诉现象。在具体制度构建上，应着眼于解决与处理以下三个方面的关系：一是正确处理公司设立无效之诉与司法实践上公司法人格否定原则适用两者之间的关系，正确界定二者在提诉主体、适用情形、处理规则诸方面的不同点；二是正确处理公司设立无效之诉与责令纠错之诉两者在提诉主体、判决结果诸方面的关系。公司内部成员可依法提起公司设立无效之诉，这并不排除其他利害关系人针对公司的某种违法行为提起责令纠正的其他诉讼行为，立法时不能顾此失彼；三是正确处理设立无效之诉作为形成之诉与给付之诉在诉权运用与处理上的关系，要注意分析它们之间的共性和个性。 三、公司设立无效之诉处理模式及判决效力的比较法考察 诉讼作为一种制度，处于公法和私法的十字路口，对于各方当事人来说，诉讼是一种满足私人权利的工具，而对于国家来说，诉讼则是一种兑现法律的形式。 [26] [26]公司设立无效之诉的目标价值也是如此。从制度本身而论，公司设立无效制度是各国用来防止法定的公司设立条件形同虚设的最有力的武器。但从具体的处理模式上分析考察，该诉的处理与判决制度的不同实际上又客观地反映着各个国家所持的立法态度。 （一）设立无效之诉与公司撤销之诉的立法模式比较 目前，各国（地区）对公司设立无效和撤销的法律调整概有两种模式：一为双重模式，即同时规定公司设立无效和公司设立撤销制度，此以日本、法国为代表，前者对公司设立无效与撤销的原因作了明确区分，而后者对二者的区分不如前者彻底，究其实质是将公司设立无效视为公司撤销的原因和前提。二为单重模式，即只规定公司设立无效，如德国，或只规定公司设立撤销，如我国台湾地区。 [27] [27] 与世界上大多国家的立法规定不同，我国公司法仅规定公司设立撤销而无公司设立无效规定的内容，并将设立撤销规定为公司登记机关的职权，不利于法院审判权之行使。笔者认为，考虑到我国登记机关对公司的设立行为也应具有行政监督管理权这一实际，公司设立违法的撤销权继续由登记机关行使，但公司设立无效的宣告可由法院来行使，此为第三种模式。 （二）法院管辖权与提诉期间 公司设立无效之诉在国外的商法或公司法中通常规定实行专属管辖制度，但细细分析比较也有差异之处。从《日本商法》第428条、第136条第3款和第88条规定中可以确定公司设立无效之诉由“总公司所在地的地方法院”作为专属的管辖法院。《韩国商法》第186条、269条、328条2款、552条2款也有相似的规定。但按《德国股份公司法》第277条规定，涉及到公司设立无效之诉可以由注册法院裁决。 对提诉期间，有的国家商法或公司法规定自公司成立之日起2年内，如《韩国商法》第328条，《日本商法》第136条、428条；有的国家则规定自公司成立之日起3年内，如《德国股份公司法》第275条；也有国家规定自公司成立之日起6个月，如《法国商事公司法》第365条。值得注意的是，《法国商事公司法》在第365条规定公司设立无效提诉期间为6个月的同时，又在第370条对基于公司被撤销后提起的赔偿诉讼，规定为诉讼时效3年，自撤销决定具有既判力之日起计算。韩国学者在解释提诉期间2年时指出，“公司成立之日即是指设立登记之日，2年不是时效期间，而是除斥期间，不可能有中断或中止。” [28] [28]有关公司设立无效的提诉期间从公司成立之日或公司注册后起算。 （三）公司设立无效判决的既判力 > 与一般民事行为无效之意义和处理不同，各国公司法或商法对公司设立之无效之诉的既判力都规定了特别处理方法。其要义有二： （1）原告败诉判决的效力：在公司设立无效诉讼中，原告败诉的，原告应对公司承担相应的责任。如《日本商法》第136条第3项和第109条规定，原告出于恶意或重大过失而败诉时，对公司应负连带损害赔偿责任，《韩国商法》第191条、269条、328条2款、522条2款也有类似的规定。此立法的意旨在于衡平诉讼当事人之间的权利与义务，使公司成员在提起设立无效之诉时尽到善良注意义务，从而防止因恶意或过失而滥用诉权，损害公司和其他股东（发起人）的利益。但是，驳回原告的公司设立无效请求的判决，只具有就该原告确定形成要件（即无效要件）不存在的效力，这一点与胜诉判决不同。因此，即使某一原告败诉，其他利害关系人可以重新提起设立无效之诉。 （2）原告胜诉判决的效力：一般民事行为之无效对任何人均不生效力，而且其无效应溯及至法律行为成立之时，而公司设立无效不同，各国公司法大都从以下二个方面界定公司设立无效的法律后果： 其一，公司设立无效经法院判决确定时，公司即视同解散，并进入到清算程序。只有经清算完结，公司人格即消灭。《德国股份公司法》第277条第1款、《德国有限责任公司法》第77条第1款、《法国商事公司法》第368条、《日本商法》第138条等对此均有明确规定。《日本商法》第137条还规定“公司设立无效的判决生效时，须在总公司及分公司所在地进行登记。”德国《股份公司法》第277条和《德国有限责任公司法》第77条也有根据具有法律效力的判决或注册法院的裁决，公司的无效性在商业登记簿中登记注册的要求。 其二，公司设立无效判决的效力也及于第三人，但无溯及力，不影响判决确定前公司、股东、第三人之间产生的权利与义务。依照无效的法理，只要设立无效判决确定，原则上应按公司一开始就不存在来处理为宜，但是，如果那样做，判决确定之前为此相信公司设立有效而进行交易都变为无效，必然危害交易的安全，也会产生不当得利返还请求等非学复杂的问题，为了防止混乱，各国商法或公司法规定设立无效判决的效力对判决确定以前产生的公司、股东及第三人之间的权利、义务不产生影响，从而排除了判决的溯及力。《日本商法》第136条第3项对此作了公司设立无效无溯及力的规定。《德国股份公司法》、《有限责任公司法》亦指出，以公司名义与第三人所为之法律行为，其有效性不因公司无效而受到影响；并且，如果有必要清偿已承担的债务，股东必须给付已承诺的支付款（投资）。 [29] [29] （四）我国法的现状与立法完善 从上述比较中来考察分析我国现行公司法的规定，可以发现，我国现行《公司法》对公司设立无效之诉中有关诉讼模式、管辖法院、提诉期间以及判决效力诸问题均未作明确规定，对此类纠纷的处理在公司法中找不到可依据的规则，致使诉讼机制很不完善，司法程序保障极为欠缺。 借鉴国外立法经验，在我国法律中应当对此类相关的问题作出明确的规定。笔者建议：其一，对提起设立无效之诉的法院管辖方式与提诉期间，应直接在《公司法》中作出规定即可，无需规定在民诉法中；其二，在提诉期间上可采取商法中的短期时效主义立法倾向，规定除斥期间为1年，诉讼时效为2年；其三，对设立无效之诉中，原告因故意滥用诉权而导致败诉的情形及应对公司承担的责任作出具体明确的规定；其四，对设立无效之诉有必要设置催告权前置原则，即利害关系人在诉讼之前对公司或其他行为人应实施催告权，要求其改正，只有在催告无效时才启动这一诉讼机制；其五，公司设立无效经法院判决确定，应在总公司或分公司所在地将其登记，准许公众查询，该公司即视同解散，并进入到清算程序，适用公司清算的相关规定；其六，将设立无效的效果限制在将来的问题中，明确规定公司设立无效判决的效力可及于第三人，但无溯及力，不影响判决确定前公司、股东、第三人之间产生的权利与义务。 注释:从国外情况看，设立无效制度主要见诸大陆法系国家的法律规定，如德、法、意、日、韩等国的公司法或商法，英美国家的法律则没有明文规定这一制度。这大概与公司设立制度、资本制度与法人格不完备时处理制度的差异有一定的关系。 我国《公司法》第199条规定，对虚报注册资本、提交虚假材料或者 采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记，情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。 参见《欧盟公司法指令全译》，刘俊海译，法律出版社2000年版，第13页。 《意大利民法典》，费安玲、丁玫译，中国政法大学出版社1997年版，第577页。 参见《法国商法典》，金邦贵译，中国法制出版社2000年版，第245页。 参见[韩]李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第78页。 卞耀武主编：《当代外国公司法》，法律出版社1995年版，第227、318页。 前注，[韩]李哲松书，第202页。 不过，对注册资本不符合法定要求是否可作为公司设立无效的原因来对待的问题上，随着当今社会对公司设立时所缴纳的“注册资本”的真实意义的理解的改变，以及授权资本制与折衷资本制的采用，人们会更多地将它作为追究相关当事人的违约责任或赔偿责任来予以处理。如美国一些州的公司法中，规定一种“强制执行资本金的机制”，即在公司未缴足注册资本就从事经营活动的，法律规定应由负责的公司董事个人对未缴纳部分承担连带责任；一些州甚至规定，在最低注册资本未到位之前，董事个人应对此期间公司的所有义务承担责任，尽管该义务的数额非常巨大。参见RerertW.Hamilton，The Law of Corporations，法律出版社1999年版，58页。 前注，卞耀武主编书，第228页。 [11]前注，[韩]李哲松书，第202页； [日]末永敏和：《现代日本公司法》，金洪玉译，人民法院出版社2000年版，第58页。 [12]参见前注，金邦贵译书，第245页。 [13]参见前注，[韩]李哲松书，第202页；前注[11]，末永敏和书，第58页。 [14]参见前注，金邦贵译书，第245页。 [15]参见《日本商法》，王书江、殷建平译，中国法制出版社2000年版，第28页。 [16]参见前注[11]，[日]末永敏和书，第56页。 [17]前注，卞耀武主编书，第598页。 [18]参见奚晓明、金剑锋：《公司诉讼的理论与实务问题研究》，人民法院出版社2008年版，第140页。 [19]《日本商法》第428条第2款，《德国股份公司法》第275条，《德国有限责任公司法》第75条。参见前注，卞耀武主编书，第104、227、318页。 [20]参见前注，金邦贵译书，第245页。 [21]参见前注[11]，[日]末永敏和书，第56页。 [22]参见前注，[韩]李哲松书，第78页；前注[11]，[日]末永敏和书，第58页。 [23]《德国有限责任法》第77条，参见前注，卞耀武主编书，第318页。 [24]参见前注，金邦贵译书，第245页。 [25]参见最高人民法院《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三》（征求意见稿）第六条：“公司设立存在下列情形之一，股东、董事或者监事在公司营业执照核发之日起二年内以公司为被告，提起诉讼请求认定公司设立无效的，人民法院应予受理：（一）违反法律法规强制性规定或者损害社会公共利益；（二）以合法形式掩盖非法目的；（三）发起人不符合法律法规规定的条件；（四）公司资本未达到法定最低限额；（五）从事特定事业的公司未经主管部门批准；（六）其他违反法律法规强制性规定导致公司设立无效的情形。存在前款第（一）项和第（二）项情形的，人民法院应当判决公司设立无效；存在前款第（三）项、第（四）项和第（五）项情形的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期限内采取补正措施；当事人逾期未能补正的，人民法院应当判决公司设立无效。” [26]参见[法]让•文森、塞尔日•金沙尔：《法国民事诉讼法要义》，罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第546页。 [27]参见范健、蒋大兴：《公司法论》（上卷），南京大学出版社1997年版，第168页。 [28]前注，[韩]李哲松书，第78页。 [29]《德国股份公司法 》第277条第2项、第3项；《德国有限责任公司法》第77条第2项、第3项，参见前注，卞耀武主编书，第228、318页。

