信托法论文范文

信托法论文范文第1篇

关键词: 无效信托/诈害债权信托/诉讼信托/受益人不合格的信托 内容提要: 有关国家与地区信托法均将目的违反法律或公序良俗的信托视为无效信托。对诈害债权信托在这些信托法中有的将它定性为无效信托，有的将它定性为可撤销信托，但前面一种定性更加有利于保护债权人利益。一些信托法分别将重要事项条款不确定的信托与诉讼信托规定为无效信托，但仅关于前面一种信托无效的规定具有实用价值，关于后面一种信托无效的规定则有悖于一种合理的价值观念。一些信托法还将受益人不合格的信托规定为无效信托，但因其为目的违反法律的信托的一种，故该规定无单独存在之必要。虽有立法安排的不同，但有关国家与地区信托法却均将返还财产确认为无效信托的法律结果。将讨债信托规定为无效信托为我国信托法的创新，却并不可取 本文是在明示信托即委托人通过明示意思表示或曰通过信托行为设立的信托的范围内来研讨无效信托。本文所称无效信托特指无法律效力即并不能够在其当事人之间导致发生信托法上之权利义务的明示信托；不仅如此，它还仅限于由信托法专门规定为无效的无效信托。①《中华人民共和国信托法》（简称《信托法》）对无效信托做了规定。从比较法角度出发对无效信托进行研究从丰富信托法理论角度看无疑具有相当的必要性。 一、关于无效信托的种类 在英美法系国家与地区均存在信托法，关于无效信托的规定在这些信托法中均存在且尤以美国信托法中的相应规定最具有代表性。大陆法系则与此不同，制定有信托法的国家与地区在这一法系的国家与地区中居于少数；这些为数较少的大陆法系信托法中的每一部均受到英美信托法的深刻影响，但在这些信托法中规定有无效信托者仅2001年《毛里求斯信托法》、1961年《韩国信托法》、1996年中国台湾地区“信托法”以及2001年中国《信托法》。作为大陆法系信托法之蓝本的1922年《日本信托法》并未规定无效信托，其他大陆法系有关国家与地区的信托法也未规定无效信托。② 为上述四部信托法所分别规定的无效信托共计有：（1）目的违反法律的信托；（2）目的违反公序良俗的信托；（3）诈害债权信托；（4）受益人不确定的信托；（5）条款不确定以至于不能强制执行的信托；（6）委托人不合格的信托；（7）诉讼信托；（8）受益人不合格的信托。 美国信托法将这八种信托中的（1）、（2）、（3）种规定为无效信托。《美国信托法重述》（第3版）第29条规定：“意图设立的信托或者信托条款只要具备以下情形之一则属于无效：（1）目的违反法律或者对它的执行涉及实施犯罪或者侵权行为；（2）违反反对永久持有规则；③ （3）违反公共政策。”④《美国信托法重述》（第2版）第63条第1款规定：“委托人设立信托的目的如果是欺诈债权人或者其他人，该信托无效；但本条第二款另有规定的除外。”⑤《毛里求斯信托法》将其中的（1）、（2）、（4）、（5）、（6）种规定为无效信托，其第12条第2款规定：“有下列情形之下的，信托无效：（1）以处理任何违反毛里求斯的某一特定法律的事务为目的；（2）以授予任何权利、职权或者义务为目的但对该权利或职权的行使或者对该义务的履行将违反毛里求斯的某一特定法律；（3）不存在确定的受益人，但该信托为目的信托的除外；（4）法院宣告该项信托：……（b）违反公序良俗；（c）条款不确定以至于不能强制执行；（d）在其设立的当时委托人不具备设立该信托的法律资格”。《韩国信托法》将其中的（1）、（7）种规定为无效信托：其第5 条第2款规定：“信托在其目的违法或者不能成立时，则告无效。”第7条规定：“使受托人以诉讼行为为目的的信托无效。”中国台湾地区“信托法”则将其中的（1）、（2）、（7）、（8）种规定为无效信托，其第5条规定：“信托行为，有下列各款情形之一者，无效：（1）其目的违反强制或禁止规定者；（2）其目的违反公共秩序或善良风俗者；（3）以进行诉愿或诉讼为主要目的者；（4）以依法不得受让特定财产权之人为该财产权之受益人者。”由于信托行为无效必将导致由其所设立的信托无效，可见该法将具有这四种情形的信托行为规定为无效信托行为实际上也就是将由它们所设立的前述四种信托规定为无效信托。 这四部信托法均将上述（1）、（2）种规定为无效信托，此点可以被视为体现着英美信托法与大陆法系有关国家与地区信托法在对这两种信托之效力上所具有的共同态度。只要联系其有关内容并从一个较为宏观的角度出发来加以审视便可以发现，虽然在这四部信托法中仅美国信托法将上述（3）种规定为无效信托，另外三部信托法均未作出如此规定，但它们却毕竟均将这种信托规定为可撤销的信托（此点详见本文第二部分），由于无效信托与可撤销的信托均属于在效力上存在瑕疵的信托且可撤销的信托将因被撤销而归于无效，据此可以认为这四部信托法对这种信托之效力的态度在基本点上趋于一致；虽然仅《毛里求斯信托法》将（4）、（5）种规定为无效信托另外三部信托法均未作出如此规定，但不能由此认为这一规定为该法所独有，因为与此相同或者类似的规定在英国信托法与美国信托法中却毕竟存在（此点详见本文第三部分）。至于该法将（6）种也规定为无效信托则纯然是从为各国、各地区信托法所共同确定的作为信托成立要件之一的委托人合格要件的精神出发，故从关于无效信托之规定的角度看这一规定严格说来并不是为该法相对于其他各有关国家与地区信托法而言所具有的特色的体现。然而，《韩国信托法》与中国台湾地区“信托法”分别将（7）种与（7）、（8）种规定为无效信托，这一规定在美国信托法与《毛里求斯信托法》中均并不存在，可见它实为前面那两部信托法所具有的特色的体现。 中国《信托法》第11条对无效信托做了如下规定：“有下列情形之一的，信托无效：（1）信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益；（2）信托财产不能确定；（3）委托人以非法财产或者本法规定不得设立信托的财产设立信托；（4）专以诉讼或者讨债为目的设立信托；（5）受益人或者受益人范围不能确定；（6）法律、行政法规规定的其他情形。”由此条可见，第一，该法将上述为四部信托法所分别规定的八种无效信托中的（1）、（2）、（4）、（7）种也规定为无效信托，此点体现着该法对存在于这些信托法中的相应规定的分别移植或者仿效；第二，该法还将下述四种信托也规定为无效信托：（1）信托财产不能确定的信托；（2）信托财产不适法的信托；（3）讨债信托；⑥（4）具有除本法外的其他法律规定的无效情形的信托。尽管关于这四种信托为无效信托的规定在上述四部信托法中并不存在，但稍加比较与审视便可以发现，该法将其中（1）种规定为无效信托显然是受到英国信托法的深刻影响（此点详见本文第三部分），将（2）、（4）种规定为无效信托则纯然是从为各国、各地区信托法所共同确定的守法原则即设立信托应当遵守法律的原则的精神出发，故从关于无效信托之规定的角度看这三项规定均并不是为该法相对于有关的域外信托法而言所具有的特色的体现，但关于（3）种为无效信托的规定却为该法所独有，可见这一规定才为该法所具有的特色的体现。 二、关于诈害债权信托 诈害债权信托是指以损害到对债权的清偿为其设立之后果的信托。它包括广义与狭义两种：狭义的诈害债权信托仅指由委托人出于欺诈其债权人之目的设立的信托；广义的诈害债权信托除包括由委托人出于欺诈其债权人之目的设立的信托外还包括其他任何一种由委托人出于其他目的设立但却仍然系以损害到对其债权人之债权的清偿为其设立之后果的信托。 本文第一部分中提到的四部信托法均对诈害债权信托的效力做了规定：美国信托法的有关规定记载于《美国信托法重述》（第2版）中：其第63条第1款规定： “委托人设立信托的目的如果是欺诈债权人或者其他人，该信托无效，但本条第2款另有规定的除外。”《毛里求斯信托法》第11条第3款规定：“如果信托系由委托人出于欺诈其债权人之目的设立，在信托财产被转移给受托人后，法院可以宣告撤销该信托。”《韩国信托法》第8条第1款规定：“在债务人知道会损害到债权人而设立信托的情形下，即便受托人是善意的，债权人也可以按民法第406条第1款的规定请求撤销与恢复原状。”⑦ 中国台湾地区“信托法”第6条第1款规定：“信托行为有害于债权人者，债权人得声请撤销之。”而“声请撤销信托行为”从法律实质上看也就是“声请撤销信托”。稍加比较便可以发现：第一，美国信托法与《毛里求斯信托法》中的诈害债权信托为狭义的诈害债权信托，《韩国信托法》与中国台湾地区“信托法”中的诈害债权信托则为广义的诈害债权信托；第二，美国 信托法原则上将诈害债权信托定性为无效信托，另外三部信托法则将这种信托定性为可撤销的信托。尽管存在这些差异，但这四部信托法的共同之处在于，在它们看来诈害债权信托所存在效力瑕疵（无效或者可撤销）并不因受托人在这种信托设立时是善意还是恶意这一点的不同而有所区别：《韩国信托法》已明确地指出此点，另外三部信托法虽然并未如此办理，但它们在将这种信托规定为无效或者可撤的同时却毕竟并未明确规定“但受托人善意的除外”。 然而，在委托人设立诈害债权信托时，为其所指定的受益人却毕竟有可能具有善意。对于受益人善意对诈害债权信托之效力的影响，上述四部信托法中除《毛里求斯信托法》外的其他三部也做了回答。美国信托法的回答即《美国信托法重述》（第2版）第63条第2款在其第1款将这种信托规定为无效的基础上规定：“信托的受益人如果是第三人且在该信托设立时受益人对委托人的欺诈目的并不知情，则受益人有权请求对该信托强制执行，由受欺诈人的请求权阻止他如此办理的除外。” 《韩国信托法》第8条第2款在其第1款将这种信托规定为可以由债权人请求撤销的基础上规定：“前款规定的撤销与恢复原状，不影响受益人的既得利益。但是，当受益人接受未到偿还期的债权的偿还，或受益人在得到其利益的当时已知道有害于债权人或因重大过失不知此情况时，不在此限。”中国台湾地区“信托法”第6 条第2款也在其第1款将这种信托规定为可以由债权人请求撤销的基础上规定：“前项撤销，不影响受益人已取得的利益。但受益人取得的利益未届清偿期或取得利益时明知或可得而知有害及债权者，不在此限。”可见在美国信托法看来，只要其受益人具有善意，则诈害债权信托原则上便已不再属于无效信托，而是属于有效信托，因为众所周知只有当信托有效才具有强制执行力从而其受益人才有权请求对其强制执行。而在另外两部信托法看来即便其受益人具有善意，诈害债权信托仍然属于可撤销的信托，因为依它们的前述规定的精神，即便其受益人具有善意，对这种信托也可以因债权人请求而撤销，只是在该信托被撤销时该受益人对在此之前所取得的信托利益可以不予返还。 对诈害债权信托的宣告无效与宣告撤销均系由法院为之。美国信托法将这种信托定性为无效信托但却并未规定债权人请求法院宣告该信托无效的时间。《毛里求斯信托法》第11条第3款与中国台湾地区“信托法”第6条将这种信托定性为可撤销的信托且它们还在这一定性基础上对与之有关的为债权人享有的撤销权的除斥期间做了规定：前者第11条第4款规定：“以前面一款为依据的针对信托的受托人的诉讼如果是在自信托财产被转移给该人之日起已超过两年后才提起，法院对这一诉讼不应当受理。”后者第7条规定：“前条撤销权，自债权人知有撤销原因时起，一年间不行使而消灭。自行为时起逾十年者，亦同。”而《韩国信托法》虽然也将这种信托定性为可撤销的信托但其却并未就与之有关的为债权人享有的撤销权的除斥期间作出规定。 信托法将诈害债权信托确认为在效力上存在瑕疵的信托，目的在于保护委托人的债权人的利益。一部将所有的以损害到对债权的清偿为其设立之后果的信托均规定为诈害债权信托的信托法，在对债权人利益所能够提供的保护的程度上显然要高于一部仅将某一种以损害到对债权的清偿为其设立之后果的信托规定为诈害债权信托的信托法。可见相对于美国信托法与《毛里求斯信托法》所持的狭义诈害债权信托的态度而言，《韩国信托法》与中国台湾地区“信托法”所持的广义诈害债权信托的态度更加值得肯定。但美国信托法毕竟将诈害债权信托定性为无效信托而另外三部信托法则将这种信托定性为可撤销的信托。无效信托的特点在于其为固定无效，故在诈害债权信托被定性为无效信托情形下，只要该信托被其任何一方利害关系人提起诉讼，即便这一诉讼并不是无效之诉，法院均可以宣告它无效，即便该人并不是委托人的债权人甚至该债权人对该信托的存在并不知情，法院也应当宣告它无效并将有关情况告知该债权人；可撤销的信托的特点在于其系因被撤销而无效，故在诈害债权信托被定性为可撤销的信托的情形下，只有当委托人的债权人提起撤销之诉法院才可以将它撤销，而在其他利害关系人因其运作方面的纠纷提起诉讼情形下，法院既不可以将该信托撤销又不可以将有关情况告知该债权人。可见就对该债权人的利益的保护的效果而言，美国信托法的前述定性显然要优于另外三部信托法的前述定性。至于美国信托法将其受益人具有善意的诈害债权信托规定为有 效信托却并不可取。因为在诈害债权信托被设立的情形下，即便其受益人具有善意，信托法也应当侧重于保护委托人的债权人的利益。该法的前述规定却不仅与此相违背，而且它还将以致使这种信托因其受益人具有善意而趋于合法化为其实施结果。可见相对而言还是《韩国信托法》与中国台湾地区“信托法”因仍然将其受益人具有善意的诈害债权信托视为可撤销的信托，致使其并不存在前述违背与实施结果，从而显得较为可取。依各国、各地区法律的共同惯例法院宣告任何民事行为或者民事关系无效均不受时间限制。而从情理上看法院宣告将任何民事行为或者民事关系撤销则应当受到时间限制。由此点出发来加以审视，可以认为尽管美国信托法并未规定在诈害债权信托被设立后委托人的债权人请求法院宣告该信托无效的时间，而《毛里求斯信托法》与中国台湾地区“信托法”却规定了在该信托被设立后为该债权人享有的撤销权的除斥期间，但这一区别的存在就前面一部信托法与后面两部信托法而言却实在是谈不上孰优孰劣。 中国《信托法》也对诈害债权信托的效力及其有关事项做了规定，其第12条第1款规定：“委托人设立信托损害其债权人利益的，债权人有权申请人民法院撤销该信托。”第2款规定：“人民法院依照前款规定撤销信托的，不影响善意受益人已经取得的信托利益。”第3款规定：“本条第一款规定的申请权，自债权人知道或者应当知道撤销原因之日起一年内不行使的，归于消灭。”由此条可见：第一，存在于该法中的诈害债权信托为广义的诈害债权信托；第二，该法系将这种信托定性为可撤销的信托；第三，该法还将其受益人具有善意的这种信托仍然视为可撤销的信托；第四，该法也针对与这种信托有关的为债权人享有的撤销权规定了除斥期间。可见该法的前述规定纯然是仿效《韩国信托法》与中国台湾地区“信托法”中的相应规定的产物。故如果认为该规定系将后面这两部信托法的相应规定相对于美国信托法的同一规定所具有的可取之处与不足之处一并吸收入其中，这一看法似乎并不丧失其准确性。 三、关于重要事项条款不确定的信托 这里的所谓重要事项条款不确定是指存在于信托行为中的规定信托重要事项的条款在内容上不明确、不清楚、不具体或者前后矛盾；重要事项条款不确定的信托便是指以不确定的重要事项条款为其条款的信托。无论是受益人不确定的信托、信托财产不确定的信托还是其他重要事项不确定的信托均属于重要事项条款不确定的信托的范围。 将重要事项条款不确定的信托规定为无效信托为英国信托法所首创，该法将标的物不确定的信托与对象不确定的信托规定为无效信托，标的物不确定的信托包括信托财产不确定的信托与受益权内容不确定的信托两种，对象不确定的信托则仅为受益人不确定的信托一种。⑧ 美国信托法并未将重要事项条款不确定的信托规定为无效信托，但将这种信托规定为不具备强制执行力的信托。《美国信托法重述》（第2版）第65－B条规定： “信托或者信托包含的条款如果不确定，该信托或者该条款无强制执行力。”由于所谓信托不确定在事实上只能够由与信托有关的重要事项条款不确定所体现，且所谓信托无强制执行力实际上也就是指与信托有关的重要事项条款无强制执行力，可见此条实际上是确认重要事项条款不确定的信托或者整个地不具备强制执行力或者部分地不具备强制执行力；且依此条的精神，任何一种重要事项条款不确定的信托均或者整个地不具备强制执行力或者部分地不具备强制执行力。尽管“无效信托” 与“不具备强制执行力的信托”在信托法上属于不同的概念，但无效信托与不具备强制执行力的信托却均属于在效力上存在瑕疵的信托，且无效信托也并无强制执行力，在此点上它与不具备强制执行力的信托并无区别。据此实有理由将不具备强制执行力的信托视为一种特殊的无效信托。 将有关的重要事项条款不确定的信托规定为无效信托体现着英国信托法的下述要求：委托人在设立信托时应当避免使有关的重要事项条款不确定。英国学者伊沃比指出：“为了使受托人在适当地履行义务方面最大限度地减少发生争议与诉讼的机会，为了使法院在需要的情形下能够对信托强制执行，在明示信托设立时委托人必须确保其关于设立信托的声明被清楚的、明白无误的条款所表述。”⑨ 可以说该学者的这一论述较为准确地揭示了英国信托法的前述要求的立法动机。至于这一要求的合理性则属不言而喻：因为就重 要事项条款不确定的信托而言，不仅受托人对它无法实际运作，法院对它也无法强制执行。来自信托法的这一要求无疑能够在一定程度上促使委托人对存在于信托行为中的有关重要事项条款的内容进行认真设计，致使这些条款具备确定性，从而为受托人对信托的运作与法院对信托的强制执行创造条件。不仅如此，英国信托法的前述规定实际上还为法院处理因重要事项条款不确定的信托的运作所发生的纠纷提供了方案：将有关的重要事项条款不确定的信托确认为无效信托，驳回该信托的有关当事人提出的关于强制执行该信托的请求，并依照本法关于无效信托之法律后果的规定来处理；而这一方案实为法院处理这种信托纠纷的必需。可见英国信托法将有关的重要事项条款不确定的信托规定为无效信托，这实为一项实事求是且具有实用价值的制度设计。 《毛里求斯信托法》第12条第2款将受益人不确定的信托与条款不确定以至于不能强制执行的信托规定为无效信托；由于因其不确定致使信托不能够强制执行的条款毫无疑问必然为与信托有关的重要事项条款，可见条款不确定以致不能强制执行的信托实际上也就是重要事项条款不确定的信托，且它在范围上还包括任何一种重要事项条款不确定的信托。将重要事项条款不确定的信托规定为无效信托，特别是将受益人不确定的信托单独规定为无效信托，体现着该法对英国信托法中的相应规定的仿效。将任何一种重要事项条款不确定的信托均纳入无效信托的范围则体现着该法受到美国信托法中的相应规定的深刻影响。但该法在将重要事项条款不确定的信托规定为无效信托的同时，再将受益人不确定的信托单独规定为无效信托显然属于毫无必要，因重要事项条款不确定的信托在范围上已将任何一种重要事项条款不确定的信托均包含在内，而受益人不确定的信托则为重要事项条款不确定的信托的一种。由于英国信托法关于重要事项条款不确定的信托为无效信托的规定为一项实事求是且具有实用价值的制度设计，与此在内容上相同或者相似的规定因实为法院处理因这种信托的运作所发生的纠纷所必需，从而理应存在于大陆法系有关国家与地区的信托法中，故前述《毛里求斯信托法》对该法的这一规定的仿效值得肯定；且这部大陆法系信托法的有关规定还因将任何一种重要事项条款不确定的信托均规定为无效信托从而在范围上突破了该法的这一规定，可见它还特别值得赞扬。反观《韩国信托法》与中国台湾地区“信托法”，关于任何一种重要事项条款不确定的信托为无效信托的规定在这两部信托法中均不存在。然而，在韩国与我国台湾地区的社会经济生活中却毕竟极有可能出现各种各样的重要事项条款不确定的信托，在这些信托存在情形下对关于它们的运作所发生的纠纷应当如何处理，在这两部信托法中却找不到依据与方案，可见未将重要事项条款不确定的信托规定为无效信托实为这两部信托法的一个缺陷。在我国台湾地区法学界已有学者注意到此点，赖源河、王志诚指出：就受益人而言“其在私益信托，应于信托设立时即已确定或可得确定，否则信托行为不能生效”。⑩ 谢哲胜也指出：“私益信托的受益人虽然不必在信托设立时即存在，但必须可得确定，信托才能有效”。(11) 此外该学者还特别指出：“法律行为的标的（内容）必须确定或可能确定，否则，法律行为无效，信托行为是法律行为，其标的也必须确定或可能确定，否则，信托行为无效”。(12) 由于信托行为不生效或者无效将导致由其所设立的信托不生效或者无效。可见这三位学者在这里实际上是主张将受益人不确定的信托与内容不确定的信托定性为不生效的信托或者无效信托，这一主张则可以被看作是他们对中国台湾地区“信托法”的前述缺陷的间接批评。 中国《信托法》第11条将信托财产不确定的信托与受益人不确定的信托规定为无效信托，这也体现着该法对英国信托法中的相应规定的仿效；且该法并未将任何一种重要事项条款不确定的信托规定为无效信托，在此点上它不同也不及《毛里求斯信托法》。但细读这一规定便可以发现，前述两种重要事项条款不确定的信托分别为“信托财产不能确定的信托”与“受益人不能确定的信托”，这就表明在该法看来，仅仅是存在于信托行为中的信托财产条款与受益人条款不确定，还不能够将有关的信托认定为无效，只有在无法通过适用合同解释制度或者其他有关的意思表示解释制度使这两种条款由不确定变为确定，才能够将有关的信托认定为无效。可见该法规定为无效信托的信托财产不确定的信托和受益人不确定的信托与英国和毛里求斯的信托法规定或者确认为无效信托的这两种信托略有不同，这一不同系由该法要求对前述两 种不确定条款适用前述意思表示解释制度使然，而这一要求则体现着该法对前述两种重要事项条款不确定的信托的效力持慎重态度，这一态度值得肯定。 四、关于诉讼信托与讨债信托 诉讼信托是指委托人出于使受托人代替自己进行诉讼之目的设立的信托；讨债信托则是指委托人出于使受托人代替自己向其债务人要求清偿债务之目的设立的信托。诉讼信托一般这样产生：委托人为某项财产权的享有者，且该项财产权需要由特定的义务人通过给付财产来满足，但该委托人自己不出面起诉该义务人，而是通过信托行为将该项财产权转移或者委托给受托人，(13) 且在该行为中规定由该受托人以自己的名义起诉该义务人并将通过诉讼程序从后者处取得的财产交付给该委托人或者由其所指定的人；该受托人接受此项财产权转移或者委托，并按照信托行为的要求实施有关的诉讼行为。由于诉讼信托的性质决定了在其设立后受托人代替委托人向法院提起的诉讼只能够是要求判决义务人向其给付财产为内容的诉讼即给付之诉，这便使在这种信托设立时由委托人转移或者委托给受托人的财产权在性质上只能是债权。可见诉讼信托实际上是一种特殊的、通过诉讼实现委托人之目的的讨债信托。(14) 《韩国信托法》第7条与中国台湾地区“信托法”第5条均将诉讼信托规定为无效信托。尽管美国信托法以及其他任何一部英美法系国家与地区的信托法均未将诉讼信托规定为无效信托，但却并不能够据此认为将诉讼信托规定为无效信托为这两部信托法的创造。因为关于禁止设立诉讼信托的规定存在于《日本信托法》中，其第 11条的条文标题即为“以诉讼为目的的信托的禁止”。该条规定：“信托的实行，不得以实施诉讼行为为主要目的。”在日本正是此条的适用致使诉讼信托成为无效信托。(15) 可见前述两部信托法将诉讼信托规定为无效信托与《日本信托法》中的前述规定一致。 《日本信托法》禁止设立诉讼信托有其独特的社会背景。该法出台的那一时期的日本有关法律中的律师原则规定，只有律师才有资格从事诉讼包括以讨债为内容的诉讼，尽管当事人可以亲自起诉应诉，但只要其打算寻求诉讼则必须通过委托律师进行。但在社会上却存在着若干不具备律师身份的“法律门外汉与品质恶劣的人物如讼棍等跳梁跋扈者（原文汉译如此且其中“跳梁跋扈者”本身即为原文中的二组汉字——笔者注）”专以替人讨债为常业，且由于种种原因致使若干债权人可能会选择规避律师原则，通过设立诉讼信托的方式委托这些人去替自己讨债并由他们以债权人身份起诉债务人并在胜诉后将债务人为满足债权而交付给他们的财产在扣除其应得部分后再转交给该债权人，法律服务市场的秩序便因这些人的如此作为而遭到破坏。(16) 在这一社会背景下被规定入该法中的以禁止设立诉讼信托为内容的第11条，其立法目的则显然与此有关。依日本学者新井诚的归纳，对于这一条法律的立法目的日本法学界曾经先后提出过三种看法：其一是防止债权人利用诉讼信托规避律师原则；其二是防止前面提到的那些人利用诉讼信托进行以讨债为内容的诉讼活动；其三是防止由诉讼信托所导致的对诉讼的滥用发生。(17) 然而，自《日本信托法》颁布以来，日本社会毕竟在不断地发生变化，至第二次世界大战结束时，该法出台时的社会背景已根本不复存在，这便使其第11条的价值在该国法学界不断遭到质疑。一种被提出的时间距离目前相对较近且非常有影响的通说认为，完全没有必要禁止设立所有的诉讼信托，而只有必要禁止设立违反公序良俗的诉讼信托且禁止设立这种信托完全可以以《日本民法典》第90条作为依据。(18) 其理由主要不仅是时代变迁，更为重要的是依据现行宪法，国民接受司法裁判的权利，为其享有的致使其基本人权能够获得保护所不可缺少的重大权利，故其通过诉讼来保护自己的权利不能够被认为不恰当。且既然法律允许债权人通过律师进行以实现债权，那么相应地也就应当允许其通过诉讼信托来实现这一权利，但是其如此办理违反公序良俗的除外。(19) 可见此说实际上是认为此条在《日本信托法》中已无继续存在之必要。联系目前日本社会的有关情况以及为社会上人们所普遍赞同的有关价值观念来审视，可以认为此说具有明显的合理性与说服力。其实，早在1953年日本广岛高等法院便曾经通过判决将一项诉讼信托确认为有效信托且这一案例在日本影响深远：当地一家公司对其员工的工资予以拖欠而拒不发放，为了 实现对该公司的有效抗争并在这一过程中顺利地讨回工资，众多员工通过设立诉讼信托将其对该公司拥有的工资债权转让给该公司的工会并委托该工会通过诉讼途径向该公司讨要工资在达到目的后再将要回的工资转交给他们。工会在受让工资债权后即以该公司为被告提起了“一揽子”工资支付请求诉讼，该公司则提出诉讼信托抗辩并指出在那些员工与工会之间所存在的以工资债权转让与委托诉讼为内容的诉讼信托为信托法第11条所禁止设立，从而要求确认该项信托无效。广岛高等法院认为，尽管那些员工与工会之间存在着形式上的诉讼信托，作为受托人的工会却并非为了自己的利益而完全是为了那些员工的利益实施诉讼行为且其通过诉讼程序对有关的工资债权的行使属于对人权利的正当行使，故该项诉讼信托并未违反信托法第11条的立法目的。基于这一认识，该法院判决确认该项诉讼信托有效并驳回该公司的诉讼信托抗辩。(20) 这一判决表明广岛高等法院也认为完全没有必要禁止设立所有的诉讼信托且认为《日本信托法》第11条所具有的态度不合理；但该法院作为司法机关对于本案在前述认识支配下居然拒绝适用此条来进行判决，此点耐人寻味且发人深思；如果说它表明在该法院看来完全可以将此条“束之高阁”，这大概并不为过。 《韩国信托法》与中国台湾地区“信托法”的出台时间比《日本信托法》要分别晚30余年与70余年，尤其重要的是，上述《日本信托法》出台时的社会背景在另外两部信托法出台当时的韩国与我国台湾地区均根本不存在，且上述在日本法学界流行的通说之理由中的价值观念在当时当地也是作为主流价值观念被推崇；显然，在这种情形下禁止设立诉讼信托对这两部信托法而言已经属毫无必要。这便使它们通过对《日本信托法》的变相抄袭将诉讼信托规定为无效信托不仅显得毫无必要，而且还显得过于盲目与非常不合时宜。在我国台湾地区法学界已有学者对中国台湾地区“信托法”第5条关于诉讼信托为无效信托的规定持批评态度，赖源河、王志诚认为“诉讼信托所应禁止者应限于利用诉讼信托而获取不当利益者”，且这一看法还系以上述在日本法学界流行的通说之理由为其理由；(21) 方嘉麟则以“唯法律潮流既走向鼓励团体诉讼”为理由指出此条关于诉讼信托为无效信托的规定“究有无存在必要颇值推敲”，(22) 此点表明其实际上认为应当将此条从该法中删除。这一态度在该地区法学界具有一定的代表性，至于它的合理性则实属显而易见。 中国《信托法》第11条将诉讼信托与讨债信托并列规定为无效信托，这实际上表明在该法看来包括诉讼信托在内的任何一种讨债信托均属于无效信托。将诉讼信托规定为无效信托说到底也体现着该法对《日本信托法》中的相应规定的变相抄袭，而将除诉讼信托外的其他各种讨债信托即非诉讼信托性质的讨债信托也规定为无效信托则体现着该法相对于《日本信托法》、《韩国信托法》与中国台湾地区“信托法”而言所具有的创新与特色。然而，仅从两者出台的社会背景根本不同以及所谓律师原则在我国法律中亦属并不存在的角度看，(23) 便可以认为中国《信托法》通过对《日本信托法》的变相抄袭将诉讼信托规定为无效信托显得毫无必要且过于盲目；至于该法将非诉讼信托性质的讨债信托也规定为无效信托则不仅亦属毫无必要而且还实属不可思议；由于这类讨债信托对其受托人而言实际上仅意味着“受人之托，代人讨债（当然是通过诉讼以外的途径——笔者注）”，故从其运作结果的角度看，它与以讨债为内容的非诉讼性质的委托并无实质区别；我国法律一向并不禁止以讨债为内容的非诉讼性质的委托，一向允许包括律师在内的任何完全民事行为能力人作为人通过诉讼以外的途径代替债权人向债务人行使债权，甚至还允许设立具有法人资格的、以专门通过诉讼以外的途径债权人追讨债务为其经营范围的讨债公司，既然如此，该法便理应允许设立这类讨债信托。由此分析可以认为，该法所具有的前述创新与特色实际上并不可取。 五、关于受益人不合格的信托 受益人不合格的信托是指由委托人以特定财产权为信托财产并以依法不能够享有该项财产权的人为其受益人而设立的信托。 中国台湾地区“信托法”第5条将受益人不合格的信托规定为无效信托。这一规定系由关于该法立法草案的第6条演变而来：该条规定：“依法不得享有特定财产权的人，不得为受益人而享有与该权利之同一利 益。”在关于此条的立法理由中曾举下例以作说明：外国人依该地区的土地法不能够享有土地所有权从而亦不能够作为以土地所有权为信托财产的信托的受益人而享受信托利益。(24) 联系此两条的精神来加以审视，可以认为受益人不合格的信托在内容上具体体现为：某人因另一人依法并无享有特定财产权的资格从而并不能够将该项财产权转移给后者享有，但前者却以该项财产权为信托财产设立信托并将后者指定为受益人并由此致使该项财产权经受托人管理或处理所生信托利益归该人享受；显然，前者设立这种信托无可争议地具有规避法律的目的，而规避法律的目的则为非法目的的一种；可见这种信托实为目的违反法律的信托的一种。 美国信托法实际上也将受益人不合格的信托视为无效信托，该法虽然并没有将受益人不合格的信托专门规定为无效信托，但其毕竟已笼统地将目的违反法律的信托规定为无效信托，且此点由《美国信托法重述》（第3版）第29条中的有关内容所体现，而受益人不合格的信托则为目的违反法律的信托的一种，可见关于这种信托为无效信托在该法上显然属于确定无疑。尽管如此，由于一项关于受益人不合格的信托为无效信托的单独规定在美国信托法中并不存在，故尽管该法也将这种信托视为无效信托，但不能够据此认为中国台湾地区“信托法”关于这种信托为无效信托的规定系对该法进行仿效的产物。 当然，将受益人不合格的信托专门规定为无效信托也并不是中国台湾地区“信托法”的创造；因为关于禁止设立受益人不合格的信托的规定早已存在于《日本信托法》中，其第10条的条文标题即为“脱法信托的禁止”。该条规定：“依法令不能享有某项财产权者，不得作为受益人享受与该项财产权的享有者同样的利益。” 在日本正是此条的适用致使受益人不合格的信托成为脱法信托从而被定性为无效信托。(25) 应当指出，《日本信托法》并未像美国信托法那样笼统地将目的违反法律的信托规定为无效信托，在这种情形下该法通过专门规定禁止设立脱法信托单独地将受益人不合格的信托定性为无效信托，这从立法技术角度看却并无瑕疵。然而，中国台湾地区“信托法”第5条却毕竟像美国信托法那样也笼统地将目的违反法律的信托规定为无效信托，在已有此规定情形下该法还另行将受益人不合格的信托再单独地规定为无效信托，这从立法技术角度看却显然存在瑕疵：此项单独规定因已为前面那一项笼统性规定所包容故它实际上体现着对存在于此项规定中的某项内容的重复。我国台湾地区学者方嘉麟已经注意到这一点；他在评论存在于中国台湾地区“信托法”中的此项单独规定时指出该规定即“受益人为不得受让特定财产权人规定形同赘文”；(26) 从上述关于该规定的立法理由的举例出发，为这一看法所设计的理由是：“倘信托行为‘目的’违反强行规定行为即属无效，则在上例该外国人‘目的’显在迂迴规避我土地法规定企图借由信托达成土地法所不许之效果信托无效殆无疑义，则上开就受益人资格特别规定之条文即失实质意义。”(27) 显然，该学者在这里实际上是认为，在该法已笼统地将目的违反法律的信托规定为无效信托的情形下再专门将受益人不合格的信托单独地规定为无效信托已属没有必要。这一看法的合理性则属毋庸置疑。 中国《信托法》与《毛里求斯信托法》均未将受益人不合格的信托专门规定为无效信托；但前者第11条与后者第12条第2款毕竟也笼统地将目的违反法律的信托规定为无效信托；由于受益人不合格的信托为目的违反法律的信托的一种，可见关于这种信托为无效信托在这两部信托法上显然也属于确定无疑。应当指出，中国《信托法》的制定深受中国台湾地区“信托法”的影响；但在将受益人不合格的信托确认为无效信托这一点上它却并未仿效后面这部信托法，而是仿效美国信托法，正是这一仿效使它避免了后面这部信托法在立法技术上存在的上述瑕疵；此点的确值得肯定。 六、关于无效信托的法律后果 这里所称的无效信托的法律后果特指当信托财产在信托被确认无效（包括因被撤销而归于无效）之前便已经被转移给受托人占有的情形下由该项确认无效所导致的法律后果。 美国信托法在原则上将归复信托的产生规定为无效信托的法律后果，《美国信托法重述》（第2版）第411条是关于无效信托的一般规定；此条规定：“财产所有人无偿地转移财产 并且适当地明示了关于受让人应当以信托方式持有该项财产的意图，但该项信托无效，则产生一项归复信托由该受让人持有该项财产并以该转让人或者其遗产为受益人，除非该转让人已适当地明示了关于不成立归复信托的意图。” 《毛里求斯信托法》将返还财产规定为无效信托的法律后果：其第13条规定：“在信托无效情形下，由受托人占有的任何信托财产都应当按照法院根据本法第12 条第6款作出的命令全部移交给委托人；如果委托人已经死亡，该项财产应当被作为委托人在死亡时所拥有的财产的一部分移交给其继承人。”由于信托财产系由委托人在无效信托设立时转移给受托人占有，可见此条中的“将信托财产移交给委托人”实际上也就是“将信托财产返还给委托人”。《韩国信托法》与中国台湾地区 “信托法”对于无效信托的法律后果均并未作出规定，但在韩国与我国台湾地区均制定有民法典，且这两部信托法均并未明文规定排斥适用民法典来对信托进行规制。我国台湾地区学者方嘉麟指出：“无效信托的法律效果取决于信托法与民法（指民法典——笔者注）”，(28) 且其在确认信托无效在法律上等于自始不成立的基础上进而指出：“倘信托自始不成立，则原则上应回复至信托发生前的原状，故若委托人已将信托财产转予受托人，受托人自应将该财产转回予委托人。”(29) 该学者的这一看法，因系从信托法与民法典的关系角度立论，从而既可以被用以说明我国台湾地区的无效信托的法律后果，又可以被用以说明韩国的无效信托的法律后果。具体地讲，从韩国与我国台湾地区民法的角度看，导致信托设立的信托行为在性质上属于法律行为，且从其信托法的角度看无效信托还系由无效信托行为所导致产生；由于依该国与该地区的民法观念，民法典为民事普通法，信托法为民事特别法，在其信托法并未明令排斥适用情形下，在该国与该地区对无效信托的法律后果应当适用其民法典的有关规定来确定。这一法律适用具体说来是：如果在民法典中存在关于无效法律行为之法律后果的专门规定便应当适用这一规定，如果民法典并无这一规定则应当适用关于不当得利的一般规定。在中国台湾地区“民法典”中存在关于无效法律行为之法律后果的专门规定，其第113条规定：“无效法律行为之当事人，于行为当时知其无效，或可得而知者，应负回复原状或损害赔偿之责任。”此条中的“回复原状”指的是“回复到未为履行行为之状态”，(30) 可见它恰恰是以返还财产为内容。在《韩国民法典》中不存在关于无效法律行为之法律后果的专门规定；但该法第741条却为关于不当得利的一般规定，且依这一规定的精神，任何人对于为其所取得且对其而言属于不当得利的财产均应当予以返还；而当事人因无效法律行为取得的财产对其而言因无法律上原因从而属于不当得利属确定无疑。正是对前述民法典有关规定的适用，致使在韩国与我国台湾地区，返还财产也同样成为无效信托的法律后果。由于《韩国信托法》与中国台湾地区 “信托法”并未明令对这一规定排斥适用，这恰恰表明它们与《毛里求斯信托法》一样也是将返还财产视为无效信托的法律后果。 应当指出，美国信托法与另外三部大陆法系信托法在对关于无效信托之法律后果方面的差异仅仅是表面上的。美国信托法上的归复信托是指在转让人虽然已经将特定财产转移给受让人占有，但前者却存在可因推定而得知的关于其并无使后者享有对该项财产的受益权的意图的情形下由法律在他们之间强制设立的信托。(31) 就任何信托而言，其委托人同时也是财产所有人兼财产转让人，其受托人则同时也是财产受让人。故就因无效信托所导致产生的归复信托而言，依《美国信托法重述》（第2版）第411条的精神其仍然系以该无效信托的受托人为受托人但却系以该无效信托的委托人为受益人，不仅如此，由于导致无效信托设立的信托行为必然为无效行为，从而它并不能够导致关于信托财产的法律所有权被转移给该受托人享有，故在这种归复信托产生后只要该委托人即受益人并未通过另行实施其他行为将该所有权转移给该受托人享有，在这种情形下该所有权便仍然由该委托人即受益人享有。《美国信托法重述》（第2版）第410条规定：“当信托财产的法律所有权与全部受益权归属于同一人时，归复信托终止。”在此条适用情形下，在信托被确认无效后只要委托人并未通过另行实施其他行为将关于信托财产的法律所有权转移给受托人享有，则由该项无效信托导致产生的归复信托即告终止。在美国对由归复信托终止所导致的信托财产归属适用其信托法关于信托终止时信托财产归属的一段规定来解决。《美国信托法 重述》（第2版）第345条即为此项一般规定，此条规定：“信托终止时，受托人有义务将信托财产权转移给对该项财产享有受益权的人；如果受托人只是占有信托财产而并不享有关于该项财产的所有权，那么他应当将信托财产转移给对该项财产享有受益权的人占有。”由于由无效信托所导致产生的归复信托为归复信托的一种，故此条自然能够适用于由这种归复信托终止所导致的信托财产归属；再由于这种归复信托系以委托人为受益人即对信托财产享有受益权的人，故在此条适用情形下在其终止时受托人便应当将信托财产转移给委托人占有；然而在这里，受托人将信托财产转移给委托人占有，从本质上看也就是将该项财产返还给委托人。由上述可见，美国信托法在实际上也是将返还财产确认为无效信托的法律结果，在此点上它与那三部大陆法系信托法并无一致。 作为民事特别法的中国《信托法》对于无效信托的法律后果也并未作出规定。但在我国却存在作为民事普通法的《民法通则》，该法第61条第1款前段规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。”在前面一部法律并未明令排斥适用情形下此段显然能够适用于对无效信托的处理，正是这一适用使在我国返还财产也成为无效信托的法律后果。此点表明该法在实际上也是将返还财产视为无效信托的法律后果，在这一方面它的态度与上述四部域外信托法的态度相同。 注释: ① 无效信托包括由信托法专门规定为无效的无效信托与因适用其他民事法律关于无效法律行为或曰无效民事行为（无效合同、无效遗嘱或者其他无效法律行为）的规定而归于无效的无效信托两类，其中只有前面一类才属于带有为信托法所铸造的个性的无效信托且只有对它才有可能从信托比较法角度出发来进行研究。 ② 存在于大陆法系国家与地区的信托单行法除这里提到的五部外还包括《以色列信托法》、《委内瑞拉信托法》、《巴拿马信托法》、《南非信托管理法》以及《美国路易斯安那州信托法典》，但它们均未规定无效信托。 ③ 反对永久持有规则（rule against perpetuties）为美国财产法中的一项规则；这一规则的内容是：任何将来的利益在被创设后，除非在享受它的人的终生加上其死亡后的21年这段时间内被给予该人，否则便应当被确认为无效（此点参见Oseph William singer，introduction to property，中信出版社2003年影印版，第318页）。可见违反反对永久持有规则的信托是指其存续期间超过了为反对永久持有规则所限定的将来利益存续期间的信托；尽管美国信托法将这种信托规定为无效信托，但严格说来这种信托却是因违反财产法而归于无效，而并不是因违反信托法而归于无效。 ④“公序良俗”为大陆法系民法中的一个概念；存在于此条中的“公共政策”为英美法中的一个概念，存在于被引用的中国《信托法》第11条中的“社会公共利益”为我国法律中的一个概念，这两个概念均相当于大陆法系民法中的“公序良俗”。此点参见于飞：《公序良俗原则研究》，北京大学出版社2006年版，第 41～42页。 ⑤ 1959年问世的《美国信托法重述》（第2版）共有460条，2003年问世的《美国信托法重述》（第3版）仅有69条；故美国有关学者在介绍美国信托法时往往同时引用这两版中的有关内容以作为依据。例如美国学者安德森的这一介绍便是如此。参见Roger W. Andersen， Understanding Trusts and Estates， LexisNexies， 2003， Chapter 4: Private express trusts(pp.81－118)。 ⑥ 这里的讨债信托是指非诉讼信托性质的讨债信托，而诉讼信托则为讨债信托的一种；对于此点在本文第五部分中有详细介绍。——笔者注 ⑦ 《韩国民法典》第406条第1款规定：“债务人明知有害于债权人，而实施以财产权为标的法律行为时，债权人可以向法院请求其撤销或恢复原状。” ⑧ 参见Lord Hailsham of St， Halsbury's Law of England， volume 48: Trusts， Butterworths， London， 1984. paras 551， 553。 ⑨ Andrew Iwobi，Essential Trusts，武汉

