继承法意见范文

继承法意见范文第1篇

北京市人民法院：

6月27日审民字第738号呈悉。查夫妻及父母子女相互间有继承遗产之权利，婚姻法第十二、十四两条均有规定。你院受理这类继承案件，应该根据明文，依法处理。此文没有规定的，可照来呈所提意见，只着眼家财之分割，不说有无继承权。如来呈所说第一案，即外甥代位继承外祖父遗产问题，现在立法政策还没有确定，关于王北宇部分，可暂照来呈所拟办法，予以处理。至于祝丽茵为李珊蕤继母并非血亲，其相互间没有继承权利，谈不到代位继承，关于李珊蕤部分，你庭拟予驳回是正确的。来呈所说第二案，即出嫁女继承其父遗产的问题，婚姻法第十四条，既有规定，你院根据“女子应与男子同”之原则，认杨观德要求继承其故父遗产为合法，也是对的。以上意见希查照。

附：北京市人民法院关于继承案件处理办法的请示审民字第738号最高人民法院：

本院在去年一年中没有处理过继承案件。本年度继承案件尤其是女子争继纠纷，日有增加。如王北宇要求继承他外祖父祝椿之遗产（是代其母祝书琴去继承的）。即代其母继承其母系遗产。站在他母亲地位要和他舅父分家。又如杨观德已出嫁3年，其父在3年前故去，遗有房两所，生子女各一，子才10岁，女即杨观德，今年1月，其母改嫁，把两所房子和10岁男孩都带走了，杨观德要求继承伊父之财产。

以上两件本院正在进行审理中，但类似是项案件，究应如何处理，亟应确定原则，作为处理之准绳。本院意见是不拘泥过去之应继分，而是看目前各人生活状况，酌定分与财产之多寡，同时只着眼家财之分割，不说有无继承权，女子应与男子同。所拟是否正当，敬请核示。

继承法意见范文第2篇

（一）关于继承人的顺序问题：

第一顺序的继承人为被继承人的配偶、子女（养子女同）及无生活条件的父母（养父母同）或祖父母。子女有先于被继承人死亡者，应由其子女代位继承。此外，向受被继承人扶养，而无劳动能力或其他生活条件的亲属或非亲属亦有酌分遗产的权利。

第二顺序的继承人为被继承人之有生活条件的父母或祖父母。

第三顺序的继承人为被继承人的兄弟姊妹。但兄弟姊妹对于被继承人生前关系恶劣，已无兄弟姊妹之关系可言者，应不承认其有继承权。

（二）同一顺序继承人间的应得继承份额，一般以平均为原则，但得斟酌具体情况，如各继承人对遗产贡献之有无及多少，生活状况及有利于团结互助、发展生产等条件，而有所增减。

（三）遗产如无继承人，又无合法遗嘱时，应归国有。

二、接到司法部和法委会复函后修正的意见第一段说明同前（一）关于继承人的顺序问题，（1）被继承人的子女（养子女同）、配偶及无生活条件的父母（养父母同）或祖父母为遗产的继承人。如被继承人的子女有先于被继承人死亡者，其应继份额由其子女代位继承。此外，凡无劳动能力或其他生活条件的亲属或非亲属，已由被继承人于其死亡前扶养一年以上者，亦有酌分一部份遗产的权利。（2）如无上列的继承人，或继承人不承认继承时，则被继承人是有生活条件的父母为继承人。（3）如无父母时，则被继承人的兄弟姊妹为继承人。

继承法意见范文第3篇

福建省人民法院：

你院1953年3月闽法办字第527号报告收悉。经我院针对你们所提问题系属于城市的情况，拟具意见报请华东行政委员会核示，兹接华东行政委员会办公厅5月7日函复，特抄转你院参照执行。

“4月29日函并附来你院给福建省人民法院关于有关继承问题的批复稿一件，均已收悉。为使批复措词明确起见，拟酌予改动如下：

一、……其（指未改嫁的媳妇继承公婆的遗产？？编者注）应继份如无直系血亲卑亲属，即为已死儿子应继份的全部，如有直系亲属卑亲属，则与直系亲属卑亲属按人数平均继承。

二、父或母一方尚在，子女继承行为是可以开始的，但其继承的范围，仅限于死亡的父或母的一份遗产。

继承法意见范文第4篇

“遗嘱继承，是指继承开始后，按照被继承人所立的有效遗嘱，继承被继承人遗产的继承制度”。《继承法》第三章规定了遗嘱继承的基本制度，包括遗嘱的设立、形式、变更、撤消和执行等问题。如上所述，由于《继承法》立法之初的局限性及民事立法事实上存在的“宜粗不宜细”的指导思想，导致《继承法》立法过于原则化。因此，《继承法》遗嘱继承法律制度在遗嘱形式、内容、执行等方面难免有立法上的缺陷。

一、录音遗嘱的立法缺陷及修正。

录音遗嘱是指以录音磁带、录像磁带记载遗嘱内容的遗嘱。录音遗嘱与其他形式的遗嘱相比有信息量大，内容丰富，形成快捷，利于保存，便于使用的特点。但录音遗嘱作为以视听资料反映被继承人意愿的遗嘱形式，同样有视听资料证据的缺陷。璧如录音遗嘱易于被伪造、模仿、剪辑。《继承法》第十七条第四款规定：“以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。”由此可见，《继承法》对录音遗嘱的规定过于原则化，缺乏可操作性。主要体现在：

（一）见证人见证的内容、程序不清，见证作用难以体现。

见证人“在场见证”的作用是为了确保遗嘱的真实性，这直接关系到录音遗嘱的效力。但《继承法》第十七条规定的“在场见证”见证的内容、见证的程序没有规定。“在场见证”是指见证人在遗嘱人录制遗嘱后，直接将见证内容录入磁带中，还是附书面见证证明，或是其他形式法条没有规定，最高人民法院关于贯彻执行《继承法》若干问题的意见（以下称高法意见）也没有规定。因此，录音遗嘱见证在 司法实践中很难操作，见证人的见证作用难以体现。

（二）录音遗嘱内容的真伪难以甄别。

录音遗嘱是使用录音设备将遗嘱人口述的遗嘱录入磁带用以保存的，但人的声音经过录音后，会发生一定量的音变，录放设备以及磁带质量的好坏也直接影响录音效果，这是其一。其二，遗嘱人制作录音遗嘱时，如果处于患病期间，也会影响发音，使录音遗嘱听起来与遗嘱人平时的发音有所不同，而引起争议。其三，录音遗嘱使用的磁带放置时间的长短，也会影响录音遗嘱磁带的音质。以上几种情况都会使录音遗嘱在使用时，导致录音遗嘱的内容难以听清或难以辨别，而引起讼争影响遗嘱的执行。

鉴于此，笔者认为应对录音遗嘱条文作如下修正完善。

1、录音遗嘱应记载遗嘱人以及见证人的身份情况，包括姓名、性别、年龄、工作单位、职业、住址等基本情况。

2、录音遗嘱应由遗嘱人亲自口述所立遗嘱的全部内容，包括其财产由谁继承或将其财产遗赠给何单位或个人。遗嘱人口述的遗嘱应当将其财产名称、规格、数量、存放处所讲清楚，如系记名登记财产应讲清楚财产的登记机关，以便继承人或受遗赠人办理变更登记手续。

3、录音遗嘱应当记载作出遗嘱的时间和地址，以便确认录音遗嘱的效力。

4、录音遗嘱录制完毕后，经回放校对无误后，应当将录音遗嘱的载体封存，并由遗嘱人、见证人共同验证、签名，并注明封存的年、月、日，交见证人保存。

5、录音遗嘱实施时，见证人应当在继承人或受遗嘱人、遗嘱执行人在场的情况下，当众开启封存的录音遗嘱载体，以确保录音遗嘱的真实性。

二、保留必要的遗产份额的立法缺陷及修正《继承法》第十九条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”，“高法意见”第三十七条规定：“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力有没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。”上述规定属于强制性规定遗嘱取消缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权的，不能有效。遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，处理遗产时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才能参照遗嘱确定的分配原则处理。上述规定的立法宗旨是保护缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的权益，以求法律的公正和社会财富分配的公平，并防止遗嘱人通过立遗嘱的方式将应当由家庭承担的义务而推向社会，其积极作用是毋庸置疑的。但《继承法》过于原则化的规定，使得司法实践中无法操作或处理案件中违背立法原意。主要体现在：

（一）保留必要的遗产份额（以下称“必遗份”），“必遗份”所占遗产份额《继承法》没有界定，赋予法官自由裁量权过大，司法实践中难以做到执法的统一。这是其一。其二，在给予缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人“必遗份”的特殊保护的同时，其他继承人的合法权益如何保护，《继承法》立法上没有规定，不能说不是个缺陷。假如此后其他继承人因生活中的变故丧失劳动能力又没有生活来源，那么很显然，《继承法》的上述规定对其他继承人是不公正的。

（二）在全部遗产中，“必遗份”应当占有多少份额没有界定，《继承法》赋予遗嘱人生前对其私有财产处分的权利，“更能体现法律充分保护和尊重遗嘱人对自己私有财产的处分权利，更有利于保护私有财产所有权”。但从另一个角度看，“必遗份”份额的这种无序状态，一方面使遗嘱人对“必遗份”留出多少才符合法律的必要的遗产份额将无法适从。另一方面，遗嘱人对“必遗份”留出的多寡也往往使继承人之间产生纠纷，不利于家庭成员的和睦、团结。

鉴于此，笔者认为对于“必遗份”的相关条文应作如下修正完善：

1、借鉴外国民法典“特留份”的法律制度。“ 特留份”是指法律规定的遗嘱人不得以遗嘱取消的由特定的法定继承人继承的遗产份额。《意大利民法典》第五百三十六条规定：“特留份继承人是那些由法律规定为他们的利益保留一部分遗产或者其他权利的人。他们是：配偶婚生子女、私生子女以及直 系尊亲属”，第五百三十七条规定：“如果父亲或母亲只留一个子女，或婚生或私生，则该子女可以获得遗产的半数，本法第五百四十二 条规定的情况除外。在留有数名子女的情况下，他们可以获得遗产的三分之二，并且按照相同的份额平均分配给全体婚生子女和私生子女。” 大陆法系的德国、法国和日本等国均有类似的规定。以“特留份”的形式对遗嘱自由加以限制，已成大多数国家民事立法的通例。《继承法》虽然以“必留份”的形式对遗嘱人的遗嘱自由加以限制，但由于上面已述的原因，遗嘱人的遗嘱极易造成继承人之间的财富分配上的不公平或遗嘱人以遗嘱的方式逃避本该应由其财产承担的对未成年人、配偶抚养义务，从而增加社会的负担。因此，《继承法》修正时可借鉴外国民法典“特留份”的法律制度，并根据我国社会发展之现状，可规定“遗嘱应当为第一顺序继承人至少保留二分之一的遗产份额”。

2、《继承法》“必遗份”的规定修正为：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的第二顺序继承人保留必要的遗产份额。”将“必遗份”的范围修正为第二顺序继承人，主要是使遗嘱继承法律制度与法定继承法律制度加以协调（笔者曾在《法定继承法律制度修正完善之我见》一文中建议：“继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人一般不继承。没有第一顺序继承人或第二顺序继承人对被继承人尽了主要抚养义务的，得继承。”）。另外，第一顺序继承人已经有上述“特留份”给予保护，因此也没有必要在给予“特留份”。

3、规定遗嘱人采用赠予方式规避“特留份”、“必遗份”的行为无效。我国《民法通则》第五十八条第（七）项规定：“以合法形式掩盖非法目的的”民事行为无效。对此，应借鉴外国民事立法限制遗嘱人在一定期限的赠予行为。如《日本民法典》第一千零三十条规定：“赠与，以于继承开始前一年间所进行者为限，以前条规定算入其价额。但是，当事人双方知有害于特留份权利人而进行的赠与，虽系一年前所进行者，亦同。”《瑞士民法典》第四百七十五条规定“死者生前所作的赠与作为扣除的部分，应算在遗产份额之内。” 大陆法系国家民法典均大致作了上述规定。

三、遗嘱执行人的立法缺陷及修正。

《继承法》第十六条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。”由此可见，《继承法》对遗嘱执行人只是略有提级，这种过于原则化的条款，司法实践中无法操作，形同虚设。我们还注意到“高发意见”也没有对遗嘱执行人制度作出司法解释。遗嘱执行人制度再外国民事立法中无一例外，都作了系统规定。如《意大利民法典》有十三条对遗嘱执行人的资格、任命、职责、权、遗产分割、帐目管理、遗嘱执行人的报酬作了详尽的规定。 我国台湾民法对遗嘱执行人也规定了十条。遗嘱执行人制度的作用主要体现在：1）遗嘱执行人可以使遗嘱人的遗嘱得以实现，有利于遗嘱人的意志得以公正的体现。2）遗嘱执行人制度的确立有利于维护遗嘱继承人和受遗赠人的利益。3）遗嘱执行人制度的确立可以使遗产的分割得以顺利进行，从而避免纷争，有利于促进当事人家庭的和睦团结。

鉴于此，笔者认为遗嘱执行人制度应作如下修正完善：

遗嘱执行人制度至少应包括遗嘱执行人资格、产生方式、职责等内容，下面分述如下：

1、遗嘱执行人的资格。

遗嘱执行人的资格是指遗嘱执行人执行遗嘱时应当具备的民事行为能力。外国民法典大都规定禁治产人和未成年人不能作为遗嘱执行人。如《法国民法典》第一千零二十八条规定：“不能负担债务的人不能为遗嘱执行人。”第一千零三十条规定：“未成年人，即使经其监护人或财产管理人的许可，亦不得为遗嘱执行人。” 另外德国、日本、意大利、瑞士以及我国台湾民法典也都作了类似的规定。为此，笔者认为，我国《继承法》修正时对遗嘱执行人的资格应作如下界定：

1）遗嘱执行人应当具有完全民事行为能力。

遗嘱执行人具有完全民事行为能力这是遗嘱执行人资格的必要条件，遗嘱执行人还应当具有一定的社会生活经验，能独立的管理并按遗嘱执行遗产分配。

2）遗嘱执行人如系法人，法人必须出具授权委托书，指定1至2人参与遗嘱的执行。遗嘱生效后，如遗嘱指定的法人被撤消、解散、宣告破产、分立或合并等法人终止情形，则法人的遗嘱执行人资格应被取消。

2、遗嘱执行人的产生方式。

遗嘱人可以在遗嘱中指定遗嘱执行人，遗嘱人可以指定继承人中一人或数人为遗嘱执行人，或指定继承人以外的其他人（包括法人）为遗嘱执行人，遗嘱没有指定遗嘱执行人的，一般以法定继承人为遗嘱执行人。这是我国司法实践中遇到的遗嘱案件的通常做法。遗嘱执行人的产生方式显然过于单一。综观外国民事立法，遗嘱执行人的产生方式大致有三种，即遗嘱直接指定、遗嘱委托指定、受理法院指定。我国《继承法》第十六条只规定了遗嘱执行人由遗嘱直接指定这种产生方式。因此，有必要借鉴外国民事立法，以丰富《继承法》遗嘱执行人的产生方式。

1）遗嘱委托指定遗嘱执行人。

遗嘱委托指定遗嘱执行人是指遗嘱人委托他人为其指定遗嘱执行人的民事法律行为 .遗嘱是遗嘱人的单方民事法律行为，遗嘱人指定他人为其委托遗嘱执行人，他人是否接受，需要法律制度规范，否则遗嘱的执行将处于停顿或无序的状态，从而使遗嘱人的遗产不能有效的执行。对此，外国民事立法设立了催告程序。按照该催告程序，在催告期内，遗嘱执行人的态度会带来两中不同的法律后果。如《德国民法典》第二千二百零二条：“遗嘱执行人之任务，自被指定人同意担任职务时开始。同意或拒绝担任遗嘱执行人职务，应以意思表示向遗产法院为之。同意或拒绝之表示，仅得于继承开始后为之。此项 意思表示如附有条件或期限者，不生效力。遗产法院依利害关系人中一人的申请，得规定表示同意或拒绝担任职务 的期间。规定期间经过后，除已于期间内表示同意担任职务外，应认为拒绝担任。” 这实际上是遗嘱执行人如不明示同意，即视为拒绝接受，这是一种情形。另一种情形与此相反，遗嘱执行人如不明示拒绝，即视为接受。日本、瑞士民法典有此规定，不在赘述。为确保遗嘱执行人履行职责，笔者认为，我国修正《继承法》时，以借鉴《德国民法典》的立法体例为宜。理由如下，其一，遗嘱执行人受托执行遗嘱，基本上是无偿的，在其非明示同意的情况下，很难想象遗嘱执行人会能履行好职务。其二 ，遗嘱委托指定遗嘱执行人，在其明示同意的情况下，与遗嘱直接指定遗嘱执行人没有什么两样，也充分体现了遗嘱人的意志，对遗嘱的执行是有益的。

2）受理法院指定遗嘱执行人。

在遗嘱没有直接指定或委托指定的情况下，受理法院可以在法定继承人的范围内指定1至2人作为遗嘱执行人，被指定人不得拒绝接受。如果遗嘱继承人均无行为能力，受理法院则应在指定遗嘱人所在单位，或遗嘱人最后居所地、主要遗产所在地基层组织为遗嘱执行人，以便于遗嘱的执行。

遗嘱执行人的产生以遗嘱人直接指定或委托指定为主，在没有遗嘱人直接指定或委托指定遗嘱执行人，或遗嘱人直接指定、委托指定遗嘱执行人不能履行职务的情况下，受理法院指定遗嘱执行人才得以适用。