公司立法论文范文第3篇

关键词: 公司设立无效；设立无效之诉；比较分析 内容提要: 公司设立会有三种前途，设立成功，即公司成立；设立不能，即公司未能成立；设立无效，即公司虽成立，但事后将被宣告撤销。无疑，从制度本身而论，规定公司设立无效制度是各国用来防止法定的公司设立条件形同虚设的最有力的手段。由于国外商法或公司法大多规定设立无效需通过诉讼方式来解决，由此形成的公司设立无效之诉便成为一种比较独特的公司诉讼形态。通过对各国商法或公司法有关设立无效诉因、设立无效之诉中当事人地位及诉求、设立无效之诉处理模式及判决效力的比较分析，以寻求其立法意旨与制度设计内容，对于构建我国公司设立无效处理制度无疑具有现实意义。 当已获准登记的公司，由于设立行为欠缺法定生效要件或违反法律强制性规定而事实上不具备法人资格时，利害关系人如何寻求法律上的救济途径，乃为公司立法与司法界所关注的课题。综观各国（尤其是大陆法系国家）公司法规的一些规定，可以窥见以法院判决公司设立行为无效为通行的立法模式，由此形成的公司设立无效之诉便成为一种比较独特的公司诉讼形态。 然而，我国公司法仅对公司登记撤销作出了规定， 并将登记撤销规定为公司登记机关的职权，无公司设立无效之规定，这与国外通行的做法不甚相同。比较分析外国公司法规中有关设立无效之诉，对于构建我国公司设立无效处理制度无疑具有现实意义。 一、公司设立无效诉因的比较法考察 公司设立无效之诉诉因，实质上是指据以提出公司设立无效诉讼的理由或原因。从诉讼法角度而言，诉因反映着原告向法院提出的审判要求，决定着法院的审判内容，也告知着被告行使防御权的范围。诉因虽然是程序法上的概念，但它同实体法有着千丝万缕的联系，从实体法上考察公司设立无效之诉诉因则反映着公司设立无效行为的要件。 （一）公司设立无效诉因的比较分析 就公司设立行为生效要件而论，各国商法或公司法有的以概括式的方式将其无效的原因进行总括，有的则采取列举性的方式将具体的无效情形进行明示。综合分析之，主要有： （1）公司设立瑕疵。其具有决定性影响的主要是公司的股东（发起人）不具有行为能力，或设立公司中股东（发起人）的意思表示不真实。如果存有上述之情形，利害关系人即可主张公司设立行为无效，此为一些国家立法之通例。学理上通常将这一导致公司设立无效的原因称为主观原因。 《欧盟公司法指令》（第1号）第11条中将“所有发起人均不具备特定的权利能力”作为设立无效的一种情形予以列举。 《意大利民法典》第2332条规定“全体设立股东无行为能力”可导致宣告公司设立无效。 《法国商事公司法》第360条也规定“所有发起人股东均无行为能力”可作为有限公司或股份公司被撤销的情形。 韩国商法学者在解释韩国公司法时认为，没有发起人的签章（或者署名）可导致公司设立行为无效。 公司设立中存在的瑕疵可作为公司设立无效的要件，从而成为公司设立无效之诉的诉因，究其立法旨意，主要是基于公司设立行为是事关股东（发起人）共同利益的行为，因而需要有完全的行为能力和真实的意思表示。 （2）公司设立行为违反法律的强制性规定。公司设立行为，在满足“程序规则”的同时，还更多地体现出满足法定的“实体要件”的特征。设立行为本身违反公司法规定的某些具有强制性意义的“条件”或“程序”可导致公司设立无效。学理上通常将此类无效的原因称为客观原因。从一些国家的立法规定看，其主要情形有： 其一，公司设立的目的违法或违背社会公共利益。《意大利民法典》第2332条规定了在完成公司登记程序后，“公司目的违法或者违反公共秩序”可作为宣告公司设立无效的情形。《法国商事公司法》第六章第三节也将公司宗旨不合法视为公司设立无效原因对待。 其二，公司注册资本不符合法定要求。《德国股份公司法》第275条要求章程中应有资本数额的规定，否则每一个股东及董事会和监事会的每一名成员都可以就公司被宣告无效而提起诉讼。《德国有限责任法》第75条第1款规定为：“如果公司合同没有规定基本资本数额或经营对象、或者公司合同中关于经营对象的规定无效，则任何股东、任何业务执行人以及--如果设有监事会--任何监事会成员均可通过起诉申请宣告公司无效。” 《意大利民法典》第2332条将“在设立文 件或者章程中欠缺任何有关公司名称、出资数额、注册资本”以及注册资本的缴付条件欠缺作为可导致公司设立无效的情形予以列举。韩国商法中将“设立时发行的股份达不到预定发行股份总数的14时”作为设立要件的欠缺而导致公司设立行为无效。 《欧盟公司法指令》（第1号）第11条中将“没有遵守成员国关于实际缴纳的最低资本额的规定”作为公司设立无效的情形以列举。第12条又进而规定“公司资本的股份持有人，有义务在满足债权人债权的限度内、缴清其所认购、但尚未缴清的股份。” 其三，缺乏必要数目的股东。《意大利民法典》第2332条规定“欠缺必要数目的设立股东”可导致公司设立无效。《欧盟公司法指令》第1号第11条规定“违反管辖该公司的成员国法律的规定，公司发起人低于2人”可作为成员国法律规定公司设立无效的情形。 其四，公司章程中缺乏必要记载事项。《德国股份公司法》第275条规定；“①如果章程中没有包含有关基本资本的数额或企业经营对象的规定，或者章程中有关经营对象的规定无效，那么每一名股东及董事会和监事会的每一名成员都可以就公司被宣布无效而提起诉讼。不得以其他理由作为起诉的依据。②如果可以根据第276条的规定对缺陷加以弥补，那么只有当起诉权利人要求公司消除缺陷，而公司在3个月内未能满足此要求时，才能提起诉讼。……”第276规定：“有关企业经营对象方面的规定的缺陷，可以在遵守法律和章程的有关规定的情况下，通过修改章程予以弥补。” 欧盟公司法指令》（第1号）第11条规定：“公司设立文件或者公司章程中没有载明公司的名称、每个股东分别认购的资本数额、已经认购的资本总额、公司的目的范围”，法院可基于该理由而宣告公司设立无效。韩国公司法学者和日本学者在解释韩国公司法和日本公司法有关设立无效情形时也将“章程的绝对记载事项不齐全时”或“记载事项违法时”作为公司设立无效的一种情形予以对待。 [11] [11] 其五，未经法定程序设立。《欧盟公司法指令》（第1号）第11条规定“没有签署任何公司设立文件，或者没有遵守预防性控制规范或者必需的法律手续”法院可基于该理由而宣告公司设立无效。而《法国商事公司法》第361条则规定要求合股公司和简单两合公司的相关设立行为或决议履行公告程序，否则公司无效。 [12] [12]日本商法学界和韩国商法学界也认为股份发行事项未经全体发起人同意，或设立时股份的全部或大部没有认购或缴纳，或创立大会没有召集，设立登记无效。 [13] [13] （二）国外法对公司设立无效诉因的立法态度 在综合考察公司设立无效之诉时，可以发现，国外商法或公司法在对待公司设立无效情形时采取了较为严格的立法态度。表现在： （1）慎重宣告。一是采取公司设立无效补正制度。《韩国商法》第189条、269条、328条2款、552条2款确定了瑕疵弥补制度，即在设立无效之诉进行中，如果作为其原因的瑕疵已被弥补，而且根据公司现状和各种条件，认定设立无效或取消为不妥时，法院可以驳回其请求。《法国商事公司法》第363条规定：“受理无效之诉的商事法庭，可以依职权确定一个期限以对无效的原因进行纠正。商事法庭不得在起诉状送达之日后未满2个月宣布无效。” [14] [14]按《日本商法》第139条，设立无效判决确定时，如果无效原因仅存在于某股东的情况下（如某股东出资未到位而导致公司已缴资本未达到应缴资本--笔者注），可以其他股东的一致同意，使公司继续存在，于此情形，存在无效原因的股东视为退股。 [15] [15]二是采取公司设立无效提诉制度。日本商法规定设立无效只能通过诉讼才能主张，其意义在于，公司已经成立后，如果对已经开展业务活动的公司，按照一般原则任何人通过任何方式发现设立程序有缺陷时随时都可以主张无效，将会混乱法律关系并妨碍交易安全， [16] [16]三是限制公司设立行为中瑕疵主张者。《韩国商法》第184条、269条、382条1款、552条1款规定了限制瑕疵主张者，还规定在股份公司中不承认由社员个人的主观瑕疵引起的无效及取消，只承认由客观性瑕疵引起的设立无效。对败诉原告课以从重责任，从而抑制滥诉。 （2）规定严格程序。一是法国、日本、德国等国家规定，设立无效之诉只能在公司成立后一定期间提起；二是提起无效之诉的诉讼当事人范围受到严格的限制，通常只允许公司内部成员如股东、董事或监察人等公司成员作为提诉者。三是给予相对人以催告权。《法国商 事公司法》第365条规定，公司成立后，对于因意思要件上的缺陷或一个股东的无行为能力而导致公司设立无效且可以纠正的，所有相关人有权催告公司进行调整。 （3）将设立无效宣告作为公司被强制撤销的常见原因之一。公司设立无效的法律后果是“公司被撤销”，但“撤销”并不意味着公司法人资格的立即消灭。《法国商事公司法》第368条规定公司被宣布撤销时，依规定进行公司清算。该法第391条还规定：“为清算的需要，公司法人资格继续保留，直至清算结束时”，《日本商法》第138条规定：“设立无效的判决确定时，准予解散的场合，须进行清算。在此场合，法院依利害关系人的请求，选任清算。” [17] [17]《欧盟公司法指令》（第一号）第12条规定“公司设立无效如同公司解散理由，导致公司的解散程序”。这些都将设立无效定为公司强制解散的原因。 公司设立无效会使公司内外关系处于不确定状态，并将危害社会经济秩序。各国公司法在对待公司设立无效情形时采取了较为严格的立法态度，综观其立法旨意主要在于不致社会经济秩序和第三人的利益之遭受过大的损害，尽可能体现商法之企业维持原则。 （三）我国法现状及立法完善 从上述比较中来考察分析我国现行公司法的规定，可以窥见我国《公司法》在这一方面与国外大多数国家的立法相比存在制度设计上的缺失。（1）没有明确采用“公司设立无效”的概念，即使按第199条有“撤销公司”概念，但行使撤销权的主体归于登记机关而不是法院。学界曾指出，我国关于公司登记撤销之规定，与公司法学上公司设立无效而撤销原理的内涵相差甚远，前者只是登记机关对错误登记进行的使登记失效的处分行为，由登记机关为之，后者则是为了维护相关权利人的利益由国家审判机关对私权进行法律保护的一种公力救济措施； [18] [18]（2）对导致设立无效的实体要件的规定很不周全，难以在司法实务中运作。 因此，笔者建议，应明确规定有关公司设立无效的情形，除违反《公司法》第23条、第77条规定而无效之外，还应考虑以下因素：一是借鉴德国、欧盟等国家和地区的规定，明确公司设立目的违法或违背社会公共利益的无效。二是把公司注册资本不符合法定要求作为公司设立无效的原因；对不符合《公司法》第85条发起人认购股份比例的，或未向社会募足股份的，也应认定设立无效，但准许在公司成立后对某些瑕疵（主要是主观上的瑕疵）进行弥补而导致公司成立有效。三是缺乏必要数目股东的设立行为应认定无效。四是列出公司章程的必要记载事项，规定公司章程缺乏必要记载事项的无效。五是规定未经过法定程序的无效。 二、公司设立无效之诉当事人地位及诉求的比较法考察 公司设立无效制度在需要通过提诉得以实现的情形下，如何构建符合诉讼法意义上的诉的关系，即在该诉讼中列谁为原告？又列谁为被告？诉求为什么？这是各国公司立法中需要解决的一个现实性问题。 （一）公司设立无效之诉中当事人的确定 一些国家的商法或公司法对因提起公司设立无效之诉的当事人范围作了一些限制。就原告资格而言，各国的规定各有差别。日本法与德国法所持的态度基本一致，即设立无效之诉只能由股东、董事及监事等公司内部成员提起； [19] [19]《韩国商法》规定只有股东社员才能提起；法国法的规定则较为宽泛。按《法国商法典》第365条之规定，对“公司成立后，因意思要件上的缺陷或一股东的无行为能力，公司无效，或者公司行为或决议无效，并可予以纠正时，任何有利害关系的人均有权向可以采取行动的人发出催告，以进行补救，或者在6个月的期限内提起无效之诉。” [20] [20] 日本、法国、韩国等国家的立法中之所以没有规定公司成员以外的第三人（其他利害关系人）可作为公司设立无效之诉的原告主体，究其立法旨意与法理，笔者认为主要在于以下方面： （1）在立法旨意上，旨在通过对提诉主体资格的限制以保障市场交易秩序的稳定。正如日本学者末永敏和所言：“通过设立登记，公司已经成立后，如果发现设立程序有缺陷时其设立当然无效。但是，如果对已经开展业务活动的公司，按照一般原则任何人通过任何方法随时都可主张无效，将会混乱法律关系并妨碍交易安全。” [21] [21] （2）在诉的请求权基础上，公司设立无效之诉的请求权基础是社团法而不是交易法。公司成员以外的第三人在与公司进行交易后，发现公司存在无效设 立情形的，可以请求法院解除、终止与无效成立之公司的交易关系，但不具有请求公司依法撤销或宣告设立无效的权力。 （3）在设立无效之诉的效力上，实行无溯及效力原则。各国公司法通常确认，公司设立无效之诉的效力虽也及于第三人，但无溯及效力，不影响确定公司成立无效前公司、股东、第三人间产生的权利和义务。因此，一方面，无论是公司还是股东，均不得利用设立无效对抗善意第三人。另一方面，第三人也不得以公司设立无效为由来对抗其与公司所进行的交易行为。 （4）在对公司设立无效后果的处理上，公司设立无效之诉并不对该公司成立后所从事的全部商事活动和行为作出评判。质言之，法律上并不因此而必须对该公司以往的交易行为进行清理，如认定某一交易行为无效等。公司成员以外的第三人在与公司发生交易后，发现公司无力清偿债务，存在着法人格上的瑕疵与缺陷，可以通过法人格否定制度来解决，无需通过公司设立无效制度来弥补。这也较好地解决了公司设立无效之诉与公司法人格否定之诉两者的关系问题。 关于该诉之被告。《日本商法》、《韩国商法》、《德国股份公司法》或《德国有限责任法》等并没有明确规定公司为被告，但学者多认为由于判决的内容与公司设立的无效有关，公司受其效力影响，因此，毫无疑问将公司作为被告， [22] [22]客观上，产生判决确定前公司处于有效存在似的法律状态，这种状态通常称做“事实上的公司”（de facto Corporation; e factoGesellschaff），这也为公司有资格作为被告提供了理论基础。 那么，在公司设立无效之诉中，除列公司为被告外，能否并列与设立行为无效相关的股东（发起人）或公司设立委托人为被告？国外公司法规对此并未作出明文，依笔者揣度，这可能与该诉的性质与诉求相关。 国外学者多认为，公司设立无效之诉其性质属形成之诉。在民事诉讼法理论中，可根据诉讼标的之性质和内容，把诉分为给付之诉、确认之诉和形成之诉，与实体法上的请求权、支配权和形成权相对应。所谓形成之诉是指以变更法律关系的判决（形成判决）为目的诉讼，形成之诉的对象--法律关系只能根据诉的提起和判决的确定而改变之。就公司设立无效之诉而言，原告提诉的目的是利用法院判决将现存的法律关系予以变更。原告胜诉的形成判决，无需强制执行就自动发生法律关系变动的效果，这种变动通常表现为既存的法律关系解除或消失，从而形成新的法律关系。由此而论，针对形成之诉本身，被告限于公司便可实现诉讼目的。 但问题是，在形成之诉中也会伴随给付之诉的问题，如原告在请求法院宣告公司设立无效，并撤销公司的同时，为了简便诉讼，往往会同时作给付性质的主张，如要求股东赔偿，或“出于偿付已发生债务之必要，要求股东给付已承诺之支付款”， [23] [23]或要求公司返还出资等，此时，公司设立无效之诉中实际存在着形成之诉与给付之诉的双重内容，为实现这一双重的诉讼目的，需要并列与设立行为无效相关的其他主体，如股东为被告。据此而论，如果该诉在请求中附带给付之诉内容时，有必要列其他利害关系人（如股东）为共同被告，形成之诉与给付之诉合并审理。 （二）公司设立无效之诉中诉求的建立 在公司设立无效之诉中，诉讼请求如何确立？国外商法或公司法对此都未作直接、明确的规定，但从国外公司法的一些法条规定，如《法国商事公司法》第368条、第391条，《日本商法》第138条、《欧盟公司法指令》（第一号）第12条中可以推论出，公司设立无效之诉一旦成立，预示着公司的法人格将被否定，公司从其“诞生”之日起其人格尊严将不被尊重，公司将进入到清算程序，并以办理注销登记作为公司法人格消灭的标志，从中可以看出，公司设立无效之诉，应包含着二大基本诉求，一是请求宣告公司设立无效，判决撤销公司，二是请求公司依法进行清算。 然而，在公司设立无效之诉中，是否还包括其他的诉求呢？如请求将出资返还，或请求赔偿损失，大多数国家的公司法或商法对此法条不详，唯有法国法涉及这一内容。《法国商事公司法》第370条规定：“无效原因的消灭不妨碍提起赔偿损失的诉讼，以要求赔偿因公司、行为或决议具有的缺陷而造成的损害。” [24] [24]由此而论，请求宣告公司设立无效，判决撤销公司，并请求公司依法进行清算为设立无效之诉之基本诉求，至于请求赔偿损失，原则上既可与“无效之诉”合并处理，也可单独提起。 （三）我国法的现状与立法完善 从上述比较中来考察分析我国现行公司法的规定，可以窥见，我国《公司法》对公司设立无效之诉中当事人地位及诉求诸方面的规定几乎是空白，没有建立一套设立无效之诉的处理规则，致使司法实务界在审理此类公司案件时感到难以适用。 在《公司法》修改后，最高人民法院分别于2006年与2008年作出《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定》的二个司法解释，均未对此类问题作出明文。最高人民法院在《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三》（征求意见稿）中试图将此问题作出具有可操作性的司法解释，以完善公司法在这一方面的不足， [25] [25]但给人以“创制法律”、任意补充或变更立法内容之嫌。 笔者认为，对于公司设立无效之诉中当事人地位及诉求诸方面的规定应着眼于公司法修改时作进一步完善，以切实解决公司设立纠纷中的不可诉现象。在具体制度构建上，应着眼于解决与处理以下三个方面的关系：一是正确处理公司设立无效之诉与司法实践上公司法人格否定原则适用两者之间的关系，正确界定二者在提诉主体、适用情形、处理规则诸方面的不同点；二是正确处理公司设立无效之诉与责令纠错之诉两者在提诉主体、判决结果诸方面的关系。公司内部成员可依法提起公司设立无效之诉，这并不排除其他利害关系人针对公司的某种违法行为提起责令纠正的其他诉讼行为，立法时不能顾此失彼；三是正确处理设立无效之诉作为形成之诉与给付之诉在诉权运用与处理上的关系，要注意分析它们之间的共性和个性。 三、公司设立无效之诉处理模式及判决效力的比较法考察 诉讼作为一种制度，处于公法和私法的十字路口，对于各方当事人来说，诉讼是一种满足私人权利的工具，而对于国家来说，诉讼则是一种兑现法律的形式。 [26] [26]公司设立无效之诉的目标价值也是如此。从制度本身而论，公司设立无效制度是各国用来防止法定的公司设立条件形同虚设的最有力的武器。但从具体的处理模式上分析考察，该诉的处理与判决制度的不同实际上又客观地反映着各个国家所持的立法态度。 （一）设立无效之诉与公司撤销之诉的立法模式比较 目前，各国（地区）对公司设立无效和撤销的法律调整概有两种模式：一为双重模式，即同时规定公司设立无效和公司设立撤销制度，此以日本、法国为代表，前者对公司设立无效与撤销的原因作了明确区分，而后者对二者的区分不如前者彻底，究其实质是将公司设立无效视为公司撤销的原因和前提。二为单重模式，即只规定公司设立无效，如德国，或只规定公司设立撤销，如我国台湾地区。 [27] [27] 与世界上大多国家的立法规定不同，我国公司法仅规定公司设立撤销而无公司设立无效规定的内容，并将设立撤销规定为公司登记机关的职权，不利于法院审判权之行使。笔者认为，考虑到我国登记机关对公司的设立行为也应具有行政监督管理权这一实际，公司设立违法的撤销权继续由登记机关行使，但公司设立无效的宣告可由法院来行使，此为第三种模式。 （二）法院管辖权与提诉期间 公司设立无效之诉在国外的商法或公司法中通常规定实行专属管辖制度，但细细分析比较也有差异之处。从《日本商法》第428条、第136条第3款和第88条规定中可以确定公司设立无效之诉由“总公司所在地的地方法院”作为专属的管辖法院。《韩国商法》第186条、269条、328条2款、552条2款也有相似的规定。但按《德国股份公司法》第277条规定，涉及到公司设立无效之诉可以由注册法院裁决。 对提诉期间，有的国家商法或公司法规定自公司成立之日起2年内，如《韩国商法》第328条，《日本商法》第136条、428条；有的国家则规定自公司成立之日起3年内，如《德国股份公司法》第275条；也有国家规定自公司成立之日起6个月，如《法国商事公司法》第365条。值得注意的是，《法国商事公司法》在第365条规定公司设立无效提诉期间为6个月的同时，又在第370条对基于公司被撤销后提起的赔偿诉讼，规定为诉讼时效3年，自撤销决定具有既判力之日起计算。韩国学者在解释提诉期间2年时指出，“公司成立之日即是指设立登记之日，2年不是时效期间，而是除斥期间，不可能有中断或中止。” [28] [28]有关公司设立无效的提诉期间从公司成立之日或公司注册后起算。 （三）公司设立无效判决的既判力 > 与一般民事行为无效之意义和处理不同，各国公司法或商法对公司设立之无效之诉的既判力都规定了特别处理方法。其要义有二： （1）原告败诉判决的效力：在公司设立无效诉讼中，原告败诉的，原告应对公司承担相应的责任。如《日本商法》第136条第3项和第109条规定，原告出于恶意或重大过失而败诉时，对公司应负连带损害赔偿责任，《韩国商法》第191条、269条、328条2款、522条2款也有类似的规定。此立法的意旨在于衡平诉讼当事人之间的权利与义务，使公司成员在提起设立无效之诉时尽到善良注意义务，从而防止因恶意或过失而滥用诉权，损害公司和其他股东（发起人）的利益。但是，驳回原告的公司设立无效请求的判决，只具有就该原告确定形成要件（即无效要件）不存在的效力，这一点与胜诉判决不同。因此，即使某一原告败诉，其他利害关系人可以重新提起设立无效之诉。 （2）原告胜诉判决的效力：一般民事行为之无效对任何人均不生效力，而且其无效应溯及至法律行为成立之时，而公司设立无效不同，各国公司法大都从以下二个方面界定公司设立无效的法律后果： 其一，公司设立无效经法院判决确定时，公司即视同解散，并进入到清算程序。只有经清算完结，公司人格即消灭。《德国股份公司法》第277条第1款、《德国有限责任公司法》第77条第1款、《法国商事公司法》第368条、《日本商法》第138条等对此均有明确规定。《日本商法》第137条还规定“公司设立无效的判决生效时，须在总公司及分公司所在地进行登记。”德国《股份公司法》第277条和《德国有限责任公司法》第77条也有根据具有法律效力的判决或注册法院的裁决，公司的无效性在商业登记簿中登记注册的要求。 其二，公司设立无效判决的效力也及于第三人，但无溯及力，不影响判决确定前公司、股东、第三人之间产生的权利与义务。依照无效的法理，只要设立无效判决确定，原则上应按公司一开始就不存在来处理为宜，但是，如果那样做，判决确定之前为此相信公司设立有效而进行交易都变为无效，必然危害交易的安全，也会产生不当得利返还请求等非学复杂的问题，为了防止混乱，各国商法或公司法规定设立无效判决的效力对判决确定以前产生的公司、股东及第三人之间的权利、义务不产生影响，从而排除了判决的溯及力。《日本商法》第136条第3项对此作了公司设立无效无溯及力的规定。《德国股份公司法》、《有限责任公司法》亦指出，以公司名义与第三人所为之法律行为，其有效性不因公司无效而受到影响；并且，如果有必要清偿已承担的债务，股东必须给付已承诺的支付款（投资）。 [29] [29] （四）我国法的现状与立法完善 从上述比较中来考察分析我国现行公司法的规定，可以发现，我国现行《公司法》对公司设立无效之诉中有关诉讼模式、管辖法院、提诉期间以及判决效力诸问题均未作明确规定，对此类纠纷的处理在公司法中找不到可依据的规则，致使诉讼机制很不完善，司法程序保障极为欠缺。 借鉴国外立法经验，在我国法律中应当对此类相关的问题作出明确的规定。笔者建议：其一，对提起设立无效之诉的法院管辖方式与提诉期间，应直接在《公司法》中作出规定即可，无需规定在民诉法中；其二，在提诉期间上可采取商法中的短期时效主义立法倾向，规定除斥期间为1年，诉讼时效为2年；其三，对设立无效之诉中，原告因故意滥用诉权而导致败诉的情形及应对公司承担的责任作出具体明确的规定；其四，对设立无效之诉有必要设置催告权前置原则，即利害关系人在诉讼之前对公司或其他行为人应实施催告权，要求其改正，只有在催告无效时才启动这一诉讼机制；其五，公司设立无效经法院判决确定，应在总公司或分公司所在地将其登记，准许公众查询，该公司即视同解散，并进入到清算程序，适用公司清算的相关规定；其六，将设立无效的效果限制在将来的问题中，明确规定公司设立无效判决的效力可及于第三人，但无溯及力，不影响判决确定前公司、股东、第三人之间产生的权利与义务。 注释:从国外情况看，设立无效制度主要见诸大陆法系国家的法律规定，如德、法、意、日、韩等国的公司法或商法，英美国家的法律则没有明文规定这一制度。这大概与公司设立制度、资本制度与法人格不完备时处理制度的差异有一定的关系。 我国《公司法》第199条规定，对虚报注册资本、提交虚假材料或者 采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记，情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。 参见《欧盟公司法指令全译》，刘俊海译，法律出版社2000年版，第13页。 《意大利民法典》，费安玲、丁玫译，中国政法大学出版社1997年版，第577页。 参见《法国商法典》，金邦贵译，中国法制出版社2000年版，第245页。 参见[韩]李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第78页。 卞耀武主编：《当代外国公司法》，法律出版社1995年版，第227、318页。 前注，[韩]李哲松书，第202页。 不过，对注册资本不符合法定要求是否可作为公司设立无效的原因来对待的问题上，随着当今社会对公司设立时所缴纳的“注册资本”的真实意义的理解的改变，以及授权资本制与折衷资本制的采用，人们会更多地将它作为追究相关当事人的违约责任或赔偿责任来予以处理。如美国一些州的公司法中，规定一种“强制执行资本金的机制”，即在公司未缴足注册资本就从事经营活动的，法律规定应由负责的公司董事个人对未缴纳部分承担连带责任；一些州甚至规定，在最低注册资本未到位之前，董事个人应对此期间公司的所有义务承担责任，尽管该义务的数额非常巨大。参见RerertW.Hamilton，The Law of Corporations，法律出版社1999年版，58页。 前注，卞耀武主编书，第228页。 [11]前注，[韩]李哲松书，第202页； [日]末永敏和：《现代日本公司法》，金洪玉译，人民法院出版社2000年版，第58页。 [12]参见前注，金邦贵译书，第245页。 [13]参见前注，[韩]李哲松书，第202页；前注[11]，末永敏和书，第58页。 [14]参见前注，金邦贵译书，第245页。 [15]参见《日本商法》，王书江、殷建平译，中国法制出版社2000年版，第28页。 [16]参见前注[11]，[日]末永敏和书，第56页。 [17]前注，卞耀武主编书，第598页。 [18]参见奚晓明、金剑锋：《公司诉讼的理论与实务问题研究》，人民法院出版社2008年版，第140页。 [19]《日本商法》第428条第2款，《德国股份公司法》第275条，《德国有限责任公司法》第75条。参见前注，卞耀武主编书，第104、227、318页。 [20]参见前注，金邦贵译书，第245页。 [21]参见前注[11]，[日]末永敏和书，第56页。 [22]参见前注，[韩]李哲松书，第78页；前注[11]，[日]末永敏和书，第58页。 [23]《德国有限责任法》第77条，参见前注，卞耀武主编书，第318页。 [24]参见前注，金邦贵译书，第245页。 [25]参见最高人民法院《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三》（征求意见稿）第六条：“公司设立存在下列情形之一，股东、董事或者监事在公司营业执照核发之日起二年内以公司为被告，提起诉讼请求认定公司设立无效的，人民法院应予受理：（一）违反法律法规强制性规定或者损害社会公共利益；（二）以合法形式掩盖非法目的；（三）发起人不符合法律法规规定的条件；（四）公司资本未达到法定最低限额；（五）从事特定事业的公司未经主管部门批准；（六）其他违反法律法规强制性规定导致公司设立无效的情形。存在前款第（一）项和第（二）项情形的，人民法院应当判决公司设立无效；存在前款第（三）项、第（四）项和第（五）项情形的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期限内采取补正措施；当事人逾期未能补正的，人民法院应当判决公司设立无效。” [26]参见[法]让•文森、塞尔日•金沙尔：《法国民事诉讼法要义》，罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第546页。 [27]参见范健、蒋大兴：《公司法论》（上卷），南京大学出版社1997年版，第168页。 [28]前注，[韩]李哲松书，第78页。 [29]《德国股份公司法 》第277条第2项、第3项；《德国有限责任公司法》第77条第2项、第3项，参见前注，卞耀武主编书，第228、318页。