信托法论文范文第2篇

导言：一直以来，刑法条文都没有明确提出信托的刑法保护，从之前信托市场出现的几个判例来看（如伊斯兰信托等），基本上都是适用非法吸收公众存款罪等刑法条文。但是，《中华人民共和国刑法修正案（六）》的出台改变了以往的情况，其中第十二点明确规定了信托财产的刑法保护，该条规定成为了真正意义上的高悬于信托市场的刑法之剑，信托公司应当对此予以高度重视。 一、《刑法修正案（六）》第12点之概况 《刑法修正案（六）》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议于2009年6月29日通过并予以公布，内容涉及惩治破坏金融管理秩序的犯罪、严重损害上市公司和公众投资者利益的犯罪、商业贿赂行为的犯罪，以及其他犯罪等。其中第十二点规定，在刑法第一百八十五条后增加一条，作为第一百八十五条之一：“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三万元以上三十万元以下罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。（以下简称为“该条”） 目前对于该条尚没有正式的立法或司法解释，而专家学者主要从犯罪主体和犯罪行为两个角度进行解读：（1）在犯罪主体方面，认为该条是增加了单位犯罪的规定。公众资金经营、管理机构滥用资金犯罪这一规定在很大程度上对原有刑法中挪用公款罪和挪用资金罪的主体只能由自然人构成,而不能由单位构成的情况所设立的,通过这一修订,就使证券、期货领域中单位滥用资金的刑事责任问题,得到了解决。 （2）在犯罪行为方面，认为其客观行为所指的“运用”，应包括“动用”、“提取”、“动支”。从字面上看，似乎也应包括“挪用”，但由于刑法第185条已对“挪用资金和挪用公款”做了专门规定，因此，本条的“运用”，似应包含除刑法第185条之外的“挪用”情况。此外，这里的“运用”还应包括财产处分行为。 但是，需要注意的是，中国证监会的一份文件《维护和促进资本市场健康稳定发展的重大举措——祝贺《刑法修正案（六）》通过》中将该条描述为“证券公司及其工作人员违反受托义务，挪用客户信托或者委托财产的行为。” ，即似乎将客观行为定性为挪用。 二、《刑法修正案（六）》第12点之评价 （一）《刑法修正案（六）》第12点之意义： 1、增加了金融市场单位犯罪的新罪名 该条在犯罪主体方面明确提到“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构”，且在处罚方式上采用双罚制，即“对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处有期徒刑或者拘役及罚金”，所以该条被认为是新增单位犯罪的罪名。 一般而言，单位实施的行为构成单位犯罪的前提是该行为必须是在刑法分则和有关法律具体规定中规定为单位犯罪的行为，如果刑法分则和有关法律没有具体规定，则不能以单位犯罪追究刑事责任。所以，从这个意义上讲，在该条公布之前，商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产是不作为单位犯罪行为的，但在该条出现后上述行为则构成单位犯罪行为，即国家以法律的形式新增规范了金融市场的一种单位犯罪行为及处罚方式。 2、明确了对信托财产的刑法保护 该条是我国刑法及其修正案的条文中首次明确出现“信托”一词的条文，这一方面说明了信托制度正在逐渐为社会所重视，另一方面也说明信托财产的保护已经引起了立法部门的相当关注。 一项制度要进入刑法被明确规范，至少应具备两个条件：一是该制度是为我国国家制度所认可和保护的法律关系；二是该制度对我国经济、社会发展而言已经具备相当的重要性，以至于需要刑法进行最严格的法律保护。信托首次进入刑法说明了信托制度已经具备了上述两个条件，成为我国国家建设和经济发展的有利支撑。而且，从条文的规定也可以发现，信托制度并非为信托公司所独享，而是可以在一定条件下被其他的金融主体合法运用，信托制度的重要性并不简单的体现 在我国信托业的发展，而是在金融业这个更大的平台上发挥着重要的作用。 但是，信托首次进入刑法从另一个侧面也说明目前对于信托财产受侵害的情况已经较为严重，以至于引起了立法部门的高度重视。例如，2009年9月“德隆系”下属的伊斯兰信托投资有限公司的9名管理人员和金新信托投资股份有限公司的11名管理人员分别被检察机关以非法吸收公众存款罪起诉至法院，要求追究他们的刑事责任。2009年7月南京国投及其部分高管人员也已被公诉机关以非法吸收存款案诉诸法院。这几个案件的过程几乎如出一辙，均在由德隆系设立的上海友联管理研究中心的指使和操纵下，采取承诺固定收益率、低本付息的方式与不特定客户签订委托购买国债、资产管理等形式的合同、协议以及补充协议，非法开展信托业务，非法吸收公众存款，涉案数额达到惊人的200多亿。上述情况说明对于信托财产的刑法保护已经刻不容缓，因为首先信托涉案的金额一般十分巨大，对社会稳定会产生很大的破坏，其次目前刑法对于信托犯罪缺乏针对性的惩罚措施，所以本次刑法修正过程中明确了对信托财产的刑法保护，加强了对信托犯罪的刑事处罚。 3、严格了管理信托财产的行为标准 该条规定的管理信托财产的行为标准较一般刑法条文更为严格，在短短一句“违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产”包括了三个论文关键词：违背受托义务、擅自、运用。 关于“受托义务”，主要包括法定义务和约定义务两个方面，法定义务主要源于信托相关法律法规，主要包括以下7项：（1）受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务；（2）必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务；（3）除依照本法规定取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益；（4）不得将信托财产转为其固有财产；（5）不得将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易，但信托文件另有规定或者经委托人或者受益人同意，并以公平的市场价格进行交易的除外；（6）必须将信托财产与其固有财产分别管理、分别记帐，并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记帐；（7）应当自己处理信托事务，但信托文件另有规定或者有不得已事由的，可以委托他人代为处理，但应当对他人处理信托事务的行为承担责任。约定义务主要源于信托文件，由信托当事人在信托文件中进行约定。受托人违反上述义务的，将承担法律责任。 关于“擅自”，主要是指没有经过委托人或受益人的同意，具体视信托文件约定。如信托文件没有特别约定，则根据受托人应当为受益人最大利益服务的信托法理，受托人应经过全体受益人同意的行为才符合规定。如信托文件有特别约定，则受托人以信托文件约定方式得到委托人或受益人的同意即符合约定。需要注意的是，此处所指“擅自”，不是指没有经过控股股东、上级主管部门、金融监管部门的同意或批准，即使经过上述单位同意但没有经过委托人或受益人的同意，仍属于“擅自”。 关于“运用”，主要指管理、使用、处分等各种方式。 需要注意的是，运用一词首先其外延十分广泛，一切涉及信托财产的管理行为都可以被包括在内，其次其属于中性词，不像其他的刑法条文采用“挪用、占用”等贬义词，所以该条规定的行为方式较挪用、侵占等刑法条文范围更大，意味着该条对信托财产的保护规定了更为严格的行为标准。 （二）《刑法修正案（六）》第12点之不足： 1、某些用词不够严谨 该条虽然在保护对象中明确提到信托的财产，但是在犯罪主体中没有明确提到信托公司，这至少有以下两点不足：第一，犯罪主体没有提到信托公司在一定程度上削弱了对信托公司的警示作用。特别是信托一直处于私募的状态，社会大众甚至司法机关对于信托公司属于非银行金融机构的法人性质可能认识不够，会在一定程度上削弱或误导社会监督和司法监督。第二，在犯罪主体没有提到信托公司却在犯罪客体中明确提到信托财产，在一定程度上混淆了信托的准入机制，容易给人造成商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司等金融机构天然都可以经营信托的错误观念。这种观念不仅违反信托相关法律法规，而且会进一步削弱信托公司应有的专属市场地位。 > 2、犯罪行为标准存在一定的模糊 该条在犯罪行为标准即信托财产的行为标准上存在一定的模糊性。首先，受托义务存在相当的不确定性。其次，“运用”一词涵盖十分广泛，对于情节严重的情况又没有明确的解释，上述问题都会使信托公司在实践中的正常业务发展受到过于严格的制约。例如，由于我国信托业正处于向正规信托业务转型期间，再加上信托制度天生具有的创新特质，导致目前很多新型的信托业务（如年金、资产证券化、银信合作、财产权信托等）正在探索过程中，这就产生三方面的问题，一是相关的受托人义务在成文法方面存在一定的空白，二是相关的成文法在某些受托义务标准上存在原则性较强、操作性不强的缺点，三是相关的信托财产运用方式也处于实践的探索阶段，所以在实际审判过程中再考虑到审判人员对信托制度的不熟悉，可能在如何把握违背受托义务、擅自、运用等标准的问题上存在较大的不确定因素，以至于不当的束缚了我国信托业发展的步伐。 3、与刑法第185条的关系不明朗 该条被表述为“在刑法第一百八十五条后增加一条，作为第一百八十五条之一”，那么其是否是作为第185条的单位犯罪的补充？如果将该条定性为对185条自然人挪用资金的补充，即补充一个单位挪用资金的条款，则刑法第272条、第384条及相关司法解释对挪用的几种情形有较为明确的规定。如果不将其认为是简单的补充一个单位犯罪的条款，则从字面上看只要是违反了信托法律法规及信托文件的相关约定使用了信托财产，且未经受益人（委托人）的同意，就可以适用该条。而且，信托财产一般数额巨大，完全可以达到情节严重甚至特别严重的要求。所以，明确该条与刑法第185条的关系对于理解、适用该条具有重要的实践意义。 三、《刑法修正案（六）》第12点之启示 总体而言，在该条出台以后，信托公司必须更加谨慎地履行受托人职责，具体表现在严格的按照法律规定和合同约定管理、运用、处分信托财产。当然，为了更好的保护自己，信托公司在实践中尤其应注意信托合同等信托文件的订立，在订立合同中特别注意在投资管理方面和征集委托人、受益人意见方面保留相应的空间。 第一，在投资管理方面，建议在投资范围和限制、管理运用方式两个方面进行尽可能详尽的约定。在投资范围和限制方面，在符合法律法规的前提下，要从该信托所处的领域出发尽可能的对投资品种等进行事前约定。例如，就证券投资信托而言，不要简单的将投资范围约定为股票二级市场，而是要提示委托人在新股申购、开放式及封闭式基金等方面也有不错的收益可能，闲散资金投资货币市场基金也可以更好的提高信托财产的整体收益等等。对于个别愿意承担高风险以求得高收益的客户，还可以约定在法律法规允许的前提下投资各类金融衍生产品如权证等等。在信托成立之前对信托投资品种做较为全面、完整的思考并在信托合同中进行体现。在管理运用方式方面，对于管理原则和具体运作方式进行事前约定。例如，在管理原则中要确定本信托由受托人自主管理，还是按照委托人/受益人指令进行管理，在按照委托人/受益人指令进行管理时受托人必须享有一定的否决权以保证信托的合法运作。此外，还有委托人/受益人指令和受托人指令相结合的管理方式，就要约定两种指令的界限及交叉的处理、双方指令的具体要素及传送方式等等。需要注意的是，法律规定某些行为必须得到一定比例受益人同意（如集合资金信托发生的关联交易），则无论采取哪种管理方式，受托人都必须得到规定比例受益人同意后才能运作。 第二，在征集委托人/受益人意见方面，建议采用以下两种方式，一是设立委托人/受益人代表，由其代表全体委托人/受益人与受托人在信托运作过程中行使委托人/受益人的权利。在该代表设立后，受托人仅听从该代表的指令，由此产生的法律后果由全体委托人/受益人承担。这样的安排对于受托人征集意见，提高信托运作的效率有很大的帮助。但是，设立委托人/受益人代表一般更适用于该信托的委托人/受益人之间本来就比较熟悉，有较强的互信互利的基础。在委托人/受益人之间不熟悉的情况下，则建议采取第二种方式，即简化信息披露方式及收集方式。其中信息披露方式可以通过公司门户网站、手机短信等形式，在收集方式上采用委托人/受益人在规定期限内沉默即视为同意的方式。例如，可以在信托合同中约定，在达成关联交易前5个工作日，在受托人网站披露该关联交易条件和市场一般交易条件；受益人反对该关联交易条件的，必须在2个工作 日内以书面方式提出反对意见，未提出反对意见的视为同意；若代表全部受益权10%以上份额的受益人反对该关联交易条件的，受托人将暂停达成该关联交易，否则，受托人将达成该关联交易。 四、结语 《刑法修正案（六）》第12点的规定体现了我国国家机关对于金融市场犯罪的重视，信托作为金融市场的重要组成部分也自然成为该条规范的对象。由于该条规范在一定程度上体现立法从严的思想，所以信托公司必须对该条规范予以高度重视，在遵守受托义务、管理信托财产等方面采取更大的谨慎态度，在制定信托文件的过程中更好的保护自己，在实施信托的过程中严格执行信托文件和相关法律法规，使高悬于信托市场的刑法之剑更多的发挥信托业规范运作的警示作用，而不是惩罚作用。

