公司法论文范文

公司法论文范文第1篇

提出，要让人民群众在每一起司法案件中都感受到公平正义。公平正义一直是司法工作的永恒主题。司法作为适用法律解决纠纷的活动，其本质要求就是公平正义。唯有如此，才能实现司法在推进法律实施、维护社会秩序、保障社会公平正义等方面的职能和功效。尤其是当前我国正处于经济转型、社会转轨的发展阶段，人们的思想观念呈现多元化发展趋势，人们对司法公平正义的评价标准也变化很快，推进公平正义司法，既要从社会发展的客观实际出发，更要顺应人民群众的一般认识和需要，切实司法为民。会泽县法院将在明确自己工作性质的同时，立足于审判职能，司法为民，为会泽的发展提供强有力的司法保障。

（一）司法公正的要求可以促使法院进一步审执好涉民生案件，切实维护群众的合法权益。民生案件，小而言之，关涉当事人合法权益的维护和保障;大而言之，则关乎法院司法公信与权威的树立，其审理不仅仅是一次适用法律的过程，其审判结果往往代表着法院、法官的价值取向和道义立场。从我院受理的案件类型来看其中有大部分涉及民生问题，特别是人身损害、土地征用、劳动争议、婚姻家庭、医疗纠纷、农村土地承包经营权流转等案件增长趋势明显。单个民生案件表面看似微小、独立，但由于原告一方大都属弱势群体，民众容易感同身受，社会同情情绪发酵速度快，社会影响倍增效应不容小觑，如果法院久拖不理、不决，则易于失控，易于把小事拖大、大事拖炸。所以，对这类案件的审理，法官必须要以雕刻司法的心态去认真、慎重对待。同时，法院也要建立起“快速机制”，即在法律程序上要尽力做到快立、快审、快执，在接待当事人上要做到快回应、不怠慢，确保以“不迟到的正义”强化对弱者保护，换取民众的信任。

（二）司法公正的要求可以促使法院进一步扩大“调”的工作力度，切实化解群众矛盾纠纷。“调”包括调解和协调两个方面。对于某些类型案件，特别是涉民生案件以及具有群体性特点的案件，由于当事人更关注的是自身合法权益的维护和补救，而非社会行为规则的确立，加之因改革发展而产生的诉求，审判实践中很难以简单的“合法不合法”作出强硬处理，因此，通过做调解工作柔性化解社会矛盾纠纷，实为当前法院处理此类案件的上策。而新修改后的民事诉讼法也增设了先行调解制度，并进一步完善规范了调解工作，为人民法院开展调解工作提供了更加坚实的法律依据。此外，我们还应举全社会之力协调化解矛盾纠纷，特别是民生案件时常处于法律和政策之间，仅靠法院一家之力难以实现纠纷解决，需要各方面的协调配合。因此，我们要积极寻求当地党委、政府支持，争取其他部门的协调配合，在运用发挥好现有多元纠纷解决机制的基础上，积极探索多元矛盾纠纷解决新机制。这是妥善处理法院案件的优选策略。

（三）司法公正的要求可以促使法院进一步完善便民服务机制，切实满足群众司法需求。人民法院的“诉讼服务中心”是人民群众表达诉求、参与诉讼、解决纠纷的重要场所，也是人民法院了解社情民意、服务诉讼群众、联系社会各界的桥梁纽带。今年我院进一步加强“诉讼服务中心”的建设，以“为民、亲民、便民、利民”为主题，着力打造“诉讼服务中心”平台，实现“一站式”流程服务，使“诉讼服务中心”真正成为法院联系群众、服务群众、展示形象的平台。而相对于城镇而言，农村地域辽阔，人口分散，交通不便，农业[文秘站:]生产季节性强，为实现方便农民群众诉讼的目标，近几年来我院六个法庭坚持巡回办案、开展阳光司法，把法律的阳光送到

田间、地头、老百姓的家中，注重纠纷的“就地解决”。我院在辖区范围内127个村委会挂牌建立了巡回办案点，定期到办案点受理案件、开庭审理案件方便群众诉讼。同时，为保障经济困难群众实现诉权，我院在全省率先实行一百元以下诉讼费全免的办法，为那些经济困难群众减、缓、免收诉讼费，减轻他们的经济负担。 （四）司法公正的要求可以促使法院进一步推进阳光司法，努力确保司法公正廉洁。人民法院作为法律实施的重要部门，应主动顺应人民群众对司法工作的新要求新期待，全面推进“阳光司法”，以公开促公正，以公正立公信，以公信树权威，更好地为大局服务，为人民司法。首先，要全面落实审判公开原则，扩展司法公开的范围，努力实现立案公开、庭审公开、执行公开、听证公开、文书公开和审务公开;对重大敏感案件要及时组织新闻信息，切实增强审判执行工作透明度;其次，要把人民群众的呼声作为第一信号，把人民群众的需求作为第一选择，拓宽沟通渠道，做到善查民意、善应民意、善道民意，并自觉主动地接受社会各界的监督，将法院工作置于社会监督之下。最后，要始终坚持从严治院，进一步建立健全符合法院特点的惩防体系，严格审查把关，强化监管，严格落实“五个严禁”、“四个一律”等有关制度，建立法官与律师及当事人之间的阳光沟通平台，尽力挤压违纪违法行为的生存空间，确保司法公正廉洁，最大限度维护群众利益。