公司立法论文范文第4篇

[摘要] 健全上市公司内部监督制度，完善公司治理结构已成为目前我国公司法研讨的热点问题之一。本文对我国上市公司内部监督制度的现状和缺陷原因进行了分析；提出了支持引入独立董事制度的观点；着眼于独立董事制度与我国固有监事会制度的冲突与协调，阐述了对英美独立董事制度进行改造、对其职能进行合理定位并加以完善的一些看法；同时也提出了完善现有监事会制度的对策。[关键词] 上市公司、监事会、独立董事、内部监督制度、立法完善现代公司，作为所有权与控制权分离的典型企业组织形式，其最大的特点就是公司财产的原始提供者远离对公司运营的控制。随着社会的进步，市场经济的日益发达，现代公司的规模越来越大，凡事由股东大会拍板决定的“股东会中心主义”时代逐渐成为历史，随之到来的是将经营管理大权交由董事会会定夺的“董事会中心主义”时代。“这种公司内部权力分配的模式提高了公司的效率，降低了公司决策的时间和成本，但同时也导致了产权分享的不一致：经营层拥有决策权，股东承担决策的后果，这就可能出现权力的滥用问题。” “因此，从保护资本提供者（包括股东、债权人等）的利益出发，在客观上就要求借助一种机制来确保提供者原始财产的安全、保值、增值并说明其实际运用情况”，加强对经营管理层的监督势在必行。股东和股东大会是当然监督者，然而这种监督是远远不够的，因为作为非常设机构的股东大会无法实现对经营管理层的经常性监督。为了弥补这种监督的不足，大陆法系国家普遍建立了监事会制度作为公司内部监督机制，英美法系国家则建立了独立董事制度来进行经常性监督。一、我国上市公司内部监督制度现状及缺陷（一）现状我国在《公司法》中规定了监事及监事会作为我国公司的内部监督机制。虽然在现阶段，监事会对经营管理层即董事会和经理起了一定的制衡作用，但是由于立法过于简略，缺乏可操作性，在制度上存在漏洞，并且从现实的角度来看，现有的这些立法规定也没有得到真正有效的贯彻，因此，我国公司尤其是上市公司的监事会工作仍存在诸多不尽人意之处。“不少公司的监事会还未进入角色，绝大多数监事根本不会‘监事’”，事实上，在许多公司中，“主要由工会主席，党委副书记、纪委书记、财务科长组成的监事会，无法独立于董事会”，因此，期望其切实行使监督权力颇有些勉为其难。此外，受知识、阅历所限，有些监事不能很好地履行职责。在独立董事制度方面，近年来，我国许多专家、学者从学术上进行了积极的探讨，监管机构也了一些《意见》等文件对独立董事的设立作出了要求。同时，许多上市公司已进行了可贵的实践。但从总体上说，我国公司独立董事制度刚刚起步，未上升到法律的层面，还存在许多不完善之处。独立董事在公司治理中并未发挥真正有效的作用。（二）缺陷原因分析具体而言，导致我国公司监事会监督不力的原因主要有以下几方面：1、体制上的原因。我国目前规模较大的公司尤其是上市公司的主要出资者仍为国家或国有法人企业，股东选出的监事多为国有资产或国有法人资产的代表，监事会往往“成为安排行政人员的摆设”，更有甚者，一些公司的监事会“成了安排即将退休干部的老干部局” ，这些公司的监事对公司的经营状况和经营效益缺乏一种内在的深切关注。此外，有些公司的监事会主席（或监事长）和监事长期从事政工或行政管理工作，不具备基本的财务知识，这样，他们审计财务报告走过场现象也就在所难免了。2、监事和监事会缺乏必要的独立性。首先，监事与公司的经营管理者大多来自同一单位，仍残存一种上下级关系，如职工监事、党委书记监事等，使之不敢进行大胆的监督。其次，监事会在组织上缺乏应有的独立性。在绝大多数情况下，监事的任职均为兼职，无自己的常设办事机构，监事会的日常监督职能根本无法正常发挥，监事会不得不依从董事会或经理的安排，经常会出现董事会或经理责成监事会抓紧调查并提出处理意见的怪现象。最后，监事会行使监察权所必须支付的费用，在实践中受制于经营管理人员，这也严重影响了监事行使职权的独立性。3、监事或监事会的职权不全。我国《公司法》给了监事会“监督”的权力，却把“怎么监督”留给公司章程去解决，在我国现代公司普遍存在“一股独大”现象的情况下，由股东大会制定的公司章程能否规定监事会完善的职权行使机制是一个极大的问题，这也在实践中造成了监事会无法行使其法定职权，如临时股东大会的召集权就是一例。4、监事会和经营管理 层的信息不对称。实践中，公司的经营信息掌握在董事会和经理人员的手中，监事会所得到是经营管理层所提供的甚至是筛选后才提供的信息，因此也无法进行有效的监督。5、监事会成员缺乏必要的激励和约束措施。我国公司普遍缺乏一种对监事业绩的评估体系，更没有一种对监事监督权的激励措施，“监”与“不监”并无多大区别。我国独立董事制度存在缺陷的原因主要在于英美独立董事制度本身就不是很完善，而我国引入时间尚短，实践经验不足，未形成一套较完整的理论，更未把英美独立董事制度与我国实际结合起来从根本上进行改造，相关的一些行政规章的规定也就较不完善了。更何况我国大多数上市公司设立独立董事也是求其形而非求其质。因此，我国独立董事制度并未能真正发挥应有的监督作用。（三）重构思路鉴于近年来我国公司内部监督不力现象的日益突出，上市公司的虚假会计报表情况层出不穷和经营管理层滥用权力，挥霍、侵占国有资产问题日益严重，我国证券监督管理机构和上市公司都在积极探讨公司内部监督制度的完善，最为重大的实践是对英美法系国家独立董事制度的引入。在公司内部监督制度的完善方面，学术上主要有两种观点。一种认为在法律上引入英美独立董事制度并非明智之举，也无太大必要，我国公司内部监督制度的重构应是在现有法律框架下的完善，即仅注重于监事会制度的完善。另一种看法认为独立董事制度的引入是顺应我国经济的发展和世界经济一体化进程的需要，是一件好事，但是“独立董事制度不可能完全取代监事会的地位和作用，不能因为引入独立董事制度而降低或放弃对监事会这一专设监督机构的关注和对完善监事会制度的努力”。即应当把独立董事制度的引入与完善和监事会制度的完善并重，且以后者为主。对于第二种观点笔者深以为是，接下来将以此为思路,尝试从对独立董事制度的引入与完善和对监事会制度的完善两方面，论述笔者对我国上市公司内部监督制度的完善的一些粗浅的看法。二、独立董事制度的引入和评析（一）独立董事制度在我国的实践在全球资本市场日益一体化的今天，国际机构投资者非常看重公司的董事会中是否包含一定数量的独立董事及独立董事在公司治理中的作用发挥地如何，并且对此提出越来越高的要求。因此，公司只要想迈进国际证券、金融市场融资，它们就不得不迎合这一要求。而且经济的全球化进程是不可逆转的，我国上市公司与境外企业或机构发生交易时，在公司治理结构、控制机制方面要取得交易对方的理解和信任，也应该在董事会的构成和作用方面有实质性的进步。所以在我国上市公司和拟上市公司中建立独立董事制度乃是大势所趋。独立董事制度发端于美国。所谓独立董事，也称外部董事、非执行董事，是指那些除了董事身份和董事会中的角色之外，不在公司内承担其他职务，不参与公司的日常经营管理，与公司、股东无产权关系或关联商务关系的董事。“他们通常是商界名人、专家学者以及专业人员，他们与股东之间没有利益冲突，因此被股东大会聘任为公司董事，负责对内部董事业务和公司财务的监督”。“据经济合作与发展组织（OECD）有关报告，1999年世界主要企业董事会中独立董事成员所占比例都比较高，其中美国为62%，英国为34%，法国为25%”。近几年来证券市场发展过程中暴露出来的一系列问题，使我国许多著名的经济学、法学专家、学者建议、呼吁应借鉴国外公司治理方面的成功经验，在国内上市公司中逐步建立、健全独立董事制度。我国监管机构对此也非常重视，早在1997年12月中国证监会的《上市公司章程指引》第112条已规定“公司根据需要，可以设立独立董事”。但该条为选择性条款。证监会又于2001年8月制定了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），对上市公司独立董事的设立做出了硬性的规定。《指导意见》要求：“在2009年6月30日前，董事会成员中应当至少包括两名独立董事；在2009年6月30日前，董事会成员中应当至少包括三分之一的独立董事”。从企业方面来看，“目前，我国在境外交易所上市的公司，董事会中基本上都有若干名独立董事”。在其他上市公司中，独立董事也日益增多，独立董事热潮已成为上市公司完善法人治理结构的一个新动向，独立董事群体正在迅速形成。（二）独立董事制度评析英美国家建立独立董事制度的背景是其公司机关的构造为“一元制”的董事会制度，在公司机关设置上没有独立的监督机构，因此，“英美法系国家公司制度中独立董事制度的功能，实际是与大陆法系国家（ 德国除外）监事会制度功能相当接近”[12]。专家学者们对独立董事制度的作用和有效性的评价既有肯定的，也有怀疑、批评甚至完全否定的。总体上讲，支持或基本上肯定独立董事制度的观点是多数的，独立董事制度在美国公司治理中，确实发挥了一定的积极作用，主要体现在：首先独立董事多为各方面的专家、学者，能为公司的发展提供建议，对董事会的决策提供参考意见，能为公司提供多方面的知识和信息，因而提升公司的社会形象；其次，独立董事具有独立性，能比较客观地监督公司的业务，对公司的管理可以不顾情面地提出问题和尖锐的批评，从而也避免了内部董事“自己为自己的考卷打分” 的现象；此外，独立董事在更换管理人员方面也发挥了一定的作用。但是，“总的来说，独立董事的机制在美国算不上是成功”[13]，近期美国安然公司、世通集团等大公司的虚假会计报表事件就是一例，而且美国的独立董事在公司业务的监控方面到底发挥了多大的作用也很值得怀疑。众多的著作和文章已经对独立董事的无效工作给予了严厉的批评。怀疑和批评主要集中在以下几方面：第一、独立董事并不真正独立，他们对于公司董事会来说，不过是“橡皮图章”。在美国公司里，得不到内部董事主要是董事会主席支持的人很难当选为独立董事。“独立性”只是理论上的，这些外部人实际上很少了解公司的业务情况。他们通过经理人员尤其是总经理的眼睛去看问题。第二、独立董事可以使控股股东以公正的外貌来保护自己。如果有人指控控股股东压制少数股东，他可以已获得独立董事的同意为公正性的证据，得以减少责任甚至免责。第三、独立董事常常是另一些公司的主要行政负责人或者他们在其他领域颇有造诣而可能供职于许多公司的董事会，他们往往没有时间来完全了解所供职的产业和公司的情况。第四、由于独立董事不对股东或任何人负责，因而也就不存在对他们有效的监督或制约。（三）我国引入独立董事制度应当解决的几个问题1、独立董事的职能定位问题我国公司的治理结构沿用了大陆法系的二元模式，在公司内部存在一个常设的专门监督机构——监事会。因此，在引入独立董事时，其监督的内容与方式应与英美国家有所不同，要注意两个监督机制间的职权划分与协调，以免形成“大家都管，大家都不管”的局面。独立董事的监督应在法律层面，在董事会内部，对董事会决策的合法性、公正性以及战略、人事、薪酬等重大问题的决策进行监督；而监事会应在公司内部的治理层面，重点在财务方面予以审计监督。具体而言，独立董事的职能应主要定位于以下几个方面：第一、保护中小股东的合法权益，对控股股东及其派入公司的董事、经营管理人人员与公司之间的关联交易进行监督和审查。这一点对独立董事而言具有实质性的意义，也应是独立董事的基本职能。《指导意见》明确规定上市公司应当赋予独立董事的特别职权中的第一项就是“重大关联交易（指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易）应由独立董事认可后，提交董事会讨论”[14]。同时也赋予了独立董事“独立聘请外部审计机构和咨询机构”的特别职权。这表明我国证券监管机构对独立董事的职能定位问题是有正确认识的。第二、就公司的发展战略，关键人员的任免聘用，内部董事、高级管理人员的业绩，薪酬等重大事项发表独立意见。这一点《指导意见》中也做了相关规定。第三、为公司带来多样化的思维，向董事会提供专门化的信息、知识等方面的支持。提高董事会决策的科学性。2、独立董事的独立性问题如果上市公司严格依照《指导意见》所规定的条件去选任独立董事，那么基本上能保证其被选时的独立性，但在当选后，如何保持独立董事的独立性，这是个很关键的问题，我认为可从以下两方面着手：首先，应解决任期问题，独立董事的任期会影响其独立性。经过一段时间的共事，同化是一种正常而普遍的现象。独立董事与内部董事及经营管理层长期共事所建立的友谊会使他们不再独立或不够独立，因此对独立董事任期的限制是必要的。《指导意见》规定“独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同，任期届满，连选可以连任，但是连任时间不得超过六年。”[15]我认为此任期似乎过长，可借鉴国外的作法，将任期限制在3年内或者至少应要求上市公司每三年更换部分独立董事，超过限制任期或被更换的独立董事可继续作为董事留任，但失去其独立董事资格。其次，应解决 报酬与激励问题。“如果我们期望独立董事积极工作并以法律责任来督促他们，就应该让独立董事获得与其承担的义务和责任相应的报酬”[16]。由谁来确定独立董事的报酬，报酬的多少会产生不同的激励作用，但也会影响其独立性。《指导意见》规定“上市公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制订预案，股东大会审议通过，并在公司年报中进行批露”[17]。我认为这项规定并不妥当。在我国上市公司基本存在控股股东的情况下，董事会和股东大会的决议在相当程度上代表了控股股东的意志，如果独立董事的报酬由股东大会决定并由公司支付的话，这将最终导致独立董事的经济利益与控股股东的经济利益的一致，进而影响其独立性，影响其发挥保护中小股东利益的基本功能。我认为在不改变现有框架的情况下，应该让独立董事的利益与中小股东的利益建立高度一致性的联系，即在股东大会决定独立董事的报酬时，控股股东应该回避或不参与表决。最后，应解决信息获取渠道问题。要保证独立董事在发表意见时实质上的独立，那么其所掌握的信息就不应当仅仅是经理人员所提供的，还应当通过与中小股东进行充分的沟通和其它渠道获取所需信息。在与中小股东的沟通上，我认为可以采取设立独立董事信箱或让独立董事在股东大会上接受中小股东的质询与投诉等办法。3、独立董事的提名，选举产生问题独立董事候选人由谁提名，如何选举产生，决定着他们将代表谁的利益。《指导意见》规定：“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。”[18]既然是中小股东，那么单独持有公司1%股份的可能性并不是很高，要联合到1%的股份也不是件容易的事，何况还要选择独立董事候选人。对发起联合提名的中小股东而言，个人辛苦的付出，受益的却是绝大多数中小股东，这种成本——效益的不一致，会严重影响其推选独立董事候选人的积极性。再加上，我国上市公司董事会、监事会实际是控股股东的“代表人”，在这种情况下所提出的候选人，可以说基本上是出于控股股东的意志。另外，我国公司股东大会采用直接表决制即“一股一票”，那么独立董事选举表决只是走过场也在所难免了。既然如此，又如何期望独立董事会尽力于保护中小股东的利益呢？我认为，首先应该改变对提名权的限制，除对股份比例做出要求外，不妨允许一定人数（如50人）以上股东可联名提出独立董事候选人或者干脆在证券监管机构中设一部门，专门负责选择并代表中小股东向上市公司推举独立董事候选人。其次，在选举产生独立董事方面也应该进行改变，我认为有两种方法：其一，在选举投票时，控股股东应回避表决；其二，可引入国外的累加表决制。“所谓累加表决制，是指在公司的股东大会上，实行每个股份持有者按其有表决权的股份数与被选人数的乘积为其应有的选举权力，选举者可以将这一权力进行集中或分散投票的选举办法”[19]。这种表决制度，可以比较有效地保障中小股东的利益。4、独立董事的义务和责任问题《指导意见》赋予了独立董事比较广泛的职权，但除了简单规定其不得连续三次未亲自出席董事会会议即亲自履行义务外，未对其他任何义务和责任做出明确规定，这不能不说是一大缺陷。何况我国《公司法》中对董事的义务和责任规定本身就失之简略，比如赔偿责任方面，仅在第一百一十八条概括地规定董事应当对董事会的决议承担责任，并且只在董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失时，参与决议的董事才对公司负赔偿责任。独立董事的工作内容和保护重点与内部董事是不一样的，而且相当程度上的关联交易仅侵害少数股东的利益而不会对公司造成损害或者至少不会造成公司的严重损失。因此，在通常情况下，即使《公司法》第一百一十八条这一简单的责任规定也不能对独立董事适用，从而造成了在立法上独立董事义务的不明确和责任的空白。而把这些义务和责任完全交给公司章程去解决显然是不恰当的。“义务和责任制度是保证上市公司独立董事尽心尽职的最后的也是最有力的一道防线”[20]。因此，有必要从法律上对独立董事的义务和责任做出明确而全面的规定。在现阶段，至少应当规定，独立董事应当审慎地对重大关联交易进行审核，如果独立董事没有适当的履行义务，签字同意的关联交易对公司和中小股东不利，对因此造成公司和中小股东的损失，独立董事应当承担连带赔偿的民事责任。三、监事会制度的完善如前所述，我国《公司法》有关监事会的规定过于简单，只有区区几条，虽然规定了监事会的职权，但却没有规定其如何 行使职权并给予保障，而且把监事会成员的产生程序、议事机制等重大事项留给公司章程去解决。立法的欠缺和公司本身的不重视，造成我国公司监事会制度流于形式。为有效发挥监事会的监督职能，协调其与独立董事的关系，有必要在立法上对这一专门监督机构的构成和运行机制进行完善，笔者认为可以从以下几方面来进行：（一）完善任命机制、建立健全资格认定制度在任命机制方面，我国《公司法》规定较粗略，“职工代表由职工民主选举产生”（第一百二十条第二款），股东大会“选举或更换由股东代表出任监事”（第一百零三条第三款），未在具体程序和投票方法上细化。我认为，为了保证监事会正常发挥作用，也该强调其独立性，尤其在我国上市公司的控股股份基本上为国家股或国有法人股的情况下，监事会成员独立于董事会和经理对保护国有资产的安全和增值方面具有决定意义。因此，应该在监事的提名上做出明确规定，以避免由董事会或经理提名监事的情形出现。职工监事的提名和选举自当归于职工代表大会，而股东监事的提名则应归于单独或合并持有一定股权的股东或一定人数的股东集合。同时，监事会也应承担起部分保护中小股东利益的责任，因此，在投票方法上可以采用累加表决制。在资格认定制度方面，我国《公司法》仅对担任监事的消极资格作了限制，却没有对积极资格提出要求，以至出现众多不懂会计报表为何物的党委书记监事、工会主席监事、临退休行政官员监事等。为保证监事能胜任主要内容为财务监督和经营管理人员行为合法性监督的监事会工作，至少应当要求监事必须具备法律、财务、会计或宏观经济等某一方面专业知识，其中至少得有一人具有公认的会计师或审计师资格。此外，我国公司法仅规定，公司经理、董事和财务负责人以及国家公务员不得兼任监事，我认为这些限制是不够的，至少应包括上述人员的近亲属或具有其它重大利害关系的人。我国未对兼任多个公司监事的最高限额进行规定，为了保证监事有充裕的时间履行职责，应该做出相关限制。（二）合理分配监事会成员组成比例，引入独立监事制度每一监事都代表着各自选任主体的利益，除前述采用累加投票制保证监事会有中小股东代表外，在公司股份按不同利益划分为多种类别（如优先股和普通股）时，不妨允许每类股份的股东选出一定比例的监事。为了保障职工的合法权益，我国公司法规定监事会中应当有适当比例的职工代表参加，但把具体比例交由公司章程规定。由于公司章程由股东大会制定，容易造成监事会中职工代表比例过低，不能充分保护职工利益，因此，有必要对这一比例做出明确规定，我认为，1/3的比例应该是合理和可行的。为了保证监事会的公正性和独立性，充分发挥其监督职能，不少学者建议引入日本的外部监察人制度即独立监事制度（也称外部监事，但笔者认为“独立监事”这一称呼更能明确地体现其内涵），在我国的银行系统也进行了可贵的实践。在中国人民银行于2009年6月4日颁布的《股份制商业银行公司治理指引》（以下简称《治理指引》）中的第六十条明确要求“商业银行应当建立外部监事制度。”[21]但对独立监事的任职资格的规定不够具体，仅要求“外部监事与商业银行及其主要股东之间不应存在影响其独立判断的关系”[22]。为了保证独立监事制度功能的有效发挥，应对“影响独立判断的关系”做出明确规定，笔者认为应当包括：第一、不得为公司股东，这点自不待言；第二，在就任前一定年限间不应是公司或子公司的董事、经理或职工及其他使用人（包括律师事务所、会计师事务所职员等），对这一年限，日本规定为5年，我认为可以借鉴；第三，不应与公司、主要股东或经营管理人员存在直接或间接的超过一定数额的交易关系或债权债务关系；第四，不应是上述人员的配偶或直系亲属。在积极任职资格上，还应要求独立监事应当拥有一定年限以上商事、法律、财务或审计的工作经验。此外，《治理指引》对独立监事人数的要求是“不得?儆诹矫保馐呛侠淼模詈没故嵌员壤沧龀鲆蟆?BR>（三）设立监事会主席，完善议事机制和表决程序我国《公司法》无监事会主席（或监事长）的规定，仅规定了应推选召集人。召集人，顾名思义，仅负责召集会议，至多再有权主持会议。换言之，监事会在履行职责时没有负责人，这显然是不妥的，虽然在实际生活中，股份公司通常设监事会主席一职。但我认为仍应在立法上做出规定，并且应当由专职人员担任。为了方便监事会进行日常监督，可以参考《治理指引》中的作法，明确规定监事会下设办公室，作为办事机构，进行日常监督。此外，为了防止监事会表决时平票僵持的局面出现，可以规定监 事会主席享有第二表决权，在必要时行使。在议事机制、表决程序方面，我国《公司法》未作任何具体规定，全部交由公司章程解决，这显然不利于强化监事会的监督权和责任。“在董事会中心主义已成定局的现代公司里，我们应强化监事会的权力并从程序上保障其实现权力，使监事会的权力对董事会的擅权妄为形成制衡力量”[23]。笔者认为可以参考《公司法》中对董事会议事机制 和程序的规定，并借鉴外国公司立法的规定和国内一些上市公司监事会运作机制的成功经验，在立法上明确监事会的议事机制、表决程序，如监事会如何召集、如何表决、决议通过的原则、一年召开多少次会议等事项。（四）扩大并强化监事会职权我国公司法虽然规定监事会的职权，但是规定过于泛泛，不够具体，也不够全面，不利于发挥监事会对经营管理层的监督、制衡作用。完善并强化监事会的职权，我认为可以从以下几方面着手：1、完善财务检查权。财务检查权是我国监事会的核心职权，现行《公司法》也规定其为监事会的职权之一，但立法上过于原则，缺乏可操作性。为了实现监事会对公司财务的有效监督，我认为可以规定如下配合措施加以落实：首先，董事会或经理应当及时将会计月报、年报等财务报表送交监事会查验；其次，监事会或监事可在平时不定期地检查公司财务会计资料并享有相关的调查、质询权；再次，对于中期、年度会计报告及重大交易、投资项目等的会计报告，必须经监事会审查并签署同意意见方为合格。否则，视为有瑕疵；又次，监事会在行使会计检查权时可以独立聘请辅助人（如律师、会计师）提供协助，该费用由公司承担，这一点在《上市公司章程指引》第137条有明确规定可以参考；最后，公司法应明确规定有关人员阻挠、妨碍监事会行使会计检查权时如何排除妨碍并加以处罚等，从而确保会计检查权条款有足够的刚性。2、扩大职务监察权。我国《公司法》第一百二十六条第二款规定监事会“对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或公司章程的行为进行监督”，我认为这项权力过于狭窄，应当加以扩大：首先，监督的对象不应限于公司董事、经理，还应包括其他高级管理人员；其次，监督的内容不应限于违反法律、法规或公司章程的行为，还应包括违反股东大会合法决议（即不违反法律、法规和公司章程的决议）的行为，因为股东大会合法决议的效力应等同于公司章程，经营者有遵守并落实的义务。3、明确损害行为纠正请求权。我国公司法规定了当董事和经理的行为损害公司利益时，监事会有权要求董事或经理予以纠正，却没有规定纠正的措施。我认为应明确规定为停止侵害、赔偿损失。4、确定监事会成员列席董事会会议的法律效力。既然公司法把列席董事会会议作为监事会的一项法定权利，那么就应当确定董事会会议有无监事会成员参加所通过的决议是否具有不同的法律效力。我认为，虽然监事会成员列席董事会会议时无表决权，但如果没有监事会成员列席并署名的董事会决议应当视为有瑕疵或不具有法律效力。当然，监事的列席人数可交由公司章程规定，在公司章程没有明确限定时，仅一名监事列席通过的董事会决议应当是合法、有效的。此外，在设有独立监事的公司里，应当要求必须至少有一名独立监事列席。5、赋予监事会临时股东大会召集权。我国公司法规定监事会可以提议召开临时股东大会，但如果董事会怠于或不同意召开时，监事会则束手无策，此项权力也就形同虚设。笔者认为应当赋予监事会临时股东大会直接召集权。当然，行使这项职权也有一定的条件，必须是在已经提请董事会召集并经过一定期限而董事会无正当理由或不可抗力未召集时才可行使，同时在程序上也应当尽可能与董事会召集股东大会的程序相同，会议费用自然由公司承担。对于这一点《上市公司章程指引》第五十四条有详尽规定，可以参考。6、赋予监事单独行使监察权的权力在不设监事会日常办公室和专职监事的公司里，如果事事都等监事会会议召开时才进行监督和决定，那么不可能保证监督工作的及时、有效。我认为应当赋予监事单独行使监察权的权力。梅慎实教授指出“各监事独立行使职权，可避免因意见不一而导致的议而不行的情况，提高监事会的工作效率，也可防止监事之间的搭便车行为（如某些监事意见正确，未提意见的监事也因监事会的正确而获赞誉）”[24]。但我认为，监事单独行使职权固然重要和必要，但重大监察事项的合议制仍不可废，不然很容易导致监事各行其是，令经营管理者无所是从。所以，监事单独行使职权应当限于日常一般事项，对重大事项仍应通过监事会正式决议才能决定 纠正、处理措施。7、赋予监事会特定条件下的公司代表权。根据我国公司法的规定，董事长是公司法定代表人，在一般事务中，自无疑问。但在某些情况下，再坚持由董事长代表公司则显得不大适当或无法解决。如公司与董事长作交易（如果这种交易是被允许的）时或董事长、董事及经理的行为侵害了公司利益，需要以公司名义提起诉讼时，或者集有一定股份的股东要求以公司名义对董事、经理提起诉讼时。在这种情况下，我认为应当赋予监事会公司代表权才比较适当，并应以监事会主席或监事长为代表人。（五）全面设计监事的义务和责任“责、权、利”相均衡，是现代经济管理的一大原则。权力越大、越容易趋于腐败，我们赋予了监事会较多的职权，为了防止权力过大造成的弊端，除了依靠权力制衡权力之外，还应当通过相当义务的约束和加重滥用权力而产生的责任来保证权力的正确行使。鉴于我国公司法对监事的义务和责任的规定过于粗略，不足以防止监事滥用权力或怠于履行职责，我认为对监事的义务和责任做一全面设计是必要的。1、监事的义务对于监事，我国公司法原则的规定其具有遵守法律、法规及公司章程、股份报告以及禁止兼职等义务，这些规定过于泛泛，且有疏漏。我认为，至少应当明确以下几方面义务：首先，明确注意义务。“注意义务，是一个有一定专长的经营管理者对其所经营、管理的事务所应履行的技能义务，是衡量其是否称职的一个客观的标准”[25]。为了防止监事怠于行使职权，形成无效监督，应当明确规定“监事在行使权力时，应与董事一样，尽善良管理人的‘注意义务’。这是我们对监事义务设计时要考虑的首要义务”[26]。注意义务主要是指行使监督权的过程中，必须以公司利益为行为标准，不得有疏忽大意或重大过失，以适当的方式并尽合理的注意履行自己的职责。至于注意义务的标准，我认为对于普通监事和一般事项只应要求尽“一般注意”即一个普通能力的人在同样情形下可以注意到的事项，监事也必须注意到，但对于有专业能力的监事在进行本专业事项监督如具有会计师资格的监事在检查公司财务时则应当要求其尽“特别注意”义务，即一个相等能力专业人员可以注意到的事项，该监事必须注意到，否则，就是怠于行使职权，应追究他的责任。其次，明确亲自履行义务。监事会的成员本身不多，在对任职资格有严格要求的情况下，如果允许监事委托其他监事或其他人代为履行职责，显然不利于发挥监事会的监督作用。对于这一点，《上市公司章程指引》第一百三十二条规定“监事连续两次不能亲自出席监事会会议的，视为不能履行职责，股东大会或职工代表大会应当予以撤换。”我认为，可以参考。再次，明确禁止兼职义务。为了保证有效地行使监督权，监事就必须处于一种超然、独立的地位，与经营管理机关成员不得相互兼职，对此，我国公司法做了规定，但仍然不够，除董事、经理不得兼任监事外，其他高级管理人员也不应兼任，如副总经理等。最后，明确举报的义务。监事的职权之一是监督董事、经理是否有违反法律、法规的行为，因此当董事、经理有违法行为时，监事负有向有关部门举报或报告的义务显然无可非议，尤其对于独立监事来说，其更应充当社会公共监督人的角色。如董事、经理为公司利益所进行的偷税行为，监事应当及时向税务机关或检察院举报。2、监事的民事责任监事虽然并不直接参与公司的经营管理，但其处于公司经营的监督地位，是公司合法、正常经营的保障，故而其责任不可谓不重大。若监事怠于行使监督权，致使公司或第三人遭受损害时，其应承担赔偿责任。我国公司法对监事的责任（尤其是民事责任）的规定不够全面和明确。笔者认为应当对监事的民事责任进行全面设计，主要包括以下两方面：其一，监事对公司的责任。在设计监事对公司的责任时，我认为应当明确这么几个问题：首先，责任的承担依据。监事之所以应对公司承担民事赔偿责任，是因为监事怠于行使监督职权，未尽善良管理人的注意义务，致使公司遭受损害；其次，责任的连带性。监事的职责在于监督，其监督行为依赖于董事、经理的经营管理行为而发生，属于第二位次的。监事对公司的损害行为基本上是一种消极的不作为，引致该损害结果发生的积极行为一般为董事、经理的不当或不法经营管理行为，因此，监事的责任应该是一种连带责任，与董事、经理的责任具有连带性。再次，责任的免除。在以下两种情况下，应当免除监事的责任，其一、股东大会对由监事审核的财务会计报表或其他重大事项予以承认；其二、根据民法的规定，公司对监事所负责任的损害赔偿 请求权已过诉讼时效期间；最后，责任的追究。当监事对公司负有损害赔偿责任时，公司可以通过股东大会形成决议，委托董事长、董事或其他人为公司的代表，对监事提起诉讼。其二，监事对第三人的责任。第三人主要是指公司股东和社会公众。根据我国《公司法》第一百二十二条的规定，公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告的，公司负责人和其接责任人员须承担行政责任或刑事责任，而无相关民事责任的规定。这时，当受损害的第三人要求民事损害赔偿时则无法可依，不能贯彻民法上的损害补偿原则，不利于保障交易之安全和督促监事切实履行作为善良管理人所应负的注意义务，是立法的一大漏洞。所以我认为应当明确规定监事未尽其职责而对第三人造成损害时，应当负民事赔偿责任。当然，这种责任在一般情况下也是一种与董事、经理的连带赔偿责任。一个国家的公司治理结构要与本国当时的经济发展水平、资本市场发展状况相适应，并且应随之变化而及时做出相应的调整。随着我国经济和世界经济互融步伐的加快和程度的加深，引入英美国家的独立董事制度势在必行，且已成定局。但独立董事制度也有其自身的缺陷，不可能完全取代监事会的作用。在完善我国上市公司内部监督体制时，对独立董事制度的引入和完善应该努力，但更应该关注对监事会这一专设监督机构的完善。在监督机构地位认识上，应以监事会为主，独立董事为辅。