信托法论文范文第3篇

（五）检查监督制度 笔者认为，在国有资产信托中，还应进一步完善相应的检查监督制度，包括资产评估、产权登记、会计监督、审计监督以及税务监督等。资产评估作为一种市场中介行为，在国有资产信托中不应废弃，相反应该加强，以达到防止国有资产流失，巩固社会主义公有制经济的目的。现行《国有资产评估管理办法》及其施行细则虽未明确规定国有资产信托评估，但笔者认为，国有资产信托应当纳入国有资产评估的范围，并按照真实性、科学性和有效性原则在信托设立前和信托终止时进行，并区别不同情况实行核准制和备案制。经过评估的国有资产信托，其机构受托人如为境内企业，还应依法进行国有资产产权登记，领取《国有资产产权登记证》。至于国有资产信托中的会计监督、审计监督以及税务监督，则应分别依据我国现行的《会计法》、《审计法》以及《税收征收管理法》等规定进行，并注意发挥其相互之间的协调与配合作用。 虽然与金融同业相比，我国信托业偏小是不争的事实，信托市场的开拓尚处于起步阶段，但现阶段的信托产品市场却呈现出快速发展的增长态势，信托区域和投向行业逐步分散化，产品创新成为信托市场发展的推动力。信托产品市场作为金融领域的一角，不可避免地将受到政治、经济宏观因素的影响。[xxi]只要重视和加强国有资产信托的法律规制，笔者深信，在政府的扶持和推动下，国有资产信托作为国家参与经济生活的一种有效形式，在未来的信托业发展中必将大展宏图，开辟出一片广阔天地。 [i] 陈景艳、刘国良，《国有资产管理必读》，第33页，社会科学文献出版社，1997。 [ii] 周小明，"信托：国有资产经营机制的另一种选择"，载于《金融研究》，1997年第8期。 [iii] 徐孟洲，《信托法学》，第53-54页，中国金融出版社，2004。 [iv] 刘丹冰，"论国有资产信托及法律调整"，载于《中国法学》，2009年第5期。 [v] 席月民、王丹，"试析国有资产管理中的委托论与信托论"，载于《成人高教学刊》，2009年第1期。 [vi] 参见2001年4月28日第九届全国人大常委会第21次会议审议通过的《中华人民共和国信托法》第2条。 [vii] 参见1982年12月4日第五届全国人民代表大会第五次会议通过、2009年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议修改的《中华人民共和国宪法》序言、第1条、第6条和第7条。 [viii] 目前，2001年4月28日通过的《中华人民共和国信托法》是调整我国信托关系的基本法，该法共7章74条，规定了总则、信托的设立、信托财产、信托当事人、信托的变更和终止、公益信托和附则等内容。它从制度上肯定了信托业在我国现行金融体系中存在的必要性，为我国信托市场构筑了基本的制度框架，并将信托业全面纳入了规范化和法制化的发展轨道。 [ix] 耿利航，"信托财产与中国信托法"，载于《政法论坛》（中国政法大学学报），2009年第1期。 [x] 刘应民，"论国家所有权的行使"，载于《武汉大学学报》（社会科学版），2009年9月第56卷第5期。 [xi] 国有资产监督管理委员会的成立，拉开了国有资产管理体制新一轮改革的序幕。 [xii] 席月民、王丹，"试析国有资产管理中的委托论与信托论"，载于《成人高教学刊》，2009年第1期。 [xiii] 王权兴、傅蕾、徐承云，"国资委与国资运营主体法律关系的定性探讨"，载于《法商研究》，2009年第5期（总第97期）。 [xiv] 周小明，"信托：国有资产经营机制的另一种选择"，载于《金融研究》，19 97年第8期。 [xv] 根据国家相关政策，经过重新整顿、整合、重组之后，全国批准保留的信托公司将为80家左右，原则上每个省（直辖市）、自治区保留1至2家。截止2009年4月24日，全国共有52家信托公司重新获得登记，并领取了新的营业牌照。其中，资本实力雄厚的有4家，注册资本金在人民币15亿元（含）以上；资本实力比较雄厚的有15家，注册资本金在人民币6亿元（含）以上、13亿元（含）以下；其余的资本实力一般。 [xvi] 徐孟洲，《信托法学》，第65页，中国金融出版社，2004。 [xvii] 有关经济合同的概念和特征等参见史际春、邓峰的"合同的异化与异化的合同--关于经济合同的重新定位"一文，载于《法学研究》，第19卷第3期（总第110期）。 [xviii] 徐孟洲，"新《合同法》是民法和经济法综合调整的反映"，载于《法学家》，1999年第3期。 [xix] 张欣，"引入独立托管人制度 完善信托破产隔离职能"，载于《上海金融》，2009年第2期。 [xx] 参见我国2001年4月28日《信托法》第17条有关信托财产的强制执行的规定，以及2009年6月13日《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第8条第2款第（2）项的规定，即信托投资公司违背信托文件的约定管理、运用、处分信托资金导致信托资金受到损失的，其损失部分由信托投资公司负责赔偿。不足赔偿时，由信托财产承担。 [xxi] 中国人民大学信托与基金研究所、上海金信研究所有限公司："中国信托市场剖析"，载于《经济导刊》，2009年第2期，该文摘自《中国信托业发展报告（2003）》第五章，执笔人李传全、彭莉、刘坚、吴洁、腾辉、张天民、张建春。

信托法论文范文第4篇

关键词：所有权归属；信托财产独立性；信托公示

中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：16723198（2013）16013403

信托财产的独立，功能在于充分保障信托受益人的权利，赋予受益人权利超越信托关心内外当事人的优先特性。故，“信托制度的实质是信托财产的独立性”。这要求信托制度设计需要以信托财产独立性为要求和目标那么，信托财产权属是否必须转移才能与委托人或者受托人之财产相分离呢？信托公示能否实现信托财产独立性之目的，信托财产独立性又能否充当必须设计信托公示制度足够的理论依据呢？对于这些问题，中国《信托法》能给予我们怎样的回答与反思呢？本文将以前述问题为主线，展开探求。

1出发点：信托财产的独立性是以信托财产所有权转移为必要

在信托起源的英国，信托财产权利移转至受托人，是信托法律结构的显著特征，也被认为是信托获得独立性的重要条件。甚至一些学者简单的将信托财产所有权移转是信托最本质、最核心的特征，非此，即不成立信托。那么，这样的判断是否正确呢？

1.1英国法上信托财产所有权移转的重新认识

信托起源于英国，而在英国法上一以贯之地表现出了信托财产所有权转移的结构与特征，这难免让引入英国信托制度的国家的学者，想当然的认为，所有权移转，就是信托的本质，是信托独立性获得的根本，非移转所有权，不为信托。同样性质，例如法人成员的团体性是我们当初认识西方法人制度时总结概括的核心特征，然而直到一人公司之出现，我们认为团体性或者仅仅是一种历史性或者地域性的特征。聚焦到信托问题，笔者同样认为，英国法传统上将信托财产权转移设计为信托结构，更多是出于历史性与地域性的因素，具有民族性与地域性特征，并非信托决定性的核心要素与特征。

至于信托究竟真正起源于罗马法上的信托遗赠，还是“肇始于英国土地法中的一些硬性规定”，笔者在此不作赘述。那么，为什么英国人在创设信托时，总是把信托财产权利直接转移给受让人呢？对此，有学者认为以下两项重要原则没有去应该得到充分的注意。

第一，地产保有原则（Doctrine of Tenure）。土地的持有人以其向其领主提供特定的劳役或服务为代价而持有领主土地的权利。在保有制度下，不存在对土地的绝对所有，持有人所持有的土地会因其未适当提供劳役或者对领主不忠而被没收；而领主虽然拥有对持有人的各种权利，但他不能直接占有或利用土地，也不能转让持有人持有的土地。伴随着法律变迁，领主收回权逐渐被限制，但另一方面，保有人的继承人对土地的继承受到很多条件的限制。

第二，地产权原则（Doctrine of Estate）。英国法律从来没有将所有权概念适用于土地，一贯重视占有（seisin）而非所有。seisin下发展出来的两个规则，即根据权利延续时间的长短对地产权进行区分，以及允许多人同时在同一土地上享有不同地产权的规则，很好地处理了在保有基础上的各种地产权的关系。

因此，我们可能可以得出这样的结论，英国普通法下的土地制度中的保有原则使得英国人有了创制信托的动机，而英国普通法下的地产权原则，尤其是权利和占有密不可分的规则，使得英国人在创制信托时，只能将土地在普通法下的权属移转于受托人，因为受托人一旦占有了土地，也就成为了土地权利人故，英国民族性、地域性的特定原因形成了信托财产所有钱需转移的特征。

1.2大陆法系对信托财产所有权归属的三种模式

第一，规定信托财产的所有权归受益人，受托人只行使管理权。例如南非的继承信托中，遗产的所有权属于继承人，遗产的管理权则属于遗嘱执行人。第二，德国和列示敦士登把所有权赋予受托人，但规定了受托人对受益人的义务。我国台湾地区、日本、韩国也采取了这种模式。第三，规定信托是一个能享有权利及负有债务的法人，而信托财产的所有权归信托本身，例如加拿大魁北克省民法典。

据此，引入信托的大陆法系国家和地区，并没有机械地照搬“信托财产权属移转”的规定，至少在实证法层面上，可以得出这样的结论：对信托制度而言，信托财产权属移转并非核心或者决定性特征。

1.3结论：信托财产权属移转并非信托财产独立性的必要素

信托法确认信托财产独立性目的“在于通过禁止将财产运用于与信托无关的事务处理来为信托目的，即委托人设立信托的目的实现提供法律保障。”换言之，只有当现实交易对信托财产之处分不符合信托目的，但是又因不欠缺物权法上所有权之依据而不能通过已有的民法制度来禁止时，才产生了在信托法上特别的设计一套规则，以特别禁止该种处分，其中有效的思路就是设立一套将信托财产与其他所未设立信托的财产相区分的信托财产独立性制度，这才是问题的真正所在。也正是在这一点上，财产所有权归属问题与信托财产独立性理论联系在了一起。回到信托财产独立性之根本目的在于保障信托财产转为信托目的实现所用这一点，我们可以发现更多甚至更优的实现手段，例如信托公示制度的良好构建能够在很大程度上实现该目标，并与信托财产归属移转之规定或者争论无涉。

2落脚点：信托公示制度与信托财产的独立性

基于前述分析，我们需要在信托财产归属不转移的情况，探讨实现信托财产独立性的制度设计。这是在此，信托公示制度也进入了讨论视野和必要。笔者认为，以下三个问题的探讨是有必要的：

第一，信托公示能否起到对信托独立性的最佳捍卫；第二，信托独立性是否为信托公示制度最充分的理论基础；第二，信托公示，究竟要公示什么？以及究竟应该怎么公示呢？

2.1信托公示：信托财产独立性的必要守护

2.1.1衡平法上的解答：不存在信托公示制度

其实，登记公示不是信托的要件，因为信托属于衡平法，而登记制度属于普通法。因为，“信托是隐蔽的（veiled），这是英国法一项基本原则。”那么，信托不需要公示，如何才能保障交易安全即善意第三人利益，如何才能优先实现受益人的权利呢？这样的制度设计，在我们大陆法系国家看来是很难理解的。因为，在英国衡平法上认为，在财产交易中，人们更加关注财产之本身，而非财产之主体为谁，如果设立信托公示制度则会明显增加多项交易成本：信托公示之成本，交易相对人搜集信息成本、时间成本等等问题。另一方面，衡平法上之信托，将“委托人与受托人之信义义务（fiduciary duty）作为核心”，单凭信托当事人之间的信义义务，已经足以对抗交易中的第三人，从而优先实现和保障受益人的权利。

2.1.2大陆法系中的信托公示：普遍做法

在大陆法系国家和地区，作为信托法继受典型的日本、韩国与我国台湾地区的信托法，对于信托制度，均涉及了信托登记制度，而且“公示效力均采对抗要件主义”。当然，大陆法系国家和地区的《信托法》只对一些特定的信托财产规定二楼公示方法。这类财产主要限于以下三种：（1）信托财产属于应当登记的财产权，如土地、房屋、机动车辆、船舶等；（2）信托财产属于应当注册的财产权，如矿业权、渔业权和专利权等；（3）信托财产若为有价证券，除办理转移手续外，应于证券上标明其为信托财产。对于金钱、一般动产、普通债权等其他财产设立信托，这些国家并和地区没有有规定公示方法。

概言之，在以成文制定法为特色与司法裁判规则的大陆法系国家，其信托制度多设计了信托公示制度，是与其物权法定主义之下物权变动模式相适应的一种做法。其公示制度的构造对于我国信托公示制度的完善也是有启迪意义的。

2.2信托财产独立性：信托公示的充分理论依据

信托财产独立性，是指“信托一旦有效设立，则信托财产就从委托人、受托人和受益人的固有财产中分离出来，成为一种独立的财产整体，委托人、受托人和受益人各方的债权人行使债权均不得及于信托财产。”信托财产的独立性，被一些学者称为“现代信托制度的灵魂和核心”。那么，“信托财产之‘独立性’（亦即不得为强制执行标的）是否与信托公示制度具有绝对之必要关系？对此，学者大概有以下三种见解，略作介绍：

第一，肯定说，即以应登记或注册制财产权为信托者，非经信托登记，不得对抗第三人，若已经登记或注册，不得对该信托财产为强制执行，其具有绝对独立性。第二，否定说，即无论信托财产是否应该为信托登记，受托人之债权人原则上均不得追及信托财产以及享有信托利益的收益人，就信托财产而言，其地位优于受托人之一般债权人。第三，区分否定说，即仅系以“应”经登记或注册之财产权为规范对象，此类财产若未经登记或注册者，即无对世效力，反之，若以“非经”登记或注册之财产权为信托这，未经登记，仍得对抗第三人。

3回到中国：信托财产独立与信托公示的特殊问题

3.1对中国《信托法》的实证解读：权属是否转移

我国《信托法》第2条规定，本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。对于信托财产权属是否移转这种“大是大非”的问题上，《信托法》却是采用了“春秋笔法”，并没有给我们一个明确和统一的答案，究竟是否转移，当时立法者以及后来各位学者众说纷纭，可以说人造了信托法上讨论最热闹的一个命题。笔者认为，可以大致概括为下：

第一种，肯定说。该说坚定认为，信托财产权利已经转移给受托人，为以信托法起草人周小明等为代表学者主张，其经典的解读与论证就是对“将财产权委托给”的解构：“委托”+“给”，其中“给”根据汉语文义解释，当然蕴含着财产权利转移之意。第二种，否定说。该说坚定认为，这是我国信托法与其他国家相比最大的创举与特色，为南京大学张淳教授等学者主张。其最有力的论据自于我国《信托法》将立法草案中“权利转移给”改为“权利委托给。第三种，区分说，或者折中说，他们认为，有的信托财产权利权属需要移转，有的则不需要，为楼建波等学者主张。例如从中国资产证券化的实践类型证明，在银行信贷资产证券化是需要转移信贷资产权属的，而在REITS实践中往往不转移作为信托财产之物业权属。故，楼建波等学者认为，这种两分的、任意性的规定或许更具有优势。也正如江平教授所言：“《信托法》最终通过时，这种模糊写法，没准儿会被历史证明是正确的！”

3.2对中国《信托法》上信托公示制度的反思

3.2.1立法规定的实证解读：模糊不清

中国《信托法》第10条第1款规定：“设立信托对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当办理登记手续”。第2款规定，“未依照欠款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办登的，该信托不产生效力。”本条规定，被学者公认为我国的“信托登记条款”或者“信托公示条款”。但是，正如诸多学者所批评，本条规定太过于笼统概括、“似有似无”的立法方式无疑给司法实践与经济交易带来了诸多障碍与不确定性。

第一，本条规定信托的登记，但是对于需要登记的财产范围没有作出明确规定。此处所谓“有关法律、行政法规规定应当办理登记手续”的财产，是指这些财产之设立、处分还是其他呢？是指物权变动登记生效要件还是对抗要件还是全部的财产范围呢？这些问题都不清楚。

第二，将登记作为特定财产信托设立的生效要件。首先，如果未经登记，此处信托不生效，那么，信托合同是否生效，还是一概的也不生效呢？其次，登记义务的主体规定不明确。近而，对于负有登记义务之主体违反登记义务而最终造成信托未能设立的，应该承担违约损害赔偿还是缔约过失责任呢？

第三，疏漏了对于非需要登记之财产设立信托的公示方法。是根本不要进行额外公示程序，还是按照物权法上对于物权公示方法，尤其是动产设定信托的，如何公示，仅仅占有是否能够实现信托财产独立性目标，达到保护交易安全和善意第三人之目的呢？另外，对于其他诸如信托登记机关、信托登记程序、信托登记机构的责任等等问题，均没有规定。

3.2.2对于完善我国信托公示的建议

伴随着我国《信托法》对于信托公示制度规定之简略与疏漏，学者们对此问公示制度之完善已经进行了长达十余年的讨论、构思与设计，在此，笔者不再赘述。概括而言：第一，将信托登记机关、程序、申请主体、责任等问题界定清楚；第二，对于需要经过登记设立信托之财产范围界定清楚；第三，对于信托登记之效力，由生效主义改变为对抗主义；第四，对于一般动产设立信托之公示问题给予一个结论：“是完善呢？还是像衡平法那样，不强制公示？”

参考文献

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信托法论文范文第5篇

关键词: 商业信托/法律主体/地位

源于英国中世纪的信托，起初主要表现为规避当时某些不合理的法律规定所创设的用益（use）制度，信托的功能也大多表现为实现财产转移与管理。伴随着资本主义制度的出现与发展，主要在民事领域中应用的传统信托制度开始向商事领域拓展。在商事信托最为发达的美国，商事信托所掌握的财产占到信托财产的90%，商事信托在1994年年底所持有的信托财产大约有11．6万亿美元。伴随着商事信托被广泛应用，在美国对商业信托已有四代立法进行调整。（注：美国学者sitkoff教授把商业信托法分成四代：第一代包括像马萨诸塞州《商业信托法》那样有较长时间的成文法；第二代包括1960年代制定的成文法；第三代包括在1980年代制定但在特拉华州《商业信托法》制定前的商业信托法；第四代包括1988年以来制定的特拉华州《商业信托法》及特拉华州式的商业信托法。（参见：robert h．sitkoff．trust as"uncorporation"：a research agenda[j]．university of illinois law review，vo．31，2005：38．））现在美国有多个州制定有成文法商业信托法（注：较有代表性的有康涅狄格州、特拉华州、马里兰州、新泽西州、内华达州、南达科他、怀俄明州以及弗吉尼亚州。（参见：prefatory note，uniform statutory trust entity act，2009．）），并且大多采用了承认成文法商业信托法律主体地位的立法体例，可以说商业信托已成为金融领域中一种重要的商业组织形式。因为商事信托所独具的金融工具价值，使得它已与银行、证券、保险一起被列为现代金融的四大支柱之一。

随着制度间的相互借鉴与渗透，大陆法传统的国家也纷纷开始了对信托制度的吸收与移植。但对信托制度进行移植的日、韩、中等大陆法传统国家，真正的兴趣似乎还在于商事信托[1]。

在中国，证券投资基金、资产证券化的出现与发展，使信托在商事领域特别是金融领域中的应用越来越广泛，但是，商业信托在中国法律主体地位的缺失却成为了某些理论与实践问题的主要原因。因此，探索确定商业信托法律主体地位就具有重要的理论意义与现实价值。

一、商业信托的界定

（一）商业信托是商事信托的一种具体形式

在英美法系，商事信托是与无偿信托相对的一个概念。langbein教授认为，商事信托（commercialtrust）指的是实施了议定交换的信托，与赠与转移的信托相对。langbein教授把商事信托大致分成：养老金信托和投资信托，投资信托又包括共同基金、不动产投资信托、油汽特权信托、资产证券化等类型，信托契约法下的公司信托，监管服从信托（包括核报废信托、环境补救信托、破产信托、外国保险人信托和救济信托）[2]。

另外一位学者steven l．schwarcz教授也是从这一角度来界定商事信托的。他指出，在无偿信托（gratuitous trust）中，把财产转移到信托的一方（委托人，settlor）不收取补偿。与此不同，商事信托中的委托人，通常是公司或金融机构。它总是在财产转移时收取钱款。商事信托中的委托人还会保留剩余利益，以便委托人在商事信托结束时获得剩余信托财产的权利。因此，商事信托是诉诸信托形式为其商业优势服务的议定交换[3]。schwarcz教授把商事信托分为用于特殊目的载体的信托、用于分散借贷风险的信托、总投资信托公司、商业信托、信托合约（trust indentures）、信托契约（deeds of trust）、共同基金、不动产投资信托（reits）、金融资产证券化投资信托（fasits）等类型[4]。

还有其他学者从其他角度对商事信托作了分类。plank教授从组织性角度把商事信托分成了两类。一种是传统信

托用于商事目的，不过，plank也指出传统信托的受托人也可以从事某些商事活动，在传统信托与商业信托之间很难划清界限；另一种是组织起来从事商业活动的商业信托（businesstrust）[5]。

从上述三位学者对商事信托的分类来看，前两位教授是以有偿性作为基本标准来界定商事信托的。委托人转移财产时取得相应对价的是商事信托，委托人无偿转移财产时为无偿信托，尽管两位教授对商事信托具体表现形式的列举上存在一些差异。plank教授对商事信托作了类型化的界分，把商事信托分成了用于商事目的的传统信托和商业信托。综合三位学者对商事信托的界定与分类，基本上可以确定的是，商业信托是涵摄在商事信托下的一个种类。

sitkoff教授根据商业信托设立的依据把商业信托划分成普通法商业信托（common law businesstrust）和成文法商业信托（statutory business trust）。普通法商业信托，也称“马州信托”，是在19世纪和20世纪采用作为与公司相竞争的商业组织形式被采用，而成文法商业信托则是指依照成文法设立的实体。成文法商业信托不仅具有相当的灵活性，而且更重要的是它解决了罩在普通法商业信托上面的有限责任与不一致的司法承认问题。sitkoff教授认为，商业信托法的目的就是完善并取代普通法商业信托，并且成文法商业信托已经在实践中开始取代普通法商业信托[6]。可以看出，两种商业信托的设立依据虽然不同，且后者有取代前者的趋势，但是两者都是被作为商业组织形式而加以利用的。

在包括中国在内的大陆法传统国家，商事信托是与民事信托并列的信托类型。在中国，对如何划分商事信托与民事信托有三种观点：目的说、行为说及身份说。目的说认为，为了个人或家庭目的之信托为民事信托，为企业经营等商事目的之信托为商事信托；行为说以受托人的行为是否具有营业性而将信托划分成民事信托及商事信托；身份说则以受托人是否专门以信托为业作为标准划分民事信托与商事信托。在民事信托几无发育的情况下，大陆法系的学者对商事信托与民事信托的区分，相对于美国学者对商事信托的界定，只能说具有学理上意义。其次，因为没有相应的信托文化背景，商事信托在我国《信托法》中的名称是营业信托，把我国的营业信托归类到较为宽泛的商事信托问题不大，但要把它定性为美国学者所说的商业信托，则勉为其难。因为在中国，不管是在理论上还是实践中，几无把信托作为一种商业组织形式加以利用的尝试。

（二）商业信托在司法领域中的界定

美国联邦最高法院对商业信托的界定是：一种根据信托文件条款把财产转移给受托人的安排，该财产应为了持有由受托人发行的表明对财产受益权划分份额的可转让证书之人的利益而持有或管理。（注：hecht v．malley，265 u．s．144（1924）．）在state street trust company＆others v．johnl．hall＆others案中对商业信托也进行了类似的界定：它是通过信托声明建立的商事组织，多年来在这个国家已被承认为经营业务的普通与合法方式，籍此财产转移给受托人持有，并由受托人为了受益人管理财产，受益人有时可能持有受托人所签发的证明其在信托财产上受益权益的可转让股份。（注：state street trust company＆others v．john l．hall＆others311 mass．299；1942 mass．）

在其他的判例中，对商业信托的界定，法院发展出了更加详尽的判断标准。

根据美国《破产法》109（a）的规定，只有“人（person）”才能成为债务人。101（41）所界定的人包括“公司”，101（9）（a）（v）所界定的公司包括“商业信托”。因此，根据《破产法》规定，商业信托实体可以成为债务人。大多数法院认为，联邦法根据破产法以债务人的适格来确定一个信托是否是商业信托。因为《破产法》中的公司定义包括“商业信托”，于是，一些法院认为，如果信托实体具有了公司的特征则为“商业信托”。几家法院使用在morrissey v．commissioner一案中确定的6要素测试法来确定一个实体是否是《国内税法典》中的“商业信托”。根据该案，一个信托实体如果具有下列特征则是“商业信托”：（1）商业功能；（2）财产所有权为受托人持有；（3）集中管理；（4）存续的持续性；（5）利益的可转移性；（6）有限责任。而另外有些法院则认为，“非商业信托”与“商业信托”的基本区别是商

业信托是基于盈利目的的商业或商事活动而创建的，而“非商业信托”的目的则为了保护并保持信托财产。法院在in re eagle trust一案中，结合其他法院运用的要素，认为商业信托的主要特征为：（1）建立信托的主要目的是进行商业或商事交易活动；（2）信托是由一群投资者建立，投资者向企业出资并期望对其投资获得回报；（3）信托是根据州法创建的；（4）在信托中的受益权益可以自由转让。还有的法院认为，认定一个信托是否符合“商业信托”必须建立在所涉信托的特定事实分析上，并且“探查应当集中于信托文件和所有事实，而不能只关注信托是否从事商业活动。”在in re securedequip．trust of eastern air lines，inc．一案中，第二巡回法院认为，根据《破产法》，在结构金融交易中创建的信托，不是可以获得救济的“商业信托”。创建信托是为了向投资者发行信托凭证并用销售信托凭证所得来购买东部航空的部分飞机。购买的飞机接下来又租给东部航空，以换取必须支付未偿还凭证的租金数量。第二巡回法院认为，创建信托的目的不是去盈利而只是对凭证持有人向东部航空的贷款的偿还进行担保。法院进一步认为，信托的设立不是商事交易，而且受托人的所有的商业活动只不过是与信托保护凭证持有者利益的惟一责任相一致[7]。

从美国法院对商业信托的界定来看，可以非常明显地看出，它是以商业组织的标准来衡量一个信托是不是商业信托的。

综合学术界与司法界对商业信托的界定，本文认为，商业信托是商事信托的一种具体形式，在本质上，有偿性是商业信托与传统信托的根本区别；在形式上，组织性是商业信托与传统信托的根本差异。

二、商业信托的商事组织法律特征

虽然商业信托是传统信托在现代经济社会的一种延伸与进化，然而，商业信托毕竟是对传统信托的超越，它在商事活动广泛应用过程中逐渐形成了传统信托所不具备的法律特征。

（一）商业信托的有偿性

商业信托作为传统信托从民事领域向商事领域中的一种延伸，它只保留了传统信托的形式与架构特征。传统信托视为“上帝的礼物”，在英美法系，信托法曾作为赠与法的一个分支在法学院被讲授。传统信托基于财产的无偿转移形成了委托人、受托人与受益人三方关系架构，现代商业信托中虽然也存在三方关系架构，但是三方关系的形成基础却不再是财产的无偿转移，而是建立在有偿性的基础上。

langbein与schwarcz两位教授从委托人（settlers）转移财产的有偿性来界定商事信托。委托人转移财产设立信托不再像传统信托一样无偿转移财产，而是以收取对价的方式来转移财产。因此，作为商事信托的一种，商业信托已从传统信托的无偿设立走向了有偿设立。

其次，在传统信托中，受益人取得信托利益是不用支付任何对价的。但在商业信托如共同基金、资产证券化信托等形式中，受益人在信托中的受益权并不是基于委托人的指定而无偿取得，而是基于某种形式的有偿交换取得受益权。因此，从受益人的角度来看，受益权不再是“上帝的礼物”，而是一种受益权的交易。

再次，在传统信托中，受托人的产生是基于委托人的指定，受托人的身份彰显着一种荣誉，受托人履行其职责是无偿的，如lord hardwicke lc所说，信托是“信誉上的、基于受托人的名誉和良知的一种责任，此种责任的承担与经济利益的考量无关。”（注：ayliffe v．murray（1740）2atk 58．）而在商业信托中，受托人多是以信托为业，要为其履行职责收取费用。因此，从受托人的角度来看，信托已与荣誉无关，受托人的劳动已成为可用货币计算的商品。

基本上，向来的信托制度已从中世纪无偿的信托，转变成有偿信托的现代性信托[8]。有偿性是以商业信托为代表的现代信托的一个重要法律特征。在商业信托中，三方当事人的地位确定都是通过某种形式的经济交换实现的，有偿性不是单纯地表现在委托人有偿转让信托财产这一方面上。

（二）商业信托的组织性

从传统信托向商业信托的转化过程中，后者所逐渐具有的组织性也成为区别于前者的重要法律特征。

商业信托的组织性首先表现在它的受益人群体性特征上。传统信托的受益人是基于委托人的指定产生的，虽然受益人的

人数可以是复数，但受益人因基于受托人指定这一事实而特定化了。而在商业信托中，商业信托发行信托受益凭证，受益人基于盈利性目的认购受益凭证，这样受益人具有了非特定化的群体性特征。商事组织成员基于盈利的商事性目的而联结起来的非特定化的群体性是公司等商事组织的重要特征。

受托人专业化是商业信托的组织性另一重要表现。在传统信托中，受托人大都由个人担任受托人，凭借其个人的信誉和能力以实现信托目的。在商业信托中，受托人则多是由以信托为业的机构来担任的，如银行的信托部门或专门的信托公司等，商业信托已经实现经理人的专业化和专职化。

（三）商业信托的财产独立性

在英美法系传统信托中，信托财产是通过“双重所有权”的架构来解决信托财产的归属与管理问题。受托人享有信托财产的普通法上的所有权，受益人享有信托财产衡平法上的所有权，信托实质上就是委托人、受托人与受益人三方基于信托财产所形成的财产关系。而在引进信托制度的大陆法系国家，信托财产因为大陆法系奉行的“一物一权”的绝对所有权制度而确定不了所有权的归属。信托在商事领域中愈来愈多的应用使其主体特征日渐明显，但是商业信托在制度构造上还是保留了传统信托的精华。信托财产的独立性便是其中之一。

信托财产的独立性是指，信托一旦有效设立，信托财产就独立于委托人、受托人以及受益人的自有财产，委托人、受托人与受益人的债权人不得主张以信托财产进行偿债。与公司、合伙与个人独资企业相比较，就财产独立性而言，信托财产的独立性高于合伙与个人独资企业财产的独立性，而与公司财产的独立性有较大的相似性。

从以上三点来看，信托完全具备了商事组织的主要法律特征。如同有的学者所指出的那样，信托获得法律人格，是一个法律政策和价值判断问题，只要法律认可，没有不可突破的理论障碍[9]。因此，商业信托法律主体地位的确立说到底已在理论上不存在无法克服的障碍，而主要是取决于一个国家立法的政策选择问题。

三、商业信托的法律主体地位

（一）美国商业信托法律主体地位的确定

在美国，传统意义上的信托，不会像公司一样取得法人的主体资格。在morrison v．lennett一案中，法院认为，在针对信托和受托人的诉讼中，除非是商业信托，信托不是可诉的法律实体。（注：616 n．e．2d 92，94（mass 1993）．）在理论界中，有学者认为，在普通法中，信托与信托财产都不是法人[10]。按照英国法律，信托从来不被视为法人[3]（p327）。可见，在英美两国，传统信托不具有法律主体资格是不争的事实。商事信托法律主体资格的获得体现了法律制度对于现实生活的回应。