继承法意见范文第5篇

一、现行继承法在被继承人债权人利益保护上的瑕疵

我国现行的《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）颁行于1985年，尽管仅仅经历了不到二十年的时间，但是，中国的经济社会状况在这二十年间发生的巨大的变化，为当时的立法者所未能预见。随着市场经济的建立与发展，公民个人拥有了越来越多的生活资料，还有很多人拥有了生产资料，经济活动不仅从数量上大幅上升，而且从内容上也变得越来越复杂。相形之下，《继承法》中对于被继承人的债务的处理的规定，显得十分单薄，债权人的合法利益，无法从中得到有力保证。这就要求我们重新审视《继承法》中的相关规定，并根据实践中的需要，从理论的层面上来修改和完善法律规定，更好的保护公民私权利。

1、我国继承法律规范对于遗产债务的处理的规定

（1）《继承法》第33条规定，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。

（2）《继承法》第34条规定，执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税款和债务。

（3）《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》（以下简称《继承法意见》）第61条规定，继承人中有缺乏劳动能力又没有生活来源的人，即使遗产不足清偿债务，也应为其保留适当遗产，然后再按继承法第三十三条和民事诉讼法第一百八十条的规定清偿债务。

（4）《继承法意见》第62条规定，遗产已被分割而未清偿债务时，如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠的，首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务；不足清偿时，剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还；如果只有遗嘱继承和遗赠的，由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得偿还。

2、对现行规定的简要评析

从以上可以看到我国现行的继承法律规范对被继承人生前债务的规定主要有：

第一，继承人对被继承人所负债务承担有限责任，即继承人不以自己的固有财产对被继承人的债务负责。

第二，继承人可以放弃对被继承人财产的继承权，并同时免除对被继承人债务的清偿责任。

第三，债务清偿优先于遗赠的执行。

第四，债务清偿前应为缺乏劳动能力和生活来源的继承人保留适当的份额。

第五，分割遗产后的债务清偿，以法定继承人先于遗嘱继承人和受遗赠人的顺序进行清偿，在遗嘱继承人和受遗赠人之间，按照所获遗产的比例进行清偿。

以上规定存在的问题主要可以归纳为以下几点：

第一，无条件的限定遗产继承对被继承人的债务人的利益构成严重侵害。从继承的发展历史来看，从概括继承即无限继承到限定继承即有限继承是各国继承法发展的共同趋势[1].但是，各国现在通行的限定继承都是有条件的，而我国的限定继承则是无条件的，继承人不需要另外作出意思表示，也不需要特别的程序，即可享有有限责任的保护，这是我国《继承法》在被继承人债务清偿的规定上一个显著的缺陷。

第二，在继承过程中对被继承人的债务的清偿缺乏详细规定，法律规定流于原则化。法律的可操作性在于一方面它符合社会的习惯、需要，另一方面它切实具体。我国目前的继承法律规范在被继承人债务的清偿上的规定，不具有可操作性，而不可操作的一个直接后果就是，为保护债权人利益得以实现的“债务清偿优先”的规定不能实现，法律权威性受损。

第三，债权人在利益受到继承人或第三人侵害时，没有明确可行的救济手段。法律规定不仅要规定“应该怎样”，还必须要考虑到“如果不这样又如何”，所以救济手段是法律规范不可或缺的重要部分，否则，之前的规定没有落脚点，至多是一种法律宣言。

二、修改完善现行继承法律规范对于被继承人债权人利益保护的规定

1、学者意见和继承法立法建议的相关内容

由于现行法律对被继承人债权人利益的保护存在明显瑕疵，这一问题自然引起了学者们的关注，也有学者对此提出自己的修改意见[2]， 2002年9月，在西南政法大学张玉敏教授主持下起草了《继承法立法建议稿》（以下简称《立法建议稿》）[3]，在郭明瑞、房绍坤教授的主持下起草了《民法典继承编条文建议稿》（以下简称《条文建议稿》）[4]，更可谓是众多意见的集大成者。总结起来这些建议主要有：

第一，改变我国现行的无条件的限定继承为有条件的限定继承。主要通过遗产清册程序来实现，在建议稿中，更是详细规定了遗产清册的制作、公示催告、遗产清册的异议、遗产清册权利的丧失等内容。

第二，规定继承人选择接受或放弃继承的期限，避免权利义务的不确定性给债权人带来的损害。

第三，创设债权人在其权利可能受到侵害时的救济途径。主要是对遗产管理人制度的设计。

2、从遗产清册的相关问题评立法建议的相关内容

由于财产继承中对债权人利益的保护问题所涉甚广，所以下文选取两份建议稿中遗产清册制作的相关问题作一简要分析。

（1）遗产清册制作的前提——继承选择

大陆法国家的继承制度多采用直接继承制，即被继承人死亡后，其财产直接转归继承人所有，继承人享有财产权利也承担继承义务。在这种继承制度下，很多国家都规定了继承选择制度，即继承人在继承开始后，可以选择无限责任继承、有限责任继承和放弃继承[5].当继承人未作选择时，则当然适用无限责任继承。而只有选择了有限继承或全体继承人均选择放弃继承时，才有遗产清册制作的问题。

在无限责任继承下，遗产与继承人的财产发生混同，而被继承人的债务转变成继承人的债务，由继承人以其继承的财产和固有财产承担清偿责任。在被继承人的财产状况良好的情况下，继承人可以选择无限责任继承的方式，可以减省许多有限继承下的程序成本。在被继承人的财产状况极差，负债累累的情况下，继承人可以选择放弃继承，由按法律规定选定的遗产管理人进行被继承人债务的清偿工作。而在被继承人的财产与债务状况不很明朗的情况下，选择有限继承对于继承人来说，既可以免除被继承人财产资不抵债时以自己固有财产为清偿的风险，又可以不丢弃被继承人财产为清偿后剩余部分的继承权利，但为此他必须付出的代价就是承受有限继承下，法律为其设置的程序成本。这样多种继承方式的选择，可以适应不同的财产状况下继承人和债权人的需要，是符合法律经济原则的。

在《立法建议稿》中，体现了无限继承、有限继承和放弃继承相辅相成的原则，并以无限继承作为自然继承原则[6].而在《条文建议稿》中却没有相类似的规定，条文仅在限定继承的前提下进行规定，是不完整的。明确继承选择权，为遗产清册的制作建立根基是必要的。

（2）遗产清册的主要内容

第一，被继承人的债务范围。

被继承人的债务范围，是遗产清册中记载的重要内容之一。《立法建议稿》中没有明确规定被继承人债务的范围，但是在遗产债务清偿的顺序的规定中，规定了遗产管理费用、特留份和遗赠虽然应当从遗产中得到实现，但都不属于被继承人的债务[7].《条文建议稿》中则明确规定了被继承人债务的范围包括被继承人生前依法应当缴纳的税款和完全用于个人生活和生产需要所欠下的债务以及家庭债务中应当由被继承人承担的部分[8].我认为，仍需要明确的是：第一，丧葬费用属于继承人之债务，应当由继承人以固有财产为清偿，不受遗产数量的限制；第二，被继承人的债务显然只限于财产性债务，人身性债务不在遗产清偿之列，但是由于被继承人生前的人身性债务的不履行或履行不当而发生的损害赔偿请求权，应当归入被继承人的债务，参与遗产清偿。另外，通常情况下，被继承人的债务，应当是发生于被继承人死亡以前，也就是继承开始之前，但是有学者提出可能存在于继承开始以后具体发生的被继承人的债务，也应属于遗产清偿的范围[9].

第二，遗产范围的限定。

被继承人的遗产范围是遗产清册记载的又一重要事项。《立法建议稿》中没有对遗产范围作出明确规定，《条文建议稿》中对遗产的范围进行了规定[10].我认为在财产范围的确定上，可能会引起纠纷的主要是：

第一，孳息的归属。按照物权法上的原则，物的孳息归于物的所有权人，继承财产所生孳息，当然应当归于遗产的范围，由被继承人股份所生的盈余分配请求权，可以认为是孳息的一种，属于遗产[11].

第二，保险金、补偿金、赔偿金等的归属。这些基于被继承人生前行为或是死因行为而获得的利益，要区分两种情况对待，一种是指明由继承人获第三人为受益人的，不属于被继承人的遗产，另一种是未指明受益人的，应当认为属于遗产的范围。而按照这一原则不难得到的结论是，抚恤金、抚养金等以被继承人的近亲属为受益人的财产利益，也都不属于遗产的范围。

（3）遗产清册的主体问题

第一，选择遗产清册的意思表示的主体。

首先是主体的行为能力问题。两个建议稿中都没有规定为限定继承和放弃继承意思表示的主体。因为这两种行为是法律行为，并兼有财产行为和身份行为的性质 [12]，因此，在继承人为无行为能力人时，应当由其法定人为之，在继承人为限制行为能力人时，则应当得到其法定人的许可或追认，即准用民法总则中的规定。

其次是多个继承人的意思表示。当继承人是多个时，限定继承的意思表示为一个或几个人所为时，是否及于所有继承人，在《立法建议稿》中进行了规定[13]，一个继承人的限定继承的意思表示对全体继承人都生效。这与台湾法上的规定是一致的，但是大陆法国家在这一问题上的规定并不统一，比如有国家规定继承人之一人为限定继承的意思表示，其他继承人仍可为无限继承和抛弃继承的意思表示[14].我认为，当继承人为多人时，应当区分几种情况：第一，抛弃继承权的意思表示只能及于自身；第二，不存在强制无限继承的继承人[15]的情况下，一个继承人限定继承的意思表示则及于所有继承人；第三，存在强制无限继承的继承人时，其他限定继承的意思表示，不能对该继承人产生限定继承的利益。

第二，遗产清册的制作主体——遗产管理人

遗产管理人是遗产清册的制作主题。对遗产管理人的确定问题，各国规定不一，大体可分为三种：由继承人担当、由法院或机关授权于特定管理人以及直接由法院或主管官署依职权管理[16].

在两稿中都有对遗产管理人的规定。在这里，我重点讨论两个问题，一是遗产管理人的选任，二是遗产管理人的责任。首先，关于遗产管理人的选任。以《条文建议稿》的规定来分析[17]：

第一，在继承人中推选。这实际上就包括了当继承人为一人时，该继承人为遗产管理人的情况。第二，当有遗嘱执行人时为遗嘱执行人。第三，指定遗产管理人的情况。这里又有三种具体情形：继承人推选执行人产生矛盾的，没有继承人、继承人全部放弃继承或继承人下落不明的，债权人认为继承人的行为侵犯了自己的债权利益的。特别值得注意的是，在债权人认为继承人的行为侵犯自己的合法权益而指定遗产管理人的情形，实际上是为限定继承下遗产债权人利益保护添加的重要的“安全阀”，应该给与应有之注意。两稿没有规定指定遗产管理人选任的范围，即什么样的人可以被指定为遗产管理人，有学者建议主管机关即法院应为指定遗产管理人 [18]，我认为，法院作为遗产管理人固然在合法性和公正性上比较有保证，但是却缺乏现实可行性。法院的案件审理工作负担繁重，难以高效地承担遗产管理的工作，遗产管理人应当朝社会化的方向发展，可以考虑由律师甚或在将来由专门的遗产管理组织来承担。有专门的职业法律规范的约束和民事责任的约束，又有相关的专业知识，而且不受国家机关规模的限制，可以实现根据现实生活的需要来提供服务的目的。

其次，关于遗产管理人的责任。在《条文建议稿》第六十六条中，规定了遗产管理人的报酬给付[19]，这实际上就显示了，遗产管理人对遗产所负的管理责任不是“与处理自己事务为同一注意”，而是善良管理人之注意。《立法建议稿》中没有对此做出规定。我认为，应当规定遗产管理人的服务为有偿性，以此来保证对遗产清册制作的质量和效率，同时也为遗产处理的社会化服务提供了法律上的依据。

（4）遗产清册制作的期限

在《立法建议稿》中，规定了制作遗产清册的时间是继承开始后或继承人悉知继承开始后两个月，并可以申请延期[20]，在《条文建议稿》中没有规定。限定继承的时间限制，在各国法上大多做出了规定，在法国民法、日本民法和台湾民法上都是三个月。但是，建议稿中没有明确在继承开始以前所为的限定继承的意思表示是否有效。由于继承权只在继承开始以后才能确定，所以，在继承开始以前所为的限定继承的意思表示当然应属无效，法律应当明确，否则可能会出现纠纷。至于具体时间的长短，应当根据大多数情况下需要来确定，由于我国从未实行过遗产清册制度，遗产册的制定究竟需要多长时间还应当进行进一步的调查研究，以平衡继承人与债权人之间的利益。

（5）遗产清册异议与补正

遗产清册制定后，可能出现记载不实或不完全，这时，利害关系人是否可以提出异议，清册的制定人是否可以主动进行修正也是可能遇到的问题。《立法建议稿》中对遗产清册异议进行了规定，规定了异议的权利人是“利害关系人”，接受异议的机关是“法院”，异议的法律后果是“重新制作遗产清册”或“由法院制作遗产清册”[21].《条文建议稿》对此没有规定，两稿都没有规定清册制作人能否主动进行修正。在日本民法上，非出于恶意的漏载，允许日后补正，或依利害关系人或检察官的请求重新制定[22].也有学者提出，应当允许在公示催告期满之前进行补正[23].我认为由于遗产清册的制作可能由于制作人主观上或客观上的原因出现记载不实或不完全，再加上遗产清册在我国尚属新鲜事物，因而可以借鉴外国法上的规定和有关学者的建议，规定对遗产清册补正和异议的具体时间、程序及效力等。

（6）遗产清册权利的丧失

《立法建议稿》第二十二条规定，继承人为诈害债权人，故意在遗产清单中为不实记载或不当处分遗产的，丧失遗产清单利益。丧失遗产清单利益者，为无条件继承人，而且不得放弃继承。这是在前文提到的以无限继承作为继承一般原则的一种体现。在台湾法上，这一条所规定的情形被称为“强制的无限继承”[24]，也有学者认为台湾法上的强制的无限继承还包括继承人未在规定的期限内作限定继承或抛弃继承的选择[25]，但是本文中强制的无限继承仅限于继承人“为不当行为”这种情况，虽然未作选择的结果与此相同，但是前者可以看作是继承人的一种默示的选择。在《立法建议稿》中，对遗产清册权力丧失的情形仅规定了故意为不实记载的情形，这是不全面的。同时，对于共同继承的情况下，个别继承人出现丧失遗产清册权利的情形，对于其他继承人的影响也未作出规定。

（7）遗产清册的公示催告程序

《立法建议稿》第十七条和第十九条第一款、第三款规定，在继承人要求限定继承时，须由法院对遗产清单进行公示，并催告遗产债权人申报债权，在法定期限内未作申报而又为继承人所不知的债权人，只享有对剩余遗产的求偿权[26].《条文建议稿》第七十九条和第八十二条也作了相同规定[27].两稿都规定了三个月的公示催告期限，并且规定在公示催告期内，继承人不得对任何债权人为清偿。

财产继承中的公示催告程序是各国民法中的普遍规定，我国现行的继承法律规范中没有规定，许多学者对此提出改进意见[28].我认为，两稿规定了公示催告程序的主体为法院，期限为三个月，以及在催告期内未进行债权申报的后果，有利于更好的保护债权人利益，但是还有一些细节问题两稿未作规定，可能会在实践中遇到问题。比如，公示催告期限的起算点，在瑞士民法上，是以第一次登载公告为准，在台湾民法上，则是以最后登载之日为准，我认为，台湾法上的规定更利于保护债权人的利益，应当借鉴。

三、对立法建议的改进建议

从上文对两部继承法立法建议稿中为被继承人债权人利益保护而设立的遗产清册制度的分析中可以看到，学界和立法部门都已经把更好的保护被继承人债权人利益作为继承法修改中一项重要任务来对待，根据国内外的立法与实践提出了许多有意义的制度设计建议，但是，这些建议中仍然存在或大或小的问题，值得进一步完善。总结起来主要有以下几点：

1、明确遗产清册制作的前提

应当在继承法中明确规定继承人在继承开始后，可以选择无限继承、限定继承和放弃继承。而且应当明确以无限继承作为默认的继承原则，即当继承人在法定的期限内未表明态度时，则认为其选择了无限继承。

在无限继承下，被继承人的全部财产，包括积极财产和债务，都直接归于继承人，被继承人之债务转化为继承人之债务，由继承人以其固有财产和继承所获财产之全部，对债务承担无限责任。

在限定继承下，继承人享有遗产在完成债务清偿后剩余财产的继承权，而不必为超出遗产范围的债务承担清偿责任，但是继承人必须接受严格的法律程序的限制，其核心是遗产清册的制作，这也正是本文讨论的重点。

在被继承人的债务明显超过其积极财产时，继承人可以直接选择放弃继承，避免限定继承下的程序成本。在继承人选择放弃债务时，由法院指定遗产管理人对遗产进行清算，使债权人按比例或得清偿。当然，这里还涉及继承权的放弃的期限、方式、后果等方面，应当在继承法的修订稿中予以详细规定，在此不做讨论。

2、进一步明确遗产清册记载的内容

对于被继承人的债务，应当将两稿中的规定融合在一起，一方面从概括性的角度规定债务范围，另一方面明确排除遗产管理费用、特留份、遗赠等需要从遗产中进行支付的项目。还应当明确，被继承之债，限于财产性债务，丧葬费用之债不属于被继承人之债务，应由继承人以其固有财产和继承所获财产进行清偿。对于在继承之后开始的遗产债务的判断，在理论上仍有待于继续深入探讨。

3、完善选择遗产清册意思表示的主体和遗产清册的制作主体

首先，应当明确选择继承方式的意思表示的主体，在继承人为无行为能力或限制行为能力人时，意思表示由其法定人为之或授权、追认。

其次，应当规定律师作为指定遗产管理人的候选人，并且在其他制度上予以配合、完善。明确遗产管理人的报酬计算标准，并保证在遗产中优先受偿，进而明确遗产管理人对遗产的管理，须尽善良管理人的责任。

4、明确遗产清册制作的期限

应当明确选择继承方式的期限，特别是期限开始计算的起算定的选择。在继承开始以前所为的继承方式选择是否有效也应当相应明确。我认为，应当将选择的期限起算点定于客观上的继承开始后，并由此规定，在继承开始前所为的继承方式的选择，不发生法律上的效力。