公司立法论文范文第5篇

[引言]2001年8月16日，中国证监会了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），标志着独立董事制度在中国上市公司中开始全面铺开。《指导意见》开宗明义地指出，建立独立董事制度，是为了“进一步完善上市公司治理结构，促进上市公司规范运作”。但是，在现有的法律和政策框架内，良好的愿望能否得以实现呢？一、什么是公司治理1、公司治理的形式、目的和定义我国对上市公司治理问题的研究是随着国有企业的股行制改造开始的，但真正引起政府及社会公众的关注，则源于近年来证券市场出现了一定程度的信任危机。2001年6月，沪深两市股价大幅下挫，之后，持续震荡，广大投资者蒙受了巨大损失。原因虽然是多方面的，但“造假”和“掏空”现象风行，上市公司公信力下降却无疑是第一位的。这使得公司治理在监管层、学术界乃至更大范围内成为最热门问题之一。公司治理（Corporate Governance）是现代企业制度中最重要的组织架构。当前，对公司治理的定义存在一定分歧。一些学者按着公司治理的形式给公司治理下了这样的定义：狭义的公司治理主要是指公司的股东、董事及经理层之间的关系；广义的公司治理还包括与其他利益者（如员工、客户、供应商、债权人和社会公众等）之间的关系及有关法律、法规和上市规则等。另外一些学者则从公司治理的目的出发给公司治理下定义，指出：在经营情况下，由于出资的股东与经营公司的职业经理的利益不一致，信息不对称，股东就要想出“招”来激励和监督经理，这个“招”就是公司治理最基本的含义。也就是说，公司治理的目的在于：选择能胜任的管理者，并给予其激励和监督，以对付管理者为了自己的目标而背离股东的目标的“逆向选择”，以及不做什么错事，但也不十分卖力的“道德风险”，实现股东财富最大化或公司价值最大化的根本目标。应当指出，前述两种观点都有道理，只不过侧重点不一。如果非要给公司治理下一个定义的话，笔者认为，公司治理就是基于公司法人所有权与经营权的分离、所有者与经营者的利益不一致而产生的委托与关系，所有者为了实现股东财富最大化的目标而设计并实施的各种激励和约束经营者的机制的总称，这些机制在形式上表现为公司的股东、董事及经理层之间的关系，以及公司与其他利益相关者的关系。2、公司治理的全球化浪潮及成果在全球范围内，公司治理问题是随着股份有限公司的出现而产生的，其核心是由于所有权和经营权的分离，所有者与经营者的利益或目标不一致而产生的委托与关系。尽管西方市场经济国家的公司治理，特别是股东和经营者的地位和作用，经历了一个由管理层中心主义到股东大会中心主义，再到董事会中心主义的变化过程，但这种委托与关系并没有改变。所以，随着全球经济一体化进程的日益加快，在二十世纪九十年代，公司治理越来越受到世界各国的重视，形成了一个公司治理运动的浪潮。这种浪潮最具代表性的成果，就是“经济合作与发展组织”（OECD）于1999年推出了《OECD公司治理原则》。该原则强调：①公司治理架构应保护股东的权利；②应平等对待所有股东，包括中小股东和外国股东。当权利受到侵害时，所有股东应有机会得到赔偿；③应确认公司利益相关者的合法权利，鼓励公司与他们开展积极的合作；④应确保及时、准确地披露所有与公司有关的实质性事项的信息，包括财务状况、经营状况、所有权结构，以及公司治理状况；⑤董事会应确保对公司的战略指导和对管理层的有效控制，应对公司和股东负责。笔者认为，OECD只所以只给出一个公司治理的原则，并没有给出一个公司治理的结构或模式，本身就表明了这样一种权威性的观点，即公司治理的目标总是一致的，公司治理结构或模式则因人而异。不同的公司要根据自己国家或地区的企业文化和人们习惯的行为方式来寻找对其最为有效、也最为划算的公司治理机制。放之四海而皆准的公司治理结构或模式历史上不存在，将来也不会有。这也就是各国公司治理的结构或模式千差万别的原因之所在。比如，英美国家公司治理结构强调董事会的独立性，是依靠外部力量对管理层实施控制的模式。OECD1999年的调查显示，独立董事占董事会的比例，美国为62%，英国为34%。《财富》美国公司1000强中，董事会的平均规模为11人，而外部董事竟达9人。标准普尔500家公司的董事会1997年平均的独立性为66.4%。而德日国家公司治理结构则强调团队精神，是依靠“内部人控制” 对公司实施监控的模式。这些国家同规模的企业，董事会几乎全都是内部董事，最多可达50人。二、什么是独立董事制度1、独立董事制度的由来前已述及，董事会中心主义的公司治理结构的核心仍然是委托与关系问题，因此，尽管从表面上看，董事会代表公司全部所有者掌握着任命经理、重大投资、合并、收购等一系列重大公司决策的控制权，但董事多由控股股东或其代表担任，他们实际上听命于内部股东，既使内部股东做出有损外部股东利益的行为。这样的董事会不能有效地代表全体所有者的利益。由此，出现了很多对公司董事会或管理层不信任的法律诉讼案。为了在董事会中建立起对大股东产生抗衡作用的力量，独立董事制度就应运而生了。1977年经美国证监会批准，纽约证券交易所引入一项新条例，要求本国的每家上市公司“在不迟于1978年6月30日以前，设立并维持一个全部由独立董事组成的审计委员会，这些独立董事不得与管理层有任何会影响他们作为委员会成员独立判断的关系。”二十世纪九十年代，《密歇根州公司法》在美国各州公司立法中率先采纳了独立董事制度，该法不仅规定了独立董事的标准，而且同时规定了独立董事的任命方法以及独立董事拥有的特殊权利。之后，英国于1991年、香港于1993年分别引进了独立董事制度。2、独立董事的含义按照美国证券交易委员会的要求，独立董事（Independent Director)是指与公司没有重要关系的董事。重要关系的含义包括重要的个人关系和经济关系。个人关系是指一定时期内（过去两年内）曾任公司雇员，或者系一定时期内担任公司CEO或高管人员的亲属等等；经济关系是指在一定时期内与公司有过一定数额（20万美元）的交易，或者其所在机构系公司重要关联方且发生过一定数额的关联交易，或者与公司存在咨询等服务职业关系等等。因此在理论上讲，他们既不是公司的雇员及亲朋好友，也不是公司的供应商、经销商、资金提供者，或者是向公司提供法律、会计、审计、管理咨询等服务的机构职员或代表，与公司没有任何影响其对公司决策和事务行使独立判断的关系，也不受其他董事的控制和影响。独立董事与非独立董事是相对应的。非独立董事是指或多或少地与管理层有着某种个人或经济利益联系的董事，这种联系可能会影响其职责的正常行使。独立董事与外部董事（美国的称谓）或非执行董事（英国的称谓）既有区别，又有联系。外部董事或非执行董事与内部董事或执行董事相对应。内部董事或执行董事一般指现任公司负责人和雇员以及关联方经济实体的负责人和雇员，其在公司治理结构中的监督作用是有限的。内部董事或执行董事以外的董事就是外部董事或非执行董事，其中具有独立性的才是独立董事，不具有独立性的则被称为灰色董事。如图所示：内部或执行董事 非独立董事 董 事 灰色董事外部或非执行董事 独立董事很显然，独立性是独立董事的灵魂。3、独立性的界定独立董事的独立性应当包括两个层次：一是任职前的独立性；二是任职后的独立性。任职前的独立性是独立董事其中一个重要的任职条件，即被选举前是独立的。不同的国家及不同的机构对独立性的界定是不同的。如前面提到的美国证券交易委员会的要求。再如，纽约证券交易所要求：独立董事意味着该董事独立于管理层，并且与公司不存在任何董事会认为有可能影响到进行独立判断的关系。其他机构如美国加州公职人员退休基金、英国Hermes养老基金管理公司、泰国证券交易所、香港交易所创业板等也都对独立性进行了明确的界定。我国《指导意见》是通过直接规定和援引公司法等来界定独立性的。任职后的独立性则是指独立董事获选后是否能一直维持其独立性，这需要若干制度的建立和实施来加以保证。所涉及到的问题包括：任期问题：独立董事的任期影响其独立性，因为经过一定时期的共事，同化是一种普遍现象。所以各国对独立董事的任期都是有所限制的。美国《密歇根州公司法》规定的独立董事任期为3年，即使获选连任也将丧失独立性。《指导意见》规定连任不得超过6年。报酬和激励问题：报酬的多少会产生不同的激励作用，但也会影响独立董事的独立性。在我国，固定的报酬或称之为车马费已经成为共识，但是否适用期权报酬则存在较大争议。独立董事的人数及其在董事会中所占的比例：这关系到独立董事能否实际有效地发挥作用。因此 ，几乎各国对此都有规定。独立董事获取信息的范围和程序：外部股东特别是中小股东与内部股东特别是控股股东在信息的获取上是不对称的，这是建立独立董事制度的原因之一。同时，独立董事还应经常与被人??中小股东见面并回答和解释公司的经营管理状况，并应有权向他征集投票表决权。对外部独立力量的利用：独立董事可能是某一方面的专家，但并不是万能的，所以应有利用独立会计师、律师的权利。4、独立董事应当起的作用通过前面的分析，独立董事应起的作用已经十分清楚。概括地讲，就是完善公司治理。一方面可以制约内部控股股东利用其控制地位做出不利于公司和外部股东的行为；另一方面还可以独立监督管理层，减轻内部人控制带来的问题。笔者之所以使用“应起的作用”而非“作用”一词，是因为独立董事的作用能否实现，不仅与公司治理基础（如公司股权结构），而且与独立董事制度本身是否完善有关。三、独立董事制度对完善中国上市公司治理结构的作用在认识了公司治理和独立董事制度的有关问题之后，笔者认为，独立董事制度对完善中国上市公司治理结构的作用是十分有限的。这是因为：1、独立董事制度解决不了上市公司治理所存在的重大缺限在经济发展中扮演重要角色的证券市场，在中国大陆经过了10多年的发展，成绩显著。截止2001年3月，上市公司总市值超过5万亿元人民币，沪深两市日成交量达200多亿元人民币，仅次于东京、香港，在亚洲排名第三。中国1130家上市公司至2001年5月通过发行新股共筹集资金超过了7300亿元。但是，作为转型经济，我国上市公司在公司治理上却有着非常大的缺限。归纳起来，主要表现在以下方面：一是国有股权虚置。没有明确谁是国有资产所有者的代表，由谁来作为上市公司国有股的代表行使权利，形成国有股权控制权不明确；二是股权结构过于集中。国有股权“一股独占，一股独大”。上市公司中第一大股东平均持股比例近45%，前三名大股东持股比例合计接近60%；三是公司控制权市场难以形成。2000年底上市公司非流通股本占总股本的63.4%。由于大量国家股、法人股不能流通，所以公司控制权的转移，无法在证券市场上通过收购（要约收购）而实现；四是“内部人控制”现象严重，非公允关联交易盛行。由于上市公司与控股股东在人员、财务、资产上没有实现三分开，而上市公司董事会人员组成中又以执行董事和控股股东代表为主，缺少外部董事的制衡，因此，控股股东人为控制或操纵上市公司的关联交易频频发生；五是“董事会不懂事”、“监事会不监事”。董事会功能和程序不够规范，董事缺乏诚信义务，未能勤勉尽责，监事会则没有发挥应有的监督功能，对董事、监事缺乏相应的责任追究制度；六是经理层缺乏长期激励和约束机制。短期行为普遍存在，道德风险甚至逆向选择不乏其例。分析中国上市公司治理的现状，笔者认为，在上市公司建立独立董事制度，充其量也仅能在某种程度上减少“内部人控制”的影响和非公允关联交易的发生，增加董事会的独立性。而对于国有股权虚置，股权结构过于集中，公司控制权市场难以形成以及经理层缺乏长期激励和约束机制，基本上是无能为力的。2、引入独立董事制度的理由也不充分一是中外建立独立董事制度的公司股权结构并不相同。美国独立董事制度的设计是以公司股权高度分散为前提的，而中国上市公司的股权高度集中，且60%的股权并不流通。控股股东实际操纵和控制着董事会，并存在左右公司决策，损害中小股东利益的可能。所以，美国独立董事在一定程度上是全体所有者的代表，他们通过参与决策和监督高层管理人员的行为最大限度地降低委托成本，以维护全体股东的利益。而中国引入独立董事制度是为了防止管理层欺诈，维护中小股东而非全体股东的利益。这也就是说引入独立董事制度的基础??股权结构的不同，决定了所要达到的目的也不同，从而将影响独立董事应起的作用能否实现。二是中外公司治理的原有结构也不相同。英美国家公司治理结构是董事会一元制，而我国公司治理结构是董事会、监事会二元制。中国引入独立董事制度后，独立董事与监事会是什么样的关系，监事会的作用是削弱了还是加强了，因此增加的公司管理成本与可能取得的绩效相比是否显得不划算等等，都是值得研究的。三是中国独立董事的产生机制与其应起的作用相悖。《指导意见》规定，独立董事的产生和选拔由董事会确定，而董事会又是由 大股东控制的。若由大股东来选拔制约其行为，保护中小股东利益的独立董事，其结果只能是独立董事听命于大股东。四、完善公司治理需要彻底解决非流通股问题不少外国学者讲，中国公司治理应该达到的水准在亚洲是最高的。因为国外关于公司治理的原则和要求一般是由交易所规章加以规定，而我国则由国务院部门规章加以规定。那么，我国公司治理的现状为什么却如此令人担忧呢？周小川一针见血地指出，中国股市是内部控制下的一股独大。60%的股份不流通，这些股份不能成为现金流，那么，大股东们就得不到资本溢价所带来的投资收益。所以，他们关注的是变相变现??“圈钱”；而中小股东的投资目标是使股价上涨。二者的利益并不是同一的。笔者认为，周小川主席的话说明了中国上市公司存在的最大问题不是公司治理结构本身的问题，而是公司治理的基础问题，即股权结构问题。证券市场刚刚建立时，出于对国有资产的特殊考虑，我国人为地把上市公司的股份划分为三部分，即国家股、国有法人股和社会公众股。其中国家股、国有法人股又统称为国有股。这部分超过上市公司总股本60%的国有股不上市流通。到现在，这个盘子越来越大，成了一个非常敏感，且非常头疼的问题。说它敏感，是因为不少人认为国有股问题涉及到国有企业的性质问题（可引伸为公有制问题，姓“社”还是姓“资”问题）、党的领导问题、政权的稳固性问题以及干部人事制度改革等一系列问题；说它头疼，是因为国有股问题是导致上市公司国有股权虚置、股权结构过于集中、公司控制权市场难以形成、内部人控制等一系列问题的根源。笔者认为，完善上市公司治理结构必须要解决非流通股问题。这里，涉及到两个观念的转变。一是国有股控股与公有制的关系问题。社会主义民法按着马克思主义原理把物分为生产资料和生活资料，认为生产资料归谁所有是区分不同社会经济制度的标志。公有制就是生产资料归国家（全民的代表）所有，由国家支配的基本经济制度，因此，公有制实际上是一个宏观概念。国有股控股则是指在一家上市公司股权结构中，国有股占有绝对或相对控股的地位，因此实际上是一个微观概念。由于上市公司包括潜在的上市公司并不是社会经济的全部，所以，认为坚持公有制或公有制为主就必须确保国有股在上市公司股权结构中占有控制地位实际上是一种机械的、静止的形而上学观点。事实上，把国有资本相对集中地投入到应当投入的地方去，而不是分散地投入到每个社会经济实体之中才是国家经济发展的正确选择。现实状况是，一方面，即使大举国债，国家在教育、科研、国防、环保、基础建设、落后地区开发等方面的投资仍显不足；另一方面，大量的国有资本分散在上万家国有企业（包括国有控股上市公司），守着那块即使国有资本退出也不影响公有制制度的“阵地”。更加耐人寻味的是，在上市公司占有60%股权的国有股成了“唐僧肉”，没有人把它真正作为全民所有的东西来看待，国家和中小股东一样沦为被地方利益、集团利益、部门利益揩油的对象。并且，国有股在上市公司被掏空时所受到的损害更大。这就是所谓的国有股权虚置现象。这说明，我们目前的生产资料公有制制度是有缺限的，或者应当进一步完善，或者应当彻底反思。但终有一天，大多数人会认识到，以交易自由为基础的市场经济与生产资料强制性国有的公有制之间的矛盾是一个绕不过去的弯子。二是国有股流通与国有资产流失的关系问题。当国家感觉到国有股不流通给证券市场带来了相当大的麻烦之后，2001年我国出台了一个国有股减持办法，由于没有得到市场的认可，失败了。实际上，国有股减持之举与当初人为设计非流通股犯了一个同样的错误，没有走出一个国有资产流失宽泛化的误区。僵化理解马克思主义的经济学说认为，资产的价值就是物或权利所凝聚的人类劳动，其强调资产的过去成本。所以，它认为资产运营所产生的增值部分是劳动的结果，而不是资产本身产生的。从而，它认为资源配置中资产的流转应当体现资产本身所凝聚的人类劳动，转让方所获取的对价如果低于资产所凝聚的人类劳动，就意味着资产的“流失”。它把它本身解释不了的资产“流失”现象归罪于市场，所以，它主张计划经济。而现代经济学说则认为，资产的价值就是物或权利所能带来的未来收益，其强调资产的收益性。所以，它认为资产本身可以在运营中增值，在资源配置中资产流转的受让方多支付或少支付的对价（超出或低于转让方过去成本的部分），是基于受让方认为所获得的资产能够带来比资产本身价值更大或更小的收益。这样，资产的溢价流转和折价流 转就都属于正常现象。资产流转的市场越大、越活跃，资产流转的对价就越趋于公允，所以，它主张市场经济。愚公的子孙最近在某地投资2亿元搞了一个BOT项目，经营期为20年，20年后将无偿转让给某地政府。智叟的子孙听说后，笑愚公的子孙太傻：明摆着20年后会发生巨额资产流失！笔者从毛泽东那里抄来的这个寓言也许能说明前述两种学说的正误。事实上，通常所说的国有资产流失是一个十分宽泛的概念，几乎把一切国有资产减少、损失的现象，不分主客观和偶必然，都纳入了国有资产流失的范围。而法律意义上的国有资产流失应当是为法律所能够禁止的，行为人人为（有过错的行为）造成的并应当承担责任的国有资产减损。把资源配置中资产的折价流转、资产运营中的经营风险导致的资产减损，以及由于政策失误造成的资产减损都作为国有资产流失加以禁止，不仅违背了市场经济的客观原则，而且也失去了法律的公平、公正性，不能收到好的效果。基于上面国有资本可以从上市公司退出以及以市场为导向的资产流转并非国有资产流失的观点，笔者认为，对60%的国有股必须做这样手术：①由上市公司按每股净资产支付对价回购一定比例的国有股作为库藏股，该库藏股只能用于股票期权；②在一定时间内（如3?5年内），按比例分步骤地由承销券商将其余国有股按每股净资产作价全部配售给某一登记日在册的流通股股东。流通股股东放弃配股权的部分，面向市场公开竞价出售或作为流通股交由社保基金持有。这样操作，既不会引起股市震动，也不会导致国有资产流失。这是因为，一方面，国有股按每股净资产作价，且配售在前，对流通股东是公正、公平的，不会引起流通股股东的反对和恐慌，因而也不会引起股市的震动；另一方面，国有资产当初折股时就是按经评估确认的净资产计算的，上市公司市值的上升来源于流通股股东所支付的超倍股票溢价，而不是国有股本身的增值。实际上，如果不考虑经营因素，由于上市公司“资本公积”（股本、资本公积、盈余公积和未分配利润之和等于所有者权益，即净资产）的主要来源是流通股股票发行溢价，所以，国有股按“退出时的每股净资产”（大于“折股时的每股净资产”）计价已经赚了流通股股东很大的便宜。笔者认为，由于目前上市公司非流通股的盘子过大，考虑到股市的承受能力、成熟程度和监管需要等因素的制约，设计一个3??5年的过渡期，在过渡期内按比例分步骤地减持国有股是必要的、可行的。当然，过渡期内更要加强监管，应特别强调公正、公平、公开。可以设想，随着上市公司的非流通股问题的逐步解决，令人尴尬的国有股权虚置、股权结构过于集中、公司控制权市场难以形成、内部人控制等一系列问题将得到逐步解决。同时，由于上市公司拥有一定数量的库藏股，解决了股票期权的来源问题，这就为在上市公司建立长期的激励机制和约束机制创造了条件。很显然，这需要做大量的工作，包括对公司法、证券法等法律的修订，以及为司法介入创造条件。[结语]如果把上市公司比做一台机器，全体股东的利益是这台机器的动力来源，公司治理机制只不过是动力传导系统。如果股东的利益不一致，再好的公司治理机制也无能为力。因此，独立董事制度尽管是完善公司治理的重要举措，且已为英美公司治理实践所证明，但在现有的法律和政策框架内，其对完善中国上市公司的公司治理的作用十分有限。完善中国上市公司治理结构，促进上市公司规范运作的根本出路，在于彻底转变观念，按照市场经济的客观规律，切实解决非流通的国有股问题。不正视、不研究、不解决这个问题，任何试图完善公司治理的改革可能都是避重就轻，都会事倍功半！参考书目：①中国证监会、清华大学经济管理学院、国家会计学院《上市公司独立董事培训班》讲义，2009年3月；②《独立董事与公司治理》，[中]中祥投资有限公司与[美]董事会咨询公司编著，地震出版社，2009年3月第一版；③《国有资产产权法律事务工作手册》，财政部国有资本金基础管理司编。