作为商事信托的一种重要类型，商业信托在许多方面已取得法律主体资格。当然，商业信托取得法律主体资格也有一个渐进的过程。以马萨诸塞州为例，在1885年ricker v．american loan＆trustco．中，马萨诸塞州最高法院认为，该案中要被视为信托的实际上是合伙。法院说，在公司与合伙中间没有过渡的中间组织形式。然而，在1890年，州最高法院在mayo v．moritz一案中确定商业信托是独立于合伙组织的一个实体。在1913年的williamsv．inhabitants of milton中，商业信托被确认为独立的实体。但是该案的判决并没有得到全面的认可，马萨诸塞州《商业信托法》及法院并不承认商业信托在所有目的上都是一个法律实体[11]。马萨诸塞州不仅在判例方面首先承认了商业信托的法律实体地位，而且在成文领域也是首开确认商业信托法律主体地位的先河。马萨诸塞州《1909年商业信托法》规定受托人必须向规定的注册官提交信托证书副本，商业信托自此有了登记的商事名称；《1916年商业信托法》规定，商业信托可以同公司一样因债务、义务与责任等被，并且其财产可以和公司财产一样予以扣押、保全和执行，该法确定了商业信托的诉讼主体资格；该州现行的《商业信托成文法》规定，受托人可以商业信托的登记名称和印鉴进行商事交易，商业信托的交易主体地位由此得以确立[12]。

美国的联邦制政治体制使得各州有权各自进行信托立法，由于吸引投资及司法管辖权方面的竞争等原因，各州在规范商业信托方面纷纷制定成文法，这就为商业信托法律地位的完全确立提供了有利条件。作为一种法律实体，商业信托在商业活动中使用开始增加，有些

州制定了成文法承认了商业信托开始的法律主体地位，并规范其经营活动。明尼苏达州《1961年商业信托法》明确了商业信托的法律责任主体地位。1988年特拉华州制定了全面商业信托法，规定了作为法人的成文法商业信托的创建，在1996年，康涅狄格州实施了一部与特拉华州非常相似的成文法。其他州因为税收及其他目的承认商业信托是独立的实体。正如plank所概括的那样，与传统信托不同，商业信托被设计成法人，就像公司、合伙或有限责任公司，并在很多情形下被视为法人。像公司和合伙一样，商业信托已经发展成为一个独立于组成人员（如商业信托的受托人和商业信托的受益人）的法律存在。商业信托以自己的名义，应诉，或转移财产，尽管有时它可以受托人的名义来采取这些行动。重要的是，商业信托根据《国内税法典》的规定可以成为债务人，而传统信托则不能成为债务人。因为其商业活动，商业信托可为其行为承担直接责任，并且受托人可以避免为信托行为承担责任。[6]（p260－263）成文法商业信托的责任主体地位的确定，使得受益人、受托人在成文法商业信托中的有限责任地位得以确定。

在美国法律界，把商事信托组织视为一种商事组织也成为一种主流观点。在美国法律研究院通过并颁布的《公司治理原则：分析与建议》中，其商业组织的定义是“从事商业活动的任何形式的组织（但不包括政府机构或其执行机关），包括公司、合伙或者其他任何形式的联合体、独资企业或者任何形式的信托或财团。”[13]《信托法重述（第三版）》也越来越倾向于为某些目的把信托组织看成法人，在普通法和成文法的概念与术语中已暗然地承认信托组织是法律实体，包括信托财产以及相应的受托人与受益人之间的信托关系[14]。

商业信托在成文法上主体地位的确定意味着它也会像公司、合伙等商事主体一样，其设立、存续及解散等行为都会有相应的实体规范及程序规范进行调整。虽然各州的具体规定存在差异，但是也有很多的共同点。一般来说，设立成文法信托需向各州的注册官员提交信托证书进行注册，信托证书会包含相应的信托条款，包括成文法信托的名称，受托人的名称与地址等内容，经设立审查后，符合条件的则成立成文法商业信托。之后，成文法商业信托在存续过程中还会进行变更登记或注销登记等相应的登记。

（二）中国商业信托法律主体地位的缺失

首先，我国商业信托成为商事组织在立法上缺少逻辑基础。我国《信托法》的第2条规定，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。立法从“行为”这一角度来界定信托，从逻辑上就推演不出信托成为商事组织形式的可能性，因为商事组织的逻辑起点在于组织成员间的关系。与我国立法从行为角度界定信托不同，美国的信托法重述则把信托界定为“与财产有关的信义关系，是由于创制这种关系的意愿表示而产生，并将对财产持有所有权的人（受托人）置于为了第三方受益人的利益而处置财产的义务之下。”把信托界定为与财产有关的信义关系，为信托成为商事组织并进而获得相应的法律主体地位清除了逻辑上的障碍。

其次，从立法及司法实践来看，大陆法系国家通常不把信托视为独立的法律主体，而是委托人—受托人—受益人之间的一组复杂的法律关系。[15]商事组织基本上不包含信托这种形式。在中国，商事信托不具有法律主体地位是显而易见的，但是，立法中对信托的规制并不比具有法律主体地位的商业组织少，仅以《金融机构信贷资产证券化监督管理办法》为例，受托机构在发行资产支持证券时需要向银监会提交的文件就达11种之多。

四、确立中国商业信托法律主体地位的理论及实践意义

（一）中国商业信托存在的理论与实践问题

特殊目的信托和证券投资基金是我国商业信托的两种主要表现形式。就特殊目的信托来说，在美国，如果特殊目的载体采用信托形式，发起人将以证券化资产移到一个特殊目的信托，并由此特殊目的信托发行资产证券出售给投资人，虽然特殊目的信托是存在于纸上的发行人，但它在证券化的很多环节上是法律所承认的主体。在我国，特殊目的信托在证券化中的应用完全是一种纸上工具，立法上不承认其法律主体地位；再加上信托传统与文化的缺失，无论是从理论层面对特殊目的信托的界定，还是实践层面对特殊目的信托的应用，都存在着不少的偏差。

在理论界，有学者认为，特殊目的信托是一个已经存在的信托公司，只不过要针对某个具体的证券化交

易另行拟定信托契约[16]。无论是对信托还是对特殊目的信托的界定，都不能把信托公司等同于信托或特殊目的信托。信托公司是以信托为业的企业法人，它在信托关系中是受托人，不管它在信托中有多重要的地位，信托公司也不能等同于它在其中执行受托人职能的信托本身。如果把特殊目的信托等同于信托公司的话，推演出来的结果是信托是法人，因为信托公司是具有法人资格的；其次，如果把信托公司等同于特殊目的信托，那么对于特殊目的信托的规制就等同于对信托公司的规制，但立法中对特殊目的信托的规制不是仅仅限于对信托公司的规制的。

学者伍治良曾在两篇文章中从实证的角度就特定目的信托在金融资产证券化中存在的问题作了分析。他通过分析指出，由于对特定目的信托的性质、设立原则缺乏理论上的正确认识，在证券化方案对特定目的信托的成立时间上，两个文件中的规定相互矛盾[17]，在证券化过程中，发起人在设立特定目的信托时要求受托人支付对价的也是有违法律的[18]。

在大众对信托的本质、功能没有全面深入理解的情况下，对资产证券化中应用的特殊目的信托在立法中连基本的界定都没有，并且又不承认其法律主体地位，这无疑会对商业信托将来越来越广泛的应用造成不必要的障碍，也是引起理论上分歧的原因之一。

（二）确定商事信托法律主体地位的理论及实践意义

在我们的经济生活中之所以出现商事组织，主要原因是需要通过人的集合与资本的集合等组织规范以解决个人在商事活动中所面临的资本不足、经营能力欠缺、经营时间的短期性等问题。公司的法人格在大陆法系的确定并从理论上从“拟制说”过渡到“实在说”，“传统商业组织如合伙、有限合伙和公司等形式之间的区别只能通过历史而不是通过逻辑来解释”[19]。一般而言，商业组织在法律上得到承认是内生的诱致性的制度变迁的产物。但是商业信托在我国的产生与应用则基本上是自上而下的强制性制度变迁的产物，随着我国资本市场的发展，商业信托在证券投资基金和资产证券化领域中的应用会越来越多，养老保险、医疗保险也将更多采用信托形式。在这种发展趋势下，再无视商业信托的法律主体地位恐怕是不合时宜了。

确定商业信托的法律主体地位，宏观地说，可以丰富我国的商业组织类型，完善商业组织体系；微观地看，它有助于解决我国信托移植过程中的许多理论与实践难题。

1．确定商事信托的法律主体地位有助于解决信托财产所有权的难题

包括我国在内的大陆法系国家在引进信托制度时一个难以解决的理论问题就是信托财产的所有权问题。信托制度是成长于普通法系的“精灵”，是一种内生的、诱致性的制度变迁产物，而信托制度移植到大陆法系传统的国家，在普通法系中信托的双重所有权架构却面临着物权法领域中“一物一权”这种绝对所有权观念的障碍。很多大陆法系国家对信托财产只在法律上规定其独立性而对其归属则显得有些顾左右而言其他，使信托财产成为一种“无主财产”。

如果赋予商事信托法律主体地位，则可以顺理成章地规定商事信托享有信托财产的所有权，受托人享有信托财产的经营管理权，受益人享有受益权。这样信托财产的所有权问题则可以得到解决，信托架构下受托人与受益人的权利配置会获得更多的制度空间。商事信托理论的自足性与商事信托实践上的合理性会得到更多法理上的支持。

2．确定商事信托的法律主体地位是确定受托人有限责任的基础

在美国，受托人的有限责任是通过确定商业信托的法律责任主体而确定的。在1935年的dolbenv．gleason案中，马萨诸塞州最高法院在判决中指出，“信托是以可证明的信托宣言创立的，它不能自己行事……受托人不能作为信托的人，只能作为信托的具体表现，这样缔结的合同是他个人合同，并且负有个人责任，除非特别约定他不承担个人责任。”（注：dolben v．gleason，292，mass．511．转引自：刘正峰．美国商业信托法研究[m]．北京：中国政法大学出版社，2009：64．）由此可以看出，受托人在对信托财产的经营管理中承担无限责任，他可能会因为其经营管理行为而遭受破产的风险。随着成文法商业信托法律主体地位特别是责任主体地位的确立，受托人的有限责任才得以确定。如明尼苏达州《1961年商业信托法》第2条规定：“受益权益股份所有人、受益人、股东，或受托人对此前此后组建的商业信托的债务，不承担个人责任。”《特拉华州法定信托法》第3条（b

）规定：“除非信托文件另有规定，受托人对以该身份行事的行为对法定信托和受益人以外的任何人不承担个人责任。”受托人及受益人在商业信托中的有限责任的确定是商业信托法律责任主体地位确立的结果。

我国《信托法》规定，受托人因处理信托事务所支出的费用、对第三人所负债务，以信托财产承担；我国台湾地区的“信托法”第30条规定，受托人因信托行为对受益人所负担之债务，仅于信托财产限度内履行责任。这种规定实际上是确定了受托人的有限责任。这种立法体例实际上是经不起仔细推敲的，信托在不被视为独立的法律主体和责任主体的情况下，受托人承担有限责任一则没有法理依据；二来不利于相对人的债权保护，有违交易公平原则。因此，确立商事信托的法律主体地位和责任主体地位是受托人承担有限责任的逻辑前提。

3．确立商业信托的法律主体地位有利于信托在经济生活中的发展与利用

首先，确立商业信托的法律主体地位，通过商事登记与注册等程序，可以强化商业信托是独立于委托人、受托人和受益人的法律存在这一理念，有助于消除把信托公司等同于信托这种错误认识，有利于没有信托传统的大陆法国家与地区的民众更容易地接受信托与理解信托。

其次，商业信托的法律主体地位一旦得以确立，在充分吸收信托机理的基础上，作为一种商业组织形式，商业信托所具备的信托财产独立性、受托人与受益人的有限责任与信托内部治理机制的灵活性势必会在金融理财领域中得到更加广泛的应用，也会在实际的运行中因为企业注册登记等公示性程序的存在而避免商业信托在设立上及运营中的任意性。

再次，作为一种制度存在的企业，可以降低交易成本。科斯早在1937年就指出，企业是对市场的部分替代，这种替代在一定程度上可以降低包括信息费用在内的交易费用[20]。既然作为制度存在的企业有这种经济上的效用，在法律上确认商业信托的法律主体地位就会使商业信托的作用更加显性化和固定化。

注释:

[1]施天涛，周勤．商事信托：制度特性·功能实现与立法调整[j]．清华法学，2008，（2）：116．

[2]john h．langbein．the secret life of the trust：the trust as an instrument of commerce[j]．yale law review，vol．107，1997：166－179．

[3]steven l．schwarcz．commercial trust as business organizations：an invitation to comparatists[j]．duke journal of comparative＆international law，vol．13，2003：326．

[4]steven l．schwarcz．commercial trusts as business organizations：unraveling the mystery[j]．the business lawyer，vol．58，2003：564－573．

[5]thomas e．plank．the bankruptcy trust as a legal person[j]．wake forest law review，vol．35，2000：256．

[6]robert h．sitkoff．trust as"uncorporation"：aresearch agenda[j]．university of illinois law review，vol．31，2005：33－35．u．ill．l．rev．31，2005，33－35

[7]kenneth n．klee，brendt c．butler．asset－backed securitization，special purpose vehicles and other securitization issues[j]．ucc law journal，vol．35，no．2，2002：18．

[8]田中实，山田昭．信托法[m]．东京：学阳书房，1989：18．

[9]谢永江．论商事信托的法律主体地位[j]．江西社会科学，2007，（4）：209．

[10]george gleason bogert，et al．the law of trust and trustee[m]．2nd ed．st．paul

，minn．：west pub．co．，1984：265．

[11]sheldon a．jones，laura m．moret，james m．storey．the massachusetts business trust and registered investment companies[j]．the delaware journal of corporate law，vol．13，1988：429－430．

[12]刘正峰．美国商业信托法研究[m]．北京：中国政法大学出版社，2009：66．

[13]美国法律研究院．公司治理原则：分析与建议[m]．楼建波，陈炜恒，等，译．北京：法律出版社，2006：11．

[14]edward c halbach，american law institute．restatement of the law，trusts：tentative draft no．1[m]．philadelphia，pa：executive office，american law institute，1996：21．

[15]楼建波，刘燕．论信托型资产证券化的基本法律逻辑[j]．北京大学学报：哲学社会科学版，2006，（4）：122．

[16]张泽平．资产证券化法律制度的比较与借鉴[m]．北京：法律出版社，2008：174．

[17]伍治良．论特定目的信托的性质及设立原则——兼评“建元2005－1个人住房抵押贷款证券化方案”之缺陷[j]．法商研究，2006，（5）：64－69．

[18]伍治良．我国信托型资产证券化理论和实践之两大误区——兼评我国信贷资产证券化试点[j]．现代法学，2007，（3）：157－162．

[19]robert w．hamilton．the law of corporations[m]．4th ed．st．paul，minn．：west publishing co．，1996：29－30．

信托法论文范文第6篇

内容提要: 商业信托是商事信托的一种具体形式，商业信托具有偿性、组织性及财产独立性等法律特征。赋予商业信托法律主体地位实际上是国家立法政策及价值选择问题，在理论上不存在障碍。美国的成文法商业信托取得完全的法律主体地位是一个长期的历史选择。随着商业信托在中国越来越多地被应用，应当逐步规定商业信托的法律主体地位，这有助于解决商业信托领域中存在的信托财产所有权、受托人有限责任、商业信托正确设立等方面存在的一些理论与实践问题。

源于英国中世纪的信托，起初主要表现为规避当时某些不合理的法律规定所创设的用益（use）制度，信托的功能也大多表现为实现财产转移与管理。伴随着资本主义制度的出现与发展，主要在民事领域中应用的传统信托制度开始向商事领域拓展。在商事信托最为发达的美国，商事信托所掌握的财产占到信托财产的90%，商事信托在1994年年底所持有的信托财产大约有11．6万亿美元。伴随着商事信托被广泛应用，在美国对商业信托已有四代立法进行调整。（注：美国学者Sitkoff教授把商业信托法分成四代：第一代包括像马萨诸塞州《商业信托法》那样有较长时间的成文法；第二代包括1960年代制定的成文法；第三代包括在1980年代制定但在特拉华州《商业信托法》制定前的商业信托法；第四代包括1988年以来制定的特拉华州《商业信托法》及特拉华州式的商业信托法。（参见：Robert H．Sitkoff．Trust as"Uncorporation"：A Research Agenda[J]．University of Illinois Law Review，Vo．31，2005：38．））现在美国有多个州制定有成文法商业信托法（注：较有代表性的有康涅狄格州、特拉华州、马里兰州、新泽西州、内华达州、南达科他、怀俄明州以及弗吉尼亚州。（参见：Prefatory Note，Uniform Statutory Trust Entity Act，2009．）），并且大多采用了承认成文法商业信托法律主体地位的立法体例，可以说商业信托已成为金融领域中一种重要的商业组织形式。因为商事信托所独具的金融工具价值，使得它已与银行、证券、保险一起被列为现代金融的四大支柱之一。

随着制度间的相互借鉴与渗透，大陆法传统的国家也纷纷开始了对信托制度的吸收与移植。但对信托制度进行移植的日、韩、中等大陆法传统国家，真正的兴趣似乎还在于商事信托[1]。

在中国，证券投资基金、资产证券化的出现与发展，使信托在商事领域特别是金融领域中的应用越来越广泛，但是，商业信托在中国法律主体地位的缺失却成为了某些理论与实践问题的主要原因。因此，探索确定商业信托法律主体地位就具有重要的理论意义与现实价值。

一、商业信托的界定

（一）商业信托是商事信托的一种具体形式

在英美法系，商事信托是与无偿信托相对的一个概念。Langbein教授认为，商事信托（commercialtrust）指的是实施了议定交换的信托，与赠与转移的信托相对。Langbein教授把商事信托大致分成：养老金信托和投资信托，投资信托又包括共同基金、不动产投资信托、油汽特权信托、资产证券化等类型，信托契约法下的公司信托，监管服从信托（包括核报废信托、环境补救信托、破产信托、外国保险人信托和救济信托）[2]。

另外一位学者Steven L．Schwarcz教授也是从这一角度来界定商事信托的。他指出，在无偿信托（gratuitous trust）中，把财产转移到信托的一方（委托人，settlor）不收取补偿。与此不同，商事信托中的委托人，通常是公司或金融机构。它总是在财产转移时收取钱款。商事信托中的委托人还会保留剩余利益，以便委托人在商事信托结束时获得剩余信托财产的权利。因此，商事信托是诉诸信托形式为其商业优势服务的议定交换[3]。Schwarcz教授把商事信托分为用于特殊目的载体的信托、用于分散借贷风险的信托、总投资信托公司、商业信托、信托合约（Trust Indentures）、信托契约（Deeds Of Trust）、共同基金、不动产投资信托（REITS）、金融资产证券化投资信托（FASITS）等类型[4]。

还有其他学者从其他角度对商事信托作了分类。Plank教授从组织性角度把商事信托分成了两类。一种是传统信托用于商事目的，不过，Plank也指出传统信托的受托人也可以从事某些商事活动，在传统信托与商业信托之间很难划清界限；另一种是组织起来从事商业活动的商业信托（businesstrust）[5]。

从上述三位学者对商事信托的分类来看，前两位教授是以有偿性作为基本标准来界定商事信托的。委托人转移财产时取得相应对价的是商事信托，委托人无偿转移财产时为无偿信托，尽管两位教授对商事信托具体表现形式的列举上存在一些差异。Plank教授对商事信托作了类型化的界分，把商事信托分成了用于商事目的的传统信托和商业信托。综合三位学者对商事信托的界定与分类，基本上可以确定的是，商业信托是涵摄在商事信托下的一个种类。

Sitkoff教授根据商业信托设立的依据把商业信托划分成普通法商业信托（common law businesstrust）和成文法商业信托（statutory business trust）。普通法商业信托，也称“马州信托”，是在19世纪和20世纪采用作为与公司相竞争的商业组织形式被采用，而成文法商业信托则是指依照成文法设立的实体。成文法商业信托不仅具有相当的灵活性，而且更重要的是它解决了罩在普通法商业信托上面的有限责任与不一致的司法承认问题。Sitkoff教授认为，商业信托法的目的就是完善并取代普通法商业信托，并且成文法商业信托已经在实践中开始取代普通法商业信托[6]。可以看出，两种商业信托的设立依据虽然不同，且后者有取代前者的趋势，但是两者都是被作为商业组织形式而加以利用的。

在包括中国在内的大陆法传统国家，商事信托是与民事信托并列的信托类型。在中国，对如何划分商事信托与民事信托有三种观点：目的说、行为说及身份说。目的说认为，为了个人或家庭目的之信托为民事信托，为企业经营等商事目的之信托为商事信托；行为说以受托人的行为是否具有营业性而将信托划分成民事信托及商事信托；身份说则以受托人是否专门以信托为业作为标准划分民事信托与商事信托。在民事信托几无发育的情况下，大陆法系的学者对商事信托与民事信托的区分，相对于美国学者对商事信托的界定，只能说具有学理上意义。其次，因为没有相应的信托文化背景，商事信托在我国《信托法》中的名称是营业信托，把我国的营业信托归类到较为宽泛的商事信托问题不大，但要把它定性为美国学者所说的商业信托，则勉为其难。因为在中国，不管是在理论上还是实践中，几无把信托作为一种商业组织形式加以利用的尝试。

（二）商业信托在司法领域中的界定

美国联邦最高法院对商业信托的界定是：一种根据信托文件条款把财产转移给受托人的安排，该财产应为了持有由受托人发行的表明对财产受益权划分份额的可转让证书之人的利益而持有或管理。（注：Hecht v．Malley，265 U．S．144（1924）．）在State Street Trust Company＆others v．JohnL．Hall＆others案中对商业信托也进行了类似的界定：它是通过信托声明建立的商事组织，多年来在这个国家已被承认为经营业务的普通与合法方式，籍此财产转移给受托人持有，并由受托人为了受益人管理财产，受益人有时可能持有受托人所签发的证明其在信托财产上受益权益的可转让股份。（注：State Street Trust Company＆others v．John L．Hall＆others311 Mass．299；1942 Mass．）

在其他的判例中，对商业信托的界定，法院发展出了更加详尽的判断标准。

根据美国《破产法》109（a）的规定，只有“人（person）”才能成为债务人。101（41）所界定的人包括“公司”，101（9）（A）（v）所界定的公司包括“商业信托”。因此，根据《破产法》规定，商业信托实体可以成为债务人。大多数法院认为，联邦法根据破产法以债务人的适格来确定一个信托是否是商业信托。因为《破产法》中的公司定义包括“商业信托”，于是，一些法院认为，如果信托实体具有了公司的特征则为“商业信托”。几家法院使用在Morrissey v．Commissioner一案中确定的6要素测试法来确定一个实体是否是《国内税法典》中的“商业信托”。根据该案，一个信托实体如果具有下列特征则是“商业信托”：（1）商业功能；（2）财产所有权为受托人持有；（3）集中管理；（4）存续的持续性；（5）利益的可转移性；（6）有限责任。而另外有些法院则认为，“非商业信托”与“商业信托”的基本区别是商业信托是基于盈利目的的商业或商事活动而创建的，而“非商业信托”的目的则为了保护并保持信托财产。法院在In re Eagle Trust一案中，结合其他法院运用的要素，认为商业信托的主要特征为：（1）建立信托的主要目的是进行商业或商事交易活动；（2）信托是由一群投资者建立，投资者向企业出资并期望对其投资获得回报；（3）信托是根据州法创建的；（4）在信托中的受益权益可以自由转让。还有的法院认为，认定一个信托是否符合“商业信托”必须建立在所涉信托的特定事实分析上，并且“探查应当集中于信托文件和所有事实，而不能只关注信托是否从事商业活动。”在In re SecuredEquip．Trust of Eastern Air Lines，Inc．一案中，第二巡回法院认为，根据《破产法》，在结构金融交易中创建的信托，不是可以获得救济的“商业信托”。创建信托是为了向投资者发行信托凭证并用销售信托凭证所得来购买东部航空的部分飞机。购买的飞机接下来又租给东部航空，以换取必须支付未偿还凭证的租金数量。第二巡回法院认为，创建信托的目的不是去盈利而只是对凭证持有人向东部航空的贷款的偿还进行担保。法院进一步认为，信托的设立不是商事交易，而且受托人的所有的商业活动只不过是与信托保护凭证持有者利益的惟一责任相一致[7]。

从美国法院对商业信托的界定来看，可以非常明显地看出，它是以商业组织的标准来衡量一个信托是不是商业信托的。

综合学术界与司法界对商业信托的界定，本文认为，商业信托是商事信托的一种具体形式，在本质上，有偿性是商业信托与传统信托的根本区别；在形式上，组织性是商业信托与传统信托的根本差异。

二、商业信托的商事组织法律特征

虽然商业信托是传统信托在现代经济社会的一种延伸与进化，然而，商业信托毕竟是对传统信托的超越，它在商事活动广泛应用过程中逐渐形成了传统信托所不具备的法律特征。

（一）商业信托的有偿性

商业信托作为传统信托从民事领域向商事领域中的一种延伸，它只保留了传统信托的形式与架构特征。传统信托视为“上帝的礼物”，在英美法系，信托法曾作为赠与法的一个分支在法学院被讲授。传统信托基于财产的无偿转移形成了委托人、受托人与受益人三方关系架构，现代商业信托中虽然也存在三方关系架构，但是三方关系的形成基础却不再是财产的无偿转移，而是建立在有偿性的基础上。

Langbein与Schwarcz两位教授从委托人（settlers）转移财产的有偿性来界定商事信托。委托人转移财产设立信托不再像传统信托一样无偿转移财产，而是以收取对价的方式来转移财产。因此，作为商事信托的一种，商业信托已从传统信托的无偿设立走向了有偿设立。

其次，在传统信托中，受益人取得信托利益是不用支付任何对价的。但在商业信托如共同基金、资产证券化信托等形式中，受益人在信托中的受益权并不是基于委托人的指定而无偿取得，而是基于某种形式的有偿交换取得受益权。因此，从受益人的角度来看，受益权不再是“上帝的礼物”，而是一种受益权的交易。

再次，在传统信托中，受托人的产生是基于委托人的指定，受托人的身份彰显着一种荣誉，受托人履行其职责是无偿的，如Lord Hardwicke LC所说，信托是“信誉上的、基于受托人的名誉和良知的一种责任，此种责任的承担与经济利益的考量无关。”（注：Ayliffe v．Murray（1740）2Atk 58．）而在商业信托中，受托人多是以信托为业，要为其履行职责收取费用。因此，从受托人的角度来看，信托已与荣誉无关，受托人的劳动已成为可用货币计算的商品。

基本上，向来的信托制度已从中世纪无偿的信托，转变成有偿信托的现代性信托[8]。有偿性是以商业信托为代表的现代信托的一个重要法律特征。在商业信托中，三方当事人的地位确定都是通过某种形式的经济交换实现的，有偿性不是单纯地表现在委托人有偿转让信托财产这一方面上。

（二）商业信托的组织性

从传统信托向商业信托的转化过程中，后者所逐渐具有的组织性也成为区别于前者的重要法律特征。

商业信托的组织性首先表现在它的受益人群体性特征上。传统信托的受益人是基于委托人的指定产生的，虽然受益人的人数可以是复数，但受益人因基于受托人指定这一事实而特定化了。而在商业信托中，商业信托发行信托受益凭证，受益人基于盈利性目的认购受益凭证，这样受益人具有了非特定化的群体性特征。商事组织成员基于盈利的商事性目的而联结起来的非特定化的群体性是公司等商事组织的重要特征。

受托人专业化是商业信托的组织性另一重要表现。在传统信托中，受托人大都由个人担任受托人，凭借其个人的信誉和能力以实现信托目的。在商业信托中，受托人则多是由以信托为业的机构来担任的，如银行的信托部门或专门的信托公司等，商业信托已经实现经理人的专业化和专职化。

（三）商业信托的财产独立性

在英美法系传统信托中，信托财产是通过“双重所有权”的架构来解决信托财产的归属与管理问题。受托人享有信托财产的普通法上的所有权，受益人享有信托财产衡平法上的所有权，信托实质上就是委托人、受托人与受益人三方基于信托财产所形成的财产关系。而在引进信托制度的大陆法系国家，信托财产因为大陆法系奉行的“一物一权”的绝对所有权制度而确定不了所有权的归属。信托在商事领域中愈来愈多的应用使其主体特征日渐明显，但是商业信托在制度构造上还是保留了传统信托的精华。信托财产的独立性便是其中之一。

信托财产的独立性是指，信托一旦有效设立，信托财产就独立于委托人、受托人以及受益人的自有财产，委托人、受托人与受益人的债权人不得主张以信托财产进行偿债。与公司、合伙与个人独资企业相比较，就财产独立性而言，信托财产的独立性高于合伙与个人独资企业财产的独立性，而与公司财产的独立性有较大的相似性。

从以上三点来看，信托完全具备了商事组织的主要法律特征。如同有的学者所指出的那样，信托获得法律人格，是一个法律政策和价值判断问题，只要法律认可，没有不可突破的理论障碍[9]。因此，商业信托法律主体地位的确立说到底已在理论上不存在无法克服的障碍，而主要是取决于一个国家立法的政策选择问题。