5、允许对遗产清册的异议与补正

一方面，应当允许遗产清册的制作人主动对清册进行补正，另一方面，应当允许遗产清册制作人以外的利害关系人对遗产清册提出异议。应当明确的是：

（1）主动补正的期限。我认为，在遗产清册的公示期满之前，都应当允许进行补正，补正后公示期限重新起算。但应当限定补正的次数，以免遗产清册的公示期过长，造成财产状况长时间处于不稳定状态。

（2）提出异议的主体。我认为，应当允许所有利害关系人提出异议。包括被继承人的债权人，受遗赠人，继承人的债权人，共同继承人等。

（3）接受异议的主体。由于异议一般在遗产清册进行公示后才能提出，异议应当向进行公示的机关提出，即法院应当作为接受异议的主体，同时，只有法院作为接受异议的主体，才能使异议产生实质性效果，有力的约束遗产清册的制作人，保护相关主体的合法利益。

（4）异议的后果。按照《立法建议稿》的规定，异议的后果是由遗产清册制作人重新制定，并可以要求异议人参与制作或法院制作。我认为，这里可能会有一个公平与效率平衡的问题，如果由原制作人重新制作，可能会出现仍引起异议的情况，而异议人参与制作，在异议人为继承人的债权人时，缺乏合理性，而且异议人不一定能够有效参加到制作中来。所以，应当考虑在有利害关系人提出异议时，则由法院或法院指定专业人士——比如律师——重新制定。

6、明确丧失遗产清册利益的相关问题

导致丧失遗产清册利益即强制无限继承的情形，包括在遗产清册上故意为不实记载以损害债权人利益，隐匿和转移财产，对遗产做不当处分等。对于在多个继承人中一人或几人出现上述情形，丧失限定继承和放弃继承的权利时，应当按照责任自负的原则，规定丧失不及于其他继承人，被继承人的债权人得在对限定继承人获偿后，就不足部分向强制无限继承的继承人求偿，该继承人须以其固有财产和继承所获财产对债务进行清偿。

7、明确公示催告程序的起算点

应当在保留两稿现有的规定的基础上，明确公示催告期间的起算点为公告的最后登载之日。

四、结语

本文以两部继承法立法建议稿为基础，以遗产清册为切入点，对在财产继承中被继承人的债权人的利益保护机制的设立和完善，进行了一番梳理。由于债权债务问题是民法的重要问题，更是民法债权的基本问题，所以所涉庞杂。本文仅限于建议稿中涉及的几点进行细节讨论，而没有能够包括宏观上的架构，难免挂一漏万。不过还是希望以自己“初生牛犊”的稚嫩想法，对立法建议的思考和完善起到一点点的作用。

注释

[1] 参见侯放著：《继承法比较》，福建人民出版社1999年版。

[2] 参见刘悦著：《中国财产继承法律制度研究》，中国海关出版社2003年版，第186—194页；张义华：“财产继承中债权人权利的保护”，载《法律适用》 2004年第5期；金锦城、陈颖彦：“财产继承转移机制研究”，载《行政与法》2002年第8期；齐树洁、林兴登：“论继承法对债权人利益的保护”，载《厦门大学学报》（社会科学版）1998年第3期；刘波、兰平：“现行继承制度的缺陷与完善”，www.law- /lw/lw_view.asp？no=1941

[3] 参见《继承法立法建议稿》，张玉持，张玉敏、陈苇、阮世能、朱凡、刘有东、侯国跃、杜江涌起草，最后由张玉敏修改定稿，中国民商法律网.cn/weizhang/default.asp？id=11183

[4] 参见《民法典继承编条文建议稿》，郭明瑞教授、房绍坤教授、关涛副教授起草，张洪波、张平华、仲相、司艳丽、田野、朱呈义、刘经靖等参加讨论，梁慧星教授修改审查定稿，北大法律信息网http： ///article/user/article_display.asp？ArticleID=2240

[5] 参见刘悦著，同前注2，第183页。

[6] 参见《继承法立法建议稿》第六十五条第一款，被继承人生前所负债务由遗产清偿，不足部分由共同继承人承担无限连带清偿责任。但是，继承人以享有遗产清单利益为条件接受继承的除外。

[7] 参见《继承法立法建议稿》第二十条第一款，遗产债务按下列顺序清偿：1、遗产管理费用；2、被继承人生前所负债务；3、依靠被继承人扶养的、无劳动能力的人的必要的生活费用；4、遗赠。

[8] 参见《民法典继承编条文建议稿》第七十五条第一款，遗产债务是指被继承人生前依法应当缴纳的税款和完全用于个人生活和生产需要所欠下的债务。家庭债务中应当由被继承人承担的部分也属于遗产债务。

[9] 例如继承被继承人股东之地位者所负担支付股金义务，纵于继承开始后始具体发生，亦为被继承人之债务，参见史尚宽著：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第278页。

[10] 参见《民法典继承编条文建议稿》第九条，遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产。前款规定的遗产包括自然人因其死亡而获得的未指定受益人的保险金、补偿金、赔偿金以及其他基于该自然人生前行为而应获得的财产利益。下列权利义务不得作为继承的标的：（一）与被继承人人身不可分离的人身权利；（二）与被继承人人身有关的专属性债权债务；（三）法律规定不得继承的其他财产。

[11] 参见史尚宽著，同前注9，第279页。

[12] 参见史尚宽著，同上注，第265页。

[13] 参见《继承法立法建议稿》第十六条第二款，一个继承人提交遗产清单，对全体共同继承人发生效力。

[14] 比如《意大利民法典》第940条，参见史尚宽著，同前注9，第277页。

[15] 强制无限继承在下文第（7）点对遗产清册利益丧失的论述中有比较详细的界定。

[16] 参见齐树洁、林兴登著，同前注2.

[17] 参见《民法典继承条文建议稿》第六十五条，继承开始后两个月内，继承人应当举行会议推选遗产管理人。共同继承人未推选遗产管理人的，由全体继承人共同行使遗产管理人的职责。遗嘱中指定有遗嘱执行人的，由遗嘱执行人行使遗产管理人的职责。在下列情况下，经利害关系人申请，人民法院可以指定遗产管理人：

（一）遗嘱未指定遗嘱执行人，继承人对遗产管理人的选任有争议的；

（二）没有继承人或者继承人下落不明，而遗嘱中又未指定遗嘱执行人的；

（三）遗产债权人有证据证明继承人的行为已经或将要损害其利益的。

[18] 参见张义华著，同前注2.

[19] 参见《民法典继承编条文建议稿》第六十六条，继承人和遗嘱执行人以外的人担任遗产管理人的，有权请求与其所执行职务相当的报酬。遗产管理人的报酬应列入继承费用优先受清偿。

[20] 参见《继承法立法建议稿》第十五条第一款，继承人可以在继承开始后二个月内，或者知道自己为继承人后二个月内，向法院声明以继承财产的价值为限，承担清偿被继承人债务的责任，并提交忠实准确的遗产清单。如果二个月内不能完成遗产清单，继承人可以向法院申请延长该期限，但是，延长的期限最长不得超过四个月。

[21] 参见《继承法立法建议稿》第十八条，利害关系人认为遗产清单记载有误，可以向法院提出异议，法院可以要求继承人重新制作遗产清单。于此情形，继承人可以要求有异议的利害关系人参加制作遗产清单，也可以要求由法院制作遗产清单。

[22] 参见《日本民法典》第918条第二项，转引自史尚宽著，同前注9，第275页。

[23] 参见史尚宽著，同上注。

[24] 继承人虽为限定继承，而有一定之不正行为时，不许继承人主张限定继承之利益，亦不得再为继承权之抛弃，其结果当然为无限继承，总称之为强制继承。参见史尚宽著，同前注9，第311页。

[25] 参见史尚宽著，同前注9，第312页。

[26] 参见《继承法立法建议稿》第十七条，继承人向法院提交遗产清单后，法院应按公示催告程序，公告遗产清单并催告遗产债权人申报债权，申报期限应不少于三个月。继承人应通知已知的债权人申报债权。第十九条第一款，在法院规定的申报债权的期限内，继承人不得向任何遗产债权人清偿债务。第十九条第三款，在法院规定的申报期限内未申报而又为继承人所不知的债权，只能就清偿已申报债权后剩余的财产获得清偿。

继承法意见范文第6篇

被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。代位继承制度实质上是法定继承制度的一种必要补充，是法定继承的一种特殊形式。设立代位继承制度的目的在于保障被代位继承人的晚辈直系血亲的物质生活和物质利益。

依据我国的《继承法》以及针对《关于贯彻执行中华人民共和国继承法意见》第26条，代位继承人的列举表述中存在的不完善之处，笔者提出了关于代位继承的一些立法建议，为进一步完善我国的继承制度提供立法参考。

对《贯彻继承法意见》第26条的修改建议。最高院于1985年9月11日了《关于贯彻执行中华人民共和国继承法意见》。该意见第26条规定：被继承人的养子女、已形成扶养关系的继子女的生子女可代位继承；被继承人生子女的养子女可代位继承；被继承人的养子女的养子女可代位继承；与被继承人形成扶养关系的继子女的养子女也可以代位继承。本条实质上是用列举方式对代位继承人的范围作出的规定。笔者认为本条关于代位继承人的范围的规定存在遗漏，依据《继承法》笔者认为这里的血亲既包括有血缘关系的直系血亲，也包括没有血缘关系的法律拟制的直系血亲。在我国法律上，婚生子女、非婚生子女、养子女以及有扶养关系的继子女之间的法律地位平等。我国《继承法》第十条第二款规定：本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。根据我国的《继承法》第十条、第十一条的规定，被代位继承人的范围包括被继承人的生子女、养子女和有扶养关系的继子女，代位继承人的范围包括被代位继承人的生子女、养子女和有扶养关系的继子女。由此代位继承人的范围可具体列举为包括被继承人生子女的生子女、养子女和有扶养关系的继子女及其直系血亲卑亲属；被继承人的养子女的生子女、养子女和有扶养关系的继子女及其直系血亲卑亲属；被继承人有扶养关系的继子女的生子女、养子女和有扶养关系的继子女及其直系血亲卑亲属。

综上可见《贯彻继承意见》第26条对代位继承人范围的列举规定，遗漏了被继承人的生子女的生子女；被继承人生子女的有扶养关系的继子女；被继承人养子女的有扶养关系的继子女；被继承人有扶养关系的继子女的有扶养关系的继子女。为更有效地保护代位继承人的代位继承权，可将遗漏部分以立法的形式明确列举。

继承法意见范文第7篇

法律咨询：

我父母已经去世，我母亲当年是带着我和我妹改嫁过来的，之后又生了一个弟弟一个妹妹，继父新生的那个妹妹一直和他住一起，已经30年了。继父有一公产伙单房2间（一大一小），继父在临去世前有录像说是房子就给那两个新生的孩子，我们想问问我们能告他们吗？这房子是公产房，每月交房管站房费的那种，做承租人变更是不是得我们4个人都同意才行呢！如果他们想买产权，在我们不知情的情况下能买吗？

律师解答：

看房屋是否有产权，没产权的，遗嘱无效，需联系产权单位做承租人变更。

有产权的，看录像遗嘱是否有效，有效的，按有效遗嘱处理，无效的，由被继承人的第一顺序继承人继承，第一顺序继承人包括配偶、父母、子女（包括已形成抚养关系的继子女）继承。继承人可协商，不能协商的，一般平分，但与被继承人共同生活或尽了主要赡养义务的能多分。需要你们同意才行。

相关法律知识：

遗嘱继承，又称指定继承，是法定继承的对称。是指被继承人生前通过立遗嘱的形式确定其个人财产在其死亡后的继承人及分配的法律制度。《继承法》第16条规定，“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。”

遗嘱的形式根据《继承法》第17条的规定，遗嘱有以下五种形式：

1.公证遗嘱。即立遗嘱人至公证机关对其遗嘱行为及遗嘱内容进行公证；

2.自书遗嘱。即立遗嘱人亲笔书写的遗嘱，该遗嘱必须由立遗嘱人亲笔签名，并注意年、月、日。

3.代书遗嘱。即立遗嘱人委托他人书写的遗嘱。代书遗嘱应有两个以上见证人在场，其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。见证人不得为遗嘱确定的继承人。

4.录音遗嘱。即立遗嘱人通过录音或录像的形式，确定其遗嘱的内容。录音遗嘱同代书遗嘱一样，需要有两个以上的见证人在场，并将其见证的情况进行录音、录像。完后，应将录音、录像内容封存，封口由见证人及遗嘱人签名盖封。

5.口头遗嘱。即立遗嘱人在危急情况下，无条件书写、录音或办理公证时，口头订立遗嘱的行为。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。

继承法意见范文第8篇

[关键词]《继承法》;遗嘱;保留份额

【案件基本情况】

2014年5月中旬的一天，一位老人来到公证处要求申请办理遗嘱公证。经审查核实，遗嘱人的父母均已死亡。遗嘱人的妻子也已经去世，遗嘱人目前未再婚。遗嘱人与其妻子生前共育有三个子女，其中长子因病已先于其母亲去世，长子留有一个儿子，是先天性的智障。遗嘱人立遗嘱要处分的财产是其与妻子共有的一处房产，其妻子去世后上述房产未曾分割，遗嘱人立遗嘱要将属于自己的那一半财产及其应当继承的其妻的部分留给小儿子继承。

【意见与分歧】

在办理此公证遗嘱的过程中，公证处得知，遗嘱人的智障的孙子在其儿子死亡后被其母亲送到了福利院，在福利院中因生病被他的爷爷即遗嘱人接到身边一起生活，目前靠遗嘱人抚养。此时，我处内部有两种意见：一种意见认为，《中华人民共和国继承法》（以后简称《继承法》）中规定遗嘱中应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。智障的孙子是代位继承人，又符合属于《继承法》第十九条规定的情形，应为其保留必要的遗产份额;另一种意见认为《继承法》第十九条中的“继承人”的范围不应包括代位继承人，且该代位继承人的法定监护人应为其母亲，并非没有生活来源，立遗嘱人之所以将财产留给小儿子也是希望在自己百年之后由小儿子照顾智障的孙子，并非对他的生活没有安排，因此公证处应充分尊重立遗嘱人的意愿，将财产留给小儿子。

【评析】

办理此案时能够产生两种意见，焦点在于对《继承法》第十九条中“继承人”范围的理解。《继承法》第十九条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》（以下简称《继承法意见》）第三十七条对此又作了进一步的补充：“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。”上述规定构成了我国继承法“保留份额”制度的核心内容。但是，由于其过于简要，并未明确代位继承人是否属于应“保留份额”范围，以至于给司法实践中的具体运用带来了若干较为突出的问题。

【笔者观点】

经查阅相关资料进行综合分析，笔者更赞同第二种观点，理由如下：

一、在法学上，对于代位继承的性质，有两种说法。一种是代表权说，即代位继承人代表被代位继承人的权利而继承。如法国民法典所规定的代位继承是使代位继承人取代被代位继承人的地位、亲等和权利，如同被代位继承人未死而继承。也就是说，被代位继承人的直系卑亲属可以继承被代位继承人的继承顺序而取得其应继份额。因此，当其父或母拒绝继承或丧失继承权时，其直系血亲卑亲属应当没有代位继承的权利。另一种说法是固有权说，即代位继承人以自己所固有的权利直接地继承被继承人的财产。德国、意大利等国民法典采取此观点。我国台湾民法典也采此观点，认为代位继承者，应理解为代位继承人本其固有的继承地位，被代位继承人之应继承份的地位而继承。我国《继承法》第十一条规定：被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。《继承法》司法解释第二十八条规定：继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。从这些立法规定，我们可以看出，我国对于代位继承所采用的是代表说。通俗的说也就是只有在法定继承人享有继承权的前提下，其晚辈直系血亲才会享有代位继承权，也就是说代位继承适用于法定继承，而遗嘱对于法定继承具有排他性。

二、遗嘱是遗嘱人生前处分其财产的单方法律行为，充分体现了遗嘱人的真实意志。他所指定的遗嘱继承人是他所信赖的理想继承人。遗嘱人通过立遗嘱的行为排除了其他法定继承人的继承权，也就不会产生法定继承，进而不存在代位继承的问题，也就不存在为代位继承人保留遗嘱份额的问题。