公司立法论文范文第6篇

关键词：公司独立人格 有限责任公司 公司人格否认

一、公司法人格否认的概念

其产生源于公司法人人格的异化和股东有限责任的滥用，最早是在英美法系国家的判例中出现的，之后为一些大陆法系国家所借鉴和采用。在德国被称为“直索责任”，在日本则被称为“透视理论”。就公司法人格否认的概念而言，并没有形成统一的认识。但可以从其产生的背景和一些经典论述中去探讨它的含义。公司法人格否认是与公司法人格独立相对应的一项法律制度。传统公司法赋予了公司独立的人格，公司应当具有自己独立的意志，以其财产独立承担责任，股东则以其所投入的资本为限承担责任，即为有限责任。

二、公司法人格否认的法律特征

1、以承认公司具有独立法人地位为前提。虽然公司法人格否认具有否认公司独立法人格的功能，但它针对的是具有法人格且人格被滥用的公司。如果公司未能成立或者虽然成立但因严重违法情节而导致成立无效的结果（如因严重违反法定的设立程序或者设立条件而被有关主管机构或者法院依法撤销或者解散等）则不属于公司法人格否认法理或制度适用的范围。

2、公司股东滥用了公司人格，且损害了债权人利益和社会公共利益。当股东存在滥用公司独立人格和股东有限责任的行为，法律在承认公司法人人格独立和股东有限责任时，降低了股东的投资风险。同时也通过一些制度设计对公司和股东的关系进行了限制，以维护交易安全、债权人利益和社会公共利益。

3、仅就具体个案中的特定法律关系否定公司的独立法人格，不具有普适性。公司法人格否认“是对公司在某一特定情况下己经丧失独立人格特性的一种确认和揭示，是典型的个案否定，是在追求法律关系的具体妥当性和实质正义性基础上的一种反思性平衡”。它只是针特定个案，在该案中否定公司的独立人格。

三、公司法人格否认制度的本质特征

公司法人格否认法理是指对照法人制度的目的，就某一公司而言，“贯彻其形式的独立性被认定违反了正义、衡平的理念，并不对该公司的存在给予全面否定，而是在承认其法人存在的同时，只就特定事案否定其法人格的机能，将公司与其股东在法律上视为同一体。”由此可见，公司法人格否认制度的本质特征表现在以下几方面：

1、公司法人格否认的前提是该公司具备独立法人人格

公司法人格否认在个案中具有否认法人人格的功能，但它针对的是法人人格被滥用的公司，这意味着公司法人格否认必须以公司有效成立为前提，如果公司根本就未成立或成立无效，那么公司无法人格可言，更谈不上公司法人格的否认。虽然公司的成立需要具备法定的条件，但是在实践中，不具备法定条件的组织由于种种原因也可能获得登记并成立。

2、公司法人格否认制度是在个案中对公司独立人格予以否认

公司法人格否认不是对该公司法人格彻底、永久的否认，只是对特定法律关系中法人人格的否认。公司法人格被否认绝不是对法人组织的撤销（关闭），不具有绝对的对世效力，它只是 “基于法人制度的目的在存在一定要件的情形下，仅就成为问题的该具体法律关系，并且仅就该特定当事人之间的法律关系，其法人格的效力被当作不存在来处理”。

3、公司法人格否认制度是对失衡的公司利益予以事后救济的法律规制

从根本上说，任何法律规则的制定和运用，都是一种利益的调整，公司法人格否认也不例外，其根本的功能在于通过追究法人人格滥用者对公司债务的连带责任，对因法人人格滥用而无法在传统的法人制度框架内获得权益救济的当事人给予一种法律救济，是对失衡的利益关系的再调整和再补救，以体现公司法律所要求的将利益和负担公平、合理地分配于当事人之间的法律规范目的。

四、建立我国公司法人格否认制度应注意的几个问题

1、最高人民法院及时作出司法解释

从目前的理论基础与立法技术上看，对公司法人格否认理论的条文宜粗不宜细，对于法律条文本身所不能够一一包容的内容，可以在今后通过司法解释的方法进行规范，待以后各方面的经验与技术比较成熟后，再在立法中对之作出相对详细具体的规定。

2、实践中重视判例的作用

在重视成文法的同时，虽然判例在我国不具有法律渊源的意义，但在立法尚无明文规定的情况下，可以考虑司法实践中由法官依据民商法诚实信用、权利滥用禁止等基本原则为法律基础，发挥法官在特定条件下对法律进行解释及法律漏洞进行补充的作用，通过法官的自由裁量权突破现有法律的具体规定，实现当事人双方利益与社会利益三者之间的平衡，以判例来解决公司法人格否认理论适用的问题。

3、公司法人格否认滥用禁止

“一切有权利的人都容易滥用权利，这是万古不易的一条经验。有权利的人们使用权利一直遇有界限的地方才休止。”公司法人格否认制度是对传统法人制度的补充和完善，如被滥用，不仅是对公司法人制度的一种冲击，是对该制度自身存在价值的一种否定，还有可能导致新的不公平、非正义发生。

五、结语

近年来，我国不少学者对公司法人人格否认理论倾注了浓厚的兴趣，甚至不乏激烈的学术争论，他们大多把注意力放在公司人格否认的理论铺垫与立法构想上，但是对于该制度在司法实践中如何适用却鲜有论及。笔者认为，公司人格否认案件属于侵权案件，一般侵权行为的构成要件分析方法对于判定股东是否存在滥用公司独立人格和股东有限责任同样适用。另外，公司人格否认案件作为诉讼案件也有其特殊性，管辖法院、当事人的确定、举证责任的分配、判决的适用效力等一系列程序性问题都与一般侵权案件有所不同。当然，要使纸面上的法成为现实法，法律制度的运行状态至关重要，这就需要司法机关加强自身的相关制度建设，从而真正彰显各级法院的威信与效能。

参考文献：

[1]江平主.新编公司法教程[M].法律出版社,2003年第2版.

[2]江平,李国光.最新公司法条文释义[M].人民法院出版社,2006年版.

[3]朱慈蕴.公司法人格否认法理研究[M].法律出版社,2000年版.

[4]孔祥俊.公司法要论[M].人民法院出版社,1997年版.

公司立法论文范文第7篇

具备了意思和财产要素之后，并不必然会形成团体。还需要在意思的支配之下、在财产的运转之中产生相对稳定的、围绕着意思和财产服务形成的人与人之间的关系，这便是组织关系。团体存在的价值，根本的，我以为就是在财产的运动中实现意思的要求，这种要求的动力是社会需求，一般以个人的能力无法达到，需要集合社会的人力或是财力，结成团体。因为复杂性和独立性的客观要求，必然产生组织关系。组织关系也是动态的，和意思、财产两个要素互相作用。事实层面团体的组织关系是自然产生的，当法律调整团体设立法人时，法律上的标准便也变得形式化，法律懒得去对每个团体的组织关系仔细考量，于是必要的组织机构和人员成为法律上的组织关系。

组织关系的要求也是为了区分个体和团体，防止实践中个体与团体的混淆。因此，组织机构的设立根本上既是为了达成“意思”的指向，更是为了形式上区分于个体。法律辨认团体的时候，团体必须具备一定的组织机构。具备一定的组织机构和人员才能成立公司法人、甚至不同权利能力的法人必须具备相应的组织关系，这是组织关系对权利能力范围的限制。

组织关系问题在公司中的体现就是股东会、董事会以及监事会等的设立，动态的组织关系当然也包含公司治理问题，涉及各个机构之间权力如何划分、如何合作等等，在公司运转中的关系。从静的方面去看，则是公司组织机构设立的问题，“公司治理与公司组织结构密不可分。在现代企业制度中，判断一个公司治理是否良好的基本衡量标准为该公司组织机构的设置是否完善及各组织机构之间的关系是否协调和有效率”[55].组织机构的设立成为我国法律调整公司法人等团体的一个必要条件。

我国《公司法》第19条第4款要求设立有限责任公司，应当具备“建立符合有限责任公司要求的组织机构”，第73条第5款要求设立股份有限公司，应当具备“建立符合股份有限公司要求的组织机构”。然后在第二章第二节规定了有限责任公司的组织机构组成及权限等等，在第三章第二节至第四节具体规定了股份有限公司股东大会、董事会、监事会的组成、权限、义务和人员等等，公司组织机构的规定占据了《公司法》的大量篇幅，其重要性可见一斑。我国公司法只规定了有限责任公司和股份有限公司两种形式的公司，对这两种公司设立的财产、组织机构的要求都有很大的差别，对股份有限公司的要求更严格。由这些差别设立的股份有限公司总体上比有限责任公司的权利能力范围更加丰满，比如股份的转让、股份有限公司的股票上市交易等等。《保险法》第70条规定，“保险公司应当采取下列组织形式：1、股份有限公司；2、国有独资公司”，《证券法》第118条规定，“本法所称证券公司是指依照公司法规定和依前条规定批准的从事证券经营业务的有限责任公司或者股份有限公司”，《商业银行法》第17、18条规定，商业银行的组织形式、组织机构适用《公司法》的规定，国有独资商业银行设立监事会。监事会由中国人民银行、政府有关部门的代表、有关专家和本行工作人员的代表组成。

这些具有特别权利能力的公司都对公司的组织机构有具体的要求，且要求有相关的知识水平的从业人员。“公司组织机构的设置不仅包括公司设立何种组织机构及各组织机构的职权职责划分，而且还包括各组织机构运行中的相互制衡关系。公司组织机构的设置必须解决公司治理的中心问题”[56].事实上，公司治理问题就是团体组织关系在运动中产生的各种问题，是一种动态的关系，体现在法律上就是公司组织机构设置和各种权限职责的划分，而各种不同的权限职责划分形成的不同的组织机构，就会构成对具体公司法人权利能力的限制。

四、关于法人权利能力范围的“性质上的限制”

通说认为，凡以自然人的天然性质为前提而为自然人专属的民事权利和义务，法人均无从享有和负担，是为法人权利能力范围性质上的限制。

诚然，公司法人的权利能力和自然人的权利能力存在着极大的差别，这种差别的渊源来自于各自的本质要素的不同，自然人具有生物体的人和一定的身份，而法人则具有意思、财产和相应的组织关系。各自的权利能力范围从本质要素的需求上衍生而来，自然人的某些权利法人不能享有，法人因其特性享有的某些权利自然人同样不能享有。“无论自然人或者法人，其得享有的民事权利的范围均受其自身性质的限制。法人不能享有自然人基于生理、血缘亲属关系而享有的人身权利，自然人也不能享有法律规定专属团体人格享有的某些财产权利”[57].传统民法关于法人权利能力范围“性质上的限制”正从另一侧面说明，权利能力是受主体的本质要素局限的。

小结：权利能力概念的采用具有价值和逻辑技术设计两方面的功用，由此引申出权利能力抽象和具体两方面的含意。在抽象意义上，权利能力人人平等，而具体意义上，存在权利能力范围的问题，不同的公司，由于自身团体性要素的缘故，存在权利能力范围的差异。

公司权利能力范围的差异，来自于法律对公司团体性要素的调整，是对公司享有具体权利能力的限制。这种限制源自于公司的团体性，根据团体性标志要素可分为意思限制、财产限制和组织关系限制。法律以这三个标志要素的差异，赋予不同公司以不同的权利能力范围，每个要素的限制都可能引起权利能力某方面的局限，但三个要素实际上融合成一个整体，互相牵制，共同发生效力，我们不能孤立地看待其中的某一个，那样会造成与团体实质要求的偏差。

结 语

现实生活中团体的存在已经非常久远，人类生活之初，就是结成部落等共同体。对团体的调整则是后来的事，法律对团体的调整有两条历史线索，一是团体的发展历史，一是法律的发展历史。团体的发展历史要比法律调整团体的历史久远的多，在制度层面上形成公司和法人制度更是只有几百年的历史，团体是现实的社会存在，不依赖我们去不去调整和规制，但资本主义以来团体调整的迫切性，却是社会的价值驱动。

法律对团体的调整是一种逻辑的法技术上的设计，是对生活现实中产生的观念在法律上的体现，是一个从完全抽象到具有一定表象的过程，这是法律的特质。人们根据以前的经验评判后来的事件，需要抽象出一定的特征作为标记，法律也是一样。当法律需要对团体作出评价时，就需要从技术上抽象出团体特征标志，这个标志是随着法律自身的发展而变化的，一旦确定就对整个的团体相关的制度如公司、法人制度产生全面的影响。

从法人的本质来看，即使只是认识论的角度，法人实在说中的组织体说也较有说服力，组织体实际上就是团体。首先，法人是作为一个社会实在而存在的，而这个存在的特点就是具备组织的特征，综合这些特征，法律在调整的时候抽象出一定的要素作为标志，这个标志必须符合本质的要求，但却可以是不同且不断变化的。其次，与个体相区别，所有的团体都具备的共同特征我们称之为团体性，法人是团体的一种，抽象出的特征作为法律上的表达，就成为团体性的要素。我们可以用意思、财产和组织关系三个标志要素，来解释法人的团体性，作为法律规制的参照。法律对团体的全面调整就是从这三个要素展开，不管是公司还是法人，只要是法律上的团体，法律规制的最基本的问题就都是围绕这三个要素。

我国公司制度是受法人制度的节制的，公司的发展要求法人制度和理论的配合。以意思、财产和组织关系三要素作为公司团体的标志，能够解读公司的制度并可对公司的发展方向作出评价。公司的设立、公司的能力以及公司的治理无不涉及这三个要素，都是三要素在法律调整公司时，逻辑推演中不同阶段的展开。

注释：

[1] 本文对于法人、公司语词的使用，第一章是在民法体系外，从历史和概念层次的角度阐述，发觉它们的团体共性。而在后文第二章、第三章是从团体性审视民法体系内的法人、公司制度，语词的内涵不尽相同，却也是很难避免的。

[2] 虞政平著：《股东有限责任——现代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第55页。

[3] 江平主编：《法人制度论》中国政法大学出版社1994年版 第45页，另可参见前注2 第57页。

[4] 参见前注2 第61页。

[5] 大冢久雄著：《股份公司发展史论》中国人民出版社2002年版 第114页。

[6] 方流芳：《公司词义考：解读语词的制度信息》，载《中外法学》2000年第3期 该文对汉语“公司”一词的产生及变化有详尽考证，本文“公司”中文语词历史主要参照了该文。

[7] 方流芳博士论文：《公司：国家权力与民事权利的分合》15－16页。在该文的这部分论述中，作者采用的是广义公司的概念，公司实际上相当于本文的团体。

[8] 彼得罗·彭梵得著，黄风 译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版 第51页。

[9]《拉汉辞典》 中，societas的含意有“聚会结社、社会、团体；商会、商团、公司；政党、联盟”等；ordo有“秩序、行列、层次；队伍；百人队；等级、社会地位”等；collegium含意有“同伴、同僚；团体、社团、集团、书院、公学；聚会、结社”等；corpus的含意有“有形物体、肉身、本质、正文；人、尸体；由部分构成的整个形体（船骨骼、防卫工事）”等；universitas指“普通、普遍、一般、全体、全部、共同；集合万象、世界、宇宙”等；conciliabula指“集合所、会场、市场、剧场”等；castella含意指“堡垒、城堡；村落、山中田园”等。这些词都一定程度含有“团体”的意思，与本文的该部分论述相映照，并没有冲突的地方。

[10] 周枏著：《罗马法原论》（上） 商务印书馆1994年版 第290－291页。

[11] 在这里所称的“法人观念”，事实上不如说是“团体观念”更为恰当。借用今天大陆法系的“法人”语词，意在强调它与法人制度之间的延续性。

[12] 团体所要具备的要素，只是作为法律辨认团体的形式上的标志，要受团体、法人本质的制约。越能体现本质的要素，越是利于事物的调整和发展。团体的意思、财产和组织关系三要素的得出，既有来自于和个体区分的现实价值需求，也来自于法律的逻辑设计，涉及对法人本质的认识，本文在第二章的法人本质部分还有阐述。

[13] 刘得宽：《民法诸问题及其展望》之“法人本质与其能力”，中国政法大学出版社2002年1月第1版，494－506页。本文关于法人本质的一些学说观点参照了该文。

[14] 目的财产不能与单纯的财产相提并论，财产与确定的目的意思结合，便具有了不同于单纯个体和客体财产的特征，具有相对的独立性。如果目的意思和财产的结合具有相当的规模和稳定性，且能集合一定的组织关系，那么我们可以认为这具备了法人的基础性要素——团体性。

[15] 张俊浩主编：《民法学原理》中国政法大学出版社2000年修订版，第173页。

[16] 江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年6月第1版， 第7页 江教授在此指出“人和财产”两个要素，而不是“人数和财产”两个要素，而且成员可以是不现的，从形成基础上人数根本无从体现，可见人的因素主要体现在人的意思，以及受意思管领的综合形成的多数人之间的关系。

[17] 赵旭东主编：《公司法学》，高等教育出版社2003年8月第1版，第117－122页，本文采用该文公司设立条件的分类，说明与团体性要素的关系。

[18] 王涌：《一人公司导论》载《法律科学》1997年第4期。

[19] 朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》 第211－213页。

[20] 王涌：《一人公司导论》中提到美国特拉华州公司法允许设立中的公司通过其发起人从事商事交易，设立中的公司没有股东，称“无人公司”，此外美国学者将互助储蓄银行和保险公司等也称为无人公司。

[21] 江平主编：《法人制度论》 第8－10页，根据团体和其成员关系把团体分为成员显现型、成员隐现型和成员不现型三种，实际上说明了团体中均含有“成员”要素。之所以成为团体成员，尤其是成员隐现型和成员不现型，以我的理解，就是团体中蕴涵了成员的意思。

[22] 张俊浩主编：《民法学原理》 第229页 张老师在新版本中，对意思表示没有采用表示行为、目的意思、效果意思、行为意思及表示意识的理论，但本文为论述方便，不作深入探讨，仍然应用这些概念。

[23] 赵旭东主编：《公司法学》，第118－122页。

[24] 虞政平，前注2，第132页。以下关于有限责任的历史，参考了该书的其它相关章节。

[25] 方流芳：《公司：国家权力与民事权利的分合》（博士论文），第13页（“法人理论应是注释法学派在十四世纪建立起来的学说，在此之前，只有‘公司’概念，并无法人学说”）。据史尚宽先生所言，首先在1794年《普鲁士邦普通法典》中被采用，当为1896年《德国民法典》采用后，其影响即扩大到全世界“）。另可参见伯尔曼著：《法律与革命》，中国大百科全书出版社，1993年版，第 261页。

[26] 虞政平：《法人独立责任质疑》，载《中国法学》2001年第1期，第129－132页。

[27] 赵旭东著：《企业与公司法纵论》，法律出版社2003年9月第1版，第223页。

[28] 见上注中，《论中国公司法之资本信用》诸文，在这些文章中，赵老师阐述了资本信用的弊端和不足，以资产信用取代资本信用的必要必然性，本文直接采用这样的观点和结论，而不作深入的探讨。认为资产信用更能体现团体财产的实质，资本信用是对团体财产和责任的误解。

[29] 朱慈蕴：《公司法人格否认法理与一人公司的规制》 载 《法学评论》 1998年第5期，该文论证了一人公司存在更多被滥用法人人格的风险，法人格否认法理可以作为制度设计的考虑，作为弥补、限制的手段。推而广之，其它公司亦可采用这一理论，防范个体人格、财产与公司人格、财产的混同。

[30] 同上注。

[31]《中华人民共和国公司法》：第67条、229条第2款。

[32] 卡尔拉伦茨著：《德国民法通论》上册 法律出版社2003年版 第120页注解1.