三、商业信托的法律主体地位

（一）美国商业信托法律主体地位的确定

在美国，传统意义上的信托，不会像公司一样取得法人的主体资格。在Morrison v．Lennett一案中，法院认为，在针对信托和受托人的诉讼中，除非是商业信托，信托不是可诉的法律实体。（注：616 N．E．2d 92，94（Mass 1993）．）在理论界中，有学者认为，在普通法中，信托与信托财产都不是法人[10]。按照英国法律，信托从来不被视为法人[3]（P327）。可见，在英美两国，传统信托不具有法律主体资格是不争的事实。商事信托法律主体资格的获得体现了法律制度对于现实生活的回应。

作为商事信托的一种重要类型，商业信托在许多方面已取得法律主体资格。当然，商业信托取得法律主体资格也有一个渐进的过程。以马萨诸塞州为例，在1885年Ricker v．American Loan＆TrustCo．中，马萨诸塞州最高法院认为，该案中要被视为信托的实际上是合伙。法院说，在公司与合伙中间没有过渡的中间组织形式。然而，在1890年，州最高法院在Mayo v．Moritz一案中确定商业信托是独立于合伙组织的一个实体。在1913年的Williamsv．Inhabitants of Milton中，商业信托被确认为独立的实体。但是该案的判决并没有得到全面的认可，马萨诸塞州《商业信托法》及法院并不承认商业信托在所有目的上都是一个法律实体[11]。马萨诸塞州不仅在判例方面首先承认了商业信托的法律实体地位，而且在成文领域也是首开确认商业信托法律主体地位的先河。马萨诸塞州《1909年商业信托法》规定受托人必须向规定的注册官提交信托证书副本，商业信托自此有了登记的商事名称；《1916年商业信托法》规定，商业信托可以同公司一样因债务、义务与责任等被起诉，并且其财产可以和公司财产一样予以扣押、保全和执行，该法确定了商业信托的诉讼主体资格；该州现行的《商业信托成文法》规定，受托人可以商业信托的登记名称和印鉴进行商事交易，商业信托的交易主体地位由此得以确立[12]。

美国的联邦制政治体制使得各州有权各自进行信托立法，由于吸引投资及司法管辖权方面的竞争等原因，各州在规范商业信托方面纷纷制定成文法，这就为商业信托法律地位的完全确立提供了有利条件。作为一种法律实体，商业信托在商业活动中使用开始增加，有些州制定了成文法承认了商业信托开始的法律主体地位，并规范其经营活动。明尼苏达州《1961年商业信托法》明确了商业信托的法律责任主体地位。1988年特拉华州制定了全面商业信托法，规定了作为法人的成文法商业信托的创建，在1996年，康涅狄格州实施了一部与特拉华州非常相似的成文法。其他州因为税收及其他目的承认商业信托是独立的实体。正如Plank所概括的那样，与传统信托不同，商业信托被设计成法人，就像公司、合伙或有限责任公司，并在很多情形下被视为法人。像公司和合伙一样，商业信托已经发展成为一个独立于组成人员（如商业信托的受托人和商业信托的受益人）的法律存在。商业信托以自己的名义起诉，应诉，或转移财产，尽管有时它可以受托人的名义来采取这些行动。重要的是，商业信托根据《国内税法典》的规定可以成为债务人，而传统信托则不能成为债务人。因为其商业活动，商业信托可为其行为承担直接责任，并且受托人可以避免为信托行为承担责任。[6]（P260－263）成文法商业信托的责任主体地位的确定，使得受益人、受托人在成文法商业信托中的有限责任地位得以确定。

在美国法律界，把商事信托组织视为一种商事组织也成为一种主流观点。在美国法律研究院通过并颁布的《公司治理原则：分析与建议》中，其商业组织的定义是“从事商业活动的任何形式的组织（但不包括政府机构或其执行机关），包括公司、合伙或者其他任何形式的联合体、独资企业或者任何形式的信托或财团。”[13]《信托法重述（第三版）》也越来越倾向于为某些目的把信托组织看成法人，在普通法和成文法的概念与术语中已暗然地承认信托组织是法律实体，包括信托财产以及相应的受托人与受益人之间的信托关系[14]。

商业信托在成文法上主体地位的确定意味着它也会像公司、合伙等商事主体一样，其设立、存续及解散等行为都会有相应的实体规范及程序规范进行调整。虽然各州的具体规定存在差异，但是也有很多的共同点。一般来说，设立成文法信托需向各州的注册官员提交信托证书进行注册，信托证书会包含相应的信托条款，包括成文法信托的名称，受托人的名称与地址等内容，经设立审查后，符合条件的则成立成文法商业信托。之后，成文法商业信托在存续过程中还会进行变更登记或注销登记等相应的登记。

（二）中国商业信托法律主体地位的缺失

首先，我国商业信托成为商事组织在立法上缺少逻辑基础。我国《信托法》的第2条规定，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。立法从“行为”这一角度来界定信托，从逻辑上就推演不出信托成为商事组织形式的可能性，因为商事组织的逻辑起点在于组织成员间的关系。与我国立法从行为角度界定信托不同，美国的信托法重述则把信托界定为“与财产有关的信义关系，是由于创制这种关系的意愿表示而产生，并将对财产持有所有权的人（受托人）置于为了第三方受益人的利益而处置财产的义务之下。”把信托界定为与财产有关的信义关系，为信托成为商事组织并进而获得相应的法律主体地位清除了逻辑上的障碍。

其次，从立法及司法实践来看，大陆法系国家通常不把信托视为独立的法律主体，而是委托人—受托人—受益人之间的一组复杂的法律关系。[15]商事组织基本上不包含信托这种形式。在中国，商事信托不具有法律主体地位是显而易见的，但是，立法中对信托的规制并不比具有法律主体地位的商业组织少，仅以《金融机构信贷资产证券化监督管理办法》为例，受托机构在发行资产支持证券时需要向银监会提交的文件就达11种之多。

四、确立中国商业信托法律主体地位的理论及实践意义

（一）中国商业信托存在的理论与实践问题

特殊目的信托和证券投资基金是我国商业信托的两种主要表现形式。就特殊目的信托来说，在美国，如果特殊目的载体采用信托形式，发起人将以证券化资产移到一个特殊目的信托，并由此特殊目的信托发行资产证券出售给投资人，虽然特殊目的信托是存在于纸上的发行人，但它在证券化的很多环节上是法律所承认的主体。在我国，特殊目的信托在证券化中的应用完全是一种纸上工具，立法上不承认其法律主体地位；再加上信托传统与文化的缺失，无论是从理论层面对特殊目的信托的界定，还是实践层面对特殊目的信托的应用，都存在着不少的偏差。

在理论界，有学者认为，特殊目的信托是一个已经存在的信托公司，只不过要针对某个具体的证券化交易另行拟定信托契约[16]。无论是对信托还是对特殊目的信托的界定，都不能把信托公司等同于信托或特殊目的信托。信托公司是以信托为业的企业法人，它在信托关系中是受托人，不管它在信托中有多重要的地位，信托公司也不能等同于它在其中执行受托人职能的信托本身。如果把特殊目的信托等同于信托公司的话，推演出来的结果是信托是法人，因为信托公司是具有法人资格的；其次，如果把信托公司等同于特殊目的信托，那么对于特殊目的信托的规制就等同于对信托公司的规制，但立法中对特殊目的信托的规制不是仅仅限于对信托公司的规制的。

学者伍治良曾在两篇文章中从实证的角度就特定目的信托在金融资产证券化中存在的问题作了分析。他通过分析指出，由于对特定目的信托的性质、设立原则缺乏理论上的正确认识，在证券化方案对特定目的信托的成立时间上，两个文件中的规定相互矛盾[17]，在证券化过程中，发起人在设立特定目的信托时要求受托人支付对价的也是有违法律的[18]。

在大众对信托的本质、功能没有全面深入理解的情况下，对资产证券化中应用的特殊目的信托在立法中连基本的界定都没有，并且又不承认其法律主体地位，这无疑会对商业信托将来越来越广泛的应用造成不必要的障碍，也是引起理论上分歧的原因之一。

（二）确定商事信托法律主体地位的理论及实践意义

在我们的经济生活中之所以出现商事组织，主要原因是需要通过人的集合与资本的集合等组织规范以解决个人在商事活动中所面临的资本不足、经营能力欠缺、经营时间的短期性等问题。公司的法人格在大陆法系的确定并从理论上从“拟制说”过渡到“实在说”，“传统商业组织如合伙、有限合伙和公司等形式之间的区别只能通过历史而不是通过逻辑来解释”[19]。一般而言，商业组织在法律上得到承认是内生的诱致性的制度变迁的产物。但是商业信托在我国的产生与应用则基本上是自上而下的强制性制度变迁的产物，随着我国资本市场的发展，商业信托在证券投资基金和资产证券化领域中的应用会越来越多，养老保险、医疗保险也将更多采用信托形式。在这种发展趋势下，再无视商业信托的法律主体地位恐怕是不合时宜了。

确定商业信托的法律主体地位，宏观地说，可以丰富我国的商业组织类型，完善商业组织体系；微观地看，它有助于解决我国信托移植过程中的许多理论与实践难题。

1．确定商事信托的法律主体地位有助于解决信托财产所有权的难题

包括我国在内的大陆法系国家在引进信托制度时一个难以解决的理论问题就是信托财产的所有权问题。信托制度是成长于普通法系的“精灵”，是一种内生的、诱致性的制度变迁产物，而信托制度移植到大陆法系传统的国家，在普通法系中信托的双重所有权架构却面临着物权法领域中“一物一权”这种绝对所有权观念的障碍。很多大陆法系国家对信托财产只在法律上规定其独立性而对其归属则显得有些顾左右而言其他，使信托财产成为一种“无主财产”。

如果赋予商事信托法律主体地位，则可以顺理成章地规定商事信托享有信托财产的所有权，受托人享有信托财产的经营管理权，受益人享有受益权。这样信托财产的所有权问题则可以得到解决，信托架构下受托人与受益人的权利配置会获得更多的制度空间。商事信托理论的自足性与商事信托实践上的合理性会得到更多法理上的支持。

2．确定商事信托的法律主体地位是确定受托人有限责任的基础

在美国，受托人的有限责任是通过确定商业信托的法律责任主体而确定的。在1935年的Dolbenv．Gleason案中，马萨诸塞州最高法院在判决中指出，“信托是以可证明的信托宣言创立的，它不能自己行事……受托人不能作为信托的人，只能作为信托的具体表现，这样缔结的合同是他个人合同，并且负有个人责任，除非特别约定他不承担个人责任。”（注：Dolben v．Gleason，292，Mass．511．转引自：刘正峰．美国商业信托法研究[M]．北京：中国政法大学出版社，2009：64．）由此可以看出，受托人在对信托财产的经营管理中承担无限责任，他可能会因为其经营管理行为而遭受破产的风险。随着成文法商业信托法律主体地位特别是责任主体地位的确立，受托人的有限责任才得以确定。如明尼苏达州《1961年商业信托法》第2条规定：“受益权益股份所有人、受益人、股东，或受托人对此前此后组建的商业信托的债务，不承担个人责任。”《特拉华州法定信托法》第3条（b）规定：“除非信托文件另有规定，受托人对以该身份行事的行为对法定信托和受益人以外的任何人不承担个人责任。”受托人及受益人在商业信托中的有限责任的确定是商业信托法律责任主体地位确立的结果。

我国《信托法》规定，受托人因处理信托事务所支出的费用、对第三人所负债务，以信托财产承担；我国台湾地区的“信托法”第30条规定，受托人因信托行为对受益人所负担之债务，仅于信托财产限度内履行责任。这种规定实际上是确定了受托人的有限责任。这种立法体例实际上是经不起仔细推敲的，信托在不被视为独立的法律主体和责任主体的情况下，受托人承担有限责任一则没有法理依据；二来不利于相对人的债权保护，有违交易公平原则。因此，确立商事信托的法律主体地位和责任主体地位是受托人承担有限责任的逻辑前提。

3．确立商业信托的法律主体地位有利于信托在经济生活中的发展与利用

首先，确立商业信托的法律主体地位，通过商事登记与注册等程序，可以强化商业信托是独立于委托人、受托人和受益人的法律存在这一理念，有助于消除把信托公司等同于信托这种错误认识，有利于没有信托传统的大陆法国家与地区的民众更容易地接受信托与理解信托。

其次，商业信托的法律主体地位一旦得以确立，在充分吸收信托机理的基础上，作为一种商业组织形式，商业信托所具备的信托财产独立性、受托人与受益人的有限责任与信托内部治理机制的灵活性势必会在金融理财领域中得到更加广泛的应用，也会在实际的运行中因为企业注册登记等公示性程序的存在而避免商业信托在设立上及运营中的任意性。

再次，作为一种制度存在的企业，可以降低交易成本。科斯早在1937年就指出，企业是对市场的部分替代，这种替代在一定程度上可以降低包括信息费用在内的交易费用[20]。既然作为制度存在的企业有这种经济上的效用，在法律上确认商业信托的法律主体地位就会使商业信托的作用更加显性化和固定化。

注释:

[1]施天涛，周勤．商事信托：制度特性·功能实现与立法调整[J]．清华法学，2008，（2）：116．

[2]John H．Langbein．The Secret Life of the Trust：The Trust as an Instrument of Commerce[J]．Yale Law Review，Vol．107，1997：166－179．

[3]Steven L．Schwarcz．Commercial Trust as Business Organizations：An Invitation to Comparatists[J]．Duke Journal of Comparative＆International Law，Vol．13，2003：326．

[4]Steven L．Schwarcz．Commercial Trusts as Business Organizations：Unraveling the Mystery[J]．The Business Lawyer，Vol．58，2003：564－573．

[5]Thomas E．Plank．The Bankruptcy Trust as a Legal Person[J]．Wake Forest Law Review，Vol．35，2000：256．

[6]Robert H．Sitkoff．Trust as"Uncorporation"：AResearch Agenda[J]．University of Illinois Law Review，Vol．31，2005：33－35．U．Ill．L．Rev．31，2005，33－35

[7]Kenneth N．Klee，Brendt C．Butler．Asset－backed Securitization，Special Purpose Vehicles and Other Securitization Issues[J]．UCC Law Journal，Vol．35，No．2，2002：18．

[8]田中实，山田昭．信托法[M]．东京：学阳书房，1989：18．

[9]谢永江．论商事信托的法律主体地位[J]．江西社会科学，2007，（4）：209．

[10]George Gleason Bogert，et al．The Law of Trust and Trustee[M]．2nd ed．St．Paul，Minn．：West Pub．Co．，1984：265．

[11]Sheldon A．Jones，Laura M．Moret，James M．Storey．The Massachusetts Business Trust and Registered Investment Companies[J]．The Delaware Journal of Corporate Law，Vol．13，1988：429－430．

[12]刘正峰．美国商业信托法研究[M]．北京：中国政法大学出版社，2009：66．

[13]美国法律研究院．公司治理原则：分析与建议[M]．楼建波，陈炜恒，等，译．北京：法律出版社，2006：11．

[14]Edward C Halbach，American Law Institute．Restatement of the Law，Trusts：Tentative Draft No．1[M]．Philadelphia，PA：Executive Office，American Law Institute，1996：21．

[15]楼建波，刘燕．论信托型资产证券化的基本法律逻辑[J]．北京大学学报：哲学社会科学版，2006，（4）：122．

[16]张泽平．资产证券化法律制度的比较与借鉴[M]．北京：法律出版社，2008：174．

[17]伍治良．论特定目的信托的性质及设立原则——兼评“建元2005－1个人住房抵押贷款证券化方案”之缺陷[J]．法商研究，2006，（5）：64－69．

[18]伍治良．我国信托型资产证券化理论和实践之两大误区——兼评我国信贷资产证券化试点[J]．现代法学，2007，（3）：157－162．

信托法论文范文第7篇

关键词：信托；信托合同；信托成立；委托人保护

人类进入20世纪以来，经济全球化的大潮强劲推动着法律在世界范围内的一体化，各国的法律制度逐步互相借鉴、整合、趋同。信托，这种渗入英美法系国家经济和社会生活诸多方面极富弹性的灵活的财产管理制度，由于其在资金融通、投资安排、协调经济、服务公益等方面的卓越功能，愈来愈受到大陆法系国家的关注，某些国家进而将其直接立法予以引进从而纳入其固有的传统法律体系，以期解决社会发展中面临的新问题。但由于两大法系法律思维方法及制度设计的不同，大陆法国家引入英美的信托制度，制定信托法，如同在本国法律体系中插入了一个普通法的楔子。[1]这根楔子是如此的有特点，以致对该外国法制度的模仿总难免与本国的某些与之相匹配的关联制度有所出入或至?I格。相互间不协调的制度设计必导致制度结构功能的克减和人们认识观念的困惑，信托也难以圆满地融入到既有的法律体系中去。我国2001年制定的《信托法》，亦存在上述同样的问题，而信托法第8条关于信托成立时间的规定，可谓该问题的一个具体例证。

一、我国法对信托成立时间的解读

根据中国信托法的规定，对信托的设立形式，我国采取严格的要式主义，即设立信托必须采书面形式，以口头或行为方式设立的，信托均属无效。至于信托的成立时间，我国《信托法》第8条3款规定：“采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。”根据对该条规定的字面理解，在这里，关于信托成立时间的立法意思显然受到了合同成立时间的影响。换言之，立法认为合同成立的时间即为信托成立的始点，委托人和受托人双方意思表示一致时信托合同成立信托亦同时成立，信托作为合同的内容，是与将其设立起来的合同同步产生的。更有学者据此得出信托关系的合同本质。[2]即便以其它书面形式设立的信托，例如在遗嘱情形，也要求受托人对委托人意思表示的同意，即所谓受托人承诺信托时，信托成立，采取的可谓是一种准要约—承诺的机制（因为立遗嘱人业已死亡，受托人同意要约的意思不再可能到达委托人），这其实是将信托的设立视为一种事实上的变形的合同行为来看待的。从事实角度看，存在于外国经济生活中的信托的绝大多数以及存在于中国经济生活的信托的几乎全部，均系通过信托合同设立并以这种合同作为其运作的直接依据，信托合同对信托的重要性由此凸现[3]，为此，本文主要从合同角度进行考察。

依大陆法系和学者们的解释，似乎倾向于把合同形式作为设立生前信托的主要甚至惟一方式。[4]在理论上围绕着“信托财产的交付”这一问题，我国学者们就信托契约究竟为诺成性合同或实践性合同展开了剧烈的讨论。一为诺成说，认为信托合同是诺成性合同，只要委托人与受托人达成设立信托的合意，信托合同即告成立，不要求信托财产的移转。这种理论站在合同的角度理解问题，认为信托合同不外乎是合同的一种，属于合同法中的无名合同，当然应受合同法的调整。我国信托法第8条第3款“采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立”，显然，此款中包含着“信托合同自委托人与受托人签订时起成立从而有关的信托也系自此时起即告成立”这样一层含义，故此依据此款对于信托合同为诺成合同便足以确定。[5]另一种认识则为实践说。认为信托是实践性法律行为，信托契约的成立须首先有委托人授予财产进行信托的要约行为和受托人愿意接受信托并为之管理或者处分信托财产的承诺行为。其次，信托契约的成立还须以委托人转移财产权为要件。委托人必须将信托财产有效地交付给受托人。[6]这种理论无疑从合同的法律效果取向即信托成立的角度来考量问题，依信托的法理构造，信托权利义务关系的成功确立，仅有当事人的意思表示一致显然是不够的，还必须有委托人的实际交付财产行为。仔细研读现行立法的规定，其实蕴涵财产权转移的规定体现在整部立法的诸多方面。[7]承诺说只是对法条文义的表层理解，作此结论太过于武断。[8]

上述两种认识，分别从不同的角度和层面对信托合同作性质的立论，在某种设定的前提下，它们的论证都是对的。立法的疏漏致使两种理论在目前的法律制度中都能找到立足点。从合同法的角度言，诺成合同与实践合同的区别，并不在于一方是否应交付标的物，其主要区别在于二者成立与生效的时间是不同的。诺成合同自双方当事人意思表示一致时起合同即告成立；而实践合同则在当事人达成合意之后，还必须由当事人交付标的物以后，合同才能成立。[9]申言之，诺成合同一诺即成，签订后便具有法律上的强制执行力，而实践合同在当事人形成合意之后标的物交付之前，效力处于待定状态，唯在交付标的物后，合同始具有确定的效力，一方违约另方可诉诸强制执行。实践中主要限于客运合同、一般保管合同等，尤以赠与合同为典型。而现实生活中信托的设立，其背景原因是形形、多种多样的，既有委托人与受益人进行交易、互换利益的情形，又存在委托人基于某种身份关系向受益人赠与财产的场合，在前种情况下，委托人与受益人是互负对待给付义务的，委托人在行使对受益人债权的同时，自应承担起对受益人的对待给付责任，而此所谓对待给付，则表现为委托人将其一定的财产纳入为受益人利益计算的信托，委托人在此情况下与受托人签订的信托合同，其成立要件自然应以受托人的承诺为已足。受益人此时取得权利的模式，在受托人承诺之时当可直接发生。而在后种情况，受制于赠与合同的性质，一般情况下，赠与人在赠与财产实际交付前得以单方随意撤销，这是由赠与合同单务、无偿的性质所决定的。接受他人的赠与，是一种纯受益行为。在赠与财产权利实际转移之前，赠与人因种种原因撤销赠与，受赠人一般也不会受有损失。赋予赠与人单方任意撤销合同的权利，是符合民法基本原则和一般社会公平观念的。以赠与方式设立的信托，信托合同则具备了赠与合同的性质，这种情况下若仍然视之为诺成合同，在标的物交付之前便赋予受益人强制执行权，无疑剥夺了赠与人仔细考虑斟酌的机会，亦与赠与合同的的法律精髓不相融，人为造成现行立法内在的紧张关系与逻辑冲突。

夏勇先生在其卓著《中国民权哲学》曾云：“不能就权利谈权利，离开了特定的社会经济结构、政治结构和文化结构，权利话语就会像一本只有词汇和词组而没有语法和句法的书”。[10]有些思想是没办法脱离社会环境来理解的，法律条文背后的东西不会轻易改变，它与思维方式、思想、文化传统相联系。要考察发韧于一种异质文化情境的制度，植根于其原有的体系或许能找到一个基本准确的定位，获得一种更通透些的理解。

二、英美法的认识

英美法从来就不认为信托为一种合同关系。美国信托法重述第二版这样论述：“债务不是信托，一份转让财产的合同不是一项信托，不管该合同是不是可以特定履行的。为第三人的利益的合同不是信托。”学者们对信托关系，亦认为信托不同于合同，“我们认为，信托不能被视同为合同，否则的话，就会导致处理违反信托的结果，就像处理违法合同的情况一样。”[11]但对于合同是否是信托的设立方式之一，英国1925年《受托人法》与美国2000年《统一信托法典》未作出相关的明确规定，英美法学理界就此问题的看法是有争议的。一种认为信托的显著特色不在于其产生背景，也不在于向受托人财产的转让，而在于规定了受托人管理财产和职责的信托契约，委托人与受托人之间的契约与现代的第三人利益契约在功能上是无法区分的。信托是合同，信托关系具有合同本质。[12]一份信托契约可以首先设立一个固定信托，然后再设立一个自由裁量信托。[13]据此说法，设立信托在某些情形下为合同行为，信托契约是设立信托的方式之一。另一种认为信托的设立只是一种单方法律行为，只要有信托人的意思表示加上信托财产的转移，信托关系即告成立。[14]这种理论认为委托人对受托人的指定，只不过使一个被委托人指定为受托人的人处于候任受托人的法律地位，并不能使真负有接受受托人职位的法律义务，基于信任被指定代受托人的人有权拒绝接受委托人的指定，即其有权不接受受托人职位。[15]信托的设立，依英美法学者的通说，仅仅需要三个方面的要求：委托人意图的确定性，信托财产的确定性和受益人的确定性。只要满足这三个要件，信托即可设立，而无须受托人作出承诺的意思表示，衡平法格言：“信托不因受托人而失败”，即便受托人拒绝接受，仍可依信托文件中确定的方法或由法院来选定受托人，从而成立信托。因此，信托的成立不以委托人和受托人的合意为要件，信托的成立仅限于委托人的单方意思，与受托人是否作承诺的表示无涉。

其实，设立信托可以说分成两个部分，即宣告信托和向受托人转移财产。这两件事往往同时进行，但不一定要这样做，可以先做信托的宣告，然后再转移财产。[16]虽然信托文件明确指定了受托人，但受托经营管理信托财产并不是其必然的法定义务，受托人完全可以拒绝委托人的委任。如果受托人就委托人的生前信托指示作出接受的承诺，两者之间附带产生委任合同关系是一种不争的事实，虽然信托法产生的历史早于合同法几个世纪，当时尚未有信托契约的概念，但没有概念并不能否认这种事实的存在，只是其时无准确的法律术语来界定而已。正像居里夫人发现镭元素一样，事物的存在并不仰赖于人类的认知，但智慧的火花使事物进入人类的视野中。英美学者逐渐地认识并强调合同信托的概念，近年来，英美也有学者提出，要深入研究信托与合同的关系，将信托建立在合同的基础之上。[17]就委托人与受托人的关系言，委任合同乃信托设立的基础，其中记载以及其它辅文件载明的对信托财产的支配权限构成了受托人衡平法权力和义务的来源。

鉴于信托的制度构造，牵涉三方面的关系人，就委托人和受益人的关系言，委托人向受托人移交财产的意图，在于为受益人提供财产上的衡平法利益。究其将自有财产纳入信托而径由他人坐享经济利益的背后的动因，则无疑是千姿百态多种多样的，不同的人内心有着不同的感受和效果意思，“创设信托所要实现的目的，与法学家们的想像力一样是没有限制的”，[18]但最根本的，殆不外乎拟以信托的方式向受益人赠与财产或以此方式履行对受益人背负的已然的或或然的义务。与之因应，受益人可作受赠人受益人和债权人受益人两大基本的分类，在前者，受益人纯粹地享受着由委托人为其慷慨设定的财产利益，而毋须为此付出任何对价，除非该权益的授予负担了某种限制性的前提，衡平法对此类坐享其成的幸运儿冠名以“自愿者”的称谓。在后者，为得享受委托人的信托财产的经济性权益，受益人将分解出自己的部分利益予以置换，他要为之付出相应的代价，此时，他是委托人的交易人。在信托已经完全设立的场合，这种区分可以说是没有多大意义的，它充其量可以部分地反映出委托人设立信托的某些目的，但在设立过程中的信托，这种区分所彰显的重要性不言自明。

前文已述，信托的设立是一个过程，以受托人接受信托财产的交付为终结点，至此，委托人完成了在信托关系中的使命，“在影片中不再露面”，除非他为自己保留了继续介入信托的权利，以免“在影片中退出”。因此，信托有完全成立和不完全成立方式的区分。所谓完全成立的信托，指委托人已经合法、有效地将财产转移给受托人，从而信托完全有效地成立。这种情况下信托的受益人无论是否支付了对价，都有权强制实施信托。所谓不完全成立的信托是指委托人未能合法、有效地将信托财产转移给受托人，因而未能有效地构成信托。[19]在这种情形，由于信托是无效的，受益人并没有强制执行的权利。信托的设立除符合“三个确定性”的要求之外，还要求信托财产的向受托人的实际转移，如此方可达成所预期的信托的完全效果，若委托人耽于个人情事迟迟疏于履行先前设立信托的诺言，法律则为自愿者和债权者两类不同的受益人提供两套不同标准的救济。如果受益人曾提供约因，则虽信托尚未完全成立，他能申请强制执行，换言之，他能申请强制执行设定信托的合同。相反，如果受益人是自愿者，即使他是打算成立的信托的点名的受益人，必须等到信托完全成立，他才能胜诉。[20]当委托人发生违反设立信托的合同的行为时，受益人据此可向法院提起合同之诉，借助于衡平法院的两个武器，特定履行和禁止令，使信托完全成立从而实现受益的目的。[21]自愿者因没有约因的支持无从得到衡平法院的特定履行的命令，从而不能强制执行信托，除非他对委托人设立信托的允诺基于合理的信赖作出了行动从而自己的地位发生了某种变化。尽管是两套不同标准的救济，但从本质的角度讲，这仍是在执行合同而不是在执行信托。其理由也是显而易见可以推知的，既然信托未完全成立，法律提供的可援用的救济路径只能是合同而不是信托。这实在是体现了信托法与合同法的一种恰当、有益而美妙的平衡。

三、英美信托合同制度对我国立法的启示

诚如学者所言：应该区别立遗嘱人的遗嘱、转移财产人的信托文书与信托本身。前者是“火箭发射台”，后者是“火箭”。[22]在“火箭”腾空而起后，它便作为脱离母体的分离物有了其独有的运行轨迹和支配领域，这片空间是属于信托法的，而在未脱离之前，当由支配其本源──“火箭发射台”的基础法律关系调整。此一英美法信托制度下固有的逻辑思路，应是引领我们准确理解信托成立制度、厘清实践中争执不休混乱不堪的信托与合同关系、推动下步理性制度立法的圭臬。