（五）司法公正的要求可以促使法院进一步完善涉诉化解机制，努力满足群众合理诉求。无小事，件件系民心。涉诉作为工作的重要组成部分，被认为是司法人员密切联系人民群众的重要渠道，是公民参与政治、监督法院及法官的一种重要形式。为此，我院始终坚持和巩固院领导、庭领导周值班接访日制度，引导当事人依法有序表达诉求;要强化责任制，牢记“群众利益无小事”，对群众反映的问题，建立台账管理，时常牵挂于心，逐案研究，坚持带案下访，向群众深入浅出释法明理，并综合运用依法纠错、司法救济、行政救助、社会帮扶等方法，促进息诉罢访;坚持狠抓涉诉源头治理，进一步深化大调解机制，加大社会矛盾化解力度，通过调解，调顺民心，调出和谐。

公司法论文范文第2篇

关键词：言论分层理论，公司法人言论，公司法人的言论自由

导言

众所周知，美国最高法院在审理言论自由的案件时存在着依其内容的不同将言论划分为不同的类别，例如政治言论与商业言论，并对不同类别的言论给予不同程度保护的做法。其中政治言论被认为是高价值言论而受到了最高的保护，商业言论则被认为是低价值言论，一度甚至被排除在第一条修正案的保护之外。这就是所谓的“言论自由分层理论”。然而，近年来在美国出现了一种新的言论类型，这种言论类型的划分标准却并不是言论的内容，而是作出言论的主体。这种挑战传统言论分类标准的言论类型一俟出现就引起了研究第一条修正案的学者们的高度重视，最近更是凭借Nikev.Kasky一案吸引了众多知名学者为其贡献其学术智慧。这就是公司法人言论（corporatespeech）。公司法人言论的出现直接导致了公司法人的言论自由问题的产生，本文的任务就是对这一美国言论自由研究领域的新课题作一系统介绍并对相关问题进行一定程度的探究。

一、美国言论自由分层理论

言论自由自6、70年代以来在美国一直得到了极高程度的保护。根据最高法院历经多年的探索所总结出的一套审判第一条修正案案件的原则，其对言论自由一般仅允许“内容中立”的限制，除非根据利益平衡的检验原则政府能够证明它对某一言论进行限制促进了重要的，或实质性的政府利益并且这一利益与压制言论自由无关、对言论自由所实施的附带限制与促进政府利益相比不那么重要。据此，言论自由在公民权利体系中居于基本权利的地位，甚至是憎恨言论（hatespeech）也能得到第一条修正案的保护。实际上，美国学者米克尔约翰就曾明确提出过应对言论自由给予绝对的保护。那么言论自由何以能得到如此高程度的保护呢？这与言论自由在美国学者眼中所具有的价值具有直接的关系。

根据Tushnet等学者的统计，美国言论自由研究领域中形成的有关言论自由哲学基础的学说主要有三种：追求真理说（著名的“思想市场”理论即属于此类）、自治说和自我实现说。追求真理说以霍尔姆斯和布兰代斯为代表，主张“吾人所欲求的至高之善唯有经由思想的自由交换，才比较容易获得，——亦即要想测试某种思想是否为真理的最佳方法，就是将之置于思想竞争的市场上，看它有无能力获得认可”，因此不到最后关头，政府绝对不应插手这一进程。自治说的主要代表则是绝对主义者米克尔约翰。米克尔约翰主张，言论自由实际上所保障的是人们参与自治（self-government）的权利；因为言论自由，确切的说是公众对公共事务的自由讨论是保证投票者获取足够的智识以及情报（information）以便在投票中真实地表达自己的意愿的途径之一。因此，正如选举权不应受到限制一样，言论自由也不应受到限制。自我实现说则以Emerson、Redish等人为代表。其中，埃默森教授认为言论自由通过不受拘束的表达和交换信念及观点来发展个人的思想从而达到个人的自我实现；MartinRedish则认为言论之所以是不可侵犯的，是因为它培育了民主政治所追求的价值——个人对影响生活的决定的控制及个人的“人的才能”的发展。其中很难说哪一种在言论自由研究领域中占有主导的地位；可以说这三种学说共同对美国法院关于第一条修正案的判决发挥着指导性的作用，只是在不同的时代侧重点有所不同而已。具体说来，自治说在早期影响较大，自我实现说在较为晚近的时候则发挥着比较重要的作用。值得注意的是，这三种学说虽然着眼点不同，但强调的都是对言者（thespeaker）利益的保护。