继承法意见范文第9篇

《中华人民共和国继承法》（以下称《继承法》），是1985年4月10日第六届全国人民代表大会第三次会议通过，自同年10月1日起施行的我国第一部民事单行法。《继承法》的颁布与实施，使我国的继承法律制度有了较系统、完整的法律，对保护公民财产继承权，增进家庭成员之间的团结互助，推进社会经济发展，稳定社会秩序起了积极作用是毋庸置疑的。但《继承法》制定于计划经济年代，社会经济发展水平不高，公民继承的遗产大多局限于生活资料，现阶段私有经济在我国国民经济中所占比重越来越大，私有经济规模之大，《继承法》立法之初是无法预见的。《继承法》亟待修正完善为民法理论界所认同，“在未来的我国民法典的编纂中，一定要保存继承权的概念，保留继承编（针对中国社会科学院谢怀拭教授——废止继承权，取消继承编）”。笔者曾有拙文《法定继承法律制度修正完善之我见》对法定继承法律制度的修正完善做过粗浅的探讨，现结合司法实践对《继承法》遗嘱继承法律制度谈几点体会。“遗嘱继承，是指继承开始后，按照被继承人所立的有效遗嘱，继承被继承人遗产的继承制度”。《继承法》第三章规定了遗嘱继承的基本制度，包括遗嘱的设立、形式、变更、撤消和执行等问题。如上所述，由于《继承法》立法之初的局限性及民事立法事实上存在的“宜粗不宜细”的指导思想，导致《继承法》立法过于原则化。因此，《继承法》遗嘱继承法律制度在遗嘱形式、内容、执行等方面难免有立法上的缺陷。一、录音遗嘱的立法缺陷及修正。录音遗嘱是指以录音磁带、录像磁带记载遗嘱内容的遗嘱。录音遗嘱与其他形式的遗嘱相比有信息量大，内容丰富，形成快捷，利于保存，便于使用的特点。但录音遗嘱作为以视听资料反映被继承人意愿的遗嘱形式，同样有视听资料证据的缺陷。璧如录音遗嘱易于被伪造、模仿、剪辑。《继承法》第十七条第四款规定：“以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。”由此可见，《继承法》对录音遗嘱的规定过于原则化，缺乏可操作性。主要体现在：（一）见证人见证的内容、程序不清，见证作用难以体现。见证人“在场见证”的作用是为了确保遗嘱的真实性，这直接关系到录音遗嘱的效力。但《继承法》第十七条规定的“在场见证”见证的内容、见证的程序没有规定。“在场见证”是指见证人在遗嘱人录制遗嘱后，直接将见证内容录入磁带中，还是附书面见证证明，或是其他形式法条没有规定，最高人民法院关于贯彻执行《继承法》若干问题的意见（以下称高法意见）也没有规定。因此，录音遗嘱见证在 司法实践中很难操作，见证人的见证作用难以体现。（二）录音遗嘱内容的真伪难以甄别。录音遗嘱是使用录音设备将遗嘱人口述的遗嘱录入磁带用以保存的，但人的声音经过录音后，会发生一定量的音变，录放设备以及磁带质量的好坏也直接影响录音效果，这是其一。其二，遗嘱人制作录音遗嘱时，如果处于患病期间，也会影响发音，使录音遗嘱听起来与遗嘱人平时的发音有所不同，而引起争议。其三，录音遗嘱使用的磁带放置时间的长短，也会影响录音遗嘱磁带的音质。以上几种情况都会使录音遗嘱在使用时，导致录音遗嘱的内容难以听清或难以辨别，而引起讼争影响遗嘱的执行。鉴于此，笔者认为应对录音遗嘱条文作如下修正完善。 1、录音遗嘱应记载遗嘱人以及见证人的身份情况，包括姓名、性别、年龄、工作单位、职业、住址等基本情况。2、录音遗嘱应由遗嘱人亲自口述所立遗嘱的全部内容，包括其财产由谁继承或将其财产遗赠给何单位或个人。遗嘱人口述的遗嘱应当将其财产名称、规格、数量、存放处所讲清楚，如系记名登记财产应讲清楚财产的登记机关，以便继承人或受遗赠人办理变更登记手续。3、录音遗嘱应当记载作出遗嘱的时间和地址，以便确认录音遗嘱的效力。4、录音遗嘱录制完毕后，经回放校对无误后，应当将录音遗嘱的载体封存，并由遗嘱人、见证人共同验证、签名，并注明封存的年、月、日，交见证人保存。5、录音遗嘱实施时，见证人应当在继承人或受遗嘱人、遗嘱执行人在场的情况下，当众开启封存的录音遗嘱载体，以确保录音遗嘱的真实性。二、保留必要的遗产份额的立法缺陷及修正《继承法》第十九条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”，“高法意见”第三十七条规定：“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力有没有生活来源，应按遗嘱 生效时该继承人的具体情况确定。”上述规定属于强制性规定遗嘱取消缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权的，不能有效。遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，处理遗产时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才能参照遗嘱确定的分配原则处理。上述规定的立法宗旨是保护缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的权益，以求法律的公正和社会财富分配的公平，并防止遗嘱人通过立遗嘱的方式将应当由家庭承担的义务而推向社会，其积极作用是毋庸置疑的。但《继承法》过于原则化的规定，使得司法实践中无法操作或处理案件中违背立法原意。主要体现在：(一)保留必要的遗产份额（以下称“必遗份”），“必遗份”所占遗产份额《继承法》没有界定，赋予法官自由裁量权过大，司法实践中难以做到执法的统一。这是其一。其二，在给予缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人“必遗份”的特殊保护的同时，其他继承人的合法权益如何保护，《继承法》立法上没有规定，不能说不是个缺陷。假如此后其他继承人因生活中的变故丧失劳动能力又没有生活来源，那么很显然，《继承法》的上述规定对其他继承人是不公正的。（二）在全部遗产中，“必遗份”应当占有多少份额没有界定，《继承法》赋予遗嘱人生前对其私有财产处分的权利，“更能体现法律充分保护和尊重遗嘱人对自己私有财产的处分权利，更有利于保护私有财产所有权”。但从另一个角度看，“必遗份”份额的这种无序状态，一方面使遗嘱人对“必遗份”留出多少才符合法律的必要的遗产份额将无法适从。另一方面，遗嘱人对“必遗份”留出的多寡也往往使继承人之间产生纠纷，不利于家庭成员的和睦、团结。鉴于此，笔者认为对于“必遗份”的相关条文应作如下修正完善：1、借鉴外国民法典“特留份”的法律制度。“ 特留份”是指法律规定的遗嘱人不得以遗嘱取消的由特定的法定继承人继承的遗产份额。《意大利民法典》第五百三十六条规定：“特留份继承人是那些由法律规定为他们的利益保留一部分遗产或者其他权利的人。他们是：配偶婚生子女、私生子女以及直 系尊亲属”，第五百三十七条规定：“如果父亲或母亲只留一个子女，或婚生或私生，则该子女可以获得遗产的半数，本法第五百四十二 条规定的情况除外。在留有数名子女的情况下，他们可以获得遗产的三分之二，并且按照相同的份额平均分配给全体婚生子女和私生子女。” 大陆法系的德国、法国和日本等国均有类似的规定。以“特留份”的形式对遗嘱自由加以限制，已成大多数国家民事立法的通例。《继承法》虽然以“必留份”的形式对遗嘱人的遗嘱自由加以限制，但由于上面已述的原因，遗嘱人的遗嘱极易造成继承人之间的财富分配上的不公平或遗嘱人以遗嘱的方式逃避本该应由其财产承担的对未成年人、配偶抚养义务，从而增加社会的负担。因此，《继承法》修正时可借鉴外国民法典“特留份”的法律制度，并根据我国社会发展之现状，可规定“遗嘱应当为第一顺序继承人至少保留二分之一的遗产份额”。2、《继承法》“必遗份”的规定修正为：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的第二顺序继承人保留必要的遗产份额。”将“必遗份”的范围修正为第二顺序继承人，主要是使遗嘱继承法律制度与法定继承法律制度加以协调（笔者曾在《法定继承法律制度修正完善之我见》一文中建议：“继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人一般不继承。没有第一顺序继承人或第二顺序继承人对被继承人尽了主要抚养义务的，得继承。”）。另外，第一顺序继承人已经有上述“特留份”给予保护，因此也没有必要在给予“特留份”。3、规定遗嘱人采用赠予方式规避“特留份”、“必遗份”的行为无效。我国《民法通则》第五十八条第（七）项规定：“以合法形式掩盖非法目的的”民事行为无效。对此，应借鉴外国民事立法限制遗嘱人在一定期限的赠予行为。如《日本民法典》第一千零三十条规定：“赠与，以于继承开始前一年间所进行者为限，以前条规定算入其价额。但是，当事人双方知有害于特留份权利人而进行的赠与，虽系一年前所进行者，亦同。”《瑞士民法典》第四百七十五条规定“死者生前所作的赠与作为扣除的部分，应算在遗产份额之内。” 大陆法系国家民法典均大致作了上述规定。三、遗嘱执行人的立法缺陷及修正。《继承法》第十六条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。”由此可见，《继承法》对遗嘱执行人只是略有提级，这种过于原则化的条款，司法实践中无法操作，形同虚设。我们还注意到“高发意见”也没有对遗嘱执行人制度作出 司法解释。遗嘱执行人制度再外国民事立法中无一例外，都作了系统规定。如《意大利民法典》有十三条对遗嘱执行人的资格、任命、职责、权、遗产分割、帐目管理、遗嘱执行人的报酬作了详尽的规定。 我国台湾民法对遗嘱执行人也规定了十条。遗嘱执行人制度的作用主要体现在：1）遗嘱执行人可以使遗嘱人的遗嘱得以实现，有利于遗嘱人的意志得以公正的体现。2）遗嘱执行人制度的确立有利于维护遗嘱继承人和受遗赠人的利益。3）遗嘱执行人制度的确立可以使遗产的分割得以顺利进行，从而避免纷争，有利于促进当事人家庭的和睦团结。鉴于此，笔者认为遗嘱执行人制度应作如下修正完善：遗嘱执行人制度至少应包括遗嘱执行人资格、产生方式、职责等内容，下面分述如下：1、遗嘱执行人的资格。遗嘱执行人的资格是指遗嘱执行人执行遗嘱时应当具备的民事行为能力。外国民法典大都规定禁治产人和未成年人不能作为遗嘱执行人。如《法国民法典》第一千零二十八条规定：“不能负担债务的人不能为遗嘱执行人。”第一千零三十条规定：“未成年人，即使经其监护人或财产管理人的许可，亦不得为遗嘱执行人。” 另外德国、日本、意大利、瑞士以及我国台湾民法典也都作了类似的规定。为此，笔者认为，我国《继承法》修正时对遗嘱执行人的资格应作如下界定：1）遗嘱执行人应当具有完全民事行为能力。遗嘱执行人具有完全民事行为能力这是遗嘱执行人资格的必要条件，遗嘱执行人还应当具有一定的社会生活经验，能独立的管理并按遗嘱执行遗产分配。2）遗嘱执行人如系法人，法人必须出具授权委托书，指定1至2人参与遗嘱的执行。遗嘱生效后，如遗嘱指定的法人被撤消、解散、宣告破产、分立或合并等法人终止情形，则法人的遗嘱执行人资格应被取消。2、遗嘱执行人的产生方式。遗嘱人可以在遗嘱中指定遗嘱执行人，遗嘱人可以指定继承人中一人或数人为遗嘱执行人，或指定继承人以外的其他人（包括法人）为遗嘱执行人，遗嘱没有指定遗嘱执行人的，一般以法定继承人为遗嘱执行人。这是我国司法实践中遇到的遗嘱案件的通常做法。遗嘱执行人的产生方式显然过于单一。综观外国民事立法，遗嘱执行人的产生方式大致有三种，即遗嘱直接指定、遗嘱委托指定、受理法院指定。我国《继承法》第十六条只规定了遗嘱执行人由遗嘱直接指定这种产生方式。因此，有必要借鉴外国民事立法，以丰富《继承法》遗嘱执行人的产生方式。1）遗嘱委托指定遗嘱执行人。遗嘱委托指定遗嘱执行人是指遗嘱人委托他人为其指定遗嘱执行人的民事法律行为 。遗嘱是遗嘱人的单方民事法律行为，遗嘱人指定他人为其委托遗嘱执行人，他人是否接受，需要法律制度规范，否则遗嘱的执行将处于停顿或无序的状态，从而使遗嘱人的遗产不能有效的执行。对此，外国民事立法设立了催告程序。按照该催告程序，在催告期内，遗嘱执行人的态度会带来两中不同的法律后果。如《德国民法典》第二千二百零二条：“遗嘱执行人之任务，自被指定人同意担任职务时开始。同意或拒绝担任遗嘱执行人职务，应以意思表示向遗产法院为之。同意或拒绝之表示，仅得于继承开始后为之。此项 意思表示如附有条件或期限者，不生效力。遗产法院依利害关系人中一人的申请，得规定表示同意或拒绝担任职务 的期间。规定期间经过后，除已于期间内表示同意担任职务外，应认为拒绝担任。” 这实际上是遗嘱执行人如不明示同意，即视为拒绝接受，这是一种情形。另一种情形与此相反，遗嘱执行人如不明示拒绝，即视为接受。日本、瑞士民法典有此规定，不在赘述。为确保遗嘱执行人履行职责，笔者认为，我国修正《继承法》时，以借鉴《德国民法典》的立法体例为宜。理由如下，其一，遗嘱执行人受托执行遗嘱，基本上是无偿的，在其非明示同意的情况下，很难想象遗嘱执行人会能履行好职务。其二 ，遗嘱委托指定遗嘱执行人，在其明示同意的情况下，与遗嘱直接指定遗嘱执行人没有什么两样，也充分体现了遗嘱人的意志，对遗嘱的执行是有益的。2）受理法院指定遗嘱执行人。在遗嘱没有直接指定或委托指定的情况下，受理法院可以在法定继承人的范围内指定1至2人作为遗嘱执行人，被指定人不得拒绝接受。如果遗嘱继承人均无行为能力，受理法院则应在指定遗嘱人所在单位，或遗嘱人最后居所地、主要遗产所在地基层组织为遗嘱执行人，以便于遗嘱的执行。遗嘱执行人的产生以遗嘱人直接指定或委托指定为主，在没有遗嘱人直接指定或委托指定遗嘱执行人，或遗嘱人直接指定、委托指定遗嘱执行人不能履行职务的情况下，受理法院指定遗 嘱执行人才得以适用。3、遗嘱执行人的职责。遗嘱执行人的职责即遗嘱执行人在执行遗产时应尽的义务。主要由以下几个方面构成。1）遗嘱执行人应当严格遵照遗嘱人设立的遗嘱处分遗产，确保遗嘱人的意愿得以执行。2）遗嘱执行人为执行遗产时可以占有遗产，但遗嘱执行人有妥善保管遗产的义务。3）遗嘱执行人应在遗嘱开始执行时，尽速将遗产得以执行，有放弃继承者，将其放弃继承遗产份额登记造册，以便转入法定继承。注释：1、梁慧星《民法典制定的三条思路》，中国民商法律网站（http：//www.civillaw.com.cn）2、《法定继承法律制度修正完善之我见》P304-308，山东省律师协会《律师业务理论与实践》（99）。3、魏振瀛主编《民法》P608，北京大学、高等教育出版社2000年9月第一版。4、《中国大百科全书》（物理学），中国大百科全书出版社，光盘（1.1版）。5、江平主编《民法学》P815，中国政法大学出版社2000年1月第一版。 6、魏振瀛主编《民法》P613，北京大学、高等教育出版社2000年9月第一版。7、费安玲、丁玫译《意大利民法典》P154，中国政法大学出版社1997年6月第一版。8、王书江、殷建平主编《日本民刑法规》P143，中国档案出版社1998年5月第一版。9、龙斯荣、刘玉琴、李全益主编《继承法手册》P368，吉林大学出版社1985年11月第一版。10、费安玲、丁玫译《意大利民法典》197-200，中国政法大学出版社1997年6月第一版。11、龙斯荣、刘玉琴、李全益主编《继承法手册》P241，吉林大学出版社1985年11月第一版。12、杜景林、卢椹译《德国民法典》，中国政法大学出版社，1999年8月第一版。

继承法意见范文第10篇

什么是代位继承

【案例】孙某的父亲于2010年5月因车祸离世。2015年6月，孤身多年的孙某的爷爷，又因病亡故，生前没立下遗嘱。孙某的爷爷有两个儿子，即孙某的父亲孙甲和叔父孙乙，一个女儿即孙丙。

孙某的爷爷去世后留下楼房一套、存款10万元等遗产。孙某得知后找到其叔父、姑姑，说明该遗产应有自己的继承份额。孙乙和孙丙以自己是第一顺序继承人为由，拒绝与孙某平分遗产。孙某遂诉至法院，要求行使代位继承权。法院经审理，判决孙某与孙乙、孙丙享有同等继承权。

【说法】代位继承是法定继承的一种特殊情况。

我国《继承法》第11条规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，被继承人的子女的晚辈直系血亲可代位继承。代位继承人一般只能继承他父亲或母亲有权继承的遗产份额。”

根据这一规定，适用代位继承需满足以下条件：被代位继承人先于被继承人死亡；被代位继承人只限于被继承人的子女；代位继承人只限于被代位继承人的晚辈直系血亲，且代位不受辈数的限制；被代位继承人必须有法定继承权；代位继承只适用于法定继承。

本案中，孙某与孙甲是父子关系，孙甲生前对父亲履行了赡养义务，因此孙某享有代位继承权。

谁享有代位继承权

【案例】方某与丈夫婚后育有一女芳芳，与婆婆姚某共同生活。由于丈夫的弟弟与姚某感情不和，姚某主要由方某夫妇赡养。

2002年5月，方某的丈夫因病去世。三年后，方某再婚，婚后一如既往地精心照料前婆婆姚某，双方情同母女。不幸的是，方某在2013年初的一次意外灾害中死亡。

2015年10月，姚某因病辞世。针对其遗留下的一处房产，芳芳诉至法院，要求与叔父共同继承。法院经审理，判决确认了原告的代位继承权。

【说法】依照《继承法》第12条“丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人”的规定，方某是姚某的第一顺序继承人。

同时，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》（以下简称《最高法意见》）第29条规定：“丧偶儿媳对公婆，丧偶女婿对岳父、岳母，无论其是否再婚，依继承法第12条规定作为第一顺序继承人时，不影响其子女代位继承。”因此，即使方某再婚，但只要其对婆婆履行了主要赡养义务，其女儿芳芳仍可依照法律规定，代位继承奶奶姚某的遗产。

关于代位继承人的范围，《最高法意见》第25、26条规定：“被继承人的孙子女、外孙子女、曾孙子女、外曾孙子女都可以代位继承，代位继承人不受辈数的限制。”

被继承人的养子女、已形成抚养关系的继子女的生子女也可代位继承；被继承人的亲子女的养子女可代位继承；与被继承人已形成抚养关系的继子女的养子女也可以代位继承。

需要明确的是，如果被代位继承人基于法定事由丧失继承权的（比如故意杀害被继承人的，为争夺遗产而杀害其他继承人的，等等），则连带引起代位继承权的消灭。

根据《最高法意见》第28条的规定，丧失代位继承权的晚辈直系血亲中，如果有人缺乏劳动能力，又没有生活来源，或对被继承人尽赡养义务较多的，可适当分给遗产。

如何确定遗产份额

【案例】张先生有一子一女，儿子早年因意外事故去世，儿媳随后带幼子改嫁他人。

不久前，张先生突发心肌梗塞，经抢救无效死亡，身后遗留了20余万元财产。女儿处理完父亲的后事，正在办理遗产继承手续时，改嫁他乡的前儿媳却找上门来，要求分割遗产，儿子代位分割其父的继承份额。