（一）正确建构合同性信托成立的要件

所谓信托的成立，是指信托已经客观地形成，在事实上已然存在。它犹如工匠依模具锻造出的毛胚，是否产生信托的效力，取决于法律价值和法律政策的判断，但在判断之前，它是已经具备了信托的各项要件、业已成形的信托。英美法对信托的成立强调“三个确定性”的要求，即确定或可得确定的委托人的信托意思、信托财产和受益人，只要满足“三个确定性”，信托即告成立。在英美，“三个确定性”也是合同信托和遗嘱信托统一的成立的理论基础，这是和英美法特有的所有权转移观念分不开的，在依合同或其它制度作财产的转移时，只要目的财产已经特定化，即使该财产尚未实际交付给债权人控制和支配，在法律上亦视为该所有权已经发生确定的转移。再则衡平法的原则也要求信托不因缺少受托人而无效，这也是为何国内诸多学者将信托理解为单方要物行为的原因之所在。但“理论上的明智当与神妙的实际的明智融会贯通”[23]，模仿和移植产生于另一种法律传统的外国法制度，须与周围人们现实的状况结合，使其平滑进嵌入我国固有的法律体系，而不是刻舟求剑地维护原有制度的纯洁。我国《民法通则》第七十二条第二款规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，立法之所以如此规定，就是基于“谁控制财产，谁享受利益，谁承担风险”的考虑，自己是自己利益的最好的看护者，在财产尚未实际转移给权利人支配之前而由其承担由他人直接控制财产的毁损灭失的风险，这是令人极不放心也是极不安全的，极大地增加了权利人负担的监督成本，这种损失和风险分担的配置模式也严重地扭曲了当事人之间的权义平衡。故此，在合同信托的情况，宜采我国传统的财产所有权转移模式，动产性权益以交付为权利的表征，不动产则课以变更登记的要求。这也是信托在英美法制度下要求受托人享有普通法上的所有权相一致的。基于此，我国合同性信托的成立要件宜设定为：委托人的确定的信托意图；信托财产向受托人的实际的移转（当事人可以自治性的一致意思排除适用），确定的受益人。而信托合同只是当事人间设立信托的契约，以当事人之间存在意思的合意为已足，至于要物生效或是诺成生效，完全取决于委托人作成的对受益人的意思表示，若他拟对受益人为赠与，由于信托的成立要求确定的已实际纳入信托的财产，鉴于赠与合同的要物性质，赠与生效之时信托确定成立。信托的成立与赠与合同的生效是同步的。若委托人拟对受益人为清偿或二者存在有偿的交换合同关系，受益人可对委托人的反悔强制执行从而成立信托。而信托一旦有效地成立，信托关系则脱离基础合同而与信托合同无涉从而应完全地适用信托法。

（二）信托财产的转让是准确界定信托的关键

信托的本质是一种管理财产的制度，信托财产是信托的载体，处于信托关系的核心地位，离开信托财产，受托人的活动和受益人的权利都会失去依托。信托是以特定财产为中心的法律关系，委托人所有或有处分权的特定的财产是创设信托所必须的。而设立信托的真正的惟一办法就是委托人向受托人转移信托财产的所有权。[24]委托人不仅是将财产转移给受托人，而且必须有转让权利的外观，即发生物权的直接变动，而不仅仅是一般的让与行为，此点是信托与和委托区别的最大的特征。[25]信托不同于其它制度特点就在于受托人对信托财产有效地控制利用、管理处分，如果信托财产不能为受托人支配，受托人无从成为普通法上的名义上的所有人，将无法履行其信托上的义务，这也是与信托的名实不相符的，因为从信托的制度结构看，受托人管理的是自有的财产而不是他人所有的财产。可见，我国《信托法》第八条关于信托成立时间的规定无疑是对信托制度的误读，信托的成立显然是以信托财产有效地转移给受托人来判定的。物权一旦变更，再结合上述信托成立要件的规则决定是否是完全成立的信托，则随之发生信托财产独立的法律效果。有效成立的信托不应再受到合同关系的影响。这似乎可用德国法上的物权行为理论作出解释，[26]，但是，由于该理论人为地使法律关系更加复杂化，使通俗的法学变成只有法学家才能看得清楚的玄学思辨，不易为大众理解故而未能为我国民事立法所接受。我们转换另一种视角，运用基本金融工具的一支——票据的有关理论或许仍能获得对该问题更好的理解：在出票人签署票据出票之前，他与潜在的票据关系人之间的关系首先应由合同等本应适用他们关系的有关规范来调整，而在出票之后，适用于票据关系的，显然是有关票据的一套制度规则。这种区别完全准用于信托与其基础——信托合同的关系。而信托财产的转让则是信托成立的第一要素，是判定信托成立的基础性条件，财产转让后当事人间的关系适用信托法的规则，转让前的关系由合同等相应的规范进行调整。这种理解，在使信托成立时间的立法的现行规定得到改造的同时，也使我国《信托法》第二条关于信托的定义得以矫正。[27]立法者在定义中回避信托财产转让的用语，但用“委托给”实在是容易造成更多的误解，[28]立法的直接目的无疑是刻意避免信托在英美法中的双重所有权问题，但这种表述方法极易造成信托、委托与合同的混乱不堪，对制度和事实正确的陈述只能是“转让给”。而信托财产转让给受托人无疑是信托的起点。

（三）信托成立后委托人利益的保护

英国法学家梅特兰曾言：“如果有人要问英国人在法学领域取得的最伟大、最独特的成就是什么，那就是历经数百年发展起来的信托理念，我相信再也没有比这更好的答案了。这不是因为信托体现了基本的道德原则，而是因为它的灵活性，它是一种具有极大弹性和普遍性的制度。”信托的灵活性可以说像潘朵拉的盒子，开启了无数可能的法律设计与解释，而信托种类的诸多设计，则是基本完全围绕着信托利益而展开的。申言之，我们通常意义上理解的信托制度的灵活性与信托产品种类的多样性，实质是就信托利益的多样性而言的。而信托利益的本源，是委托人信托文件中的若干指定，“实际上信托利益分配之设计可千变万化，完全视委托人意愿而定。[29]”然依信托原理，委托人为受益人规划出信托利益并向受托人转移信托财产后，伴随着信托的有效成立，委托人当“从影片中退出”，不再有积极的权利和义务（除非他在信托文件中明确规定保留自己介入信托的权利），在此情形下若发生对受益人错误授予信托利益的特定情势，委托人的权益如何得以维护？英美司法是以实现救济性推定信托的方式实现个案正义的，即法院会以受益人为受托人设置一项推定的信托，使其“吐出”不当取得的利润归复于委托人，从而防免不当得利。而大陆法系由于法典万能、法官遵循法典以确保制定法的安全的法律传统，对推定信托这种法官造法的灵活救济手段采取不承认的谨慎态度，总是使得信托领域的救济方式的能力和范围呆板有余而灵动不足。这也有着内在的深刻原因，“正是民族历史所凝聚、沉积的这个民族的全体居民的内在信念与外在行为方式，决定了其法律规则的意义与形式。经由漫长的历史之轮的砥砺，法律才与民族情感和民族意识逐渐调适、契合不悖、融和无间。”[30]传统的法律思维模式要求某地域的人们固守自己的法律风格，免得其法律生活发生重大的骚动。为此，在信托这一“火箭”已成功设立，受托人与受益人在信托项下的权利义务自应由信托法进行规范，退出信托、未再保留自有权利的委托人与受托人、受益人之间的关系由围绕“火箭发射台”这一基础关系的若干法律调整亦乃应有之义。[31]在发生违背委托人意愿不当授予受益人信托利益的情形，若不当原因是因为受益人欺诈、胁迫所致，依民法原理，因第三人的原因致本人认知错误而为的法律行为，不可对相对人主张，这种情况下委托人对信托合同的撤销权虽因受益人非合同当事人而受到限制，但可依不当得利返还请求权向受益人追索信托利益；若委托人基于合同的先履行义务设立信托后受益人违约的，委托人可依合同的相关责任制度要求受益人承担相应责任从而获得保护，有担保性权益的亦得同时实行之；若信托存续期间发生受益人对委托人的重大侵权，委托人得以违反信托目的径行终止信托。若基于受托人而发生授权的错误，仍可区分不同情形依照现行法中的合同、侵权等制度对委托人的信托财产的损失进行补偿，从而使信托制度平滑地融入到现行法的体系中来，实现信托法与相应匹配性法律的汇流，凝聚成一股通达稳惬、鲜活磅礴的制度航道。

参考文献：

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[15][德]萨维尼。论立法与法学的当代使命（中译本）[M].北京：中国法制出版社，2001.

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[18]左传卫。信托与合同的比较分析[J].肇庆学院学报。203，（12）。

--------------------------------------------------------------------------------

注 释：

[1] 何宝玉：《信托法原理研究》，中国政法大学出版社2005年版，前言。

[2] 耿利航：《信托财产与中国信托法》，载《政法论坛》2004年第1期。

[3] 张淳：《信托合同论》，载《中国法学》2004年第3期。

[4] 何宝玉前揭书，第84页。

[5] 同3.

[6] 施天涛 余天然：《信托法》，人民法院出版社1999年版，第68页。

[7] 盛学军：《中国信托立法缺陷及其对信托功能的消解》，载《现代法学》第25卷26期。

[8] 如信托法第二条对信托所作定义的规定“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”，强调的是“委托给”，仍然要求财产的转移。再如第十四条：“受托人因承诺信托而取得的财产是信托财产”，没有财产权的转移，何来财产的取得？

[9] 王利明 崔建远：《合同法》，北京大学出版社2004年版，第7页。

[10] 夏勇：《中国民权哲学》，三联书店2005年版，第12页。

[11] ［美］海顿（D.J.Hayton）：《信托法》，周翼 王昊译，法律出版社2004年版，第16页。

[12] John.H.Langbein：The Contractarian Bases of the law of Trusts， The Yale Law Journal 1995，Vol， 105.转引自耿利航：《信托财产与中国信托法》，载《政法论坛》2004年第1期。

[13] ［美］海顿前揭书第17页。

[14] 参见李群星：《信托的法律性质与基本理念》，载《法学研究》2000年第3期。

[15] 参见刘正峰：《信托制度基础之比较与受托人义务立法》，载《比较法研究》2004年第3期。

[16] 沈达明：《衡平法初论》，对外经济贸易大学出版社1997年版，第77页。

[17] ［美］John H Langbein前揭书。

[18] 奥斯汀·斯科特（Austin Scott）：《信托法》，转引自何宝玉：《英国信托法原理与判例》，法律出版社2001年版，第111页。

[19] 何宝玉：《英国信托法原理与判例》，法律出版社2001年版，第37页。

[20] 沈达明前揭书，第40页。

[21] 在英美，一个案件是向普通法院不是向衡平法院取决于当事人所要达到的目的，普通法院作出的胜诉判决通常为损害赔偿（damages），衡平法院下达的胜诉判决为特定履行（specific performance）和禁止令（injunction），在英美，当事人就合同之诉一般要求特定履行，如果特定履行不现实的话，则要求损害赔偿（This is an action for specific performance or for damages in the event specific performance was impossible.）

[22] 沈达明前揭书，第352页。

[23] 安德烈·莫罗阿：《人生五大问题》序，傅雷译，生活·读书·新知三联书店，第2页。

[24] 张天民：《失去衡平法的信托》，中信出版社2004年版，第341页。

[25] 张天民前揭书，第340页。

[26] 依该理论，物权的变动不是对当事人债权契约的履行，而是另构成独立的物权契约，物权契约一经作成，便与作为其基础和原因的债权契约相独立，不因债权契约的无效而无效，民法界谓之“物权行为的独立性和无因性”理论。

[27] 我国《信托法》第二条规定：本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。

[28] 张天民前揭书，第340页。

[29] 方嘉麟：《信托法之理论与实务》，中国政法大学出版社2004年版，第88页。

信托法论文范文第8篇

关键词：生效要件主义内部效力外部效力

我国《信托法》第十条：设立信托，对于信托财产，有关法律，行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。

未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续，不补办的，该信托不产生效力。

(本文原载:信托法律网)

前言

我国《信托法》第十条是关于信托登记的规定，从该法条来看，成立信托必须进行信托登记。未进行信托登记是指没有办理信托登记且在补办期限内也没有进行补办的，对于这种情况将产生什么样的法律效果是本文论述的重点。所以，在论述本文时，有些背景概念与知识在此做前提介绍。

1、信托。关于信托的概念，有学者归纳为三种学说：制度说、行为说、关系说。本文立足于信托是一种法律关系的角度来阐述的，因此，在其他的角度来看，本文可能就有论述方面的不足。

2、信托登记。又名信托公示，“是指通过一定方式将特定财产已设立信托的事实向社会公众公布。”第十条基本上确立了我国信托法基本原则之一：“信托公示原则”。

3、对抗要件主义。虽然日本、韩国等《信托法》规定登记为信托的对抗要件主义，但本文不对我国《信托法》第十条没有设为对抗要件主义而进行评价，本文站在现有法条的基础上，来论述未进行信托登记的法律后果。

4、本文论点的意义。我国《信托法》第十条虽然就信托登记进行了规定，体现了信托须公示的原则。然而，由于相关配套的信托登记程序性法规没有出台，也从而使得第十条形成“英雄无用武之地”的尴尬。由于法律本身的缺陷造成目前信托登记不可能，因此，本文论述信托未登记的法律后果似乎有点不切实际与苛刻。然而，信托登记是发展的必然，国家配套法规的出台也指日可待，况且，不久前上海已经试行成立登记中心并制定了相应的信托登记业务规则。那么从这样的趋势来看，本文的论述实有重要意义。

一、信托成立但不生效力

依据《信托法》第十条第二款的规定：未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续，不补办的，该信托不产生效力。该条反映了我国信托法将登记这一程序作为信托何要件的立场。在英美，除了公益信托须进行信托公示外，在民事与商事等私益信托中，“并未规定信托公示制度”。在大陆法系中（主要是日本、台湾、韩国等），由于物权公示原则的存在，几乎都采取了登记要件主义，在法理上，我国基本上属于大陆法系，所以我国也不例外。只不过不同的是，日本、台湾、韩国等采取的是登记对抗要件主义。我国没有采取对抗要件主义的立场。

但究竟把登记作为什么要件主义，则产生了不同的观点，观点一：成立要件主义。“就登记来说，一般存在成立要件主义和对抗要件主义的看法…..这里所说的信托登记不是指用于对抗第三人的对抗要件，而是信托的成立要件。”“所以不办理信托登记，信托不成立。”观点二：生效要件主义。“在信托公示的效力上，我国《信托法》实行的是生效要件主义。”也就是说，没有进行信托登记时，信托已经成立但没有生效。不同的观点则对信托将产生不同的法律效果。

依笔者看来，生效要件主义更为妥当，即当未进行信托登记时，笔者认同信托仅仅是不生效力，但信托已经成立，也因此对信托当事人产生了一般性的拘束力。主要理由如下：

首先，信托主要通过信托合同、遗嘱以及其他的书面形式设立，从我国目前的实际来看，遗嘱信托与民事信托都处于低迷状态，我国几乎所有的信托成立都采取信托合同方式。那么，信托的成立与否关键就在于信托合同的能否成立，信托的命运与信托合同的命运是一致的，在一定意义上讲，信托的成立与生效就是信托合同的成立与生效。信托合同的成立与否是当事人之间的事情，但生效与否则有了第三方（即法律）的介入，成立是生效的基础，生效不是成立的必然结果。所以，成立是一个事实问题，而生效则涉及到法律评价——“合法性”标准的参与。信托登记是登记机构对信托合同、信托财产、信托当事人等进行全面审查之后作出的，这种审查主要是合法性审查。因此，对于信托来讲，登记是信托的生效要件，而不是成立要件。

其次，将登记规定为信托的生效要件有利于保护信托当事人，平衡当事人的利益。将登记作为信托的生效要件，当信托未进行信托登记时，信托是依然成立的，也就是说，信托合同等书面形式具有一般的拘束力。由于信托合同具备合同的基本特征，如是合意的结果；诚实信用原则的调整；相对性的约束；违约责任的成立等等，因此，信托合同只是一种特殊的合同。那么，信托当事人就形成了对信托成立并生效的合理期待与必要可能的付出，当由于一方的过错而造成另外一方之信赖利益的损失，一方可主张主张缔约过失责任，这样有利于保护信托当事人。如果采取成立要件主义，信托由于登记而不成立，那么委托人很可能仅仅只能主张“信托”财产返还或“信托”财产损失之赔偿，受托人也只能请求有限的费用补偿，而信托当事人基于信赖而造成的损失，因没有相应的请求权基础而无法主张。(本文原载:信托法律网)

另外，我国信托法也是采登记生效要件主义的。《信托法》第八条第三款规定：“采取信托合同形式设立信托的，信托合同签定时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。”这一条规定明确表示了登记不在成立的要件之内，同时第十条第二款则明确规定了登记是生效要件，此二法条相辅相成。

二、信托当事人之间的内部效力

信托虽然没有生效而产生预期的法律效力，但是，在信托当事人之间，则会产生其他的法律效力。具体而言，主要有：

首先是对信托合同标的物的处理。由于未登记而使得信托没有生效，那么，该财产没有形成信托财产，相应的，该财产不具有独立性与破产隔离性等特征。受托人对于该比财产的占有也失去了合法的基础，受托人由合法占有人转化为非法占有人，受托人有返还该比财产的义务，委托人可以向受托人主张所有物返还请求权（如房屋等）或不当得利请求权（如金钱等）。除非委托人明确表示同意其占有外。

同时，如果在补办登记期间内，受托人利用、管理、处分信托财产而产生的收益（即孳息）如何处理？依笔者看来，首先，对于该项利益不能适用《信托法》第十四条第二款与《信托法》第二十六条第二款。这些条款都说明：通过对信托财产的合法或非法管理、处分而得到的利益归入信托财产。这些规定生效的前提是信托已经成立并有效，使得信托财产具有了独立性的特征，也从而产生的利益能直接归入信托财产之中，类似由信托财产享有。但是，在这里，信托并没有生效，将受托人利用将成为信托财产的财产而得到之收益不能直接归入该财产之中，而应该确定一个享有主体。依据利与从权利的关系来看，作为利的该财产享有者为委托人，那么作为从权利的收益权也应归属于委托人。同时，对于受托人对财产的管理或处分行为应认定为无权处分。因无权处分而形成的效力未定的状态不是信托效力未定，而是委托、、行纪等效力未定，因为信托不是效力未定，而是不生效力。所以，委托人的同意只能使受托人的管理与处分行为形成民法上的委托、、行纪等效力而不会形成信托的效力。只不过，受托人在返还“信托”财产与收益时，受托人可请求补偿其支出的费用，但基于受托人的行为是无权处分，受托人不得请求报酬。

信托未登记对于委托人与受托人之间的另一法律效果就是：如前所述，当登记未果是由于一方过错所致，则另外

一方可以请求对方承担缔约过失责任。缔约过失责任是基于合同成立而产生，其法律基础是诚实信用这一帝王条款，而信托则特别强调诚实信用的遵守。如果一方因违反诚实信用而导致信托登记失败，则应承担相应的赔偿责任，具有而言：（1）当由于委托人的过错而未信托登记时，如委托人隐瞒该信托财产非自己合法持有之事实；指定的受益人不存在且不愿另行指定；以合法的形式达到非法的信托目的等等，那么，受托人可对其信赖利益的损失-----即指“受托人因相信合同会有效成立而付出的费用或直接财产的减少，”如为了管理该比财产而聘用相关人员的费用等，可以请求委托人在该比财产的范围内予以适当的补偿或赔偿。（2）当信托未登记是由于受托人的过错时，如受托人隐瞒其不符合经营资格；受托人故意不登记而达到其他目的等等，那么委托人可以请求受托人补偿其付出的必要费用和赔偿直接财产的损失，如委托人委托人所有的该比财产的利息以及引起的其他必要开支等。不过，对该信赖利益损失的补偿或赔偿“一般不应超出履行利益”。(/)三、外部效力

信托未登记所引起的外部效力主要是指对受益人和其他委托人之利害关系人（如配偶、继承人、债权人）产生的效力以及对受托人之债权人产生的效力，具体表现为：

对受益人而言,由于信托未登记而导致信托没有生效，那么受益人也将失去作为可能受益人的资格，所以，笔者觉得，当处在信托由于登记的原因而没有生效情况下，受益人几乎不会成为任何法律关系的主体。唯一需要考虑的是，当是益信托未他登记而不产生效力时，能否可能适用或准用《信托法》第十条相关规定，保护善意受益人的权益？这样的情形在实际操作中还是会存在的，例如委托人与受托人成立一个他益信托，在补办登记期间内，受托人已经开始执行信托事务并转移了部分收益给受益人，在受益人不知信托还未生效的情况下，受益人并处分了这比收益，此时，受益人是否有义务返还这比受益？如不能返还，受益人是否需用固有财产赔偿？笔者认为，对于这种情况，是不能适用或准用第十二条的相关规定的，该条规定有其特定的适用条件与范围，如必须是针对委托人之债权人行使撤消权的情形。不过，受益人的善意应该受到保护，笔者认为借助民法上的“无权处分不得对抗善意第三人”之原理就足已实现这一目的。当未进行信托登记时，受托人所做的收益转移行为是无权处分行为，该行为不得对抗善意的第三人（即所谓的受益人），则比损失赔偿责任则应由有过错的一方承担。

对于其他利害关系人来讲,因为当信托未生效后，该比财产将失去作为独立财产的可能性，增加委托人的责任财产而提高其担保能力,所以委托人的利害关系人可以基于某种法定理由行使对该比财产的权利.如当委托人怠于行使对受托人之不当得利返还请求权或不当处理该比财产而害债权时有，委托人之债权人可以行使代位权或撤消权；又如委托人之继承人可以请求执行该比财产，受托人不得拒绝；再如委托人之配偶可以基于离婚的财产分配协议或方案而请求对该比财产进行适当的分配。

而对于受托人之债权人来讲，则可能由于信托登记的未完成而形成如下的效力：（1）受托人之债权人不能通过行使催告权与撤消权而影响信托的效力，但可以影响到委托、等效力。无权处分中善意第三人可以行使催告权与撤消权，无权处分中的催告权与撤消权的基础是法律关系处于效力未定的状态，而未登记的信托则不产生效力。因此，信托不能由受托人之催告权行使与委托人的承认而生效力，同时，已经不生效的信托有不存在撤消的可能性。但是，如果把受托人的行为看成无权处分行为，则受托人之债权人可以行使催告权和基于善意的撤消权。只不过，这些权利的行使已经不在信托范围内了，而转化为民法上的一般无权处分。（2）当信托未登记，而物权转移已经登记时，受托人之债权人可以基于物权的公信原则而对“信托”财产行使债权。受托人之债权人可主张该比财产就是受托人的责任财产，并可申请人民法院执行该比财产，委托人之追及效力切断。当然，受托人之债权人必须是善意的，如果受托人与其交易时，是以信托财产的名义进行，即使该财产登记在受托人名下，该债权人也不能主张公信原则。（3）当信托未登记，物权转移也未登记时，则一般受托人之债权人不得对“信托”财产行使权利。不过，要注意的一个事实是，像以金钱等动产为标的物之类的信托，因为这类财产的物权公示方法是占有或转移占有，那么，受托人之债权人基于善意可以对这类财产主张债权。

四、其他法律后果

当信托未登记而导致信托不产生效力时，除产生以上的法律效力外，还可能导致信托当事人的行政责任与刑事责任的产生，如常见的非法集资犯罪、侵占财产犯罪、非法吸收公众存款罪等，不过表现的可能是犯罪的未完成状态，而不是既遂。

[提示：首先，感谢作者向信托法律网投稿。其次，信托专业人士可以发现，本文实为信托新人的作品，在研究内容和写作技巧等方面还有不成熟的地方。信托法律网将本文刊载出来，一方面，希望能鼓励信托新人开展信托研究；另一方面，也希望能推动一种自由、平等、多元、开放的信托研究氛围。再次，值得肯定的是，本文还是有一些思想火花的，这体现了作者对信托法律问题的热忱与思索。信托法律网期待每位热衷于信托研究的人都能将自己的思想火花释放出来，与大家一起分享。信托法律网坚信：思想火花无论大小，都有亮光，都代表着一种力量和希望。最后，希望作者保持自己的信托研究热情，继续扎实、细致、深入、务实地开展信托研究，不断释放宝贵的信托思想火花。]

（注：作者系法学专业的硕士研究生）

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信托法论文范文第9篇

〔关键词〕信托制度；双重所有权；受益权；经营管理权

〔中图分类号〕D9〔文献标识码〕A〔文章编号〕1008-2689（2015）04-0099-06

现代信托制度源于英国，发展创新于美国的工业化高速发展时期，是现代市场经济体系中一项举足轻重的法律制度。由于商事信托在资本市场的积极活跃，有效衔接了货币市场、资本市场和产业市场，致使大陆法系的国家和地区也纷纷效仿。我国于2001年颁布并实施了《中华人民共和国信托法》，曾一度改写了信托业的萧索景象，但理论界对信托引入的质疑从不曾停止。当信托产品创新频频、信托违法事件层出不穷时，“南橘北枳”的观点更是甚嚣尘上。

质疑声、唱衰声不绝于耳的原因是，第一，我们缺乏信托制度赖以生存的衡平法的历史传统，信托成长的法律环境极为逼仄，很难正常存活。 第二，我们过分理解信托需具备的“双重所有权”，忽视了“信托标的特定性”、“信托对价与否”等要件，致使滥用信托机制的实践仍然是在信托的“外衣”下进行的传统商业融资行为。

上述原因是否确使信托的主要功能在大陆法的体系下不能充分发挥？我们要么为其开辟疆土原封不动的移植英美法的信托制度，或是只能望而却步，将其关之于大陆法系门外，或是利用大陆法系现有的原则和制度，对信托这一舶来品进行主动的，符合国情的理解和改造。这有待于对信托本质和特征的研究和探讨。

一、 信托本质理论的比较研究

（一） 英美法系的观点

信托历史在英美法律渊源的沿革中逐渐形成“普通法上的所有权”和“衡平法上的所有权”的二元结构。受托人持有财产上的普通法上的所有权（legal title），因此除非信托文书有不同的规定，他能行使普通法上所有权人有关此项财产的一切权利，但他不享受所有权的得益，即衡平法上的所有权（equitable title）属于受益人。受益人享有的衡平法上的所有权又叫受益权。受益权是对人权还是对物权，英美学者们有不同的观点：

第一种观点认为信托中的受益权是对人权，受益人只能向受托人主张权利。因此，在一项土地信托中，受托人将土地出租给第三人，当第三人未能如期交付租金时，受益人不能代受托人行使权利直接请求承租人交付租金。如果受托人怠于职责，受益人只能受托人。

第二种观点认为受益权是对物权，英美信托法普遍承认受益人享有追踪信托财产的权利，并且发展了不同情形下受益人追踪的具体规则。不管以任何方式、从何人手中取得信托财产的第三人，只要他不属于给付了对价且不知情的善意购买者，受益人就有权依照衡平法进行追踪（Tracing in equity），从他手中取回信托财产或代表信托财产的其他财产。这实际上赋予了受益权类似物权的追及效力。

第三中观点认为受益权是一种混合权利，在正常情况下，它是一种针对受托人的对人权；一旦信托财产错误地落入第三人手中，受益人可以追踪信托财产，即享有追踪权，此时受益权就是一种对物权。

（二） 大陆法系的观点

为了运用大陆法系物权篇的概念和术语解释信托制度，学者们提出了各种学说。这些学说对受托人的权利认识不同，可分为以下三类：

1 受托人享有所有权

日本学者在引入信托制度、解释信托本质时，通说认为委托人将财产或财产权转移给受托人或进行其他处分，该行为具有物权的效力，受托人对信托财产享有了一种完全的物权即所有权。基于一物一权原则，受益人就不能再对信托财产享有所有权，而只能享有针对受托人的请求取得信托收益的债权。

然而，简单的将受托人和受益人的权利分别归属于物权和债权并不能言明信托制度的内涵。因为受托人只能为受益人的利益对信托财产进行管理和处分，并且受托人必须将信托财产与自己的固有财产区分开来。另一方面，受益人不是只享有对受托人请求支付信托收益的权利，还可以对受托人实施信托的行为进行监督。并且当受托人违背信托目的处分信托财产时，受益人可以行使撤销权，追回被受托人不当处分的财产。可以说，信托受益人所享有的权利远大于一般债务不履行之损害赔偿请求权，而某程度内甚至大于所有权人于所有权受侵害时所主张之权利。

面对受益权乃债权的缺陷，有日本学者提出物权债权并存说，即受益人除了享有信托收益的请求权外，还对信托财产享有某些物权性的权利，如对受托人违背信托目的处分信托财产之行为的撤销权和对被不当处分的信托财产的追及权。也就是说，信托的受益权既是受益人针对受托人的债权，也是针对信托财产的一种物权。该说虽一定程度上解决了债权说无法解释的问题，但违背了大陆法系的一物一权原则；而且大陆法系对财产权有物权和债权的严格区分，没有一种既保护物权又包含债权的权利。

2 受托人享有权

该说认为，信托财产只在表面上归受托人所有，但实际所有权归受益人所有。受益人是以财产所有人的身份取得信托财产的收益。受托人只是受益人的人，类似于隐名制度。

这一观点虽能解释受益人享有权利的性质，但仍有不妥之处。第一，信托财产在信托设立后会转移到受托人的名下，而受益人在名义上又不是信托财产的所有权人，这种名义与实际相分离的所有权不符合大陆法的传统。第二，在自由裁量信托中，受益人是否享有信托收益、享有多少信托收益以及何时享有信托收益，都由受托人决定。那么，在这种受益人都不一定享有信托收益的情况下，怎能说信托财产的所有权归属于受益人？第三，如果委托人在设立信托时明确规定，信托期间的收益归A，信托结束后的财产归B所有，那么受益人对信托财产连期待权都不享有，更不可能享有所有权。