[33] 张俊浩主编：《民法学原理》中国政法大学出版社2000年修订版 第60－61页。

[34] 龙卫球：《民法主体的一般理论》，中国政法大学1998年民商法博士论文，第19页。

[35] 周枏著：《罗马法原论》上 商务印书馆1994年版 第119页。

[36] 张代恩：中国政法大学2001年博士论文 《民事主体权利能力研究》第34页 将权利能力从最广泛意义上划分为政治权利能力、家族权利能力、财产权利能力和人身权利能力。我认为这种划分正是从具体权利的多种形式出发，反推权利能力的分类。

[37] 张俊浩主编：《民法学原理》第61页有语：“自逻辑言，行为能力与意思能力，宜置于法律行为部分讨论，责任能力则宜置于有关责任的部分讨论”，自是指权利能力为行为、意思、责任能力的前提。 张代恩：中国政法大学2001年博士论文 《民事主体权利能力研究》第36－37页 论述权利能力和行为能力的关系时，得出结论：“行为能力是从权利能力中派生出来的”。

[38]《德国民法典》第21、22条规定，“不以经营为目的的社团，通过在主管初级法院的社团登记薄上登记而取得权利能力”，“以经营为目的的社团，在帝国法律无特别规定时，因邦的许可而取得权利能力。”

[39] 卡尔·拉伦茨著：《德国民法通论》上册 法律出版社2003年版第121页。

[40] 笔者认为，自然人主体的本质要素应该包括生物体的人和身份两个要素，社会中的人均有其确定的身份。在古罗马时，以身份为依据识别是否具有权利能力及权利能力的大小。近现代以来，是以生物体的人作为确立的依据了。

[41] 魏振瀛主编：《民法总论》，北京大学出版社2000版，第80－81页。

[42] 江平主编：《法人制度论》，第22－23页。

[43] 尹田著：《民事主体理论与立法研究》 法律出版社2003年9月第1版 第183－184页。

[44] 张俊浩主编：《民法学原理》，第96页。

[45] 《苏维埃民法》上：斯·恩·不拉都西教授主编，中国人民大学民法教研室，1954年 第98页。

[46] 张俊浩主编：《民法学原理》第69页 下文关于人身权的种类也参照该书中权利的相关内容。

[47] 关于传统民法理论关于法人权利能力的限制，主要参照了：张俊浩主编，《民法学原理》，第189－192页；尹田著，《民事主体理论与立法研究》，第185－196页。

[48] 梁慧星著：《民法总论》第127页。

[49] 胡长清著：《中国民法总论》第117页注释。

[50] Robert W·Hamilton： The Law of Corporations ，West Nutshell Series ，法律出版社1999，at 54.

[51] 尹田著：《民事主体理论与立法研究》 关于权利能力范围限制的性质学说及各自的观点参照该书189－191页。

[52] 上注第193页，尹教授在否定权利能力限制说时，认为“权利能力限制说不仅会导致法人目的外行为一律无效的结果，而且认定法人于目的外行为的范围内有人格，而于目的外行为无人格，有违人格之法理”。笔者以为，尹教授在这里混淆了抽象意义上权利能力人格涵义和具体意义上享受具体权利的能力概念。

[53] Robert W·Hamilton： The Law of Corporations ，West Nutshell Series ，法律出版社1999，at 53－55.

[54] 赵旭东著：《企业与公司法纵论》第217－250页“论中国公司法的资本信用”诸文。

[55] 赵旭东主编：《公司法学》第46页。公司治理问题不但涉及公司本身事务的治理，还涉及其它诸如股东、董事、员工等之间复杂的权利义务关系，但本文意在说明这些治理组织结构是公司设立的要件之一，且对公司的权利能力构成限制，而无力顾及公司治理理论的深入讨论了。

[56] 赵旭东主编：《公司法学》，第325页。

公司立法论文范文第8篇

关键词：司法独立；舆论监督

1 司法独立与舆论监督概述

（一）司法独立的含义

司法独立理论源于孟德斯鸠的“三权分立”思想，他主张立法权、行政权和司法权彼此独立，相互制约，以实现国家权力的平衡。司法独立是现代司法文明的标志，大部分国家都以立法形式明确了这一原则。司法独立是指司法权由司法机关独立行使，司法机关必须严格按法律规定办事，准确适用法律，不能为行政机关和个人所左右。它包括三个方面：司法权的独立，司法机关的独立和法官的独立。

（二）舆论监督的含义

随着人类社会的出现，舆论渐渐成为人们社会生活的一部分，共同劳动需要信息的交流和意见的协调，舆论也就应运而生了。通常上讲，舆论是指公众的意见，是社会上许多人的共同或可达到一致的意见。我国研究舆论学的专家刘建明先生曾这样解释舆论：“舆论是人们对于社会生活及其相关领域现象、现实、本质等方面意见的公开表达，是一种共同意见或多种意见的集合体”。

2 舆论监督对司法独立的负面影响

（一）以道德情感评价法律问题，司法被迫迎合民意

舆论的主体主要是社会公众和媒体。一方面，依据中国目前的社会环境和法治水平，大部分社会公众对法律不甚了解，对司法审判较为陌生，他们对法律问题的思考和解读在很大程度上直接取决于道德情感，对媒体报道的带有明显道德倾向的信息难以理性分析，因此在评价案件时往往仅依据个人情感。另一方面，媒体的职业特点要求其追求眼球效应，因此，媒体报道可能会对事实本身进行加工，比如隐瞒部分事实或作夸张描述。每当案件的判决结果与民意不符时，网上便骂声不绝，舆论汇成一股巨大的社会压力施加在司法机关及其工作人员身上，使其不堪重负，被迫做出顺从民意的法律判决，这势必会有碍于司法独立。

（二）金钱收买舆论，舆论俘虏司法

如果司法独立原则屈服于舆论监督，而舆论监督主要由新闻媒体引导，部分新闻媒体又缺乏职业道德和社会责任感，很容易被金钱收买，再加上当前大多数民众尚缺乏基本的法律知识和明辨真相的能力，了解案情的主要渠道就是新闻报道，因此有权势者极易收买媒体扭曲真相并大肆宣传，误导民众，从而产生对自己有利的舆论导向，迫使司法机关做出对自己有利的判决。例如，河北省蔚县李家洼煤矿新井“7.14”特别重大炸药燃烧瞒报事故。事故发生后，多家媒体的记者要求了解报道事故情况。为瞒报事故，矿主共支付260多万元用于收买记者。矿主之所以要花大价钱竭力收买记者就是因为惧怕舆论监督，他们选择用金钱收买舆论，继而希望能够通过舆论影响逃避或减轻法律责任。而作为舆论监督主力的新闻媒体、记者由于自身职业道德修养欠缺，社会责任感严重不足，在接受“封口费”后隐瞒事实真相，戏谑公众。

3 应对舆论监督的策略

（一）抢占先机，推进司法公开

网络的发展使得人们可以通过各种便捷的渠道获取各种自己想要的信息，实现了传播的及时性。基于当下媒体环境，人民网舆情监测室提出了“黄金4小时”概念，即指新闻的及时性，要求相关部门或企业要在第一时间发声处理问题，做突发公共事件的第一定义者，迅速获得网络舆论话语权。

尽管“黄金4小时”法则似乎很难适用于司法活动，因为司法活动必须遵守严格的程序规定，周期较长，难以快速得出结论以满足公众对信息的渴求。但是，很难适用并不代表完全不适用。如果官方信息的公布无法满足公众的需求，各种传言就会甚嚣尘上，给司法机关带来很大压力。因此，笔者认为，首先司法机关在审理有重大社会影响的案件时，除需要保密的情况外，应及时公布客观案情，做案件的第一定义者，真相跑在流言之前。

其次，司法机关应重视自媒体平台，使其成为重大案件信息的有力补充和舆情应对的利器。如今，微博、微信等自媒体平台已广泛进入人们的日常生活，相较于纸媒等传统媒介，自媒体的信息流动快速且无需中转，有助于司法机关与社会公众直接对话，从而避免了新闻媒体报道失真或倾向性明显等弊端，让案件公布更加客观理性。

最后，司法机关要连续公布案件的最新进展，在合理限度内尽可能及时应答公众所关心的问题。持续公布包括案件过程的持续公布和案件结果的最终公布，如此不仅能最大限度地增加案件审判的透明度，实现公众的知情权，合理疏导公众情感，而且有利于司法机关主导重大案件的信息流向，打消公众的质疑和顾虑，营造良好的舆论氛围。另外，也是全民普法的有效途径。

（二）以诚攻心，维护司法公信力

首先，要进一步开展阳光司法活动，增强司法工作的透明度和公信力。而且对于重大案件，必须确保公布信息的真实性，不得枉法裁判欺骗社会大众。

其次，对舆论反映的问题，司法机关要认真对待；对确属错误的批评意见，在虚心接受、坦诚改过的同时，要及时公开回应，表明态度决心；对于颠倒是非黑白、诋毁司法机关的信息，应及时澄清并予以封堵或删除，以严肃的态度和果断的实际行动进行有力反击。

再次，设法提高公众的法律意识，培养理性的思维方式，引导其认清新闻报道与法律事实之间的差别，并能从法治角度评价案件。增加社会公众对司法特性的了解，使其能够理解司法的专业化特征以及司法独立的现实意义，争取公众的理性认知和感性认同。

最后，在推进司法职业化的同时不能忽视司法民主化。要注重对社会主流价值观、公众的道德情感进行考量，与法律结合并取得平衡。充分发挥人民陪审员的作用，通过陪审员参与案件这种审理方式，将社会的大众意识、群众情感等融入司法判决的权衡中，弥补司法工作人员职业思维定势和对案件产生冷漠与麻痹感的缺陷。

（三）规范媒体，净化舆论环境

第一，通过立法或制定相关的行业规范等途径，整治新闻媒体等行业，规范新闻工作人员的行为，促使其保持中立的立场，客观、理性地报道相关案件的处理进程，排除外界环境及自己内心道德情感的影响，禁止其恶意捏造事实，诋毁司法机关或司法人员。

第二，出台相关的法律法规，加强对互联网的管理，对重大恶性事件进行追查，并追究个人责任，营造文明健康的网络舆论环境。

4 结语

不可否认，舆论监督是确保司法透明公正的一种重要方式，但是，当前媒体舆论中充斥着缺乏客观理性分析的内容，对司法独立造成较大的负面影响。因此，司法机关及法律工作者应积极主动地引导社会舆论，使之朝着有益于司法公正和树立司法权威的方向发展。另外，对舆论监督负面作用的应对不会一劳永逸，因此司法机关要时刻注意自身形象，并警惕不利舆论导向的变化，构建良性、和谐的司法舆论生态。

参考文献

[1]吴钮熔：《舆论监督与司法公正关系初探》，《人民论坛》，2010年第303期。

[2]李衍玲：《舆论学精要》 ，中国社会科学出版社2012年版。

[3]人民网舆情监测室编著：《36计跳出舆论漩涡》，人民日报出版社2014年版。

[4]苏力：《法条主义、民意与难办案件》，《中外法学》2009年第1期。

公司立法论文范文第9篇

摘 要：在我国新《公司法》中，承认了一人公司的合法地位，同时也承认了公司人格否认制度。由于一人公司的特殊性，其法人人格否认制度的建立也存在一定的讨论。但是，对一人公司适用法人人格否认制度，对公司债权人利益的保护是一个进步。

关键词：一人公司，法人人格否认，股东有限责任，债权人利益

中图分类号：D922 文献标识码：A 文章编号：1006-026X（2012）03-0000-01

一、一人公司

一人公司指仅有一个股东持有公司全部出资的有限责任公司或仅有一个股东持有全部股份的股份有限公司。一人公司的股东可以是自然人，也可以是法人。一人公司享有独立的公司法人人格，依法独立承担民事责任。并且，一人公司还享有独立的法人财产权，不经法定程序，一人股东不得随意支配。公司法人承担民事责任时，一人公司的股东仅以其出资为限对公司承担有限责任，公司以其全部资产为限对公司债务独立承担责任。

二、法人人格否认制度

法人人格否认制度是指为防止股东滥用公司独立人格，保护公司债权人及公共利益，根据具体法律关系中的特定事实，否认公司和股东各自独立的人格以及股东的有限责任，责令公司的股东对公司债权人直接承担责任而设置的一种法律措施。新《公司法》确立了公司法人人格否认制度。

三、一人公司适用法人人格否认制度

（一）一人公司适用法人人格否认制度的必要性

公司法人享有独立人格的前提就是拥有独立于股东的财产，而一人公司由于只有一名股东，股东的个人财产往往和公司财产难以区分，因而更容易发生滥用有限责任原则的现象，并且更难以被公司债权人发现。因此，与其它形式的公司相比，对一人公司适用法人人格否认制度显得更有其客观必要性和现实意义。

（二）一人公司适用公司法人人格否认的情形

公司法人人格否认主要适用于存在法人人格滥用的情形，包括以下几方面：1．公司资本显著不足。公司成立后明显不具备与公司经营状况相适应的足额资本，公司将经营风险转嫁于债权人或社会公众，而股东却利用公司法人人格和股东有限责任逃避责任。2．人格混同，即指公司与股东之间没有严格的区分，以致无法清晰区分股东个人行为与公司行为的情况。3．财产混同，即不能明确区分公司的财产与公司股东个人财产。这是导致一人公司的人格否认的最为常见的理由。4．公司运作未履行必要的程序和手续。主要包括以下三种情形：（1）公司成立后，尚未具备完整的组织机构便开始经营运作；（2）未指定董事；（3）公司记录和账目不完整等情形。这个标准在一人公司中也经常适用。

四、对新《公司法》中一人公司法人人格否认制度的评析与完善

（一）新《公司法》中关于一人公司的规定

2005年修订的《公司法》增加了关于一人公司的规定。新《公司法》第24条剔除了1993年《公司法》第20条“有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立”中的股东复数性要求，明确规定“有限责任公司由五十个以下股东出资设立”，由此在法律上肯定了一人公司的合法性。

根据新《公司法》的规定，公司出现公司法人人格否认的情形，应当适用第20条第3款的规定，即“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。这一规定作为新《公司法》总则的内容，对一人有限责任公司也具有当然的约束力。此外，《公司法》64条还专门针对一人有限责任公司的公司法人人格否认情形作出规定，即“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。纵观新《公司法》对一人公司适用公司法人人格否认原则的相关条文，可以看出第3条、第5条、第20条和64条构成了一个含有内在逻辑关系的整体。如果一人有限责任公司的股东滥用其有限责任，利用公司作为其非法营利的工具，公司的法人格将被否认，股东不仅应以其投入公司的资本额对外承担责任，还应以其其他资产对公司债务承担连带责任。

（二）完善我国一人公司适用公司法人人格否认制度的构想

新《公司法》已经引入公司法人人格否认制度对一人公司进行必要的法律规制，但是所涉及的条文仅有两处原则性规定，尚不能充分发挥出法人人格否认制度的效果。为了更好的规制一人公司，我国在法人人格否认制度的立法模式选择上，应当从现实的国情出发，采用以成文法为主，以司法解释和司法判例为辅，同时赋予法官一定自由裁量权的立法模式。

首先，应当对法人人格否认制度予以明文规定。即在《公司法》中明确一人有限责任公司如何适用法人人格否认制度。在立法中可以采取原则性规定与列举性规定相结合的方式，这样既保证了法律规定的明确性和稳定性，又能很好的适应时代的发展。同时，由于公司法人人格否认制度主要适用于司法审判过程中，因此有必要在程序上予以明确规定，适当对法官适用该制度予以制约和引导，以避免司法审判中出现新的不公平。

其次，充分发挥司法解释的作用，并以司法判例为判案参考。因成文法具有相对稳定的特性，在司法工作中显得比较局限，难以满足现实生活发展迅速、复杂多变的要求。而司法解释具有灵活性、针对性，能够有效克服成文法的这种缺陷。由于司法判例的存在，可以弥补公司法人人格否认中法律规则的不足，法官判决一类案件时，有利于保持此类判决的一致性，维护法规的稳定。我国虽然不是判例法国家，但是法院的判决在我国依然具有重要的意义。同时，在西方存在多年的法人格否认原则多数是作为一种事后补救措施适用于司法审判之中的。因此，由最高人民法院定期公布具有典型意义的判例，不仅是对于司法经验的重要总结，对以后的立法工作也是一个很好的引导，有利于使成文法更加完善。

最后，允许法官享有一定的自由裁量权。由于法律法规的稳定性，不可能穷尽一切社会现象，然而随着社会的进步，法律法规的这种稳定性显得有些滞后，一人公司股东滥用公司法人人格的情形更是因社会的发展而瞬息变化，如果过分强调依据现有的法律法规而忽略了法官的自由裁量权，势必会导致法人人格否认制度得不到充分和有效的运用而不利于对公司债权人的保护。因此，适度赋予法官自由裁量权，使成文法的规定和法官的裁判智慧有机的结合起来，将更加有利于一人公司的健康发展。

参考文献：

［1］ 李江涛，论一人公司法律规制中法人人格否认的适用［J］，南方论刊，2006(11)

［2］ 姚为雯，一人公司与公司法人格否认法理［J］，经济论坛，2001(6)

［3］ 聂佳，一人公司及其人格否认研究［J］，重庆大学学报(社会科学版)，2000(6)

［4］ 王天鸿，一人公司制度比较研究［M］，北京：法律出版社，2003

［5］ 李建伟，公司法人格否认规则在一人公司的适用――以《公司法》第64条为中心［J］，求是学刊，2009(3)

［6］ 左剑君，论一人公司人格否认制度［J］，法制与经济，2008(3)

公司立法论文范文第10篇

【关键词】网络媒介；公众舆论；司法独立；协调一致

一、网络中公众舆论的概述

公众以互联网为媒介，具体通过门户网站新闻跟帖、网络社区、聊天室、微博、微信等发表与交流平台，对热点案件，根据其自身的法律知识、逻辑思维、已公开的案件事实状况作出的自认为是公平正义的判断，并形成在其中认同度颇高的、规模较大、力度较强看法与意见（本文特指针对某一案件诉讼过程和结果的意见）。

互联网能超越地域、阶层、文化程度限制的特点，在网上，公众以某个案件为契合点，因为彼此相似的价值取向和心理诉求而聚集在一起，并进一步探讨，引起强烈的共鸣。网络中的公众舆论包含更为复杂多元的价值观和多层次的知识构成，难免带有非理性和非专业性。

虽然网络中公众舆论有其固有的弊端，但是其对监督司法，捍卫法律却起着不可小觑的作用。作为公众诉讼情绪的一个载体，互联网是当今最活跃的传播媒介。传媒监督被西方社会认为是继立法权、行政权、司法权之后的“第四种权力”，是名副其实的“无冕之王”，对司法独立，公正的司法起着至关重要的作用。

当前网络媒体承担着捍卫公众、孜孜不倦的揭露司法黑暗的使命。正确的公众舆论因特定的法律案件的司法过程、公开的案情而产生并积聚力量，如同阳光一样普照案件背后的司法阴暗，它追求光明，追求公开，从而使诉讼细节公开，并依托网络强大的搜索、传播、层层深入功能，最大限度的还原案件事实，明晰在司法过程中作祟的人情、权力，以强大的舆论压力保证司法免受人情权力的制约，使司法机关真正做到以事实为根据，以法律为准绳，独立司法，最终实现司法公正。

我们可以看出公众舆论与司法独立实现统一貌似矛盾其实不然，公众的舆论是一种激情，而司法独立内含一种排除干涉，理性判断的要求，“激情先于理性，激情是理性的动力和原因”。因为二者有实现统一的根源，所以实现两者的良性互动并非痴人说梦，缺乏理论根基。

二、社会转型期网络中的公众舆论存在的问题

在现实生活中，尤以在比较敏感，社会关注度高的案件中，网络公众舆论很有可能干涉司法独立，这种干涉，既有直接的干涉也有间接的干涉。

直接干涉表现为尖锐活跃的舆论形成强大的压力，以其存在其中的针对法官个人的言论，使法官不得不考虑其诉求而做出最终裁判。

间接干涉表现为涉案当事人的利益关系人，通过煽情以情理为出发点，煽动情绪博取网民的支持，诱使网民，操纵公众诉求，干涉司法过程，践踏司法独立。

网络中公众舆论不可尽信，本文仅归纳如下原因。首先是由于案件信息公开不及时、公开不全面，公众只能以部分事实甚至是扭曲的事实为根据；其次是公众的个体差异巨大、素质参差不齐。其中的法律专业人士只占极少数，大多数公众法律知识极其有限。再次是动机多样。少数专业人士基于学术目的发表对具体案件的看法，更多的人只是单纯的追求“点击率”，片面的追求轰动效果，博取关注。也有好事者，偏听偏信，以偏概全，盲目跟风，随声附和，充斥着随意性和情绪化，以简单的逻辑思维应对复杂的案件。

三、网络中公众舆论对司法独立的影响（以个案为例）及两者之间的关系

（一）个案分析

梁丽案中公众舆论的表现：2009年9月，检察机关最终认定“拾金案”梁丽犯盗窃罪的证据不足，认定为构成侵占罪。梁丽案的诉讼程序一波三折，反复补充侦查，反复立案，司法部门对之慎之又慎的原因是网络中存在着强烈的公众诉求。本是事实非常清楚的案件，司法部门却反复斟酌。网上的民意调查近乎是一边倒的认为梁丽不构成盗窃罪，弱者无罪在此案中有所表现。“勤俭持家的农村妇女”，不久前还拾金不昧，赢得了人们的同情。但是我们都知道常态中也有偶然，这种常态不是定罪的依据，只能是被作为量刑的情结，且只能是酌定量刑情结，它能说明的是犯罪嫌疑人主观恶性不是很深，社会危害性不是太大，跟有罪没罪完全是两个不同的范畴。