张先生的女儿认为，兄长已故去多年，嫂子也早改嫁他人，只有自己才是父亲的唯一合法继承人。双方为此闹上法庭。

【说法】张先生的儿子去世后，前儿媳已改嫁他人，没有对老人履行主要赡养义务，因此无权继承张先生的遗产。但是，老人的孙子却有权行使代位继承权。

对此，《最高法意见》第21条规定：“继子女继承了继父母遗产的，不影响其继承生父母的遗产。”

本案中，孩子被母亲“带子改嫁”，成了别人的继子，并不影响其代位自己的亲生父亲继承爷爷遗产的权利。

至于代位继承遗产的份额，一般情况下，不论代位继承人人数多少，也不受辈数的限制，只能继承被代位继承人有权继承的份额。即两个或两个以上代位继承人只能继承其父或母的一份，不能按人数参与平分遗产。

继承法意见范文第11篇

栗辛与栗林、栗浩、栗丽均为被继承人栗某的子女。栗某生前立有一份代书遗嘱，该遗嘱系栗某的孙女即栗辛之女栗之代书，有栗某本人的签名。该代书遗嘱的内容是将栗某生前所有的房屋由栗辛继承。遗嘱之后附有两位见证人对此遗嘱的见证书和栗某对涉案房屋在其去世后由栗辛继承的谈话记录，谈话记录也是由栗某的孙女栗之代书，有栗某本人签名。

在栗某去世后，栗辛以该代书遗嘱所载内容为由，主张继承案涉房屋，而栗林、栗浩、栗丽认为该代书遗嘱不符合法定要求，主张遗嘱无效，按照法定继承方式继承贾某遗产。

来一点家法：

由孙女作为代书人或者见证人的代书遗嘱是否具有法律效力？

律师分析：

依照《继承法》的基本理论，按照遗嘱书写主体是否为遗嘱人本人，遗嘱可以分为自书遗嘱和代书遗嘱两类。自书遗嘱是指遗嘱人亲笔书写并签名和注明时间的遗嘱。代书遗嘱是由两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明日期，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名的遗嘱。《继承法》第十七条第三款明确规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”第十八条规定：“下列人员不能作为遗嘱见证人：……（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。”据此可知，案涉代书遗嘱的代书人栗之系栗辛之女，与其有直接利害关系，不能作为遗嘱见证人，案涉见证虽表明该遗嘱书有两位见证人但他们均没有代书，因此案涉代书遗嘱并不符合代书遗嘱的上述形式要件。

遗嘱的形式，就是遗嘱人处分自己财产的意思的表示方式。立遗嘱是要式民事法律行为，遗嘱形式必须符合法律规定，才能产生法律效力。我国现行遗嘱形式及其效力规则主要规定在《继承法》和《继承法意见》中。《继承法》对于遗嘱的形式予以明确规定的立法本意在于充分保证遗嘱真实，以维护遗嘱自由原则。

具体而言，遗嘱形式遵循严格法定主义的法理依据在于：一方面，遗嘱毕竟是立遗嘱人对其财产的终意处分，且在其死后才能得以执行，因此，为了确保其真实性和严肃性，法律必要对遗嘱设以严格的要式性要求，来最大限度地防止他人伪造、篡改遗嘱内容。比如，自书遗嘱的内容须为被继承人亲笔书写，这样就比较容易识别遗嘱书写的主体，伪造自书遗嘱的难度就比较大。并且，自书遗嘱由遗嘱人自己书写，更能体现遗嘱人的真实意思。代书遗嘱是由他人书写，立遗嘱人虽有签名，但其意思表示要通过他人的代书来表达，其表达个人意愿的自由度会有所降低，如果没有其他形式要件的约束，立遗嘱人在他人胁迫或诱导下签名或者他人伪造遗嘱的情形就容易发生。另一方面，《继承法》对于代书遗嘱的形式要求虽然严格，但是并非苛刻，并不需要立遗嘱人付出太大代价即可以实现。即立遗嘱人意图通过代书遗嘱的形式来处分其身后的财产，只须找到两个以上的无利害关系的人来见证并由其中一人代书即可。如果这一相对简单的形式要求都无法满足，该代书遗嘱是否能够反映立遗嘱人的真实意图就值得怀疑，遗嘱的真实性和客观性就不易得到保证，遗嘱自由原则也就会落空。因此，有必要对《继承法》关于代书遗嘱法定形式要件的要求予以从严掌握，对违反法定形式要件的代书遗嘱，不宜认定为有效。

综上所述，本案中贾辛的诉讼请求不能得到法院支持，贾某的遗产将按照法定继承的方式进行继承。

继承法意见范文第12篇

随着我国经济的不断发展，有限责任公司和自然人股东的数量也随之不断增多，有限责任公司股东出资份额继承也相应增多，我公证处曾办理过几起有限责任公司股东出资份额继承的公证，由于我国《公司法》、《继承法》对上述问题没有明确规定，在办理过程中所引起的一系列问题引起了我的思考。本文就有限责任公司股东出资份额继承中的若干问题作一粗浅地探讨，以求教于同仁。

二、有限责任公司的出资份额可以继承

我国《公司法》第24条所规定的出资形式有5种，即：货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权，这些出资方式均不具有人身专属性。具有人身专属性的劳务、信用出资我国《公司法》持否定态度，所以我国有限责任公司股东的出资均属于财产的范畴。

我国《继承法》第三条规定：“遗产公民死亡时遗留的个人的合法财产。”显然，有限责任公司的股东通过出资而取得的出资份额符合我国《继承法》第三条所规定遗产范围，是可以继承的，这在我国法学界已达成共识。

三、继承人继承了有限责任公司的出资份额是否继承了股权即是否继承了被继承人的股东身份

（一）、我国法学理论界和司法实践中存在的三种观点

对于有限责任公司的出资份额可以继承，没有多大争议，争议的焦点在于继承人继承了有限责任公司的出资份额是否继承了股权即是否继承了被继承人的股东身份。对于上述问题在法学理论界和司法实践中有多种不同看法，主要有三种观点，一、除公司章程与股东协议禁止外，继承人可以继承股东的身份；1 二、股东身份可以继承，除非获得其他股东同意，否则继承人只能继承股权中相应的财产权益—自益权，不能享有共益权。2 三、股权继承的性质乃是股东出资的转让，如果有限责任公司章程中未对继承人股东身份的取得作出明确约定的，则可以比照《公司法》第35条的规定处理。3 笔者认为以上三点观点都有不足不处，鉴于我国现行《公司法》的规定和目前有限责任公司的现况，笔者认为有限责任公司股东的出资份额可以继承，如果有限责任公司章程中未对继承人股东身份的取得作出明确约定的，则可以参照《公司法》第35条的规定处理，即继承人是否取得股东身份，应由全体股东过半数同意，如果股东不同意继承人取得股东身份，其必须购买死亡股东的出资份额，如果不购买股东的出资份额，则视为同意接纳继承人为股东。笔者将在以下几个方面进行分析，试从理论和实践上论述笔者观点的可行性。

（二）、股权的性质和继承的客体

1、股权的性质

关于股权的性质在国内外法学界历来争议颇多，至今未有定论，从笔者所掌握的资料来看，大概主要有“所有权说”、“债权说”、“所有权债权化说”、“社员权说”、“共有权说”，“股东地位说”、“权利义务集合体说”、“独立的新型权利说”、“股权—股东权说”、“经济发展权说”等学说。由于篇幅关系，笔者只对目前在法学界占主导地位的两学说“社员权说”、“独立的新型权利说”进行单独论述，其他学说不再逐一展开。

社员权，又称成员权，是指构成社团法人的社员对社团法人所享有的各种权利的总体。自德国学者瑞纳德（Renaud）自1875年首倡股东权为一种独特的社员权以来，该说已为德国之通说。在日本，松本丞治于1916年出版的《会社法讲义》中，一方面采纳德国学者瑞格斯博格（Regelsberger）的见解，将社员的权利分为共益权与自益权；另一方面采纳瑞纳德的观点，将社员所享有的权利视为一个权利，即社员权。自此，社员权说亦为日本之通说。4 股权为社员权之一种，同样为我国法学界之通说，我国法学家谢怀栻、梁慧星也持上述观点。5

社员权的内容包括财产性与非财产性。前者称之谓共益权指以完成法人所担当的社会作用为目的，而参于其事业的权利，后者称之谓自益权指专为社员个人的利益所有之权。6 从社员权的内容可以看到，基于社员的资格而享有共益权，故具有身份权的属性，但社员又基于自益权享有财产权益，故具有财产权的属性，由此可见社员权兼有身份权与财产权双重性质。法学家郑玉波认为“社员权既非单纯之财产权，又非单纯之非财产权，实乃一种特殊性权利。”7

“独立的新型权利说”在国内已有取代“社员权说”成为通说之势，为现在法学界之有力说。该说认为从股权的内容、特征上看，股权既不是所有权，也不是债权，股权实质上是与所有权和债权并列的一种权利，股权只能是一种自成一体的独立的新型权利类型。其特征有学者总结为：股权内容具有综合性，分为自益权和共益权；股权是股东通过出资所形成的权利；股权的客体既不是公司，也不是公司财产，而是特定行为（股东只能依公司章程规定的特定方式行使其权利，如在股东会上行使建议权、表决数，使自己的意志间接作用于公司财产），故股权是一种无体财产权。8

以上两种学说起码有一个共同点，都认为股权的内容分为自益权和共益权，都认同股权兼具非财产权与财产权双重性质。

2、继承的客体

从法律的意义上说，继承有广义和狭义之分。广义继承是指对死者生前财产权利和身份权利的继承；狭义的继承是指对死者生前财产权利的继承。近现代法律中的继承是狭义的继承，即单纯的财产继承。9 我国《继承法》第三条规定：“遗产公民死亡时遗留的个人的合法财产。”可见，继承的客体是财产。

何为财产呢？原则上，一个人的财产是由这个人所有的具有金钱价值的各种权利的总体构成的。只有权利属于财产，所有具有金钱价值的权利才属于财产；它们是权利，但这此权利在正常的关系下可以以金钱价值来出让或转变为金钱。10

有限责任公司中的出资份额是财产，可股权是吗？股权有自益权和共益权，自益权是财产权，具有金钱价值，但共益权是非财产权，在正常的关系下难以以金钱价值来出让或转变为金钱。从整体上来看，股权显然不能全部继承，若继承，也只能继承股权中相应的财产权益。

（三）、有限责任公司的人资两合性

人资两合性是有限责任公司最为主要的特征，人合性是继承人继承股东身份的最大障碍。在资合和人合两个要素上，人合应占有更大的比重。有限责任公司的成立，资合是基础，但人合起到决定性作用，最为简单的道理，在社会上有一定资金的人比比皆是，可值得信赖的人是少之又少。在《公司法》（修改草案）第24条中有限责任公司的注册资本降低至人民币5万元，这更突出了人合的重要性。股东之间的信任关系是公司正常运转和持续发展的关健。我国台湾学者林咏荣将有限责任公司定位于印间形态而较接近于人合公司，学者王仁宏更是认为，有限公司与无限公司，同为人合公司。11

继承人要取得股东身份必须符合人资两合的要求。继承人继承了有限责任公司的出资份额，达到了成为股东的资合要求，是否也达到了人合要求呢？股东之间的相互信任产生的原因有多方面，有基于相互之间的亲情、友情，有基于相互之间长期的交往和了解，有基于对相互之间各自才能的认可，有基于性格和处事作风相互之间的互补，有基于为对方的人格魅力所折服，所有的人身具有的特点或才能都不属于财产的范畴，12 不能继承。要达到人合的要求，只有得到其他股东的同意。作为股东他们肯定不希望一个陌生的人加入到公司之中，防止在公司经营方针和利益分配上出现矛盾，影响公司的发展，影响到自己的利益。

当一个占绝大比重出资份额的股东的唯一合法继承人是一个年老体弱、目不识丁的人，或是一个游手好闲、嗜赌成性的人，或是一个贪婪自私、见利忘义的人，象这种无法得到其他股东认可的继承人无需其他股东同意即可成为公司股东，不仅是对人合性的破坏，而且对公司来说只有是灾难。

有观点认为“出资继受人取得股东资格，应经其余股东全体同意，公司章程另有约定的除外。从法理上讲，有限责任公司是人合性公司，外人取得股东资格必须经全体股东同意，否则不能取得股东资格。”13

从法理上来看，上述观点有一定道理。但从我国现行《公司法》的规定来看，不能按此操作。因为，我国《公司法》第35条规定“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意”，对股东出资转让只需经全体股东过半数同意，但对出资继受人取得股东资格，应经其余股东全体同意，这样的规定过于苛刻和严厉，并使法律失去其统一性和严肃性，笔者认为还是参照《公司法》第35条规定较为适宜，即继承人是否取得股东身份，应由全体股东过半数同意，如果股东不同意继承人取得股东身份，其必须购买死亡股东的出资份额，如果不购买股东的出资份额，则视为同意接纳继承人为股东。

还有观点认为“若其他股东有权限制继承人取得股东资格，继承人与其他股东之间进行协商的平等基础就不复存在，其他股东通过这种限制谋取私利的事情就可能发生，而继承人对这种不公正的结果缺乏有效的救济途径。设想一下，如果公司业绩上升，其他股东选择限制继承人取得股东资格，用很低的价格获得被继承人的股权；如果公司业绩下滑，那么其他股东可能允许继承人取得股东资格，继承人就要承担股权不断贬值的损失。”14

对上述观点，笔者不能赞同。首先，当公司业绩上升，其他股东不愿意让继承人取得股东资格时，其他股东不能限制，继承人取得股东资格，那么继承人与其他股东不合的种子在一开始时已种下，股东之间就可能不会精诚合作，公司业绩很有可能会下滑，最终公司也许会解散、破产。这样的话，继承人继承的出资份额的价值也许会贬值，甚至一无所得，还不如当初让其他股东购之。其他股东的利益因此也得到了损失。同时，公司解散、破产不仅会经济损失，还会造成社会失业人数增加等一系列社会问题。权衡利弊，不辩自明。

其次，当双方对股权的价格达不成一致时，可以通过评估机构进行评估，不会存在股东很低的价格获得被继承人的股权的情况。最后，当公司业绩下滑，其他股东可能允许继承人取得股东资格，继承人就要承担股权不断贬值的损失，其实这种风险在公司业绩上升同样存生，在市场经济中谁也不能保证业绩好的公司会一路上升，业绩坏的公司不会东山再起。何况，最坏结果是公司破产，那时继承人承担的损失不会超出其所继承的财产的范围。

（四）、国外的立法和国内的相关立法

关于有限责任公司出资份额的继承以及股东身份的继承问题在我国的《继承法》和《公司法》都没有明确规定，面对我国法律空白，我们可以在国外立法的规定以及国内相关法律的规定中寻找答案。

1、国外的立法

笔者对国外立法的资料掌握甚少，只能将所能查阅到的资料一一罗列：

（1）、法国：《法国民法典》第1870条规定“公司（合伙）不因某一参股人（合伙人）死亡而解散，但得有死者之继承人或受遗赠人参与而继续存生，章程规定参与之继承人或受遗赠人应当得到参股人（合伙人）认可的情况除外。”15 《商事公司法》第44条规定“公司股份通过继承方式或在夫妻之间清算共同财产时自由转移，并在夫妻之间以及直系尊亲属或直系卑亲属间自由转让。但是，章程可规定，配偶、继承人、直系尊亲属、直系卑亲属，只有在章程规定的条件获得同意后，才可成为股东。”16

（2）、德国：《德国有限责任公司法》第15条中规定出资份额可以出让和继承。17

（3）、意大利：《意大利民法典》第2469条规定“〔参股的转让〕除非设立文件另有规定，参股可以在生者之间自由转让，也可以因死亡而继承。”18

总结：通过对国外立法的考察，可以看出，法国、意大利的立法中，继承人继承股东身份受章程的限制，而德国对此没有明确规定。

2、国内相关法律规定

（1）、《合伙企业法》第五十一条规定“合伙人死亡或者宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，依照合伙协议的协定或者经全体合伙人的同意，从继承开始之日起，即取得该合伙企业的合伙人资格。”

（2）、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）》第十六条规定“人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：（一）夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东；（二）夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。”

（3）、北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见 （试行）》的通知（2004年2月24日　京高法发[2004]50号）第十二条规定“有限责任公司自然人股东死亡，其继承人能否直接主张继承股东资格？ 有限责任公司作为具有人合性质的法人团体，股东资格的取得必须得到其他股东作为一个整体即公司的承认或认可。有限责任公司的自然人股东死亡后，其继承人依法可以继承的是与该股东所拥有的股权相对应的财产权益。如果公司章程规定或股东会议决议同意该股东的继承人可以直接继受死亡股东的股东资格，在不违反相关法律规定的前提下，法院应当判决确认其股东资格，否则应当裁定驳回其起诉。”19

（4）、《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）的第三十四条规定“有限责任公司股权因为继承、被强制执行等非因股东本人的意思发生变动，其他股东主张优先受让的，人民法院应予准许。当事人不能就转让价格达成一致的，可以通过评估的方式确定。”20 但在《征求意见稿2》中此条已删除。21

通过对国内相关的法律和司法解释的考察，可以看出，国内的立法均注重有限责任公司的人合性，继承人不能不受限制而取得股东身份。

（五）、对第一种观点的批判

除公司章程与股东协议禁止外，继承人可以继承股东的身份。在上面所提及的法国、意大利立法也采用上述规定。让股东事先在章程和股东协议中对继承人能否取得股东身份、取得股东身份所需程序等作出约定，这样避免在继承时产生纠纷，并符合意思自治的原则，也没有对有限责任公司的人合性造成破坏。这种立法模式，在理论没有问题，可按照我国目前公司的现况，按此操作不行。问题在于我国《公司法》当初没有以上规定，《公司法》已执行了十几年，在这十几年中成立的有限责任公司不计其数，在大部分的公司章程中对此没有约定。