3 受托人享有管理经营权

该说认为，根据所有权与其权能适当分离的原理，委托人通过信托文件将信托财产委托给受托人占有、使用、管理和处分，同时又通过信托文件将受托人的经营管理处分信托财产的权利控制在信托文件规定的信托目的之内。委托人对信托目的的控制，是对信托财产命运的控制，这集中体现了委托人对信托财产享有所有权。

受托人的管理经营权属于他物权。受托人依法管理经营、处分信托财产，不受他人非法干涉，只要不违背信托文件规定的信托目的，即使是委托人，也无权进行干涉。

受益人享有债权，在他益信托中，受益人最终获得财产所有权的原因是委托人通过受托人所进行的赠与，受益人权利的范围和大小受委托人制约。

该说合理解释了受托人的权利性质和来源，但该说的理论依据是充满争议的“权能分离说”，现在有越来越多的学者对权能分离说提出了质疑，所以从权能分离的角度来解释受托人的处分权，值得探讨。另一方面，受益人的权利仍然没有得到很好的解释，将受益权定性为债权的做法具有债权说的通病，没有为受益人对信托财产享有的权利做出合理解释。

二、 探讨信托本质的意义

在英美法系的国家，对受益权是对人权还是对物权尚存在争论，但学者们未曾把认定信托的性质作为急需解决的问题。这不仅与英美法国家的法律传统有关，而且也与信托在英美法国家的发展历程有关。从法律传统和法律思维方式来讲，英美法系以判例法为主，司法实践中法官的思维方式是从具体到具体的“目的导向”模式，只关注法律的实施效果。面对具体的案情，遵循先例进行判决，没有先例可以创造先例。对于一件信托案件，法官只需清楚案件的基本情况，确定信托文件对受益权的规定，再依照判例规则做出裁决即可，根本不需要考虑受益权是对物权还是对人权。从信托制度的发展历程来看，从一开始信托就不是理性制度的产物，它只是衡平法为了保护受益人的利益而在普通法之外发展起来的特殊制度，是在实践中随着生活的需要逐步演变而来的。同时，衡平法又为信托制度提供灵活而不失原则的调整，避免其对经济生活和司法实践造成混乱。因此，在英美法系不讲究高度抽象理论的法律传统里，信托制度的设计只要具有实用性即可，不必计较自身的理论性质。

但大陆法系的思维方式与之截然不同，讲究从概念到具体的“要件导向”模式，法官面对案件必须先确定它属于哪类法律关系，然后严格根据抽象的法律条文的规定对该案件进行裁决。大陆法将其所调整的现实生活中的财产权分为两类，即物权和债权，分别确定它们的基本特征和权利内容，有关财产的权利都必须纳入这两种权利的一种，接受法典的调整。因此，当出现一种新的财产权利时，必须先分析其性质到底是物权还是债权，然后才能将其正确定位并接受法典的调整。信托制度显然是一种财产制度，那么就必须将其纳入到民法典的调整范围中，这样才能让它在大陆法的体系之下良好的运行，否则导致的将不仅仅是理论上的纷争，而且必将引发实践中的混乱。

以曾经叱咤中国资本市场的德隆系所推出的“乳品行业战略并购资金信托计划”为例：当投资者以“信托”的方式将资金所有权让渡给德隆系旗下的金新信托时，金新信托是作为受托人以资金的名义所有权人身份进行指定的股权并购活动，德隆集团承诺在信托期满后按照受托人原始收购价的1065%向金新信托回购股权。当信托计划到期时，投资者的本金和收益均未能兑付。实际上，金新信托没有按照信托文件收购其承诺的三家公司的股权。

根据信托制度的设计，受托人违反信托义务甚至破产时，委托人可以通过撤销或终止信托取回信托财产。然而，作为种类物的货币一旦对外支付就根本无法分清货币本身所有权是“你的”还是“我的”，因为货币本身的所有权在转移占有后已经被债权化了，货币原所有权人只可能享有对等额货币的请求权。故此，当作为受托人的金新信托因违反信托契约而无法返还资金时，“资金信托”名下的投资者根本无法作为“实际所有权人”而依据物权的追及效力行使对信托货币的“实际所有权”，投资者“信托”资金的实际效果仍等同于一般债权人对金新信托的债权请求权，况且这种债权请求权的实现还得取决于金新信托的偿还能力，并不取决于投资人对“信托财产”的物权效力。

此类信托危机事件屡见不鲜的重要原因是，我们没有界定清楚信托财产的性质和外延。换言之，是不是所有的财产权之上都能设立信托？有观点似乎做出了肯定回答。只要理解了英美法中受益人衡平所有权的真正内涵，受益人就能根据衡平法的救济请求权的原则，从任何持有财产的人的手中追回他的财产权益，除非买受人善意且对价有偿的行为才能切断此种追索。然而，英美信托法正是按照物权的模式塑造受益人的追索权，或者说衡平法赋予受益人的救济权是一种对物权。英美法这一救济精神正好与大陆法民法典中物权的追及效力相契合。那么逆向推理得出，大陆法中的信托财产权应该具有物权属性、或准物权属性。

三、 信托本质的探讨

信托制度是衡平法的伟大创举，而英美法与大陆法在各方面的差异决定了，通过相似概念来彻底转化信托概念是不可行的。所以，不能用大陆法上的概念对信托制度进行简单的生搬硬套。实际上，我们如此急切地探讨信托性质的最终目的是为了让信托的功能在大陆法国家得到最大限度的发挥，而不是为了实现英美法和大陆法的法律术语的一一对应。

对信托性质的探讨，必须从它的原则和功能出发，用大陆法的理论对它进行主动的、适合国情的理解和改造，换言之，用一种或几种可以基本达到信托法律效果的大陆法制度来建构与民法体系保持一致的信托制度。

（一） 委托人的权利

在英美法上，信托一旦设立，委托人便与信托关系相脱离，通常不再享有任何权利。但实际上，这不过是历史的偶成，并无法理上的必然性与合理性。这种情形的形成是由于在信托产生的那个时代，契约法的一般原理在英国并未形成，普通法在一般情况下也不承认契约义务，而衡平法选择了受益人为权利主体。因此，尽管生前信托多从一项约定开始，但信托非属契约的观念已牢不可破。另外，如果让委托人居于信托关系的主体地位，则一旦委托人死亡，就没有人可强制受托人执行信托条款，受益人利益也无从保障。所以，信托关系的主体通常为受托人和受益人。

信托虽然是为受益人利益所设，但它的实施不仅关系受益人的利益，而且也关系到委托人的意思能否实现，毕竟信托是由委托人所设立。所以，赋予委托人一定的权利很有必要。日本和韩国在向本国移植信托法时，就使委托人居于信托关系人的地位，享有诸多权利，如对信托财产的强制执行异议权、情事变更时信托财产管理方法的调整权、受托人违反信托时对信托财产赔偿损失或恢复原状的权利、受托人辞任时的同意权、受托人和信托管理人的解职请求权、新受托人和信托管理人的选任请求权、查阅权和知情权等等，这些权利还可以由委托人的继承人享有。可见，委托人除了不享有信托收益的收取权外，基本享有和受益人一样的权利。

那么委托人同受益人一样，面临前述争议的一个焦点――既然受益人享有的这些权利的性质不像债权，那么当委托人享有同样内容的权利时，我们又怎能把这些权利定性为债权？本文认为，委托人在信托关系中所享有的权利是信托财产的所有权。理由如下：

第一，从现代信托设立的出发点来看，信托的根本目的只是为了让受益人在信托成立期间获得信托收益，而不在于所有权的转移。首先，委托人设立信托时，绝对没有立即将信托财产的所有权转让给受托人的意思表示。委托人将信托财产交给受托人只是为了让受托人进行管理和处分以使受益人受益。其次，委托人也不一定有将信托财产的所有权转让给受益人的意思。在自益信托中，委托人就是受益人。在他益信托中，委托人也不一定要将信托财产的所有权转让给受益人，因为委托人完全可以在信托文件中规定，当信托结束时，受托人将信托财产归还委托人或者交给委托人和受益人以外的第三人。当然，委托人也可以在信托文件中规定，信托一经设立，受益人就获得信托财产的所有权，这实质上是一种财产的赠与，也是委托人根据自身意愿所作的决定。虽然各国法律通常都规定，如果委托人没有在信托文件中规定信托结束时信托财产的归属，那么信托结束时就由受益人获得信托财产的所有权，但这也可以认为是法律基于信托制度的历史传统而对委托人的内心意思所作的推定。最后，即使信托文件规定，信托结束后信托财产的所有权归受益人，或者在受益人享受全部信托收益的情况下，受益人基于法律的规定在信托终止时获得了信托财产的所有权。

如美国《信托法重述》（第2版）第345条；日本信托法第61条；韩国信托法第59条。这也只能说明信托期间，受益人享有信托财产的期待权，信托财产的所有权应当仍然在委托人手中。

第二，从大陆法赋予委托人的权利内容来看，委托人与受益人一样，享有许多物权性质的权利。最典型的就是受托人违反信托时对信托财产赔偿损失或恢复原状的权利，这些显然不是债权人所能享有的权利。另外，我国《信托法》还创造性地赋予了委托人一项新的权利，即因受益人的重大侵权行为而变更受益人或者解除信托的权利。

《中华人民共和国信托法》第51条。这些权利内容表明，委托人享有信托财产的支配权，他在信托期间仍然具有决定性的影响力。

第三，从保证信托得以良性运行的角度来看，必须赋予委托人所有权人的地位。英美法中，衡平法的存在使法官可以大胆探究委托人设立信托时的真实意思，在良心和公平的指导下对受益人的权利进行保障。可是大陆法没有类似衡平法的法律传统，而法官的自由裁量权的生存空间又十分狭窄，这可能导致受托人滥用权利、肆意损害受益人利益。此时，非常需要一方填补衡平法的缺失所带来的监督真空。然而又有谁能比委托人本人更能了解信托设立时的内心真意？因此，让委托人继续保留信托财产的所有权，是信托制度在大陆法体系下正常运行的重要基础。

需要特别说明的是，出于对受益人利益的保护，法律不允许委托人随意变更或撤销受益人，这是信托制度的内在要求，也是各国法律的通例。但这并不代表委托人不享有信托财产的所有权，只是要求委托人在设立信托时必须对自己的所有权做出一定的限制。

（二） 受托人的权利

受托人的权利是导致对信托性质的争议如此剧烈的根源所在。英美法的财产二元结构给受托人提供了行使权利的普通法依据，而大陆法的物权篇却是严格恪守一物一权原则。

其实，英美法的“双重所有权”，其含义是指双重财产权，大致相当于大陆法系通常所说的所有权与其派生的他物权这种双重权利结构。那么，受托人享有的就是信托财产上的他物权――用益物权。

受托人能够管理和处分信托财产，是委托人实现自己意愿的具体手段。不能因为受托人占有、使用、甚至处分信托财产就界定其是新的所有权人，现实生活中，所有权人为了自己的利益和需要，往往将所有权的部分权能甚至全部权能分离出去，却仍不丧失对物的所有权。而用益物权除了法律另有规定外，一般不享有处分权。为了更好的解释和运用信托制度，我们可以在物权法定原则的缓和下适当改造传统的用益物权，给予受托人处分信托财产以法律依据。这也体现了高速发展的商品经济对现代物权制度提出的更高要求。一个非所有人有必要、甚至有可能实现对他人所有物的占有、使用、收益和处分权。

现有的用益物权仅仅局限于用列举法举出的几项制度，我们可以借鉴土地承包经营权的规定，设立经营管理权这一用益物权类型，将具有物权属性和准物权属性的财产纳入其客体中。事实上，根据我国《物权法》第117条的规定，我国用益物权的客体既可以是不动产也可以是动产，只是《物权法》及其他现行法律没有规定以动产为客体的用益物权的类型。这一开放式的物权法体系，为我们将信托制度纳入到用益物权麾下提供了理论空间。

对用益物权进行上述的改造后，信托受托人就享有了信托财产上设立的经营管理权。受托人基于委托人设立信托时的意思表示，享有了为受益人的利益独立管理和处分信托财产的权利，并且这项权利的行使可以对抗任何人，包括委托人和受益人的不当干扰。

本文认为，经营管理权的设立只需要通过所有人的单方意思即可，而不依赖于其他人的承诺。因为经营管理权的设立是所有人对自己的财产进行的一种处分行为，是所有人对自己财产的所有权施加的一种限制，这是他行使所有权的一种方式。不过，所有人在自己的财产上设立经营管理权并不意味着就有人获得了这项权利，非所有人必须通过与所有人签订合同的方式来取得。合同的双方当事人分别为委托人和受托人，委托人的义务是交付信托财产并授予受托人以经营管理权；受托人的义务就是为受益人的利益行使自己的经营管理权。双方还可在合同中约定受托人的报酬。同时，财产所有人也可凭自己单方意思表示，将该经营管理权授予某个人，让其成为受托人。因为信托的成立并不取决于委托人和受托人的合意，其本身不是协商的结果而是委任的结果。

另外，财产所有人甚至可以决定自己来享有这项权利。在德国法上就有类似的做法――土地债务，土地所有人可以在没有债权的情况下在自己的土地上设立某种物权，获得该项权利的人可以依登记从土地的价值中获得一定数额金钱支付的权利。德国人经常通过这种方式在自己的土地上设立土地债务，并将其证券化之后用来投资。财产所有人又作为受托人承受自己财产上的负担的做法更能充分体现信托的连续性原则。

总之，信托的设立不以受托人的存在为前提，只要委托人是通过自己的单方意思在自己的财产上设立经营管理权，信托就已成立，不需要受托人的承诺。这也为委托人设立遗嘱信托和宣言信托提供了法律依据。

（三） 受益人的权利

委托人享有信托财产的所有权，受托人享有经营管理权，那么受益人享有什么权利？本文认为，我国当下的信义义务观念淡薄，法律赋予受益人对信托收益的所有权更为妥当。在自益信托中，由于委托人与受益人是同一人，所以其对信托财产及收益享有所有权；在他益信托中，受益人的权利是对信托收益的所有权以及对委托人的权的集合。

相对于受益权是债权的观点，受益人享有信托收益的所有权更符合委托人设立信托的初衷，也更有利于保护受益人的权益；也为受益人的监督权，对受托人违背信托目的的处分行为，受益人享有的撤销权，以及对信托财产的追索权提供了权利本源。

在他益信托中，受益人与委托人共享的权利，可以用受益人对委托人享有权予以解释。因为，共享权利的存在，不是巧合而是必然，即都是为了确保信托目的能够得以最终实现。信托是为受益人的利益所设，受益人不应该坐视受托人随意处分信托财产而使自己的利益受损，也不能总是通过委托人来行使对受托人的监督权，这样无论是对受益人本人还是对委托人都不方便。因为委托人之所以设立信托，除了可能是没有理财能力之外，也有可能是没有精力亲历亲为。因此，委托人通过制度将自己因所有权而享有的对受托人的监督权全都赋予受益人，使受益人自己有保障自己利益的依据。虽然信托法上通常没有明文用“权”来解释受益人的权利，但我们可以把权的授予视为委托人设立信托时内心所隐含的真意，或者也可以认为是法律对委托人内心意思的一种推定。这样做不但不会损害委托人的权利，反而有利于委托人设立信托目的的达成。

根据上述分析，本文对信托性质的探讨得出以下结论：在信托关系中，委托人享有信托财产的所有权，以信托财产所有人的身份对受托人的信托事业进行监督，并享有在一定条件下变更和解除信托的权利；受托人享有信托财产的经营管理权，属于创设的一种用益物权类型，通常情况下可以排除委托人和受益人的不当干扰，但不享有信托财产及其收益的所有权；在自益信托中，受益人亦是委托人，对信托财产及其收益享有所有权，在他益信托中，受益人享有信托收益的所有权以及对委托人的权。

这样的结论并不是对英美法信托制度原汁原味的解读，看上去甚至复杂而笨拙，不如衡平法下信托制度的简单和灵活。但是，与其制定一部完全游离于民法典之外的特别法来建构大陆法系的信托制度，不如用现有的民法原则和物权制度来重新阐明信托本质，以保持民法内部体系的完整性和连续性。况且，大陆民法典本具有开放性的属性，其对新现象、新权利能够进行理论消化。

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信托法论文范文第10篇

论文关键词 信托原理 信托法 商业信托

一、英美法系信托理论的渊源

不得不承认，英国历史悠久的用益（use）是现代信托制度的祖先，在习惯法上，注入了英美国家信托制度的灵魂。

用益通说从拉丁文ad pus转换而来，即“为某人利益”（on behalf of， for the benefit of ）之意。a将其封地公示让与（feoffment）b （feofee to use），依明示或默示方式使b为c之利益（to the use of c）管理该土地之制度，称用益。十三世纪到十五世纪是用益初始形态的阶段。由于当时封建领主土地分封制规定从国王到领主再到下层佃农等等的多层分封，每一层的分封过程中，下一级都必须向上一级缴纳租税及服劳役，土地所有人死亡时，还必须缴纳巨额遗产税，继承人直到成年，才能从领主手中拿回土地（right of wardship），土地所有人死亡且无嗣者，土地回归领主所有。为回避这些领主的附属权利（feudal incident），当时在习惯法上便流行通过将土地虚假地让与他人，使他人替自己管理土地、并将产出收益交付受益人的做法。

二、英美信托制度的原理

虽然教科书上对英美信托制度有各种大同小异的定义，但是笔者认为，鉴于英美法系是判例法，而信托又经历了上述从习惯法到成文法、由普通法和衡平法共同调整的过程，并不存在统一而确定的定义，信托概念则是通过几个世纪在法院中逐渐演变发展而成，所以相对更容易通过案例和判决来说明问题。

1959年green v. russell案中，大法官romer l j.确认了cohen j.在re marshall’s will trust（1945）中定义，该定义也在英国信托领域的权威学者david j. hayton的教科书中成为最广为接受的信托概念：

“信托是一项衡平法义务，约束一个人（称为受托人）为了一些人（称为受益人，受托人可能是其中之一）的利益处理它所控制的财产（称为信托财产），任何一位受益人都可以强制实施这项义务。”

这个判决首先明确了信托义务的性质是衡平法上的，通过上述多次强调，这点被提出的合理性似乎已经不难理解。第二，明确了信托是强制性的，本来在普通法范畴内，信托代表财产的转让，受益人没有权利在普通法庭上请求任何权利，但后来的衡平法院基于公正原则（he who seeks equity must do equity）确认了信托的强制力，所以信托义务的强制力是衡平法院所保障的。第三，明确了信托必须立于“目的”，衡平法院不重过程、形式，而重意图（equity looks at the intent rather than the form），所以鉴于衡平法如上所述的渊源，信托的核心也就在于目的（deed）的确立。进而又通过多个案例，法院确立了信托成立所需的三个要素：信托目地的确定（certainty of intention）；信托财产的确定（certainty of subject matter）；信托受益人的确定（certainty of object）。此处碍于篇幅，不再赘述。

在正式设立信托之前，委托人是完全所有人（absolute owner），同时享有普通法意义上的所有权和衡平法意义上的所有权。此外委托人一旦以某种方式表明了信托的意图，信托即告成立。在1936年的re bowden一案树立了判例，在对该案原告当年所设立的信托是否成立时，法官认为即便当时意图设立信托的当事人对该信托财产尚不具有权利，然而她在其后长达四十年的时间内（其中某个时刻她成为了该财产的合法权利人）一直按照当时的信托约定进行，即表明了一个委托人应当被她的承诺（promise）所限制，从而达到信托成立的效果。类似的案例可见：re adlard； re burton’s settlements。re bowden一案除此之外还树立了对委托人的另一个重要原则——即信托一旦成立，委托人就失去了信托财产上的所有权利，不管是普通法上的还是衡平法上的。

设立信托之后，受托人承担着管理和控制信托财产的责任，但只能是为了受益人的利益。受托人是信托的代表，拥有普通法上的所有权（legal title），信托财产必须被交付给受托人，同时又独立于受托人本身的固有财产（patrimony），从而区别于完全所有人。正因为其拥有如此大的权力，所以对其设定了严格的责任。该责任即下文的受信任责任，故在此就不再赘述案例。

受益人拥有信托财产的衡平法所有权。由于受益人的权力是衡平法范围内的，所以才不能被大陆法系国家直接纳入本国法制系统中。上一节在讨论两大法系的物权视角时就已经分析了在财产法/物权法角度，受益权和其信托财产的特殊性，既不能纳入对人权，也不能纳入对世权/对物权，很难被抽象理论所统一概括，这也奠定了无论在哪个法系的国家，信托利益的归属都成长于法庭判决的基础。

（一）受托人的受信任责任原则（fiduciary duty principle）

要让大陆法系能够成功引入信托制度，必须先理解受益权的性质，也即，要合理化受托人对受益人的责任性质。这里就重点诠释英美法系的受托人的受信任责任原则。

大法官megarry j根据saunders v. vautier一案中定下的原则（doctrine），对信托的改变作出以下评论：

如果一项信托的受益人均适格且同意对信托进行改变或终止，则根据saunders v. vautier一案的原则，该等受益人可自行处理此信托财产；因在衡平法上，该财产属于受益人。然而若出现受益人是婴儿或胎儿或不确定人等，则法庭将无固有管辖权或其他管辖权去确认该等变化。

可见受益人基于衡平权利，对受托人享有权利，而这项权利对应受托人这方被millett lj.在frame v smith （1987）一案中定义为受信任责任，该定义至今沿用最广：

受信任责任人的定义是，该人承担责任，代表他人或为他人在某种情形下处理某件事情，该情形导致一项信托或信任的成立。受信任责任人独特的责任是其忠诚义务。受益人有权享有其受托人唯一的忠诚义务。主要责任将包括多个方面。受信任责任人必须以良好信念行事；必不可从其信托中获利；必不可将其自己置于与受益人利益相冲突的境地；未经受益人同意之前，必不可为自己的利益或为第三人的利益行事。

（二）全权信托模式下受益人的请求权——信托受益权的性质

在此就必须分析合同与信托之间的区别。合同的实质是双方协商的内容必须得到对价（consideration）的支持，且合同是严格对人的，只有当事人才可以申请救济，而信托不需要对价，就可以强制实施，信托也不必要是协商的结果。可见设置在合同下位的受益权和信托下位的受益权有着明显的不同——衡平法下的受益人的受益权是法庭具有固有管辖权的，受益人的权利一旦受到侵犯，随时有资格诉诸法庭，请求救济，而合同下的受益权则是第三人权利，原理上本不存在对合同权利的请求权。

然而，大陆法系的合同法已经允许第三方受益人强制执行合同，在德国取决于债权人在合同中对此项权利是否有保留，否则由法院根据合同的情形及目的予以确定；在法国，则取决于第三人是否已经接受合同给予他的权利。无论如何，在大陆法系国家，第三方受益合同事实上替代了相当主要的信托功能。

（三）全权信托模式下委托人与受托人之间的矛盾——信托财产的性质

在全权信托的对外关系中，受托人是权利所有人，可以进行任何处分。在信托关系内部，受托人必须根据信托合同的约定行使处分权。这样就产生受托人享有的法律上的权利超过信托目的允许他行为范围的矛盾。这种矛盾导致了委托人和第三人利益之间的冲突。受托人拥有对信托财产过多的权利，导致受托人一旦滥用权利，委托人就可能面临信托财产由第三人取得的危险。

以上利益冲突导致的法律问题是，限制受托人的内部约定可以在多大程度上作为权利转让的限制对抗第三人。该问题突出地表现在受托人破产、受托人的债权人申请强制执行信托财产和受托人滥用权利的情况中。

对此，德国学术界提出了三个观点，即侵权行为请求权、类推适用权滥用理论和信托权物权性。

侵权行为请求权之说得到了一定的判例支持（联邦最高法院，njw 1968，1471，nr.2；jz 1968，791）。委托人可以根据侵权法请求第三人返还所得，但前提条件是第三人必须明知受托人的行为是违反信托义务而故意签订合同。这就意味着，在第三人知道合同对方当事人是受托人的情况下，应当知道而不知道对方行为是违反合同约定的，也可以取得信托财产。由此可见，侵权法对委托人的保护是很有限的。

类推适用权滥用理论基于类推的解释，将信托的违反解释为滥用权，鉴于德国法本来就对信托的性质有多种认定，所以这个说法也可以适用。在实践中，其主要加强了对委托人的保护。根据德国法院判例，在权滥用的情况下，只要第三人应当知道人滥用权的，第三人无权向被人主张基于人权利滥用而成立的法律关系（联邦最高法院，njw 1966，1911）。根据该原则，在信托法律关系中，第三人是否知道受托人违反信托义务并不重要，只要第三人应当知道，委托人就可以根据《民法典》第346条要求恢复原状。

最后，信托权物权论是最受争议的，笔者认为其实这就是给衡平法所有权换了个名字，跟大陆法系的物权法定原则冲突，借鉴性不大。

信托法论文范文第11篇

论文关键词 信托原理 信托法 商业信托

一、英美法系信托理论的渊源

不得不承认，英国历史悠久的用益（use）是现代信托制度的祖先，在习惯法上，注入了英美国家信托制度的灵魂。

用益通说从拉丁文ad pus转换而来，即“为某人利益”（on behalf of， for the benefit of ）之意。A将其封地公示让与（feoffment）B （feofee to use），依明示或默示方式使B为C之利益（to the use of C）管理该土地之制度，称用益。十三世纪到十五世纪是用益初始形态的阶段。由于当时封建领主土地分封制规定从国王到领主再到下层佃农等等的多层分封，每一层的分封过程中，下一级都必须向上一级缴纳租税及服劳役，土地所有人死亡时，还必须缴纳巨额遗产税，继承人直到成年，才能从领主手中拿回土地（right of wardship），土地所有人死亡且无嗣者，土地回归领主所有。为回避这些领主的附属权利（feudal incident），当时在习惯法上便流行通过将土地虚假地让与他人，使他人替自己管理土地、并将产出收益交付受益人的做法。

二、英美信托制度的原理

虽然教科书上对英美信托制度有各种大同小异的定义，但是笔者认为，鉴于英美法系是判例法，而信托又经历了上述从习惯法到成文法、由普通法和衡平法共同调整的过程，并不存在统一而确定的定义，信托概念则是通过几个世纪在法院中逐渐演变发展而成，所以相对更容易通过案例和判决来说明问题。

1959年Green V. Russell案中，大法官Romer L J.确认了Cohen J.在Re Marshall’s Will Trust（1945）中定义，该定义也在英国信托领域的权威学者David J. Hayton的教科书中成为最广为接受的信托概念：

“信托是一项衡平法义务，约束一个人（称为受托人）为了一些人（称为受益人，受托人可能是其中之一）的利益处理它所控制的财产（称为信托财产），任何一位受益人都可以强制实施这项义务。”

这个判决首先明确了信托义务的性质是衡平法上的，通过上述多次强调，这点被提出的合理性似乎已经不难理解。第二，明确了信托是强制性的，本来在普通法范畴内，信托代表财产的转让，受益人没有权利在普通法庭上请求任何权利，但后来的衡平法院基于公正原则（He who seeks equity must do equity）确认了信托的强制力，所以信托义务的强制力是衡平法院所保障的。第三，明确了信托必须立于“目的”，衡平法院不重过程、形式，而重意图（equity looks at the intent rather than the form），所以鉴于衡平法如上所述的渊源，信托的核心也就在于目的（deed）的确立。进而又通过多个案例，法院确立了信托成立所需的三个要素：信托目地的确定（certainty of intention）；信托财产的确定（certainty of subject matter）；信托受益人的确定（certainty of object）。此处碍于篇幅，不再赘述。

在正式设立信托之前，委托人是完全所有人（absolute owner），同时享有普通法意义上的所有权和衡平法意义上的所有权。此外委托人一旦以某种方式表明了信托的意图，信托即告成立。在1936年的Re Bowden一案树立了判例，在对该案原告当年所设立的信托是否成立时，法官认为即便当时意图设立信托的当事人对该信托财产尚不具有权利，然而她在其后长达四十年的时间内（其中某个时刻她成为了该财产的合法权利人）一直按照当时的信托约定进行，即表明了一个委托人应当被她的承诺（promise）所限制，从而达到信托成立的效果。类似的案例可见：Re Adlard； Re Burton’s settlements。Re Bowden一案除此之外还树立了对委托人的另一个重要原则——即信托一旦成立，委托人就失去了信托财产上的所有权利，不管是普通法上的还是衡平法上的。

设立信托之后，受托人承担着管理和控制信托财产的责任，但只能是为了受益人的利益。受托人是信托的代表，拥有普通法上的所有权（legal title），信托财产必须被交付给受托人，同时又独立于受托人本身的固有财产（patrimony），从而区别于完全所有人。正因为其拥有如此大的权力，所以对其设定了严格的责任。该责任即下文的受信任责任，故在此就不再赘述案例。

受益人拥有信托财产的衡平法所有权。由于受益人的权力是衡平法范围内的，所以才不能被大陆法系国家直接纳入本国法制系统中。上一节在讨论两大法系的物权视角时就已经分析了在财产法/物权法角度，受益权和其信托财产的特殊性，既不能纳入对人权，也不能纳入对世权/对物权，很难被抽象理论所统一概括，这也奠定了无论在哪个法系的国家，信托利益的归属都成长于法庭判决的基础。

（一）受托人的受信任责任原则（fiduciary duty principle）

要让大陆法系能够成功引入信托制度，必须先理解受益权的性质，也即，要合理化受托人对受益人的责任性质。这里就重点诠释英美法系的受托人的受信任责任原则。

大法官Megarry J根据Saunders V. Vautier一案中定下的原则（doctrine），对信托的改变作出以下评论：

如果一项信托的受益人均适格且同意对信托进行改变或终止，则根据Saunders V. Vautier一案的原则，该等受益人可自行处理此信托财产；因在衡平法上，该财产属于受益人。然而若出现受益人是婴儿或胎儿或不确定人等，则法庭将无固有管辖权或其他管辖权去确认该等变化。