李某某案中公众舆论的表现：在该案中被害人律师利用媒体进行炒作，获得舆论支持。李某某一方进行反击，其中还有不少无聊人士捏造事实，主导舆论。该案中受害人的身份饱受争议，事态的发展过程，仇富心态等所有的这些因素使得该案扑朔迷离，网络中的公众舆论无疑影响了该案的走向，公众的关注在该案中有效的避免了司法的腐败。有的则偏听偏信，浑水摸鱼，毫无疑问网络中的公众舆论既对该案的事实发现有积极的作用，又对该案的判决有消极的作用。

（二）网络中公众舆论与司法独立的关系

通过上述案件，我们可以看出公众舆论与司法独立的关系。

1. 从两者的所追求的最终目标上看，两者具有一致性

网络中的公众舆论和司法独立都以公平正义为价值追求。公众舆论更容易借涉及利益双方地位势力不均等的案件迸发出来，惩恶扬善，反对不公待遇。这与司法独立所追去的价值是一致的，尽管公众诉求很容易缺乏理性，但其朴素的正义感和社会责任意识还是值得肯定的。

2. 二者有监督与被监督的关系

在司法独立的基础上实现有效地司法制约与监督，在司法监督、制约中保障司法独立是法治追求的理想境界。司法独立具有天然的排他性，然而，司法如果一味的唯我独尊，恣意妄为，专横跋扈，必然会导致司法腐败。因此作为当今最为活跃的司法监督形式――网络公众舆论，其作用应该发挥出来并获得重视，两者的共同价值追求是实现司法正义，两者之间不应该是对抗的，而是协调和平衡。

四、怎样在社会转型期实现网络中的公众舆论与司法独立的良性互动（揭露弊端并提出改进方法）

托克维尔在《论美国的民主》中曾经有这样一段论述，“报刊是把善与恶混在一起的一种奇特的力量，没有它自由就不能存在，而有了它秩序才得以维持…为了能够享受出版自由提供的莫大好处，必须忍受它所造成的不可避免的痛苦。想得到好处又要避免痛苦，这是国家患病时常有的幻想之一。”这段精辟的论述，同样适用于当今的网络公众诉求与司法独立的关系，既指出了网络公众诉求的利弊，又指出了其与司法独立天然的矛盾性，如何实现两者的良性互动，正是我们的当务之急，个人认为可从如下几个方面着手：

（一）立法方面

民主立法，杜绝网络暴民现象。引起人们关注的案件中，尤其是强势的一方侵犯弱势一方的利益，若司法机关的态度与公众的舆论相差太大，公众怀着朴素的正义感对涉及案件的法官、当事人实施“网络暴力”，如公布当事人和司法人员的隐私、进行电话骚扰。

为避免此种现象的发生，要求立法前广泛的听取民意，尽量广泛的收集知识和信息，尽量做到所制定的法律如实的反映社会现象和满足社会的需要，尊重合法合理的民意，集民智惠民心，深刻的把握社会生活的方方面面。依托网络媒体实现公平直接对话，最广泛的集中民意，提高立法的代表性科学性，并根据现实生活的需要及时修改不适应社会发展的法律，从源头上谋求民意与司法的统一。

（二）司法方面

1. 进一步推进司法审判活动的公开

“法者，天下之程式，万物之仪表也”，这里要求的不只是法律规范的公开，更重要的是司法适用过程的公开。这是因为司法过程更具有现实意义，它关乎公共利益，法作为天下之公器，其适用过程需要接受社会及其成员的监督。著名的法学家贝卡利亚曾经指出“审判应当公开，犯罪的证据应当公开，以便使或许是社会唯一制约手段的舆论能够约束力和欲望”。现实生活中公众与司法机关之所以会产生冲突是因为司法过程不敢公开，司法人员遮遮掩掩，讳莫如深。司法过程不公开，司法独立在公众面前就表现的极为不自信，丧失了其唯法审判追求正义的权威，进而丧失了人民对其的信仰。

（1）裁判过程尽量公开。“所有的人在法庭上和裁判所前一律平等。在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。”公众对司法的不信任，源于没有参与，不了解不知情，所以要实现良性互动，法官的裁决过程原则上应尽量向全社会公众开放，允许旁听、采访、报道。

（2）详细撰写司法判决书。裁判结论的形成过程、根据和理由、适用的法条也应高度透明化。尤其要注重司法判决书的撰写，因为大多说公众没有参与案件的审判过程，对司法审判中的来龙去脉，尤其是对案件定罪量刑起着决定作用的事实细节无从知悉。由于缺乏对关键事实的呈现，公众的舆论与司法审判结果差距颇大，惹人非议，而这完全可以通过审判机关负责任的态度而避免。正如西奥多・罗斯福所说“法律背后必须有舆论支持，否则法律本身将是无效的。”因此法官要以理智的论证，运用和解释法律，一方面做专业的高质量的裁决书，另一方面，以贴近群众贴近生活的表达方式释解群众的疑惑，还司法过程以公开和透明，从而增强司法权的权威，重建人民对司法过程的信仰。裁判文书网上公开是司法机关迈出的坚实一步，值得称赞，但是公开的裁判文书是经过拣选的一部分，其余的仍会沦为公众舆论的发泄地，期待全面彻底的网上公开。

2. 创建公众喜闻乐见的公布交流平台

人民法院应与时俱进，适应时展潮流，适时在网络上开拓新的交流平台，以消除其神秘、独断、不近人情的形象。尤其是微博、微信的出现，使人人都成了记者，使社会步入了“自媒体时代”。由于现实生活中公众对社会的积弊、阴暗面难以撼动，于是就有了网络中激愤的情绪表达和推动相关变革的利益诉求。基于公众舆论的影响愈发的强大，人民法院应有自己的媒体窗口，放下身段，及时公开信息，与公众平等交流互动，不回避、不敷衍了事。这给司法工作提出新的挑战的同时也为法院改善其在公众心中形象提供了机遇，这就要求司法工作人员，以公众喜闻乐见的方式，如利用时下网络热词，释惑解疑。更重要的是以公正无私和真诚的心去赢得公众的支持与信任，从而使其对法院的独立审判结果深信不疑，而不是仅仅停留在新形式层面，摆样子，哗众取宠。

（三）职业律师方面

律师不尽要仗剑法庭，也要担当起时代赋予其的社会责任，那就是引领公众舆论的走向，在此所说的引领不是某一案件的诉讼程序开始后，辩护律师利用网络造势，胁迫法官，而是律师这个整体，在职业生涯中，不针对某一特定案件，将普法做到事前。为什么倡导律师承担起这一重担，原因如下：首先，律师与公众关系相较于法官更密切，对群众的诉求了解的更多，毕竟诉诸于法院的纠纷是有限的；其次，律师间竞争激励，各个律师都有其比较优势，业务的分门别类，专业化律师不断成长，他们的法律素养相对较高，尤其在其专业的领域；再次，普法可以提升其知名度，将自己推广出去，一方面解决了群众的法律困惑，为公众诉求增添理性的筹码，另一方面扩大了律师的影响力，会在一定程度上增加其案源。

建议搭建网络平台，律师注册成为会员，回答公众所提出的问题，公众可以向特定的律师提问，也可以向不特定的律师请教，系统会根据律师的回答和提问者的满意度，给律师不同的积分。律师还可以对已完结案件的做案例分析，该案例分析对法官、其他律师和法学家可见，而且其他法律人可以进行争论，辨明真理。这样律师既解决了公众的法律问题，大大增强了公众的法律意识，又对自身品牌进行了维护和推广。也可以利用移动通讯终端，如微信，随时随地的分享自己的法律知识和司法实务经验。假以时日，公众的法律素养必定提高，当某一案件诉讼程序开始后，想鼓捣公众舆论，居心叵测的势力将无立足之地，因为此时公众的理性辨别力得到极大的增强，网络中的公众舆论将于司法独立协调一致，最终实现公众对法律的信仰。

参考文献

[1] 汝信，陆学艺，李培林等主编.社会蓝皮书2008年中国社会形势分析与预测[M].社会科学文献出版社.

[2] MauroCappelletti，WhoWatchtheWatchmen？――AcorporativeStudyonJudicialIndependence，inJudicialIndependence，MartinusNijhoffPublishers，1985.

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[4] 汪习根.司法权论――当代中国司法权运行的目标模式、方法与技巧[M].武汉大学出版社.

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[6] [意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].中国大百科全书出版社，1993.

[7] 王秋妹，陆莉，李萌.浅谈舆论监督与司法公正的平衡[J].中国集体经济，2010（36）.

公司立法论文范文第11篇

（三）我国公司法若干制度修改的要点。1、重构公司资本制度。改革以资本三不变为基础的“资本信用”偏重保护债权人利益的制度，建立以“资产信用”为基础的实现保护交易安全社会目标的全新的公司资本制度。2、充实公司设立制度。降低公司设立注册资本的最低限额，股份有限公司实行折衷授权资本制，简化公司设立的程序实行准则主义，进一步明确公司设立的责任。3、完善公司治理制度。建立独立董事制度，健全监事制度，增加董事监事背离及离任义务的规定，建立良好的秘书制度，切实扩大和保护股东股民的合法权益。[16]4、增加跨国公司及其关联公司的规定，[17]强化对关联交易的事前行为进行约束，加强对关联交易中竞业禁止的规范。5、规定股东虚假出资、抽桃出资的民事责任，确立并完善股东直接诉讼制度，建立股东代表诉讼制度，强化公司的社会责任和环境责任等，加强诉讼保护。[18]6、努力创制良好的社会环境，提高法治意识，保证中国公司的规范运作，切实使公司的设立、治理结构及其他活动方面的规定能严格依照公司法的规范运作。注释： 王保树：〈〈公司法修改：直面竞争与发展主题〉〉，资料来源：http//www.civillaw.com.cn/weizhang/defaul.asp?id=15689,visited at 05/26/2004. 赵旭东：〈〈中国公司法的修订与改革〉〉，〈〈法学论坛〉〉（济南），2009年第2期。 赵旭东：〈〈中国公司法的修订与改革〉〉，〈〈法学论坛〉〉（济南），2009年第2期。 有人甚至批评我国公司法完全是“舶来品”，并非“本土资源“。参吴越：《论中国公司法之构造缺陷及克服》（上），资料来源：http//www.civillaw.com.cn/weizhang/defaul.asp?id=8990,visited at 05/26/2004. 王保树：〈〈公司法修改：直面竞争与发展主题〉〉，《中央财经大学学报》，2009年第4期。该文的内容与http//www.civillaw.com.cn/weizhang/defaul.asp?id=15689,visited at 05/26/2004.的来源资料不同。 漆多俊：《中国公司法立法与实施的经验、问题及完善途径》，资料来源：http//www.civillaw.com.cn/weizhang/defaul.asp?id=15811,visited at 05/26/2004. 赵旭东：《从资本信用到资产信用》，《法学研究》，2009年第2期。 可从孟勤国：《从郑百文重组案看公司法人财产所有权说》（载《法学评论》，2009年第4期）可观一二。 刘俊海：《中国加入世贸组织后公司法的修改前瞻》（上），资料来源：http//www.civillaw.com.cn/weizhang/defaul.asp?id=9014,visited at 05/26/2004. 赵旭东：〈〈中国公司法的修订与改革〉〉，〈〈法学论坛〉〉（济南），2009年第2期。 国家本位和国际本位立法两种立法理念的界定和划分，参李双远等：《21世纪国际社会法律的发展趋势》，《湖南师范大学学报》（社会科学版），1996年第4期 黄进：〈〈21世纪法律发展的若干趋势〉〉。〈〈法学评论〉〉，1997年第2期。[12] 我国不少学者基于对“法律是地方性知识”格言的信仰，主张中国法律发展的本地化进路。参苏力：〈〈法治的本地资源〉〉，法律出版社1998年版。[13] 赵旭东：《从资本信用到资产信用》，《法学研究》，2009年第2期。赵旭东：〈〈中国公司法的修订与改革〉〉，〈〈法学论坛〉〉（济南），2009年第2期。[14] 全球经济的一体化在法律上必然会导致各国法律制度乃至法律文化的相互吸收、借鉴与效仿的趋同现象，我国著名国际私法学家李 双元教授对此作了开拓性的研究，参其文集〈〈国际私法的趋同化〉〉，法律出版社2001年版。[15] 漆多俊：《中国公司法立法与实施的经验、问题及完善途径》，资料来源：http//www.civillaw.com.cn/weizhang/defaul.asp?id=15811,visited at 05/26/2004. 王保树：〈〈公司法修改：直面竞争与发展主题〉〉，《中央财经 大学学报》，2009年第4期。该文的内容与http//www.civillaw.com.cn/weizhang/defaul.asp?id=15689,visited at 05/26/2004.的来源资料不同。

公司立法论文范文第12篇

广西贵港市中级人民法院 何艳斌 莫学平 林智明

自20世纪80年代开始，我国的公司法的理论和实践总结经济改革和对外开放的经验，借鉴国外的传统理论和先例，经过十几年的积极努力，到1993年颁布了《公司法》，基本建立和形成了系统、完整的公司法的理论和原理，立法上取得了零的突破，其后也制定了一系列的法律法规，基本上形成了较为完备的公司法体系。十年来，公司法的实践表明，其对我国恢复建立商事公司制度，推进国有企业的公司化，保护股东和债权人的合法权益起了很重要的作用。[1]以致从法律情感上，尽管1999年12月全国人大常委会作出了〈〈关于修改公司法的决定〉〉，增设了国有独资公司监事会和高新技术股份公司发股上市的条款，对公司法作了初步的修改，但现今谈对公司法的理念、原则、全面性的修改，许多人还难以接受，还不甘心承认公司法的不足和缺陷以及公司法落伍于现实的事实，总认为公司法实施时间尚短，大修特订违背法律的稳定性。然而，以法律客观思维来分析，公司法作为直接调整经济关系的市场主体法，都是改革形象非常突出的法律领域，各国公司法无不表现出经常更新的活跃天性。在美国，通过判例进行的公司法律规则创制当然比复杂的立法程序来得便捷灵活；在英国，从19世纪末形成了每隔二十年左右就对公司法进行全面审查修订的惯例，而近几十年的修订更为频繁；即使在历来形象保守的日本，受欧美公司法的影响，公司法的一些制度也在进行一些重大的变革，如对一人公司的最终承认，独立董事制度的引入等；在台湾地区，2001年进行的“公司法”修订已是第12次，其内容涵盖公司组织运作、资本结构及资金供给、经营架构调整、行政监督、成本精简及效率提升等等。[2] 对我国公司法律制度，进行省察，由于我国公司法实践起步晚，“很可能是世界上最年轻的公司法制定国”[3]，理论研究不足[4]，起草时间仓促，存在许多先天的不足和缺陷，比如王保树教授指出：“我国公司法的主要问题是操作性不够，可诉性不强，法律空白多”[5]，漆多俊教授认为：“我国的公司法具有过渡性和时代局限性”[6]，赵旭东教授批评：“资本信用已经成为中国公司法发展的枷锁”[7]，公司法的实践也存在与法律理论和规定脱节的严重问题，[8]可见，公司法的全面修订是其自身发展的迫切需要。加入世贸组织，资本市场的国际化、全球化、法治化也给我国公司法的修改提出了客观要求和提供了良好的时代机遇。[8]“如果说20世纪90年代中国公司法的颁布是千呼万唤始出来，那么今天中国公司法的修订则可谓水到渠成，瓜熟蒂落。”[9]笔者就我国公司法理念的现代化、理论进路和若干制度的完善提出不算成熟的几点粗略思考，期望有所裨益。

（一）树立现代化的公司法律理念。首先，树立国际本位理念，创建具有中国特色的公司法律体系。我国公司法的酝酿到正式出台，其背景特点主要是国家经济体制改革，其主要任务和精神是通过国有企业改革设计最佳的法律途径和组织形态，以建立现代企业制度和社会主义市场经济。其立法视角完全是国家利益和国内经济政策的考虑，很少考虑到国际社会的整体利益和国际经济一体化及大循环的客观事实，因而缺乏国际眼光，是一种狭隘的国家本位的立法理念。[10]具体表现在赋予行政机关过多的权力，保留了浓厚的行政管理色彩，强制性规范过多，对外资进入的行业和领域限制过紧，在外商投资公司的设立条件和程序、股票的发行和交易、外汇管理等作了不符合国际惯例的特殊规定，等等。公司法尽管与一个国家的经济体制、社会经济结构和经济水平紧密相关，但其在21世纪的发展却会更多地与全球经济一体化形成互动。入世后，我国公司立法要适应参与全球竞争的形势，从关注国内范围的适应性转向关注对国际竞争的适应性，从片面追求国家利益到兼顾国际社会的共生共荣，从内视于国内经济的刺激到更多地发展外向型经济，培育起全球思维方式和国际本位的立法理念，以推进公司法的现代化。其次，要充分开发“本土资源”，创建具有中国特色的公司法律体系。法律发展的全球化与民族性并行不饽是其21世纪发展的一个重要趋势。[11]我国的公司法更多地是从外国借鉴而来的，以致并批评为“舶来品”，成为其与实践长期严重脱节“水土不服”的招致责难的主要原因，甚至亦有人概叹“中国没有公司法存在的空间和生长的土壤！”事实上，我国已初步建立了市场经济并成功返回国际经济大家庭，完全具备公司法生存和繁荣的“本地”土壤，十年的公司法实践也为本地化积累了丰富实践经验，因此，我国完全可以立足本国国情实际，创立一整套既适应国际经济环境又促进国内经济发展的具有中国特色的公司法律体系。[12]

（二）确立修改公司法的多元理论进路。由于分析公司法立法和实践问题角度和方法的差异，对修改公司法的理论进路归纳起来有几种主张：第一，本土资源的原创进路。认为公司法之所以面临全面修改的定局，是因为照搬外国的现成制度不适应中国的国情和本地实际，主张紧密结合本地的实际情况以解决本国问题为目标以反映本国特色为宗旨，创立中国特色的公司法制度。第二，实用主义的务实进路。认为各国的公司法均有一定的共性，因此现有的公司法制度尽管源自西方但并非具备不能应用于中国的天然的致命的因素，造成现在公司法困境的是法律实现上的原因，可操作性不强及地方保护主义严重导致〈〈公司法〉〉的在各地得不到统一执行，进而主张严格统一贯彻《公司法》及完善相关程序，重整《公司法》的法律权威与法律信仰。第三， 经济分析的资本信用到资产信用的变路。认为，资本制度在中国公司法中举足轻重，资本信用是中国公司法制度建构的基本依据已成为中国公司法发展的枷锁，从资本信用到资产信用的转变应成为中国公司法改革的核心问题。主张从静态不变的资本转向动态变化的资产，从资本的确定、维持、不变转向现有资产才结构分析、流向监控和合理性认定，从固有的原始财产金额转向现实的债务清偿能力或支付能力，建立公司优质的资产结构、合理的资产流向和充分的支付能力。[13]第四，国际主义观的法律趋同进路。[14]认为随着市场经济的一体化和全球化，法律文化交流与资料交换日益频繁，各国的法律制度会有相互吸收、借鉴、效仿、雷同乃至相同的现象，因而主张我国公司法修改应当尽可能多地参照国际惯例，与世界发达国家的公司法接轨，大胆移植国际立法经验。[15]这几种修改公司法的理论进路都各有合理之处，但强调过于片面亦有不妥的地方，因而修改公司法应综合几种进路，尽量找到最佳的结合点与平衡点，扬长避短，最终找到最佳的公司法立法方案。笔者认为，面临市场经济蓬勃发展与入世返还国际经济大家庭参与全球竞争的客观事实与紧迫形势，立足我国实际，大胆借鉴、吸纳国际立法与惯例和发达国家的先进经验，推动公司资本制度从资本信用到资产信用的动态转变，大力加强公司法的统一实施，树立公司法的权威，培育公司法的信仰，将会是我国公司法修改的合理锲入点和有效的理论进路。

（三）我国公司法若干制度修改的要点。1、重构公司资本制度。改革以资本三不变为基础的“资本信用”偏重保护债权人利益的制度，建立以“资产信用”为基础的实现保护交易安全社会目标的全新的公司资本制度。2、充实公司设立制度。降低公司设立注册资本的最低限额，股份有限公司实行折衷授权资本制，简化公司设立的程序实行准则主义，进一步明确公司设立的责任。3、完善公司治理制度。建立独立董事制度，健全监事制度，增加董事监事背离及离任义务的规定，建立良好的秘书制度，切实扩大和保护股东股民的合法权益。[16]4、增加跨国公司及其关联公司的规定，[17]强化对关联交易的事前行为进行约束，加强对关联交易中竞业禁止的规范。5、规定股东虚假出资、抽桃出资的民事责任，确立并完善股东直接诉讼制度，建立股东代表诉讼制度，强化公司的社会责任和环境责任等，加强诉讼保护。[18]6、努力创制良好的社会环境，提高法治意识，保证中国公司的规范运作，切实使公司的设立、治理结构及其他活动方面的规定能严格依照公司法的规范运作。

注释：

[1] 王保树：〈〈公司法修改：直面竞争与发展主题〉〉，资料来源：http//.cn/weizhang/defaul.asp?id=15689,visited at 05/26/2004.

[2] 赵旭东：〈〈中国公司法的修订与改革〉〉，〈〈法学论坛〉〉（济南），2003年第2期。

[3] 赵旭东：〈〈中国公司法的修订与改革〉〉，〈〈法学论坛〉〉（济南），2003年第2期。

[4] 有人甚至批评我国公司法完全是“舶来品”，并非“本土资源“。参吴越：《论中国公司法之构造缺陷及克服》（上），资料来源：http//.cn/weizhang/defaul.asp?id=8990,visited at 05/26/2004.

[5] 王保树：〈〈公司法修改：直面竞争与发展主题〉〉，《中央财经大学学报》，2003年第4期。该文的内容与http//.cn/weizhang/defaul.asp?id=15689,visited at 05/26/2004.的来源资料不同。

[6] 漆多俊：《中国公司法立法与实施的经验、问题及完善途径》，资料来源：http//.cn/weizhang/defaul.asp?id=15811,visited at 05/26/2004.

[7] 赵旭东：《从资本信用到资产信用》，《法学研究》，2004年第2期。

[8] 可从孟勤国：《从郑百文重组案看公司法人财产所有权说》（载《法学评论》，2003年第4期）可观一二。

[8] 刘俊海：《中国加入世贸组织后公司法的修改前瞻》（上），资料来源：http//.cn/weizhang/defaul.asp?id=9014,visited at 05/26/2004.