为了这个问题笔者询问了许多公司的股东，查阅了一些公司章程，在笔者所查阅到的公司章程中，对此问题均没有约定。通过对公司股东以及工商行政管理局工作人员的查询，解到我县在申请成立有限责任公司时，工商行政管理局工作人员会向申请者提供公司章程样本，22 绝大多数的股东只不过在样本上填上股东姓名、出资金额、出资比例，其他部分不作任何改动。笔者还在互联网上查阅许多网站提供的公司章程样本，在网上查阅到的公司章程样本中也没有此项条款。在《公司法》中没有规定，工商部门提供的章程样本亦没有相应条款，单凭股东的法律意识在章程中写进此项条款，可能性甚微。由此可以想象得到全国的情况也应大致如此。

在这种现实情况下，要按第一种观点操作，有限责任公司的人合性肯定会造成破坏，其他股东的利益得不到保障。这演变成广大股东去承担《公司法》立法者的失误所产生的后果，显然不公平。

（六）、对第二种观点的批判

股权中的共益权具体包括股东会议出席权、决议权、选举和被选举权、公司帐册、股东会议记录查阅权、召集临时股东临时会请求权、建议权等权利。股权中自益权具体包括接受股东分配的资产受益权、剩余资产分配权、转让出资权、增资优先购买权等权利。对于股权来说，自益权和共益权是有机的结合，两者不能分离，缺一不可，股东必须通过对共益权的行使来保障自益权。若继承人继承占公司绝大比重的出资份额，成为公司的大股东，却只享有自益权，没有共益权，无权经营、管理公司，那么他的权益怎样能得到保障？所以，笔者反对将自益权和共益权分离，要么取得股东身份，享有全部股权，要么不能取得股东身份，应继承的出资份额由其他股东购之。

（七）、对第三种观点的批判

转让和继承是股东身份继受取得两种不同方式，两者的性质、产生原因和条件、依据的法律均各不相同，两者不能混为一谈。笔者赞同继承人是否取得股东身份，在公司章程没有作出约定的情况下参照《公司法》第35条的规定处理，并不是认为股权继承的性质乃是股东出资的转让，而是因为对于继承人是否取得股东身份我国法律没有明确规定，只能参照《公司法》第35条的规定处理。

参考文献：

1、参见孙有强：《有限责任公司股权继承问题研究》，载于法大民商经济法律网。

2、参见朱凌琳：《股东权可以继承吗？》，载于中国法院网。

3、参见马强：《死亡之有限责任公司股东股份归属问题研究》，载于中国民商法律网。

4、刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，载于中国民商法律网。

5、参见谢怀栻：《论民事权利体系》，载于《谢怀栻法学文选》，中国法制出版社2002年7月第1版，第360—362页；梁慧星：《民法总则》（2001版），法律出版社2001年5月第2版，第79页。

6、王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社2001年7月第1版，第188页。

7、郑则波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年8月第1版，第229页。

8、钱明星：《论公司财产与公司财产所有权、股东股权》，载于中国民商法律网。

9、巫昌祯主编：《婚姻与继承法学》，中国政法大学出版社1997年5月第1版，第37页。

10、卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年1月第1版，第410页。

11、叶林、段威：《论有限责任公司的性质及立法趋向》，载于中国民商法律网。

12、卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年1月第1版，第411页。

13、参见章光圆：《有限责任公司股东出资的继承与遗赠法律问题探析—兼与公司法界商榷及对〈公司法〉部分条款的评析与修改》，载于中国民商法律网。

14、参见孙有强：《有限责任公司股权继承问题研究》，载于法大民商经济法律网。

15、罗结珍译：《法国民法典》，中法制出版社1999年10月第1版，第430页。

16、引自章光圆：《有限责任公司股东出资的继承与遗赠法律问题探析—兼与公司法界商榷及对〈公司法〉部分条款的评析与修改》，载于中国民商法律网。

17、引自卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年1月第1版，第190页。

18、费安玲等译：《意大利民法典》（2004版），中国政法大学出版社2004年11月第1版，第629页。

19、参见《北京市高级人民法院关于印发〈北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见（试行）〉的通知（2004年2月24日　京高法发[2004]50号）》，载于law.chinalawinfo.com.

20、参见《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿），载于中国法院网。

21、参见《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿2），载于《中国民商审判》，法律出版社2004年8月第1版，第10—18页。

继承法意见范文第13篇

内容提要: 公司章程限制或排除股权继承源自有限责任公司人合性维持的基本法理。这种限制或排除，既有对继承人主体范围的限制或排除，也有对股权继承份额能否分割的限制或排除。但无论如何，其限制或排除的只能及于股权中的人身性权利，不得及于股权中的财产性权利。从限制或排除的时间上看，原则上应当限于 自然 人股权死亡前订立的公司章程，而不及于自然人股东死亡后形成的公司章程。对于限制或排除股权中的财产性权利，以及自然人股东死亡后制定的公司章程制定的限制或排除股权继承，一般应当认定为无效。

2005年10月27日修订，自2006年1月1日施行的《中华人民共和国公司法》（下称《公司法》）第76条规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”本条是有限责任公司股权继承与限制或排除股权继承的规定。只有公司章程作出限制或排除股权继承的规定，才能限制或排除股权继承。否则，死亡自然人股东的合法继承人有权继承股权。由此，公司章程限制或排除股权继承的规定便成为限制或排除股权继承的惟一 法律 依据。因此，探讨公司章程限制或排除股权继承规定的内容及其效力便具有理论和现实意义。本文结合理论和司法实务，就上述问题谈些浅见，以期对司法实践有所助益。WwW.133229.coM

一、有限责任公司公司章程限制或排除股权继承规定的法理及效力依据

通过授权公司章程对死亡股东的股权继承进行限制或排除是各国有限责任公司的立法通例。 [1]之所以如此，是出于对有限责任公司人合性的维持，即在有限责任公司的股东之间存在信任关系，这种信赖关系是公司设立的前提，也是维持公司存在的基础。人合性丧失，公司就可能解散清算。除此之外，有限责任公司对股东人数以及股东对外转让股权限制性规定的法理根据也是有限责任公司的人合性维持的典型规定。在赋予公司章程对股权继承进行限制或排除的同时，法律也没有忘记对股权继承者继承股权的关注，即在公司章程没有限制或排除股权继承时，法律一般承认股权继承者有权继承股权。这样就实现了法律既维持有限公司的人合性又保护继承者的股权继承权的双重目的。由此也决定了各国股权继承制度大致包括股权继承的一般规定和以公司章程对股权继承的限制性或排除性规定两个方面的内容。

那么，公司章程可在多大范围内作出限制甚至排除股权继承的规定，或者说公司章程规定的限制性或排除性条件有没有边界呢？这个问题又涉及公司章程与公司法之间的关系。理解与把握这种关系，又以公司法的性质界定为前提。至今对公司法为强行法抑或任意法仍是公司法理论界争议的核心， [1]但在公司法归属于私法的认识上却是统一的。按照目前理论界推崇的公司合同理论的看法，公司本质上是合同性的或者是契约性的，是许多自愿缔结合约的当事人（股东、债权人、董事、经理、供应商、客户）之间的协议，是一套合同规则。 [2]因此，公司法实际上就是一个开放式的标准合同体系，它补充着公司合同的种种缺漏，同时也在不断地为公司合同所补充。 [3]体现公司合同理论的载体就是公司章程。公司章程是对公司及其成员有约束力的关于公司组织和行为的自治性规则和协议。通过这种协议安排和规制公司的设立以及公司的运行。可以说公司的设立和运行就是股东意思自治的体现，或者说是股东之间自由意志的结果。从这个意义上说，公司法是任意法。而任意法与强行法区别之要点在于是否允许当事人以自己的意思表示来预先排除法律之适用。 [4]正是由于法律肯认公司章程可以预先限制或排除法律规范之适用而代之以当事人之间的意思表示作为处理相互间关系的“准据法”，公司章程限制或排除股权继承当以股东的自由意志来决定，或者说股东意思自治的范围决定股权继承的范围。《公司法》第76条“公司章程另有规定的除外”的规定就证明公司章程可以作出“另外规定”来预先排除或限制股权继承一般规定的适用。从这个意义上说，《公司法》第76条是任意法而非强行法。 [2]但众所周知，当事人的意思自治并不是漫无边界的，而是有范围的。这个范围就是民法关于法律行为效力的规定。在法律规定的范围内当事人可自由作出意思表示，超出法定范围法律就应认定当事人的意思表示无效。

二、有限责任公司章程限制或排除股权继承规定的内容及效力

《公司法》第76条中的“公司章程另有规定”的含义就是公司章程可以作出与本条前段“自然人死亡后，其合法继承人可以继承股东资格”的 “不同规定”。一般而言，股权中既有财产性权利又有人身性权利，前者主要是自益权，后者则以共益权来体现。对于自益权这种财产性权利当然属于继承的客体和对象。而对于共益权这种具有人身性的权利因以人合性为基础，并非当然成为继承的客体。这是域外立法的通例，也是我国理论界和实务界的通说见解。因此，公司章程的“不同规定”应当仅限于对股权中的人身性权利，即共益权作出不同于本条前段的规定，不能对股权中的自益权作出限制或排除继承的规定。如果对于财产性权利也作出限制或排除的规定，公司章程的这部分规定应当被认定为无效而不受法律保护。

“不同规定”一般是以限制性或排除性内容来体现。公司章程基于有限责任公司人合性的考虑，可以采取对继承人限制或排除，这种方式可称为对继承人的限制或排除；这种方式还可以再细分为对继承人的限制与对继承人的排除两种类型。前者如《法国商事公司法》第44条第2款，章程可规定，配偶、继承人、直系尊亲属、直系卑亲属，只有在按公司章程规定的条件获得认可后，才可以成为股东。后者如德国理论界的看法，“章程可以对继承人进行限制，比如股份不得由股东的家庭成员继承，或者不得转让给其家庭成员”。 [5]

基于对继承人排除的分类，这种情形中可能包括公司章程全部排除继承人继承股权的类型。由此，就派生出公司章程可以“另行规定”公司或公司现有股东收购死亡股东股权的情形。这种情形可称之为收购方式。也可以采取对股权是否分割进行限制或排除。这种方式可称之为对股权分割的限制或排除方式。这种方式还可再细分为对股权分割的限制与排除两种类型。前者如《德国有限责任公司法》第17条〔部分出资额的让与〕第3款规定，在公司合同（相当于我国《公司法》中规定的有限责任公司章程）中可以规定，在向其他股东让与部分出资额时，以及在死亡股东的继承人之间分割死亡股东的出资额时，无须得到公司的承认。后者如同法第17条第6款规定，除让与和继承的情形外，不得分割出资额。即使对于第二种情形，也可以在公司合同中规定不得分割出资额。当然也可以在公司章程中并用对继承人和股权的分割的限制或排除两种方式。

对于继承人排除股权继承的公司章程规定的效力如何？有两种不同的意见：一种意见认为这样规定存在问题。因为对继承人股权继承的排除就意味着对股权中的财产性权利的继承也排除掉了，当然侵害了继承人继承财产的权利，应当属于无效。另一种意见则相反，认为对继承人排除股权继承应当认定为有效。其立论根据就是有限公司人合性的维持。在笔者看来，这两种分歧观点的实质还是在于对股权性质的不同认识以及有限公司人合性的维持与股权继承人利益保护之间的不同价值判断和趋向。对于前者，股权中的财产性权利并非因继承人被排除在股权继承之外而当然丧失。相反，股权继承人可以依法向公司主张已届期的股利分配请求权以及与死亡股东出资额相应的财产价值返还请求权等。这些财产性权利便成为继承人继承权的客体。另外，公司章程事先排除继承人继承股权中的人身性权利，一般也会对继承人的财产利益作出设计和安排。即使没有规定，股权继承人也当然可以行使上述股利分配请求权和财产价值返还请求权等。从这个角度上说，承认公司章程排除继承人继承股权中的人身性权利的规定有效更为合理，也符合域外立法的趋势。同时，《公司法》第76条中的“公司章程另有规定”也包含排除继承人继承股权这种类型。本条并未将这种情形规定为无效，因此，认定该情形为有效，符合本条规定的意旨。

在我国公司法理论及实务上，尽管对于继承股权分割限制或排除的公司章程的有效性没有争议。但对于由此可能导致的法律后果却有不同的观点：一是对继承股权分割限制可能导致有限公司股东人数超过法定人数。对此，一种意见认为由于我国《公司法》第24条对有限责任公司最多人数为50人的规定，为一项强行法性质的规定，因此这一冲突的结果，就会危及公司本身的存在，或者说公司本身会因此而被强迫解散。 [6]另一种意见则认为继承人为数人时，数人可共同继承，由继承人共同享有股权。 [7]二是继承股权分割排除可能导致数个继承人共有股权。对此，一种观点认为数个继承人共有所继承股权的状态终归是一种临时状态。虽然在《公司法》中没有明文禁止有限责任公司的一个股权可由数人共有，但是我国《公司法》所使用的有限责任公司股权概念，隐含着一个股权对应一个股东的法律原则。在这一法律原则下，数人共有股权的状态是不允许永远持续下去的。 [8]另一种意见如上述则认为数人可以共同继承股权。

在笔者看来，这两种后果的实质是：数个继承人分割所继承的股权可能导致股东人数超过法定最高限额；而数个继承人不分割股权则会产生共有所继承股权的问题。前者可能与我国《公司法》第24条规定相冲突；后者则会导致共有股权结果的发生。对于这两种情形我国《公司法》没有设计相应的处理规则，应当说构成 法律 漏洞，应予补充。从法律适用的角度，妥善的解决办法应当是：如果股权分割的结果不会导致股东人数超过法定限额，应当分别认定数继承人分别继承股权； [3]如果股权分割的结果致使股东超过法定人数，则应当建议数继承人之间自行协商确定由其中的某些人或某个人（以符合法定人数的为限）继承股权，如果协商未果，则应当认定数人共有股权。在司法实践中这种情形类似于显名股东与隐名股东的关系， [9]可以参照有关规则予以处理。如《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见》第一条之（一）中规定，当事人之间约定以一方名义出资（显名投资）、另一方实际出资（隐名投资）的，此约定对公司并不产生效力；实际出资方不得向公司主张行使股东权利，只能首先提起确权诉讼。有限责任公司半数以上其他股东明知实际出资人出资，并且公司一直认可其以实际股东的身份行使权利的，如无其他违背法律法规规定的情形，人民法院可以确认实际出资人对公司享有股权。2007年1月15日施行的《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》第36条第1款也有类似的规定。司法实践中的这种做法实际上已经突破了有限公司股东法定人数限制规则，承认有限公司的股东人数可以不受法定人数的限制。这种做法也意味着股东人数限制的人合性基础正在丧失。有限公司的人合性正在受到司法实践的挑战。从立法论上看，对于股权继承导致股东人数超过法定人数限制的情形，可以借鉴《日本有限公司法》的有关规定处理。该法第8条〔股权人数的限制〕第1款规定，股东的人数不得超过50人。但在有特别事由的情形下，得到法院批准时，不在此限。第2款规定，因继承或遗赠，股东人数发生变更的情形，不适用前款的规定。这种立法例一方面将股东人数限定作为一般规则，另一方面又兼顾因继承或遗赠等情形之发生作为股东人数限制的例外，是一种有限公司人合性与数继承人股权继承之间平衡兼得的 科学 立法模式，值得我国立法吸收借鉴。

三、 自然 人股东死亡后形成的限制或排除股权继承的公司章程规定的效力

一般而言，对自然人股东死亡之前制定的限制或排除股权继承的公司章程规定的效力没有争议。但对于股东死亡后形成的限制或排除股权继承公司章程规定的效力问题，则存在分歧。这种情形可以区分为不同类型：原公司章程规定股权可以继承，自然人股东死亡后公司其他股东修改公司章程，限制或排除股权继承；原公司章程规定了股权继承的限制或排除，自然人股东死亡后其他股东修改公司章程作出了更为严苛的限制或排除条件；原公司章程限制或排除股权继承，自然人股东死亡后其他股东修改公司章程，允许继承人继承股权；原公司章程对股权继承未作规定，自然人股东死亡后其他股东修改公司章程允许或不允许继承人继承股权。对于第一种类型，司法实践的一般做法是不认可修改后的公司章程的效力。因章程的修改不符合原章程的规定，且是在纠纷发生后，将系争的股份排除在外而表决通过的，故对其效力不予认可。 [4]对于第二种至第四种类型还未见理论分析和相应案例。

笔者以为，对于上述情形不能一概而论，而应当具体问题具体分析，以认定其效力。对于第一种情形，即原公司章程规定股权可以继承，就意味着包括死亡股东在内的股东之间已经就股权可以继承达成了协议。而在某一股东死亡后，其他股东作出限制或排除股权继承的决议并据此修改公司章程，实际上是部分股东以其意思表示处分了死亡股东的股权，系无权处分。如果继承人认可，则是事后追认，如果不予认可，则事后作出的限制或排除股权继承的公司章程的相关条款无效。 [5]这种意思表示行为所侵害的是法定继承人、遗嘱继承人、受遗赠人以及扶养人的股权继承权。 [6]另外，从公司法上看，我国《公司法》对公司章程的修改采法定多数表决权制。 [7]在自然人股东已经死亡，其继承人未参加股东会，其股权处于无人代为行使的状态下，限制或排除股东继承，公司章程是否符合表决权的法定比例（三分之二以上表决权）也成为一个问题。由此，对于司法实践中的这种做法应当肯定。对于第二种情形大致应当作与第一种情形相同的解释，即苛刻的限制或排除股权继承的公司章程不应当对股权继承人产生约束力。对于第三种情形，因为修改后的公司章程对继承人有利，如果继承人同意，应当视为继承人与其他股东之间达成了新的协议，但继承人继受股权的根据不是修改后的公司章程而是其与其他股东之间达成的协议，只不过这种协议是继承人事后对其他股东的意思表示这种要约全部接受（承诺）而已。相反，如果继承人不同意，则应当根据原公司章程的规定进行处理。对于第四种情形中其他股东修改公司章程不允许继承人继承股权的规定，应当作与第一种和第二种情形相同的理解，即这种事后限制或排除继承人继承股权的规定对继承人不生效力，继承人有权依据《公司法》第76条规定继承股权；但对于其他股东修改公司章程允许继承人继承股权的情形，因为这种规定与《公司法》第76条前段规定完全相同，应当视为修改后的公司章程未作出与本条不同的规定。因此，继承人亦有权依据《公司法》第76条前段规定继承股权。