那么根据上述理论，是否所有的言论都应该得到第一条修正案完全的保护呢？首先，根据米克尔约翰的自治理论，对这个问题的回答就是否定的。由于米克尔约翰论证言论自由价值的立论基础是社会契约论，因此他认为言论自由是公民的一项政治权利，只有与公共事务有关的“公言论”（publicspeech）才能够得到第一条修正案的保护，除此之外的其他言论都不在第一条修正案的保护范围之内，而只能受到第五条修正案的保护。而根据追求真理说和自我实现说，也只有对获致真理和实现自我价值，特别是与实现民主相关的价值有促进作用的言论才能够得到第一条修正案的保护。据此，最高法院在司法实践中根据言论的内容将言论划分为高价值言论——政治言论（或公共言论）和低价值言论——商业言论。只有能够促进言论自由价值实现的高价值言论——政治言论才能够得到第一条修正案的全面保护。正如有学者指出的，在美国宪法学界可以说对这一点已经达成共识：制定第一条修正案的目的即使不是完全的也是绝大部分的是为了保护与公共事务有关的言论。以此为基础，最高法院总结出了言论自由分层理论，即：言论应根据其内容划分为政治言论（或称非商业言论、公共言论）与商业言论，政治言论受到第一条修正案的全面保护，对商业言论则采取与政治言论完全不同的保护原则。

至于对商业言论具体采用什么样保护原则，不同的时代做法有所不同。具体说来，可以以1976年的VirginiaBoardofPharmacyv.VirginiaCitizensConsumerCouncil，Inc.为标志分为两个阶段来认识商业言论的保护原则。1976年以前，商业言论基本上被排除在第一条修正案的保护范围之外，其中最高法院更是在1942年的Valentinev.Chrestensen一案中明确宣布联邦宪法没有限制政府调整纯粹的商业广告，从而以判例的形式将商业言论从第一条修正案的保护范围内排除出去。而在1976年的VirginiaBoardofPharmacy案中，最高法院宣称，即使商业广告注重的是纯粹的经济利益，也不排除其应受第一条修正案的保护，从而第一次将商业言论纳入了第一条修正案的保护范围之内。而最高法院作出这一判断的根据在于：就具体消费者而言，他从商业信息自由流通中所获得的利益即使不大于，至少也不少于他在日常的最迫切的政治讨论中所获得的利益。此外，就整个社会而言，商业信息的自由流通也具有重大的公共利益。由此，最高法院就将商业言论与对公共事务的讨论联系起来了。而1980年的CentralHudsonGasElectricCorp.v.PublicServiceCommissionofNewYork案则标志着最高法院对商业言论新的保护原则的成型。在本案中，最高法院形成了四步分析法来审判商业言论案件：第一，必须确定表达是否受第一条修正案的保护，而商业言论

要受第一条修正案的保护至少必须涉及合法活动，并且不能误导公众；第二，所主张的政府利益是否重大；如果以上两个回答都是肯定的，第三，确定调整是否直接促进了政府主张的利益；最后，确定政府这一调整是否大于促进这一利益之必需。由此，商业言论被正式纳入到第一条修正案的保护范围之内。但是相比于政治言论，商业言论仍然被认为是仅仅具有“低价值”的言论，它只能得到法院较低程度的保护，一旦商业言论被证明是虚假的、误导的或者是鼓励非法活动的，法院仍将准许政府对其进行限制。

值得注意的是，在这一明确了商业言论的“次等”地位的分层理论中存在着一个较为致命的缺陷，那就是最高法院至今未对“商业言论”给出一个明确的定义，司法实践中仅仅形成了一个对商业言论的模糊的认识，那就是所谓商业言论是“纯粹意在商业事务”的言论。正是由于缺乏对商业言论的准确定义，因此虽然最高法院并未将商业言论定义为公司法人作出的言论，但是在司法实践中却存在着将商业言论等同于公司法人所作出的言论的倾向。其导致的最终结果就是公司法人实际上在言论自由领域中成为了受到歧视的主体。