[9] 赵旭东：〈〈中国公司法的修订与改革〉〉，〈〈法学论坛〉〉（济南），2003年第2期。

[10] 国家本位和国际本位立法两种立法理念的界定和划分，参李双远等：《21世纪国际社会法律的发展趋势》，《湖南师范大学学报》（社会科学版），1996年第4期

[11] 黄进：〈〈21世纪法律发展的若干趋势〉〉。〈〈法学评论〉〉，1997年第2期。

[12] 我国不少学者基于对“法律是地方性知识”格言的信仰，主张中国法律发展的本地化进路。参苏力：〈〈法治的本地资源〉〉，法律出版社1998年版。

[13] 赵旭东：《从资本信用到资产信用》，《法学研究》，2004年第2期。赵旭东：〈〈中国公司法的修订与改革〉〉，〈〈法学论坛〉〉（济南），2003年第2期。

[14] 全球经济的一体化在法律上必然会导致各国法律制度乃至法律文化的相互吸收、借鉴与效仿的趋同现象，我国著名国际私法学家李 双元教授对此作了开拓性的研究，参其文集〈〈国际私法的趋同化〉〉，法律出版社2001年版。

[15] 漆多俊：《中国公司法立法与实施的经验、问题及完善途径》，资料来源：http//.cn/weizhang/defaul.asp?id=15811,visited at 05/26/2004. 王保树：〈〈公司法修改：直面竞争与发展主题〉〉，《中央财经大学学报》，2003年第4期。该文的内容与http//.cn/weizhang/defaul.asp?id=15689,visited at 05/26/2004.的来源资料不同。

[16] 钟明霞：《公司法修改若干问题探讨》，《深圳大学学报》，2002年第2期。

公司立法论文范文第13篇

论文关键词 新媒体时代 舆论监督 司法公正

一、新媒体时代舆论监督的涵义及特征

新媒体时代，报纸、广播、电视等传统媒体的时空界限被逐渐打破，以网络技术为支撑产生的新媒体媒介，如网络、手机等，让社会中的一切公共事务传播速度更为迅速、快捷，影响范围亦更为广泛。公众利用新闻报道、微博、论坛、帖子等诸多方式，对不合乎法律、道德的行为进行报道或发表看法，以促进行为方式的转变。故笔者认为，新媒体时代下的“舆论监督”，是指人们通过新媒体媒介，公开表达自己对行政、立法、司法及其他社会性事务的决策和实施过程的看法，以形成对权力行使者的监察和督促，提高权力行使的公开化、透明化。新媒体时代，舆论监督具有如下特征：

（一）新媒体时代，舆论监督的传播范围广、效率高

新媒体时代下的舆论监督突破了以往传统媒体的地域性、空间性限制，监督范围更广、效率更高、影响力更大。一个事件发生后，往往会通过各种媒体渠道，特别是网络进行传播，进而达到“全球化”的程度。

（二）新媒体时代，舆论监督的主体平民化、大众化

新媒体时代是一个“全民网络时代”，互联网成为信息传播的主要渠道，任何一个网民都可以利用其掌握的新媒体工具，如论坛、博客等，直观地表达对社会事件的看法与见解，进而促成舆论的监督。

（三）新媒体时代，舆论监督的互动性强、参与度高

传统媒体时代，公众只能通过报纸、广播、电视等看新闻、听新闻，而新媒体时代，网络突破了以往大众传媒单向传播的模式，不仅可以上网交流，还能通过BBS论坛和网上调查，当即发表意见、看法，也就是说，新媒体时代突破了大众传媒使受众被动接收信息的局限，网民在信息传播系统中逐渐占主导地位，作为受众的网民得到了前所未有的主动权。

二、新媒体时代舆论监督对司法公正的影响

公正是法治的灵魂，是司法的终极目的。司法公正作为法律追求的一种理念、价值和目标，是“是人类进入文明社会以来，为解决各类社会冲突而追求或持有的一种法律理想和法律评价。”法律公正包括实体公正和程序公正。

新媒体时代，网络的迅速发展给舆论监督提供了更加便捷的环境，也对司法公正产生了一定的影响。一方面，舆论监督满足了民众的知情权、监督权，在一定程度上促进司法公正；另一方面，舆论监督的过分越权导致一些司法案件遭遇舆论审判的围攻，严重威胁到司法独立，产生一定的负面影响。

（一）舆论监督对司法公正的正面影响

第一，新媒体时代下的舆论监督有利于保障司法独立。司法独立是宪法所规定的原则，但司法独立并不是司法权不受任何监督和制约的行使。“正义不仅应当得到实现，而且应当以人们能够看得见的方式实现。”舆论监督，特别是对个案的公开报道和案情剖析，有助于增加司法过程的公开性和透明性，“有助于法官抵制某些权势者的不当压力”。

第二，新媒体时代下的舆论监督有利于促进审判公开。公开审判是我国法律规定的司法的原则，是一个国家民主化的体现。社会公众工作繁忙，从时间和空间上来说，都不具备到法院旁听诉讼案件的便捷条线，法院审判场所的有限性也只能满足少数公众的旁听需要。舆论媒体通过对司法机关查办的具体案件进行追踪报道，弥补审判场所和设施的缺陷，让更多民众有机会间接参与到司法审判过程中，将审判活动全程置于全社会的监督之下，满足公众对案件的知情权，让审判真正实现公开。

第三，新媒体时代下的舆论监督有利于约束司法权使用。培根曾经说过：“一次不公的判决比多次不公的行为祸害尤烈，因为后者不过弄脏了水流，而前者却败坏了水源。”没有受到监督的权力必然会产生腐败，而舆论监督恰恰将司法权行使暴露在阳光下，促使司法人员更加严格地加强自我约束，谨言慎行，以更加认真的态度、严谨的作风和高度的责任感行使手中的权力。

第四，新媒体时代下的舆论监督有利于弘扬法治精神。舆论媒体对案件的报道和评价，大多是社会上的热点问题和现象，在披露和曝光过程中，让社会公众更加直观地了解有关司法活动的情况，倾听犯罪嫌疑人以身试法的追悔，并从中学习到一定的法律知识，有利于扩大办案效果，法律知识的普及，提高社会公众的法律意识和法治观念。

（二）舆论监督对司法公正的负面影响

第一，新媒体时代下的舆论监督不当侵害司法权威。在当前市场经济条件下，舆论媒体出于对经济利益的追求，在进行舆论监督时往往不能完全以中立的角色出现。特别是在对具有一定社会影响力的案件进行报道时，舆论媒体为吸引公众眼球，常常会大作文章，使用不当言辞，亦或进行带有个人主观倾向性的报道，过度渲染和激发公众情绪，轻率指责司法不公，无疑会影响司法机关在公众心中的影响，损害司法的权威性。

第二，新媒体时代下的舆论监督不当影响司法审判。“公正审判作为法律的正当程序在司法领域的体现，要求法官在作出裁判（如决定被告有罪或无罪）时处于公正无偏的立场，不得受到法庭外的力量或信息、或者在审判中未予承认的证据的影响。”新媒体时代，信息传播范围广、速度快，舆论监督的影响和渗透无所不在，且舆论媒体关注的案件往往涉及政治、道德等敏感问题，司法人员为避免案件被舆论炒作，难免会受到舆论的影响，其独立和理性不复存在，司法公正难以施行。

第三，新媒体时代下的舆论监督不当损害司法形象。舆论媒体对司法活动的报道，除常规公众关注度较高的大要案之外，也不乏司法机关误捕、误判案件，甚至司法腐败现象等。然而，舆论媒体在对个案进行报道时，往往注重追求轰动效果，常常会过分渲染事件，不负责任、不受约束，轻率指责司法不公现象，过度贬损司法机关，无形之中降低了司法机关在公众心目中的形象。

三、对新媒体时代舆论监督与司法公正协调发展的思考

新媒体时代，舆论监督对司法的影响越来越大，司法如果失去了舆论监督，社会公正就会缺少一道防线，舆论如果对司法的监督超越了一定的“度”，司法正义同样也难以实现。故笔者认为，舆论监督与司法公正应协调发展，在突破中寻找平衡，在对立中寻找统一。

（一）完善舆论监督法律机制，规范舆论监督行为

新媒体时代，舆论监督在反腐败、维护社会公平和保障公民合法权益等领域发挥着重要作用，但其中不乏存在着过激、过度、不当以及不法分子操纵舆论等的行为，严重威胁到司法公正。“个人在行使表达自由的时候不能侵害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法权益。”也就是说，发表言论必须有一定的限制。美国斯坦福大学著名大众传播学学者韦尔伯·施拉姆指出：“如同国家发展的其他方面一样，大众传播媒介发展只有在适当的法律和制度范围内才会最合理、最有秩序地进行”。因此，舆论监督必须要受到国家有关法律的限制。目前我国的舆论监督缺乏相当的法律规制。故笔者认为需尽快出台《舆论监督法》，对舆论媒体的权力和义务、监督原则、监督范围及问责机制作出明确规定，一方面保护舆论监督，另一方面也从立法层面对舆论监督加以约束，限制舆论监督权的滥用。

（二）提高舆论监督主体的职业道德修养，增强自律意识

随着社会的不断发展，舆论媒体对司法活动监督范围越来越广，所受关注度也越来越高。因此，舆论监督主体必要加强职业道德修养，以对人民、对社会负责的态度，切实加强自我约束，严格规范自身行为，使舆论监督限制在法律和理性许可的范围内。“传媒的行业自律是传媒谋求自身政治空间，争取社会广泛认同的必要措施，同时也是传媒自身独立品性的保证。在对司法监督问题上，传媒不仅需要从一般性的职业标准出发约束自己的行为，而且基于司法在政治框架和社会生活中的特殊地位，传媒更需要审慎地处理同司法之间的关系，特别是需要再公众社会要求与司法立场之间寻求恰当的平衡点。”因此，舆论监督主体必须具备良好的职业道德修养，增强自律意识，才能更好地协调新闻舆论与司法机关的矛盾，最大限度地减少新闻舆论对司法公正的不良影响，最终达到新闻舆论监督与司法公正的平衡。

（三）完善司法程序，为舆论监督创造有力条件

舆论监督有利于促进司法公正，但目前我国司法行为公开程度不够，司法行为神秘化加上裁判文书简单化，使得司法裁判结论缺乏相应的说服力，一定程度上降低了司法公信力。因此，司法机关要在维护司法公正的前提下，完善司法程序，最大限度地为舆论监督创造有利条件。要进一步完善公开审判制度，在在遵守法庭秩序及其他法律的前提下，允许媒体对公开审理的案件进行报道。对于社会上有重大影响的案件，司法机关应给予媒体相应便利，或通过召开新闻会的形式，使公众及时了解案件的诉讼过程和结果，最大限度消除不必要的负面报道。

（四）树立司法公正原则，不断提高司法人员素质

司法人员素质的高低是影响司法公正的重要因素，没有一支高素质的司法队伍，就难以树立法治的权威。舆论监督在一定程度上影响着司法人员独立公正办案。因此，司法人员必须树立公正意识，必须具备公正思考、公正判断的能力，不能因为舆论的倾向而放弃专业的判断，而应该以宽容谦抑的态度，接受正当合法的舆论监督，形成舆论监督与司法公正的和谐发展状态。

（五）提高全民法律意识，改善司法环境

加强普法教育，提高全面法律素质，是实现法治社会的必然要求，也是确保司法公正的客观条件。在社会中，如果公民普遍拥有良好的法律素养，面对一个案件有自己的认识，那么，民众就不会轻易受到舆论的左右。因此，要大力加强法制宣传力度，加强普法教育，培养民众对法律权威的共识，在全社会树立法律至上的观念，营造良好的法治环境。

公司立法论文范文第14篇

【关键词】 司法独立 舆论监督 和谐发展

近年来，舆论的影响日益扩大，甚至在某些方面影响了司法审判，同时中国正在进行的司法改革中司法独立又占有举足轻重的地位，所以研究司法独立与舆论监督的和谐发展具有理论价值和现实意义。

一、司法独立与舆论监督

（一）司法独立

《中华人民共和国宪法》第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，这从根本法上确立了司法机关独立行使司法权。此外在我国《民事诉讼法》 、《刑事诉讼法》 、《行政诉讼法》中都有类似的规定。

司法独立可以分为三个层次：第一层次是司法权独立即司法权独立于立法权、行政权，不受立法、行政的影响；第二个层次是法院独立即法院与非法院机构、其他法院之间相互独立；第三层是法官独立即法官依法独立行使职权，依据事实和法律规定对案件作出公正审判。

（二）舆论监督

舆论监督，是指新闻媒体运用舆论的独特力量，帮助公众了解政府事务、社会事务并促使其沿着法制和社会生活公共准则的方向运作的一种社会行为的权利。

舆论监督实质是人民的监督，对于社会公平正义及人民大众知情权的实现有着重要的作用，是公民行使言论自由权的一种重要方式，舆论监督健康发展对于和谐社会的构建作用巨大。

二、司法独立与舆论监督的关系

司法独立与舆论监督在现实中有着矛与盾的关系，出现了不少舆论影响审判的案例比如”彭宇案”、“药家鑫案”等。“媒体审判”一词也频繁出现在了人们的视野里。但我认为司法独立与舆论监督是可以协调的，关键在于我们如何平衡。

（一）司法独立与舆论监督存在冲突的原因

1.两者对于案件真实性的要求不同

新闻舆论对于案件事实的收集没有司法部门一样经过严格程序，媒体可以肆意报道那些未经证实的信息而法院则不允许这些信息作为证据判案。

2.二者价值取向不同

媒体对司法案件的报道一般只注重结果，而司法权则更加注重程序公正，这使得媒体追求以惩恶扬善为倾向的正义，而法院追求程序正当基础上的正义。

3.媒体舆论往往具有倾向性，而法院司法则具有中立性

此外还有其他原因诸如：舆论媒体为追求点击率和经济效益肆意报道、部分舆论受个别人的利用、部分司法腐败案件和司法不公正案件的出现等。

（二）司法独立与舆论监督相互促进的可行性

司法独立与舆论监督有共同的价值基础—正义，无论是司法独立还是与舆论监督都是为了更好地实现正义，都只是实现社会公平正义的手段。

三、对于司法独立与舆论监督协调发展的几点建议

美国最高法院大法官布莱克曾言：“言论自由与公正审判是我们文明中两种最为珍贵的东西，实在难以在两者之间取舍。”因此我们应该着眼于司法独立与舆论监督的协调发展，既充分发挥舆论监督对于司法独立的积极作用，又要竭力避免舆论过度对于司法的影响。

（一）加强法院的自身建设

1.保障法官独立行使审判权

“司法独立在本质上必然表现为法官独立；没有法官独立也就没有真正意义上的司法独立”，在我国司法改革中也应该保障法官独立行使审判权，避免法院内部管理行政化。这点可以借鉴外国关于法官选任制度、法官终身任命制度、法官不可任意调换制度等。

2.提高法官的自身素质

提高法官的自身素质要求在法官选任、法官业务能力、法官心理素质等方面的加强，要求提高法官的独立裁判力，提高法官在面对外界舆论压力和内部压力时依据法律进行裁判的能力，同时也要要求法官在作出裁判后在裁判文书中应清晰罗列定罪量刑的依据，让社会知道法官裁判的根据。

3.设计防止舆论侵害司法独立的程序制度

我国的法院可以事先确立一套防止舆论侵害司法独立的程序，可以借鉴美国的做法。具体如下：第一采取“冷处理”的方式即延期审理。第二改变判决的地点。美国联邦法院规定：州法院审理的案件可以在本州异地进行。第三隔绝或者变更法官。

（二）规范媒体舆论对司法的监督

1.加强媒体、网络舆论的自律。媒体舆论对于案件的报道应该坚持客观、及时、中立、全面的态度。在对案件进行报道时用语应坚持中性，不能带有强烈的感彩，不能对案件的定罪量刑加以严重的干涉，应听取专家意见全面的报道，不因为个人私利而片面煽动民众情绪。

2.建立完善的法律制度进行规范。对于舆论监督司法的范围、方式、时间进行限制，力求做到在合理的时间对合理的案件事实进行披露。

3.明确舆论媒体违反相应法律制度的责任

在指定了舆论监督的规范性文件后应该严格执行，对于违反规范的舆论媒体进行相应处罚。

（三）加强司法机关和舆论的协调

司法机关应对新闻媒体负有必要的宽容义务，也应当给与舆论一定的便利，做到接受外界舆论的正常监督，舆论媒体也应配合法院对社会公平正义进行弘扬。

四、结语

社会公正是全社会共同追求的目标，舆论监督和司法独立都是其不可或缺的制度。只有我们制定出一系列的制度进行规范才能使其冲突最小化，为社会主义法治国家和和谐社会的建设发挥出最大作用。

参考文献

[1] 景汉朝.媒体监督必须注意司法规律[N].人民法院报，2009-10-13（1）.

[2] 余绍尹，向海波.论媒体审判与司法独立的冲突与协调.河北公安警察职业学院学报.2010（9）.

公司立法论文范文第15篇

对刑法规范含义的理解，关涉刑法的适用，直接决定了行为的入罪与否以及刑事责任的承担及刑罚的科处。然而，立法产生的刑法条文具有一定的抽象性和稳定性，现实生活中人的行为却是形形色色和具体的，且随着社会经济文化等的发展而不断发展和出新。这样，必然产生刑法规范的条文，与现实生活中的危害行为，不能一一对应。此时，该种行为能否入罪，在缺失堵截性法律规范为刑法解释提供指引而存在真正的法律漏洞情形下，需通过立法弥补法律漏洞来解决问题，否则可通过对刑法的解释来解决。进行刑法解释时，基于不同的立场，又产生了不同的理论之间的争议。 

【案例】美籍华人甲，以其出资在美国设立的公司A为股东，在大陆出资设立了B公司，聘请职业经理人乙担任总经理经营管理公司。若干年合作后，乙取得了甲的充分信任。甲由于经常不在大陆，出于公司经营上的方便，将个人私章、A公司授权文件等交给了乙。此时，乙获悉B公司名下一块土地，将因城市拆迁而巨额升值。巧合的是，因市场剧变，B公司主业经营利润微薄，乙了解甲已经有意并准备结束B公司主业之经营。于是乙在英属维京群岛，以其关联人名义注册离岸公司C，利用自己掌管甲个人私章、A公司授权文件的便利，先斩后奏，将A公司持有的B公司股权，不考虑土地升值因素，低价转让并过户给C公司，C公司迅速将土地转让给第三方获取巨额利润。同时乙隐瞒B公司名下土地巨额升值之事实，向甲汇报并企图诱导甲接受股权转让价款，在此过程中甲有所察觉，之后案发。后检察机关以乙涉嫌职务侵占罪提起公诉。 

对此指控，乙的辩护人就侵占对象，提出以下辩护意见：根据《刑法》第271条之规定，职务侵占罪对象是“本单位财物”。首先，从“财物”的字面理解看，通常不包括股权等财产性利益。在可能入罪时，对法条解释宜采限制解释而非扩张解释，因此，严格按照罪刑法定原则，不能将股权作为职务侵占罪对象。其次，如果将股权视为广义上的“财物”，乙侵占的是“本单位”（B公司）股东（A公司）的财物，而非本单位财物。也就是说，股东的股权是股东的私有财产，而非单位财物。综上，即使存在乙侵占其他股东股权的行为，具有一定社会危害性，但并不能认定为职务侵占罪，应通过民事诉讼解决。 

这一案例中的控辩之争，表面上是对如何解释《刑法》第271条中“将本单位财物非法占为己有”产生的争议，从深层次讲，它也可以说反映了刑法解释中的以下几种论争： 

一、形式主义和实质主义罪刑法定之争 

从古希腊“无法无罪，无法无刑”的法律格言开始，到1215年《英国大宪章》、意大利著名刑法学家贝卡里亚的“只有法律才能为犯罪规定刑罚”、近代刑法学鼻祖费尔巴哈《刑法学教科书》中的“无法无罪，无法不罚”等，再到1810年《法国刑法典》明确以现代意义的罪刑法定原则来概括表示罪刑法定主义等，最终“罪刑法定”成为现代刑法制度中的一项重要原则。 

期间，刑法学界对罪刑法定原则产生过两种理解：一种是强调法律的确定性，强调从技术上追求法律的尽善尽美，并以此限制司法擅断；另外一种理解则反对将法律条文视为教条，主张通过发挥法律适用者的主观能动性，弥补和缓解法律条文的漏洞与不足。二者，就是所谓的形式主义罪刑法定和实质主义罪刑法定。 

二、是否存在“文本原意”之争 

有学者认为，从法解释论立场观察，文本原意，又可称为“立法本义”，“立法本意”，是指立法者原意在立法文本中的真实反映，它已经获得了刑法解释论的充分确认，并应作为入罪解释时不可逾越的底线，应禁止入罪时过度的客观解释与扩张解释，以杜绝司法擅断。 

反对者则否认“文本原意”的存在，强调“解释者应当懂得，生活事实在不断变化，刑法用语的含义也在不断变化”，“解释者应当正视法律文本的开放性，不断接受经由生活事实所发现的法律含义，从而实现刑法理念”。据此反对探求文本原意，反对动辄研究修改刑法。 

三、主客观解释论之争 

主观解释论认为，法律解释的对象是主观的，即法律条文所体现出来的立法者旨意，法律解释就是探寻这一旨意。而客观解释论认为，法律解释的对象是客观的，即法律文本所表现出来的法律意蕴，它是立法者想表达的，但不以立法者意志为转移。 

具体到本案，首先关于“财物”的解释，考虑到职务侵占与贪污的渊源和类似性，笔者想援引最高人民法院、检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第1条的规定，说明司法机关进行刑法解释时的倾向性及立场。该意见第1条规定：“国家工作人员……在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的……以贪污罪定罪处罚”，即将“股权”明确解释为“贪污罪”的对象，即股权属于“财物”。其次，关于侵占单位“股东”私有的股权，是否属于侵占“本单位财物”，公安部经侦局在《关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》明确：“近年来，许多地方公安机关就公司股东之间或者被委托人采用非法手段侵占股权，是否涉嫌职务侵占罪问题请示我局。我局多次召开座谈会并分别征求了高检、高法及人大法工委刑法室等有关部门的意见。近日，最高人民法院刑事审判第二庭书面答复我局：对于公司股东之间或者被委托人利用职务便利，非法占有公司股东股权的行为，如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，则可对其利用职务便利，非占有公司管理中的股东股权的行为以职务侵占罪论处”。 

由此可以看出，我国司法机关在进行刑法解释时，存在下列立场和倾向：首先，采用实质主义罪行法定原则，即通过发挥法官的主观能动性，弥补刑法条文文字表述的不足，在入罪场合，强调刑法的惩罚犯罪及保护法益功能；其次，不会教条式的强调“文本原意”的不可逾越性，承认语言的辐射功能，将文义区分为“通常文义”和“可能文义”，承认“可能文义”对刑法规范用语予以扩张解释的合法性；第三，在主观解释论和客观解释论之间寻求平衡，承认法律文本中蕴含的意图，同时强调刑法解释应当适应社会发展。 

[参考文献] 

[1]高铭暄，马克昌，赵秉志.刑法学[M].北京：北京大学出版社.北京：高等教育出版社，2014.21. 

[2]魏东.从首例“男男强奸案”司法裁判看刑法解释的保守性[J].当代法学，2014（2）.