与此相关的另外一个问题是，如果公司章程规定“继承人是否继承股权由股东会决议决定”这样的表述，其效力如何？这种情形的特殊性在于公司章程有规定，但具有不确定性。只有待自然人股东死亡后通过股东会决议才能确定。其结果可能是允许股权继承，也可能限制或排除股权继承。这个问题既涉及公司章程另有规定，也涉及到自然人股东死亡后才作出决议以使另有规定特定化两个方面的问题。这种情形与原公司章程没有规定限制或排除股权继承显然不同。因为它有规定，只是规定不明确而已。也与公司章程有规定而在自然人股东死亡后股东会另行作出决议修改公司章程有别。因为，股东作出决议是根据公司章程的规定而为之。因此，从意思表示的角度看，如果没有导致无效的其他方面的原因，这样的规定应当认定为有效。同时，因为公司章程赋予其他股东以决议形式决定继承人股权继承的命运，与前述事后股东决议修改公司章程涉及多数表决权的问题亦无关。只要现行股东或者基于股权比例表决或者人头表决作出决议，决议内容就直接决定股权能否由继承人继承。

注释:

[1] 如《德国有限公司法》第15条、《法国商事公司法》第44条和《意大利民法典》第2479条。

[2] 在股权继承案件中，股权继承人是否只能选择股权继承，不能选择继承股权转让后的对价，确是一个有争议的问题。因为这个问题不在本文的研究范围之内，故在本文中不涉及。但笔者会另行著文研究。

[3] 我国司法实践中一种意见认为，考虑到股权价值的确定比较困难，同一顺序的继承人所继承的股权份额宜均等分割。“张明娣、胡某春诉郑松菊、胡奕飞遗产继承纠纷案”，参见陶海荣：“公司的股权继承和收益分割”，载《人民司法.案例》2007年第18期。但笔者认为，也不排除经约定采取不均等分割的方案。

[4]“陶冶诉上海良代有线电视有限公司股东权纠纷案”上海市第二中级人民法院[2006]沪二中民三（商）终第243号判决书。详细内容和分析请参见袁秀挺：“继承人对股权原则上可全面概括的继承”，载《人民法院报》2006年9月7日第6版（案例指导）。

[5]参照我国《合同法》第51条。

继承法意见范文第14篇

内容提要: 公司章程限制或排除股权继承源自有限责任公司人合性维持的基本法理。这种限制或排除，既有对继承人主体范围的限制或排除，也有对股权继承份额能否分割的限制或排除。但无论如何，其限制或排除的只能及于股权中的人身性权利，不得及于股权中的财产性权利。从限制或排除的时间上看，原则上应当限于 自然 人股权死亡前订立的公司章程，而不及于自然人股东死亡后形成的公司章程。对于限制或排除股权中的财产性权利，以及自然人股东死亡后制定的公司章程制定的限制或排除股权继承，一般应当认定为无效。 

 

 

       2005年10月27日修订，自2006年1月1日施行的《中华人民共和国公司法》（下称《公司法》）第76条规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”本条是有限责任公司股权继承与限制或排除股权继承的规定。只有公司章程作出限制或排除股权继承的规定，才能限制或排除股权继承。否则，死亡自然人股东的合法继承人有权继承股权。由此，公司章程限制或排除股权继承的规定便成为限制或排除股权继承的惟一 法律 依据。因此，探讨公司章程限制或排除股权继承规定的内容及其效力便具有理论和现实意义。本文结合理论和司法实务，就上述问题谈些浅见，以期对司法实践有所助益。

 

    一、有限责任公司公司章程限制或排除股权继承规定的法理及效力依据

 

    通过授权公司章程对死亡股东的股权继承进行限制或排除是各国有限责任公司的立法通例。 [1]之所以如此，是出于对有限责任公司人合性的维持，即在有限责任公司的股东之间存在信任关系，这种信赖关系是公司设立的前提，也是维持公司存在的基础。人合性丧失，公司就可能解散清算。除此之外，有限责任公司对股东人数以及股东对外转让股权限制性规定的法理根据也是有限责任公司的人合性维持的典型规定。在赋予公司章程对股权继承进行限制或排除的同时，法律也没有忘记对股权继承者继承股权的关注，即在公司章程没有限制或排除股权继承时，法律一般承认股权继承者有权继承股权。这样就实现了法律既维持有限公司的人合性又保护继承者的股权继承权的双重目的。由此也决定了各国股权继承制度大致包括股权继承的一般规定和以公司章程对股权继承的限制性或排除性规定两个方面的内容。

 

    那么，公司章程可在多大范围内作出限制甚至排除股权继承的规定，或者说公司章程规定的限制性或排除性条件有没有边界呢？这个问题又涉及公司章程与公司法之间的关系。理解与把握这种关系，又以公司法的性质界定为前提。至今对公司法为强行法抑或任意法仍是公司法理论界争议的核心， [1]但在公司法归属于私法的认识上却是统一的。按照目前理论界推崇的公司合同理论的看法，公司本质上是合同性的或者是契约性的，是许多自愿缔结合约的当事人（股东、债权人、董事、经理、供应商、客户）之间的协议，是一套合同规则。 [2]因此，公司法实际上就是一个开放式的标准合同体系，它补充着公司合同的种种缺漏，同时也在不断地为公司合同所补充。 [3]体现公司合同理论的载体就是公司章程。公司章程是对公司及其成员有约束力的关于公司组织和行为的自治性规则和协议。通过这种协议安排和规制公司的设立以及公司的运行。可以说公司的设立和运行就是股东意思自治的体现，或者说是股东之间自由意志的结果。从这个意义上说，公司法是任意法。而任意法与强行法区别之要点在于是否允许当事人以自己的意思表示来预先排除法律之适用。 [4]正是由于法律肯认公司章程可以预先限制或排除法律规范之适用而代之以当事人之间的意思表示作为处理相互间关系的“准据法”，公司章程限制或排除股权继承当以股东的自由意志来决定，或者说股东意思自治的范围决定股权继承的范围。《公司法》第76条“公司章程另有规定的除外”的规定就证明公司章程可以作出“另外规定”来预先排除或限制股权继承一般规定的适用。从这个意义上说，《公司法》第76条是任意法而非强行法。 [2]但众所周知，当事人的意思自治并不是漫无边界的，而是有范围的。这个范围就是民法关于法律行为效力的规定。在法律规定的范围内当事人可自由作出意思表示，超出法定范围法律就应认定当事人的意思表示无效。

 

    二、有限责任公司章程限制或排除股权继承规定的内容及效力

 

    《公司法》第76条中的“公司章程另有规定”的含义就是公司章程可以作出与本条前段“自然人死亡后，其合法继承人可以继承股东资格”的 “不同规定”。一般而言，股权中既有财产性权利又有人身性权利，前者主要是自益权，后者则以共益权来体现。对于自益权这种财产性权利当然属于继承的客体和对象。而对于共益权这种具有人身性的权利因以人合性为基础，并非当然成为继承的客体。这是域外立法的通例，也是我国理论界和实务界的通说见解。因此，公司章程的“不同规定”应当仅限于对股权中的人身性权利，即共益权作出不同于本条前段的规定，不能对股权中的自益权作出限制或排除继承的规定。如果对于财产性权利也作出限制或排除的规定，公司章程的这部分规定应当被认定为无效而不受法律保护。

 

    “不同规定”一般是以限制性或排除性内容来体现。公司章程基于有限责任公司人合性的考虑，可以采取对继承人限制或排除，这种方式可称为对继承人的限制或排除；这种方式还可以再细分为对继承人的限制与对继承人的排除两种类型。前者如《法国商事公司法》第44条第2款，章程可规定，配偶、继承人、直系尊亲属、直系卑亲属，只有在按公司章程规定的条件获得认可后，才可以成为股东。后者如德国理论界的看法，“章程可以对继承人进行限制，比如股份不得由股东的家庭成员继承，或者不得转让给其家庭成员”。 [5]

 

    基于对继承人排除的分类，这种情形中可能包括公司章程全部排除继承人继承股权的类型。由此，就派生出公司章程可以“另行规定”公司或公司现有股东收购死亡股东股权的情形。这种情形可称之为收购方式。也可以采取对股权是否分割进行限制或排除。这种方式可称之为对股权分割的限制或排除方式。这种方式还可再细分为对股权分割的限制与排除两种类型。前者如《德国有限责任公司法》第17条〔部分出资额的让与〕第3款规定，在公司合同（相当于我国《公司法》中规定的有限责任公司章程）中可以规定，在向其他股东让与部分出资额时，以及在死亡股东的继承人之间分割死亡股东的出资额时，无须得到公司的承认。后者如同法第17条第6款规定，除让与和继承的情形外，不得分割出资额。即使对于第二种情形，也可以在公司合同中规定不得分割出资额。当然也可以在公司章程中并用对继承人和股权的分割的限制或排除两种方式。

 

    对于继承人排除股权继承的公司章程规定的效力如何？有两种不同的意见：一种意见认为这样规定存在问题。因为对继承人股权继承的排除就意味着对股权中的财产性权利的继承也排除掉了，当然侵害了继承人继承财产的权利，应当属于无效。另一种意见则相反，认为对继承人排除股权继承应当认定为有效。其立论根据就是有限公司人合性的维持。在笔者看来，这两种分歧观点的实质还是在于对股权性质的不同认识以及有限公司人合性的维持与股权继承人利益保护之间的不同价值判断和趋向。对于前者，股权中的财产性权利并非因继承人被排除在股权继承之外而当然丧失。相反，股权继承人可以依法向公司主张已届期的股利分配请求权以及与死亡股东出资额相应的财产价值返还请求权等。这些财产性权利便成为继承人继承权的客体。另外，公司章程事先排除继承人继承股权中的人身性权利，一般也会对继承人的财产利益作出设计和安排。即使没有规定，股权继承人也当然可以行使上述股利分配请求权和财产价值返还请求权等。从这个角度上说，承认公司章程排除继承人继承股权中的人身性权利的规定有效更为合理，也符合域外立法的趋势。同时，《公司法》第76条中的“公司章程另有规定”也包含排除继承人继承股权这种类型。本条并未将这种情形规定为无效，因此，认定该情形为有效，符合本条规定的意旨。

 

    在我国公司法理论及实务上，尽管对于继承股权分割限制或排除的公司章程的有效性没有争议。但对于由此可能导致的法律后果却有不同的观点：一是对继承股权分割限制可能导致有限公司股东人数超过法定人数。对此，一种意见认为由于我国《公司法》第24条对有限责任公司最多人数为50人的规定，为一项强行法性质的规定，因此这一冲突的结果，就会危及公司本身的存在，或者说公司本身会因此而被强迫解散。 [6]另一种意见则认为继承人为数人时，数人可共同继承，由继承人共同享有股权。 [7]二是继承股权分割排除可能导致数个继承人共有股权。对此，一种观点认为数个继承人共有所继承股权的状态终归是一种临时状态。虽然在《公司法》中没有明文禁止有限责任公司的一个股权可由数人共有，但是我国《公司法》所使用的有限责任公司股权概念，隐含着一个股权对应一个股东的法律原则。在这一法律原则下，数人共有股权的状态是不允许永远持续下去的。 [8]另一种意见如上述则认为数人可以共同继承股权。

    在笔者看来，这两种后果的实质是：数个继承人分割所继承的股权可能导致股东人数超过法定最高限额；而数个继承人不分割股权则会产生共有所继承股权的问题。前者可能与我国《公司法》第24条规定相冲突；后者则会导致共有股权结果的发生。对于这两种情形我国《公司法》没有设计相应的处理规则，应当说构成 法律 漏洞，应予补充。从法律适用的角度，妥善的解决办法应当是：如果股权分割的结果不会导致股东人数超过法定限额，应当分别认定数继承人分别继承股权； [3]如果股权分割的结果致使股东超过法定人数，则应当建议数继承人之间自行协商确定由其中的某些人或某个人（以符合法定人数的为限）继承股权，如果协商未果，则应当认定数人共有股权。在司法实践中这种情形类似于显名股东与隐名股东的关系， [9]可以参照有关规则予以处理。如《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见》第一条之（一）中规定，当事人之间约定以一方名义出资（显名投资）、另一方实际出资（隐名投资）的，此约定对公司并不产生效力；实际出资方不得向公司主张行使股东权利，只能首先提起确权诉讼。有限责任公司半数以上其他股东明知实际出资人出资，并且公司一直认可其以实际股东的身份行使权利的，如无其他违背法律法规规定的情形，人民法院可以确认实际出资人对公司享有股权。2007年1月15日施行的《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》第36条第1款也有类似的规定。司法实践中的这种做法实际上已经突破了有限公司股东法定人数限制规则，承认有限公司的股东人数可以不受法定人数的限制。这种做法也意味着股东人数限制的人合性基础正在丧失。有限公司的人合性正在受到司法实践的挑战。从立法论上看，对于股权继承导致股东人数超过法定人数限制的情形，可以借鉴《日本有限公司法》的有关规定处理。该法第8条〔股权人数的限制〕第1款规定，股东的人数不得超过50人。但在有特别事由的情形下，得到法院批准时，不在此限。第2款规定，因继承或遗赠，股东人数发生变更的情形，不适用前款的规定。这种立法例一方面将股东人数限定作为一般规则，另一方面又兼顾因继承或遗赠等情形之发生作为股东人数限制的例外，是一种有限公司人合性与数继承人股权继承之间平衡兼得的 科学 立法模式，值得我国立法吸收借鉴。

 

    三、 自然 人股东死亡后形成的限制或排除股权继承的公司章程规定的效力

 

    一般而言，对自然人股东死亡之前制定的限制或排除股权继承的公司章程规定的效力没有争议。但对于股东死亡后形成的限制或排除股权继承公司章程规定的效力问题，则存在分歧。这种情形可以区分为不同类型：原公司章程规定股权可以继承，自然人股东死亡后公司其他股东修改公司章程，限制或排除股权继承；原公司章程规定了股权继承的限制或排除，自然人股东死亡后其他股东修改公司章程作出了更为严苛的限制或排除条件；原公司章程限制或排除股权继承，自然人股东死亡后其他股东修改公司章程，允许继承人继承股权；原公司章程对股权继承未作规定，自然人股东死亡后其他股东修改公司章程允许或不允许继承人继承股权。对于第一种类型，司法实践的一般做法是不认可修改后的公司章程的效力。因章程的修改不符合原章程的规定，且是在纠纷发生后，将系争的股份排除在外而表决通过的，故对其效力不予认可。 [4]对于第二种至第四种类型还未见理论分析和相应案例。

 

    笔者以为，对于上述情形不能一概而论，而应当具体问题具体分析，以认定其效力。对于第一种情形，即原公司章程规定股权可以继承，就意味着包括死亡股东在内的股东之间已经就股权可以继承达成了协议。而在某一股东死亡后，其他股东作出限制或排除股权继承的决议并据此修改公司章程，实际上是部分股东以其意思表示处分了死亡股东的股权，系无权处分。如果继承人认可，则是事后追认，如果不予认可，则事后作出的限制或排除股权继承的公司章程的相关条款无效。 [5]这种意思表示行为所侵害的是法定继承人、遗嘱继承人、受遗赠人以及扶养人的股权继承权。 [6]另外，从公司法上看，我国《公司法》对公司章程的修改采法定多数表决权制。 [7]在自然人股东已经死亡，其继承人未参加股东会，其股权处于无人代为行使的状态下，限制或排除股东继承，公司章程是否符合表决权的法定比例（三分之二以上表决权）也成为一个问题。由此，对于司法实践中的这种做法应当肯定。对于第二种情形大致应当作与第一种情形相同的解释，即苛刻的限制或排除股权继承的公司章程不应当对股权继承人产生约束力。对于第三种情形，因为修改后的公司章程对继承人有利，如果继承人同意，应当视为继承人与其他股东之间达成了新的协议，但继承人继受股权的根据不是修改后的公司章程而是其与其他股东之间达成的协议，只不过这种协议是继承人事后对其他股东的意思表示这种要约全部接受（承诺）而已。相反，如果继承人不同意，则应当根据原公司章程的规定进行处理。对于第四种情形中其他股东修改公司章程不允许继承人继承股权的规定，应当作与第一种和第二种情形相同的理解，即这种事后限制或排除继承人继承股权的规定对继承人不生效力，继承人有权依据《公司法》第76条规定继承股权；但对于其他股东修改公司章程允许继承人继承股权的情形，因为这种规定与《公司法》第76条前段规定完全相同，应当视为修改后的公司章程未作出与本条不同的规定。因此，继承人亦有权依据《公司法》第76条前段规定继承股权。

 

    与此相关的另外一个问题是，如果公司章程规定“继承人是否继承股权由股东会决议决定”这样的表述，其效力如何？这种情形的特殊性在于公司章程有规定，但具有不确定性。只有待自然人股东死亡后通过股东会决议才能确定。其结果可能是允许股权继承，也可能限制或排除股权继承。这个问题既涉及公司章程另有规定，也涉及到自然人股东死亡后才作出决议以使另有规定特定化两个方面的问题。这种情形与原公司章程没有规定限制或排除股权继承显然不同。因为它有规定，只是规定不明确而已。也与公司章程有规定而在自然人股东死亡后股东会另行作出决议修改公司章程有别。因为，股东作出决议是根据公司章程的规定而为之。因此，从意思表示的角度看，如果没有导致无效的其他方面的原因，这样的规定应当认定为有效。同时，因为公司章程赋予其他股东以决议形式决定继承人股权继承的命运，与前述事后股东决议修改公司章程涉及多数表决权的问题亦无关。只要现行股东或者基于股权比例表决或者人头表决作出决议，决议内容就直接决定股权能否由继承人继承。