可见受益人基于衡平权利，对受托人享有权利，而这项权利对应受托人这方被Millett LJ.在Frame v Smith （1987）一案中定义为受信任责任，该定义至今沿用最广：

受信任责任人的定义是，该人承担责任，代表他人或为他人在某种情形下处理某件事情，该情形导致一项信托或信任的成立。受信任责任人独特的责任是其忠诚义务。受益人有权享有其受托人唯一的忠诚义务。主要责任将包括多个方面。受信任责任人必须以良好信念行事；必不可从其信托中获利；必不可将其自己置于与受益人利益相冲突的境地；未经受益人同意之前，必不可为自己的利益或为第三人的利益行事。

（二）全权信托模式下受益人的请求权——信托受益权的性质

在此就必须分析合同与信托之间的区别。合同的实质是双方协商的内容必须得到对价（consideration）的支持，且合同是严格对人的，只有当事人才可以申请救济，而信托不需要对价，就可以强制实施，信托也不必要是协商的结果。可见设置在合同下位的受益权和信托下位的受益权有着明显的不同——衡平法下的受益人的受益权是法庭具有固有管辖权的，受益人的权利一旦受到侵犯，随时有资格诉诸法庭，请求救济，而合同下的受益权则是第三人权利，原理上本不存在对合同权利的请求权。

然而，大陆法系的合同法已经允许第三方受益人强制执行合同，在德国取决于债权人在合同中对此项权利是否有保留，否则由法院根据合同的情形及目的予以确定；在法国，则取决于第三人是否已经接受合同给予他的权利。无论如何，在大陆法系国家，第三方受益合同事实上替代了相当主要的信托功能。

（三）全权信托模式下委托人与受托人之间的矛盾——信托财产的性质

在全权信托的对外关系中，受托人是权利所有人，可以进行任何处分。在信托关系内部，受托人必须根据信托合同的约定行使处分权。这样就产生受托人享有的法律上的权利超过信托目的允许他行为范围的矛盾。这种矛盾导致了委托人和第三人利益之间的冲突。受托人拥有对信托财产过多的权利，导致受托人一旦滥用权利，委托人就可能面临信托财产由第三人取得的危险。

以上利益冲突导致的法律问题是，限制受托人的内部约定可以在多大程度上作为权利转让的限制对抗第三人。该问题突出地表现在受托人破产、受托人的债权人申请强制执行信托财产和受托人滥用权利的情况中。

对此，德国学术界提出了三个观点，即侵权行为请求权、类推适用权滥用理论和信托权物权性。

侵权行为请求权之说得到了一定的判例支持（联邦最高法院，NJW 1968，1471，Nr.2；JZ 1968，791）。委托人可以根据侵权法请求第三人返还所得，但前提条件是第三人必须明知受托人的行为是违反信托义务而故意签订合同。这就意味着，在第三人知道合同对方当事人是受托人的情况下，应当知道而不知道对方行为是违反合同约定的，也可以取得信托财产。由此可见，侵权法对委托人的保护是很有限的。

类推适用权滥用理论基于类推的解释，将信托的违反解释为滥用权，鉴于德国法本来就对信托的性质有多种认定，所以这个说法也可以适用。在实践中，其主要加强了对委托人的保护。根据德国法院判例，在权滥用的情况下，只要第三人应当知道人滥用权的，第三人无权向被人主张基于人权利滥用而成立的法律关系（联邦最高法院，NJW 1966，1911）。根据该原则，在信托法律关系中，第三人是否知道受托人违反信托义务并不重要，只要第三人应当知道，委托人就可以根据《民法典》第346条要求恢复原状。

最后，信托权物权论是最受争议的，笔者认为其实这就是给衡平法所有权换了个名字，跟大陆法系的物权法定原则冲突，借鉴性不大。

信托法论文范文第12篇

论文关键词 信托原理 信托法 商业信托

一、英美法系信托理论的渊源

不得不承认，英国历史悠久的用益（use）是现代信托制度的祖先，在习惯法上，注入了英美国家信托制度的灵魂。

用益通说从拉丁文ad pus转换而来，即“为某人利益”（on behalf of， for the benefit of ）之意。a将其封地公示让与（feoffment）b （feofee to use），依明示或默示方式使b为c之利益（to the use of c）管理该土地之制度，称用益。十三世纪到十五世纪是用益初始形态的阶段。由于当时封建领主土地分封制规定从国王到领主再到下层佃农等等的多层分封，每一层的分封过程中，下一级都必须向上一级缴纳租税及服劳役，土地所有人死亡时，还必须缴纳巨额遗产税，继承人直到成年，才能从领主手中拿回土地（right of wardship），土地所有人死亡且无嗣者，土地回归领主所有。为回避这些领主的附属权利（feudal incident），当时在习惯法上便流行通过将土地虚假地让与他人，使他人替自己管理土地、并将产出收益交付受益人的做法。

二、英美信托制度的原理

虽然教科书上对英美信托制度有各种大同小异的定义，但是笔者认为，鉴于英美法系是判例法，而信托又经历了上述从习惯法到成文法、由普通法和衡平法共同调整的过程，并不存在统一而确定的定义，信托概念则是通过几个世纪在法院中逐渐演变发展而成，所以相对更容易通过案例和判决来说明问题。

1959年green v. russell案中，大法官romer l j.确认了cohen j.在re marshall’s will trust（1945）中定义，该定义也在英国信托领域的权威学者david j. hayton的教科书中成为最广为接受的信托概念：

“信托是一项衡平法义务，约束一个人（称为受托人）为了一些人（称为受益人，受托人可能是其中之一）的利益处理它所控制的财产（称为信托财产），任何一位受益人都可以强制实施这项义务。”

这个判决首先明确了信托义务的性质是衡平法上的，通过上述多次强调，这点被提出的合理性似乎已经不难理解。第二，明确了信托是强制性的，本来在普通法范畴内，信托代表财产的转让，受益人没有权利在普通法庭上请求任何权利，但后来的衡平法院基于公正原则（he who seeks equity must do equity）确认了信托的强制力，所以信托义务的强制力是衡平法院所保障的。第三，明确了信托必须立于“目的”，衡平法院不重过程、形式，而重意图（equity looks at the intent rather than the form），所以鉴于衡平法如上所述的渊源，信托的核心也就在于目的（deed）的确立。进而又通过多个案例，法院确立了信托成立所需的三个要素：信托目地的确定（certainty of intention）；信托财产的确定（certainty of subject matter）；信托受益人的确定（certainty of object）。此处碍于篇幅，不再赘述。

在正式设立信托之前，委托人是完全所有人（absolute owner），同时享有普通法意义上的所有权和衡平法意义上的所有权。此外委托人一旦以某种方式表明了信托的意图，信托即告成立。在1936年的re bowden一案树立了判例，在对该案原告当年所设立的信托是否成立时，法官认为即便当时意图设立信托的当事人对该信托财产尚不具有权利，然而她在其后长达四十年的时间内（其中某个时刻她成为了该财产的合法权利人）一直按照当时的信托约定进行，即表明了一个委托人应当被她的承诺（promise）所限制，从而达到信托成立的效果。类似的案例可见：re adlard； re burton’s settlements。re bowden一案除此之外还树立了对委托人的另一个重要原则——即信托一旦成立，委托人就失去了信托财产上的所有权利，不管是普通法上的还是衡平法上的。

设立信托之后，受托人承担着管理和控制信托财产的责任，但只能是为了受益人的利益。受托人是信托的代表，拥有普通法上的所有权（legal title），信托财产必须被交付给受托人，同时又独立于受托人本身的固有财产（patrimony），从而区别于完全所有人。正因为其拥有如此大的权力，所以对其设定了严格的责任。该责任即下文的受信任责任，故在此就不再赘述案例。

受益人拥有信托财产的衡平法所有权。由于受益人的权力是衡平法范围内的，所以才不能被大陆法系国家直接纳入本国法制系统中。上一节在讨论两大法系的物权视角时就已经分析了在财产法/物权法角度，受益权和其信托财产的特殊性，既不能纳入对人权，也不能纳入对世权/对物权，很难被抽象理论所统一概括，这也奠定了无论在哪个法系的国家，信托利益的归属都成长于法庭判决的基础。

（一）受托人的受信任责任原则（fiduciary duty principle）

要让大陆法系能够成功引入信托制度，必须先理解受益权的性质，也即，要合理化受托人对受益人的责任性质。这里就重点诠释英美法系的受托人的受信任责任原则。

大法官megarry j根据saunders v. vautier一案中定下的原则（doctrine），对信托的改变作出以下评论：

如果一项信托的受益人均适格且同意对信托进行改变或终止，则根据saunders v. vautier一案的原则，该等受益人可自行处理此信托财产；因在衡平法上，该财产属于受益人。然而若出现受益人是婴儿或胎儿或不确定人等，则法庭将无固有管辖权或其他管辖权去确认该等变化。

可见受益人基于衡平权利，对受托人享有权利，而这项权利对应受托人这方被millett lj.在frame v smith （1987）一案中定义为受信任责任，该定义至今沿用最广：

受信任责任人的定义是，该人承担责任，代表他人或为他人在某种情形下处理某件事情，该情形导致一项信托或信任的成立。受信任责任人独特的责任是其忠诚义务。受益人有权享有其受托人唯一的忠诚义务。主要责任将包括多个方面。受信任责任人必须以良好信念行事；必不可从其信托中获利；必不可将其自己置于与受益人利益相冲突的境地；未经受益人同意之前，必不可为自己的利益或为第三人的利益行事。

（二）全权信托模式下受益人的请求权——信托受益权的性质

在此就必须分析合同与信托之间的区别。合同的实质是双方协商的内容必须得到对价（consideration）的支持，且合同是严格对人的，只有当事人才可以申请救济，而信托不需要对价，就可以强制实施，信托也不必要是协商的结果。可见设置在合同下位的受益权和信托下位的受益权有着明显的不同——衡平法下的受益人的受益权是法庭具有固有管辖权的，受益人的权利一旦受到侵犯，随时有资格诉诸法庭，请求救济，而合同下的受益权则是第三人权利，原理上本不存在对合同权利的请求权。

然而，大陆法系的合同法已经允许第三方受益人强制执行合同，在德国取决于债权人在合同中对此项权利是否有保留，否则由法院根据合同的情形及目的予以确定；在法国，则取决于第三人是否已经接受合同给予他的权利。无论如何，在大陆法系国家，第三方受益合同事实上替代了相当主要的信托功能。

（三）全权信托模式下委托人与受托人之间的矛盾——信托财产的性质

在全权信托的对外关系中，受托人是权利所有人，可以进行任何处分。在信托关系内部，受托人必须根据信托合同的约定行使处分权。这样就产生受托人享有的法律上的权利超过信托目的允许他行为范围的矛盾。这种矛盾导致了委托人和第三人利益之间的冲突。受托人拥有对信托财产过多的权利，导致受托人一旦滥用权利，委托人就可能面临信托财产由第三人取得的危险。

以上利益冲突导致的法律问题是，限制受托人的内部约定可以在多大程度上作为权利转让的限制对抗第三人。该问题突出地表现在受托人破产、受托人的债权人申请强制执行信托财产和受托人滥用权利的情况中。

对此，德国学术界提出了三个观点，即侵权行为请求权、类推适用权滥用理论和信托权物权性。

侵权行为请求权之说得到了一定的判例支持（联邦最高法院，njw 1968，1471，nr.2；jz 1968，791）。委托人可以根据侵权法请求第三人返还所得，但前提条件是第三人必须明知受托人的行为是违反信托义务而故意签订合同。这就意味着，在第三人知道合同对方当事人是受托人的情况下，应当知道而不知道对方行为是违反合同约定的，也可以取得信托财产。由此可见，侵权法对委托人的保护是很有限的。

类推适用权滥用理论基于类推的解释，将信托的违反解释为滥用权，鉴于德国法本来就对信托的性质有多种认定，所以这个说法也可以适用。在实践中，其主要加强了对委托人的保护。根据德国法院判例，在权滥用的情况下，只要第三人应当知道人滥用权的，第三人无权向被人主张基于人权利滥用而成立的法律关系（联邦最高法院，njw 1966，1911）。根据该原则，在信托法律关系中，第三人是否知道受托人违反信托义务并不重要，只要第三人应当知道，委托人就可以根据《民法典》第346条要求恢复原状。

最后，信托权物权论是最受争议的，笔者认为其实这就是给衡平法所有权换了个名字，跟大陆法系的物权法定原则冲突，借鉴性不大。

信托法论文范文第13篇

一、受托人损害赔偿责任的归责原则是否为过错责任

有学者认为,受托人损害赔偿责任的归责原则应为过错责任,其主要依据在于我国《信托法》第25条第2款的规定,即“受托人管理信托财产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”其主要理由是:只要法律规定了注意义务,那么一般说来,对注意义务的违反一般都构成过错责任。但笔者对这一观点持不同意见,主要有以下两点理由:

1.将受托人的损害赔偿责任定性为过错责任与我国《合同法》的精神不一致。我国《合同法》第6条规定:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。诚实信用原则作为《合同法》的基本原则之一,其涵盖范围十分广泛,当事人在签订、履行合同中所应遵循的注意义务无疑包含于诚实信用原则之中。从《信托法》第25条第2款的规定来看,无论是外在形式上还是内容上都是《合同法》第6条的具体化。我国《合同法》在以诚实信用作为基本原则的情况下,合同责任(包括赔偿责任)的归责原则定性为无过错责任,对此,无论理论还是在法律实践中均已无较大争议。反观《信托法》,在其第25条的相关规定是《合同法》相关原则具体化的情况下,却将受托人的损害赔偿责任定性为过错责任,这无疑与我国《合同法》的精神不一致。

2.将受托人的损害赔偿责任定性为过错责任与受托人义务的内容不一致。就受托人义务的具体内容来看,受托人的义务至少应包括以下五个方面的内容:注意义务、分别管理义务、自己管理义务、书类设置义务、踏实义务,对此我国《信托法》基本上都有所体现。受托人的注意义务只是其承担义务的组成部分,甚至只是其中的一小部分。因此,退一步讲,在注意义务只是受托人义务组成部分的条件下,将受托人的损害赔偿责任定性为过错责任仍然不能成立,否则无疑犯了以点盖面的错误。

综上所述,笔者认为将受托人损害赔偿责任的归责原则定性为过错责任的观点难以成立。

二、受托人损害赔偿责任的归责原则应为无过错责任

笔者认为,受托人损害赔偿责任的归责原则应为无过错责任,主要有以下两点理由:

1.信托合 本文由WwW. 提供,毕业论文 网专业教育教学论文和毕业论文以及服务,欢迎光临同作为合同的一种,同样应遵循合同责任的一般归责原则,即无过错责任。我国《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任”。如前文所述,依据本条规定,我国学者一般都认为我国的《合同法》的违约责任的归责原则为无过错责任。信托合同作为合同的一种,也应遵循这一基本原则。受托人损害赔偿责任作为合同责任的一种形式,其归责原则当然也不能例外。更何况,《合同法》第107条已十分明确地将“赔偿损失”列举出来,赔偿损失的归责原则是无过错责任而非过错责任。

2.就我国《信托法》的现行的规定来看,大部分条文规定的是无过错责任而不是过错责任。我国《信托法》第22、25、27、28、30、32条均涉及受托人的赔偿责任。笔者认为,除第22、32条涉及的受托人“因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的”以外,其他所有规定,包括:受托人违反信托目的处分信托财产、受托人将信托财产转为其固有财产、受托人将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易、受托人将信托事务委托他人的等,造成财产损失的,都应属于无过错责任而非过错责任。对此,我们可以从过错责任与无过错责任的构成要件看出。过错责任原则是以行为人主观上的过错作为确定和追究行为人民事责任的必备条件,无主观过错,尽管其行为造成损失后果,其责任并不成立。无过错责任原则是指不以行为人主观过错为根据,仅以其行为及损害后果为判断标准确定责任归属的归责原则。依无过错责任原则,行为人的主观上有无过错对责任的确定无任何影响,只要行为人有违约或违法行为,并造成一定的损害后果,即可承担民事责任。依据以上内容,可以看出,无论受托人违反信托目的处分信托财产,还是将信托财产转为其固有财产,以及将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易等,受托人既可以在具有过错的情况下完成,也可能是在不具有任何无过错的情况下完成。因此,就我国《信托法》关于受托人赔偿责任的现行的规定来看,大部分条文规定的是无过错责任而不是过错责任。

信托法论文范文第14篇

[关键词] 信托财产；信托财产权；解构；中国化

【中图分类号】 D91 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2014）07-128-2

英美法系制度背景下产生的信托制度，在移植到物权体系下的中国时，难免出现制度体系不相容的水土不服症状。信托法与大陆法系的立法和司法理念、中华法系制度传统产生严重冲突，造成在现实中，一方面对信托原理理解有误、立法有缺陷；另一方面缺乏配套实施机制，信托法执行不下去，反而造成这一重要法律制度资源的巨大浪费。

如何解释在中国一物一权的背景下，信托财产的独立性乃至信托财产权的归属，进而确定信托制度中委托人、受托人、受益人三方的权利与责任，是信托制度要在其他非英美法系的土壤上扎根萌芽的关键。

一、信托财产权

信托就是把财产交给别人管理的制度，而信托设立的过程就必须要求委托人把信托财产转移到受托人，因此如果没有信托财产，则信托制度无从成立，信托财产是信托赖以成立的基础。可见，信托财产作为信托关系的物质基础，是信托设立的前提条件，对于信托法律关系这一上层建筑起着决定性作用。

信托财产权制度根源于英国的财产权制度，英国的财产权制度根源于英国的地产权制度。英国人的地产权不是土地，而是附着在土地上的各类抽象权益，地产权分割基础上产生的财产法，由此产生了普通法权益（法定所有权）和衡平法权益（衡平法所有权）。这里所有权的概念不是罗马法意义上的所有权，不是占有、使用、收益、处分这四项全能的分解，也不是物权和债权，而是一种能够带来价值的东西。所有权（权益）是一个有利用和交换价值的“物”，其外在表现是动产和不动产，甚至是无形资产。

虽然在英美法系上，信托财产权结构称为“双重所有权”，但这种所有权与大陆法系上的所有权并不相同，英美法系并不存在大陆法系中物债两分的物权法体系，故而不存在大陆法系上的所有权概念。在将信托制度移入中国的过程中，在构建中国化的信托财产权结构的过程中，避免将英美法上的所有权和大陆法上的所有权混淆是首先要澄明的前提。

二、双重所有权在中国的水土不服

（一）英美法系下的“双重所有权”结构

在信托上，这种财产权利束分解为受托人对信托财产的“普通法上的所有权”和受益人对信托财产的“衡平法上的所有权”。英美信托法利用英美法系的普通法和衡平法双重法律体系，通过赋予受益人衡平法上的所有权分割受托人普通法上的财产权利，以制衡受托人并使信托财产具有独立地位，实现了受托人和受益人对信托财产的分权与制衡。在形式上，受托人与受益人以不同的方式拥有信托财产，但实质上二者这种拥有信托财产的权利都不属于罗马法严格意义上的所有权。

英美信托法认为：一项合法有效的信托，则被推定为了受益人的利益，委托人已将信托财产上所有的权利，毫无保留地转移给受托人；除非在自益信托中，委托人以受益人身份享有权利，否则委托人在信托财产上不再拥有任何权利，即受托人享有信托财产所有权是信托制度应有之意。因此，英美法国家的立法都明确赋予受托人以信托财产所有权。

（二）双重所有权在中国的水土不服

我国虽然已经移植了英美法信托制度，但是我国《信托法》对于移植过程中的不兼容问题采取了避而不谈的态度，导致信托财产所有权归属模糊不清、信托关系法律主体权利义务不明晰、信托登记名存实亡等问题。

1.信托财产所有权归属模糊不清。我国采用大陆法系物债两分的立法体系，在物权法律制度下，强调一物一权的单一所有权体制，而英美法系的双重所有权与此理念格格不入。我国《信托法》第2条规定选用“委托”字眼，回避了信托财产所有权归属问题。尽管学界和实务界通常将该处的“委托”解释为“转让”，以保证受托人信托事务的开展，但法律上这种含混暧昧的态度很容易让人将信托与委托合同关系混为一谈，造成的实际操作中的困难。

2.信托关系法律主体权利义务不明晰。信托财产所有权归属的模糊，进一步造成信托关系法律主体权利义务的不明晰。

我国信托法律关系中各方当事人的权利和义务没有一个清晰的界定，特别是信托财产的权利配置一直处于模糊状态，一方面信托公司部兑付或不完全兑付信托产品产生的纠纷难以解决，救济难以确定；另一方面完全遵循信托的金融工具性，强调风险自负，很容易因为受托机构权力膨胀而损害受益人利益。

3.信托登记名存实亡。目前我国的不动产登记制度并没有将不动产信托纳入登记的范围，更不用说动产、资金、知识产权等信托登记。在信托财产的所有权归属不明、受益权的物权属性尚处于争议的情况下，即使登记机关试图办理信托登记，也无法设计出可操作性的登记规范，造成信托登记制度的名存实亡。

三、“二元结构”在中国背景下的法律障碍

（一）大陆法系下的传统“二元结构”

大陆法系国家和地区在移植英美信托制度以促进其经济发展的同时，也在努力构建适合其本国或本地区的信托财产权结构，以保障信托功能的实现。在这一过程中，形成了许多信托财产权理论学说，以“物权――债权说”和“物权债权并行说”为代表的信托财产权“二元结构”学说，将英美法上的“纵向的权利分割模式”变为大陆法上“横向的权利并存模式”，用大陆法系“平行的物权和债权二元结构”取代英美法系“重叠的普通法和衡平法双重结构”，以达到分权和制衡的效果。

（二）传统“二元结构“的局限性

“物权――债权说”主张受托人对信托财产享有完全的物权，受益人受益权为一种债权。依该学说，受托人不仅可以享有信托财产收益，而且可以按照自己的意志不受限制地任意支配信托财产，这与信托法“受托人除非具有受益人身份外不能享有信托收益，且只能为了信托目的支配信托财产”的基本原理不一致。就受益人而言，若信托受益权为债权，受益人不仅无法直接取得信托收益，而且由于债权效力弱于物权而无法与受托人对抗。

“物权债权并行说”主张受托人享有信托财产名义所有权和管理处分权，受益人享有债权性的信托利益请求权和一定的物权性权利。该学说试图突破所有权的绝对性，用受益人享有的物权实现对受托人名义所有权的制衡，但是这些物权性权利的基础是什么？同样为支配权的受益人物权与受托人名义所有权发生冲突时如何协调？这些问题在“物权债权并行说”中没有明确的答案。

四、信托财产权结构的中国化

要让信托制度真正在中国的土地上生根发芽，需要结合中国的土质情况，才是因地制宜的做法。在我国不存在物权行为独立理论的情况下，信托财产权二元论是把与信托财产相关的权利和与信托合同相关的权利混淆。就我国目前的物权法体系和信托法律规定，有必要将信托财产权与信托合同相区分，归还信托财产权独立一元的本来面貌。

（一）信托财产权的“债权性”与信托合同

传统二元观点认为，信托财产权同时兼有物权与债权的属性。“物权――债权说”直接将受益人的受益权解释为一种债权，而“物权债权平行说”则认为受益人的受益权是债权性的信托利益请求权和一定的物权性权利。上文已经提到了这样将受益权解释为债权或者部分解释为债权与信托中受益人的实际权益不符，详见上文。

本人认为，这些所谓信托财产权的“债权”属性，实质上是混淆了信托财产权与信托合同的关系。二元结构中受托人债法属性的权利义务可以通过信托合同来解释，而不需要加注与信托财产权上，将信托财产权的结构复杂化。

委托人将信托财产转移给受托人时，受托人基于信托财产而享有信托财产权，基于涉及受益人的三方信托合同而享有报酬请求权等债法权利并承担注意义务等债法义务，结构如下：

由于信托合同是一个三方合同，涉及委托人、受托人和受益人，因而就可以理解为什么受托人对委托人、受益人同时承担义务，而委托人、受益人可以对受托人享有近乎相同的权利。

（二）信托财产权中国化解构

本人认为，在中国现有的法制框架下，把债法性的权利义务归于信托合同之下，还原信托财产权本身的一元属性。在剥去信托财产权债权属性的外衣来看信托财产权本身的时候，可以将信托财产权与物权进行类比，从其一元本质解构信托财产权。

物权包括所有权和他物权（也称限制物权），传统理论认为，一般情况下所有权具有占有、使用、收益、处分完整的四项全能，当所有权人自主在所有权上设立他物权，让渡出部分全能时，绝对的所有权就要受到他物权人的限制。但是所有权人可以让出占有、使用、收益的一项或者几项权能，却不会让出处分权能，因为一旦所有权人让出了处分权人，所有权人即不再是所有权人，故而处分权能才是所有权的核心全能，是判断所有权归属的标志。

由此推广到信托财产权上，将信托财产权解构为信托财产所有权和受益权，受益权相当于在信托财产所有权上加注受益权的限制。同物权上的所有权相似，信托财产权最核心的权能就在于对信托财产的处分之上，故而信托财产归属于能够对其进行处分的权利人。由于受托人对信托财产享有处分管理的能力，故而信托财产因归属于受托人。但受托人享有的信托财产所有权要受到受益人的受益权限制，将信托利益给付于受益人、受到受益人的监督约束。

综合前文后的结构图为：

五、结论

综上，本人认为，传统二元结构中的信托财产权债法属性实质上可以归入基于信托合同所产生的权利义务中，还原信托财产权本身的一元属性。就信托财产权本身进行解构，在类比物权的情况下，将信托财产权解构为信托财产所有权和受益权两部分：信托财产所有权归于受托人，受托人因此可以基于自己的名义对信托财产进行处分管理等行为；而受托人的信托财产所有权又要受到类似限制物权的受益人的受益权的限制，这种受益权是可以由于信托财产所有权，获得信托财产的收益、对信托财产所有权加以约束的。

通过信托财产权一元化和一元解构，使得信托能够在中国缺乏物权行为独立理论的物权体系和现有的信托法体系下，融入中国的法治环境，以最大化发挥信托制度在社会主义市场经济下的功能。

参考文献：

[1]汪其昌.信托财产权的形成与特质[M].北京：中国财政经济出版社，2011：2.

[2]周小明.信托制度比较研究[M].北京：法律出版社，1997：6.

[3]胡光志，陈晴.权能分割：论我国《信托法》之信托财产所有权[J].郑州大学学报，2006，（6）.

[4]于海涌.论英美信托财产双重所有权在中国的本土化[J].现代法学，2010，（3）.

[5]符琪.信托财产权的三重二元结构[J].上海财经大学学报，2013，（5）.

信托法论文范文第15篇

 

关键词: 商业信托/法律主体/地位 

    源于英国中世纪的信托，起初主要表现为规避当时某些不合理的法律规定所创设的用益（use）制度，信托的功能也大多表现为实现财产转移与管理。伴随着资本主义制度的出现与发展，主要在民事领域中应用的传统信托制度开始向商事领域拓展。在商事信托最为发达的美国，商事信托所掌握的财产占到信托财产的90%，商事信托在1994年年底所持有的信托财产大约有11．6万亿美元。伴随着商事信托被广泛应用，在美国对商业信托已有四代立法进行调整。（注：美国学者Sitkoff教授把商业信托法分成四代：第一代包括像马萨诸塞州《商业信托法》那样有较长时间的成文法；第二代包括1960年代制定的成文法；第三代包括在1980年代制定但在特拉华州《商业信托法》制定前的商业信托法；第四代包括1988年以来制定的特拉华州《商业信托法》及特拉华州式的商业信托法。（参见：Robert H．Sitkoff．Trust as"Uncorporation"：A Research Agenda[J]．University of Illinois Law Review，Vo．31，2005：38．））现在美国有多个州制定有成文法商业信托法（注：较有代表性的有康涅狄格州、特拉华州、马里兰州、新泽西州、内华达州、南达科他、怀俄明州以及弗吉尼亚州。（参见：Prefatory Note，Uniform Statutory Trust Entity Act，2009．）），并且大多采用了承认成文法商业信托法律主体地位的立法体例，可以说商业信托已成为金融领域中一种重要的商业组织形式。因为商事信托所独具的金融工具价值，使得它已与银行、证券、保险一起被列为现代金融的四大支柱之一。

    随着制度间的相互借鉴与渗透，大陆法传统的国家也纷纷开始了对信托制度的吸收与移植。但对信托制度进行移植的日、韩、中等大陆法传统国家，真正的兴趣似乎还在于商事信托[1]。

    在中国，证券投资基金、资产证券化的出现与发展，使信托在商事领域特别是金融领域中的应用越来越广泛，但是，商业信托在中国法律主体地位的缺失却成为了某些理论与实践问题的主要原因。因此，探索确定商业信托法律主体地位就具有重要的理论意义与现实价值。

    一、商业信托的界定

    （一）商业信托是商事信托的一种具体形式

    在英美法系，商事信托是与无偿信托相对的一个概念。Langbein教授认为，商事信托（commercialtrust）指的是实施了议定交换的信托，与赠与转移的信托相对。Langbein教授把商事信托大致分成：养老金信托和投资信托，投资信托又包括共同基金、不动产投资信托、油汽特权信托、资产证券化等类型，信托契约法下的公司信托，监管服从信托（包括核报废信托、环境补救信托、破产信托、外国保险人信托和救济信托）[2]。