 

 

 

 

注释:

  [1] 如《德国有限公司法》第15条、《法国商事公司法》第44条和《意大利民法典》第2479条。

  [2] 在股权继承案件中，股权继承人是否只能选择股权继承，不能选择继承股权转让后的对价，确是一个有争议的问题。因为这个问题不在本文的研究范围之内，故在本文中不涉及。但笔者会另行著文研究。

  [3] 我国司法实践中一种意见认为，考虑到股权价值的确定比较困难，同一顺序的继承人所继承的股权份额宜均等分割。“张明娣、胡某春诉郑松菊、胡奕飞遗产继承纠纷案”，参见陶海荣：“公司的股权继承和收益分割”，载《人民司法.案例》2007年第18期。但笔者认为，也不排除经约定采取不均等分割的方案。

  [4]“陶冶诉上海良代有线电视有限公司股东权纠纷案”上海市第二中级人民法院[2006]沪二中民三（商）终第243号判决书。详细内容和分析请参见袁秀挺：“继承人对股权原则上可全面概括的继承”，载《人民法院报》2006年9月7日第6版（案例指导）。

  [5]参照我国《合同法》第51条。

继承法意见范文第15篇

关键词: 有限责任公司；公司章程；股权继承；限制性或排除性规定 内容提要: 公司章程限制或排除股权继承源自有限责任公司人合性维持的基本法理。这种限制或排除，既有对继承人主体范围的限制或排除，也有对股权继承份额能否分割的限制或排除。但无论如何，其限制或排除的只能及于股权中的人身性权利，不得及于股权中的财产性权利。从限制或排除的时间上看，原则上应当限于自然人股权死亡前订立的公司章程，而不及于自然人股东死亡后形成的公司章程。对于限制或排除股权中的财产性权利，以及自然人股东死亡后制定的公司章程制定的限制或排除股权继承，一般应当认定为无效。 2005年10月27日修订，自2006年1月1日施行的《中华人民共和国公司法》（下称《公司法》）第76条规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”本条是有限责任公司股权继承与限制或排除股权继承的规定。只有公司章程作出限制或排除股权继承的规定，才能限制或排除股权继承。否则，死亡自然人股东的合法继承人有权继承股权。由此，公司章程限制或排除股权继承的规定便成为限制或排除股权继承的惟一法律依据。因此，探讨公司章程限制或排除股权继承规定的内容及其效力便具有理论和现实意义。本文结合理论和司法实务，就上述问题谈些浅见，以期对司法实践有所助益。 一、有限责任公司公司章程限制或排除股权继承规定的法理及效力依据 通过授权公司章程对死亡股东的股权继承进行限制或排除是各国有限责任公司的立法通例。 之所以如此，是出于对有限责任公司人合性的维持，即在有限责任公司的股东之间存在信任关系，这种信赖关系是公司设立的前提，也是维持公司存在的基础。人合性丧失，公司就可能解散清算。除此之外，有限责任公司对股东人数以及股东对外转让股权限制性规定的法理根据也是有限责任公司的人合性维持的典型规定。在赋予公司章程对股权继承进行限制或排除的同时，法律也没有忘记对股权继承者继承股权的关注，即在公司章程没有限制或排除股权继承时，法律一般承认股权继承者有权继承股权。这样就实现了法律既维持有限公司的人合性又保护继承者的股权继承权的双重目的。由此也决定了各国股权继承制度大致包括股权继承的一般规定和以公司章程对股权继承的限制性或排除性规定两个方面的内容。 那么，公司章程可在多大范围内作出限制甚至排除股权继承的规定，或者说公司章程规定的限制性或排除性条件有没有边界呢？这个问题又涉及公司章程与公司法之间的关系。理解与把握这种关系，又以公司法的性质界定为前提。至今对公司法为强行法抑或任意法仍是公司法理论界争议的核心， 但在公司法归属于私法的认识上却是统一的。按照目前理论界推崇的公司合同理论的看法，公司本质上是合同性的或者是契约性的，是许多自愿缔结合约的当事人（股东、债权人、董事、经理、供应商、客户）之间的协议，是一套合同规则。 因此，公司法实际上就是一个开放式的标准合同体系，它补充着公司合同的种种缺漏，同时也在不断地为公司合同所补充。 体现公司合同理论的载体就是公司章程。公司章程是对公司及其成员有约束力的关于公司组织和行为的自治性规则和协议。通过这种协议安排和规制公司的设立以及公司的运行。可以说公司的设立和运行就是股东意思自治的体现，或者说是股东之间自由意志的结果。从这个意义上说，公司法是任意法。而任意法与强行法区别之要点在于是否允许当事人以自己的意思表示来预先排除法律之适用。 正是由于法律肯认公司章程可以预先限制或排除法律规范之适用而代之以当事人之间的意思表示作为处理相互间关系的“准据法”，公司章程限制或排除股权继承当以股东的自由意志来决定，或者说股东意思自治的范围决定股权继承的范围。《公司法》第76条“公司章程另有规定的除外”的规定就证明公司章程可以作出“另外规定”来预先排除或限制股权继承一般规定的适用。从这个意义上说，《公司法》第76条是任意法而非强行法。 但众所周知，当事人的意思自治并不是漫无边界的，而是有范围的。这个范围就是民法关于法律行为效力的规定。在法律规定的范围内当事人可自由作出意思表示，超出法定范围法律就应认定当事人的意思表示无效。 二、有限责任公司章程限制或排除股权继承规定的内容及效力 《公司法》第76条中的“公司章程另有规定”的含义就是公司章程可以作出与本条前段“自然人死亡后，其合法继承人可以继承股东资格”的 “不同规定”。一般而言，股权中既有财产性权利又有人身性权利，前者主要是自益权，后者则以共益权来体现。对于自益权这种财产性权利当然属于继承的客体和对象。而对于共益权这种具有人身性的权利因以人合性为基础，并非当然成为继承的客体。这是域外立法的通例，也是我国理论界和实务界的通说见解。因此，公司章程的“不同规定”应当仅限于对股权中的人身性权利，即共益权作出不同于本条前段的规定，不能对股权中的自益权作出限制或排除继承的规定。如果对于财产性权利也作出限制或排除的规定，公司章程的这部分规定应当被认定为无效而不受法律保护。 “不同规定”一般是以限制性或排除性内容来体现。公司章程基于有限责任公司人合性的考虑，可以采取对继承人限制或排除，这种方式可称为对继承人的限制或排除；这种方式还可以再细分为对继承人的限制与对继承人的排除两种类型。前者如《法国商事公司法》第44条第2款，章程可规定，配偶、继承人、直系尊亲属、直系卑亲属，只有在按公司章程规定的条件获得认可后，才可以成为股东。后者如德国理论界的看法，“章程可以对继承人进行限制，比如股份不得由股东的家庭成员继承，或者不得转让给其家庭成员”。 基于对继承人排除的分类，这种情形中可能包括公司章程全部排除继承人继承股权的类型。由此，就派生出公司章程可以“另行规定”公司或公司现有股东收购死亡股东股权的情形。这种情形可称之为收购方式。也可以采取对股权是否分割进行限制或排除。这种方式可称之为对股权分割的限制或排除方式。这种方式还可再细分为对股权分割的限制与排除两种类型。前者如《德国有限责任公司法》第17条〔部分出资额的让与〕第3款规定，在公司合同（相当于我国《公司法》中规定的有限责任公司章程）中可以规定，在向其他股东让与部分出资额时，以及在死亡股东的继承人之间分割死亡股东的出资额时，无须得到公司的承认。后者如同法第17条第6款规定，除让与和继承的情形外，不得分割出资额。即使对于第二种情形，也可以在公司合同中规定不得分割出资额。当然也可以在公司章程中并用对继承人和股权的分割的限制或排除两种方式。 对于继承人排除股权继承的公司章程规定的效力如何？有两种不同的意见：一种意见认为这样规定存在问题。因为对继承人股权继承的排除就意味着对股权中的财产性权利的继承也排除掉了，当然侵害了继承人继承财产的权利，应当属于无效。另一种意见则相反，认为对继承人排除股权继承应当认定为有效。其立论根据就是有限公司人合性的维持。在笔者看来，这两种分歧观点的实质还是在于对股权性质的不同认识以及有限公司人合性的维持与股权继承人利益保护之间的不同价值判断和趋向。对于前者，股权中的财产性权利并非因继承人被排除在股权继承之外而当然丧失。相反，股权继承人可以依法向公司主张已届期的股利分配请求权以及与死亡股东出资额相应的财产价值返还请求权等。这些财产性权利便成为继承人继承权的客体。另外，公司章程事先排除继承人继承股权中的人身性权利，一般也会对继承人的财产利益作出设计和安排。即使没有规定，股权继承人也当然可以行使上述股利分配请求权和财产价值返还请求权等。从这个角度上说，承认公司章程排除继承人继承股权中的人身性权利的规定有效更为合理，也符合域外立法的趋势。同时，《公司法》第76条中的“公司章程另有规定”也包含排除继承人继承股权这种类型。本条并未将这种情形规定为无效，因此，认定该情形为有效，符合本条规定的意旨。 在我国公司法理论及实务上，尽管对于继承股权分割限制或排除的公司章程的有效性没有争议。但对于由此可能导致的法律后果却有不同的观点：一是对继承股权分割限制可能导致有限公司股东人数超过法定人数。对此，一种意见认为由于我国《公司法》第24条对有限责任公司最多人数为50人的规定，为一项强行法性质的规定，因此这一冲突的结果，就会危及公司本身的存在，或者说公司本身会因此而被强迫解散。 另一种意见则认为继承人为数人时，数人可共同继承，由继承人共同享有股权。 二是继承股权分割排除可能导致数个继承人共有股权。对此，一种观点认为数个继承人共有所继承股权的状态终归是一种临时状态。虽然在《公司法》中 没有明文禁止有限责任公司的一个股权可由数人共有，但是我国《公司法》所使用的有限责任公司股权概念，隐含着一个股权对应一个股东的法律原则。在这一法律原则下，数人共有股权的状态是不允许永远持续下去的。 另一种意见如上述则认为数人可以共同继承股权。 在笔者看来，这两种后果的实质是：数个继承人分割所继承的股权可能导致股东人数超过法定最高限额；而数个继承人不分割股权则会产生共有所继承股权的问题。前者可能与我国《公司法》第24条规定相冲突；后者则会导致共有股权结果的发生。对于这两种情形我国《公司法》没有设计相应的处理规则，应当说构成法律漏洞，应予补充。从法律适用的角度，妥善的解决办法应当是：如果股权分割的结果不会导致股东人数超过法定限额，应当分别认定数继承人分别继承股权； 如果股权分割的结果致使股东超过法定人数，则应当建议数继承人之间自行协商确定由其中的某些人或某个人（以符合法定人数的为限）继承股权，如果协商未果，则应当认定数人共有股权。在司法实践中这种情形类似于显名股东与隐名股东的关系， 可以参照有关规则予以处理。如《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见》第一条之（一）中规定，当事人之间约定以一方名义出资（显名投资）、另一方实际出资（隐名投资）的，此约定对公司并不产生效力；实际出资方不得向公司主张行使股东权利，只能首先提起确权诉讼。有限责任公司半数以上其他股东明知实际出资人出资，并且公司一直认可其以实际股东的身份行使权利的，如无其他违背法律法规规定的情形，人民法院可以确认实际出资人对公司享有股权。2007年1月15日施行的《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》第36条第1款也有类似的规定。司法实践中的这种做法实际上已经突破了有限公司股东法定人数限制规则，承认有限公司的股东人数可以不受法定人数的限制。这种做法也意味着股东人数限制的人合性基础正在丧失。有限公司的人合性正在受到司法实践的挑战。从立法论上看，对于股权继承导致股东人数超过法定人数限制的情形，可以借鉴《日本有限公司法》的有关规定处理。该法第8条〔股权人数的限制〕第1款规定，股东的人数不得超过50人。但在有特别事由的情形下，得到法院批准时，不在此限。第2款规定，因继承或遗赠，股东人数发生变更的情形，不适用前款的规定。这种立法例一方面将股东人数限定作为一般规则，另一方面又兼顾因继承或遗赠等情形之发生作为股东人数限制的例外，是一种有限公司人合性与数继承人股权继承之间平衡兼得的科学立法模式，值得我国立法吸收借鉴。 三、自然人股东死亡后形成的限制或排除股权继承的公司章程规定的效力 一般而言，对自然人股东死亡之前制定的限制或排除股权继承的公司章程规定的效力没有争议。但对于股东死亡后形成的限制或排除股权继承公司章程规定的效力问题，则存在分歧。这种情形可以区分为不同类型：原公司章程规定股权可以继承，自然人股东死亡后公司其他股东修改公司章程，限制或排除股权继承；原公司章程规定了股权继承的限制或排除，自然人股东死亡后其他股东修改公司章程作出了更为严苛的限制或排除条件；原公司章程限制或排除股权继承，自然人股东死亡后其他股东修改公司章程，允许继承人继承股权；原公司章程对股权继承未作规定，自然人股东死亡后其他股东修改公司章程允许或不允许继承人继承股权。对于第一种类型，司法实践的一般做法是不认可修改后的公司章程的效力。因章程的修改不符合原章程的规定，且是在纠纷发生后，将系争的股份排除在外而表决通过的，故对其效力不予认可。 对于第二种至第四种类型还未见理论分析和相应案例。 笔者以为，对于上述情形不能一概而论，而应当具体问题具体分析，以认定其效力。对于第一种情形，即原公司章程规定股权可以继承，就意味着包括死亡股东在内的股东之间已经就股权可以继承达成了协议。而在某一股东死亡后，其他股东作出限制或排除股权继承的决议并据此修改公司章程，实际上是部分股东以其意思表示处分了死亡股东的股权，系无权处分。如果继承人认可，则是事后追认，如果不予认可，则事后作出的限制或排除股权继承的公司章程的相关条款无效。 这种意思表示行为所侵害的是法定继承人、遗嘱继承人、受遗赠人以及扶养人的股权继承权。 另外，从公司法上看，我国《公司法》对公司章程的修改采法定多数表决权制。 在自然人股 东已经死亡，其继承人未参加股东会，其股权处于无人代为行使的状态下，限制或排除股东继承，公司章程是否符合表决权的法定比例（三分之二以上表决权）也成为一个问题。由此，对于司法实践中的这种做法应当肯定。对于第二种情形大致应当作与第一种情形相同的解释，即苛刻的限制或排除股权继承的公司章程不应当对股权继承人产生约束力。对于第三种情形，因为修改后的公司章程对继承人有利，如果继承人同意，应当视为继承人与其他股东之间达成了新的协议，但继承人继受股权的根据不是修改后的公司章程而是其与其他股东之间达成的协议，只不过这种协议是继承人事后对其他股东的意思表示这种要约全部接受（承诺）而已。相反，如果继承人不同意，则应当根据原公司章程的规定进行处理。对于第四种情形中其他股东修改公司章程不允许继承人继承股权的规定，应当作与第一种和第二种情形相同的理解，即这种事后限制或排除继承人继承股权的规定对继承人不生效力，继承人有权依据《公司法》第76条规定继承股权；但对于其他股东修改公司章程允许继承人继承股权的情形，因为这种规定与《公司法》第76条前段规定完全相同，应当视为修改后的公司章程未作出与本条不同的规定。因此，继承人亦有权依据《公司法》第76条前段规定继承股权。 与此相关的另外一个问题是，如果公司章程规定“继承人是否继承股权由股东会决议决定”这样的表述，其效力如何？这种情形的特殊性在于公司章程有规定，但具有不确定性。只有待自然人股东死亡后通过股东会决议才能确定。其结果可能是允许股权继承，也可能限制或排除股权继承。这个问题既涉及公司章程另有规定，也涉及到自然人股东死亡后才作出决议以使另有规定特定化两个方面的问题。这种情形与原公司章程没有规定限制或排除股权继承显然不同。因为它有规定，只是规定不明确而已。也与公司章程有规定而在自然人股东死亡后股东会另行作出决议修改公司章程有别。因为，股东作出决议是根据公司章程的规定而为之。因此，从意思表示的角度看，如果没有导致无效的其他方面的原因，这样的规定应当认定为有效。同时，因为公司章程赋予其他股东以决议形式决定继承人股权继承的命运，与前述事后股东决议修改公司章程涉及多数表决权的问题亦无关。只要现行股东或者基于股权比例表决或者人头表决作出决议，决议内容就直接决定股权能否由继承人继承。 注释: 如《德国有限公司法》第15条、《法国商事公司法》第44条和《意大利民法典》第2479条。 在股权继承案件中，股权继承人是否只能选择股权继承，不能选择继承股权转让后的对价，确是一个有争议的问题。因为这个问题不在本文的研究范围之内，故在本文中不涉及。但笔者会另行著文研究。 我国司法实践中一种意见认为，考虑到股权价值的确定比较困难，同一顺序的继承人所继承的股权份额宜均等分割。“张明娣、胡某春诉郑松菊、胡奕飞遗产继承纠纷案”，参见陶海荣：“公司的股权继承和收益分割”，载《人民司法.案例》2007年第18期。但笔者认为，也不排除经约定采取不均等分割的方案。 “陶冶诉上海良代有线电视有限公司股东权纠纷案”上海市第二中级人民法院[2006]沪二中民三（商）终第243号判决书。详细内容和分析请参见袁秀挺：“继承人对股权原则上可全面概括的继承”，载《人民法院报》2006年9月7日第6版（案例指导）。 参照我国《合同法》第51条。 参见《中华人民共和国侵权责任法》第2条第2款。 参照我国《公司法》第44条第2款