二、一种新的言论类型：公司法人言论

近年来，由于公司法人不仅仅在推销产品上发表自己的言论，还在劳工政策等公共事务甚至是竞选事务上发表自己的看法，因此在实践中出现了一种新的言论类型——公司法人言论（corporatespeech）。公司法人言论这一新的言论类型的出现主要与三个案例有关：FirstNationalBankofBostonv.Bellotti，PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommissionofCalifornia以及Nike，Inc.v.Kasky案。在Bellotti案中，法院指出在民主社会中言论对为公众提供情报的作用并不因其来源性质的不同而有所不同；在PacificGas案中法院则指出，公司法人所作出的与选举无关的政治言论不得仅仅因其公司法人的主体性质而受到限制，并且主张公司法人也应该与公民一样拥有“说与不说”的自由。也就是说，从这两个案件开始，法院开始在裁决言论自由案件时对公司法人这一主体性质进行考虑，公司法人言论由此开始进入法院的视野。当然，仅凭这两个案件还不能说最高法院已经形成了对待公司法人言论的成熟的原则。正如后面将要指出的，近年来最高法院在对待公司法人与竞选有关的政治言论的态度上日趋严厉，这与Bellotti案和PacificGas案的思路很难说是相一致的。而公司法人言论正式成为一种独立的言论类型可以说还是始自于2003年的Nike，Inc.v.Kasky案。

耐克案虽然发生于2003年，但案由却可以一直追溯至1996年。在1996－1997年间，多种媒体广泛报道了耐克公司在东南亚的分公司虐待劳工的新闻。作为回应，耐克公司通过向各大学校长及体育运动管理当局邮寄信件、宣传品以及在各家报纸上刊登公开信等形式对上述报道进行了反驳。1998年，MarcKasky向旧金山高等法院对耐克公司及其5名管理人员提起了诉讼，指其上述行为违反了该州消费者保护法有关禁止虚假广告和不正当竞争的规定。针对Kasky的指控，耐克以言论自由为由提出了抗辩。基于言论分层理论，本案的焦点就集中在了耐克有关言论的性质判断上。如果法院判断其为政治言论，则耐克的言论将受到第一条修正案的保护，Kasky的指控也就将被驳回；相反，如果法院判断其为商业言论，那么根据虚假的商业言论不受第一条修正案保护的原则，耐克就将在本案中败诉。法院在第一审和上诉审中都作出了对耐克公司有利的判决，其中加利福尼亚州上诉法院明确裁定耐克的言论为“非商业言论”。但是，在案件被Kasky提交到州最高法院之后，加州的最高法院却以4－3的比例了前面的判决，裁定耐克的言论为商业言论。在这种情况下，耐克向美国最高法院提出了上诉，这就是引发了公司法人言论自由问题争论的Nike，Inc.V.Kasky案。

几乎自最高法院同意受理该案之日起，耐克案就受到了社会各界的广泛关注。而该案之所以受到高度的关注，其原因主要就在于本案所涉及的耐克言论性质模糊不清，如何定性非常困难。通常在认定商业言论时的依据有三：出于经济动机；以广告的形式；针对某一产品。耐克公司的言论却不同于以往的商业言论而具有某种对公共事务进行讨论的外表——耐克在媒体上所宣传的或表达的是耐克公司在海外的劳工政策，而这一言论的内容可以说是与公共事务和公共利益存在密切的关系的。因此，耐克案可以说是为最高法院解决精确划分商业言论与非商业言论以及形成一个针对公司法人言论的初步原则的问题提供了一个极好的机会，最高法院在耐克案上也就被寄予了很高的期望。然而，最高法院的判决却是令人失望的：它不仅回避了公司法人言论自由的问题，而且回避了对商业言论进行定义的问题。最高法院以本案所涉及的新问题尚不成熟为由，拒绝对耐克言论的性质作出判断，从而在事实上支持了加州最高法院的判决。值得注意的是，虽然最高法院维持了加州最高法院的判决，但是最高法院在声明由于这一新问题尚未成熟而拒绝对其作出判断的时候所给出的理由正是这个案件涉及的是由商业言论、非商业言论和与公共问题有关的言论组成的混合言论，这也就相当于承认了耐克案中涉及的言论在性质上与传统商业言论案件是存在差别的。

那么，公司法人言论何以能成为一种独立的言论类型？其主要原因就在于商业言论定义不明确以及混合言论的出现。正如上文中所论及到的，随着市场经济的发展，公司法人（大资本）日益参加到社会活动中来，其表现形态就是公司法人日益倾向于在社会事务乃至政治事务上发表自己的观点，而其主体因素又决定了这样的言论通常混合着商业言论（广告）的因素，从而最终导致了混合言论的出现。实际上，早在Valentinev.Chrestensen案中就已经出现了混合言论，只是这种简单形式的混合言论在当时的历史背景之下并未引起法院和学者的重视。耐克案引起学者广泛关注的现象从一个侧面说明了混合言论在当代社会中已经成为了一种比较普遍的现象，如何对其进行调整已经成为了法院和学者无可回避的问题。

仔细考究之下，公司法人的言论可以分为三种：商业言论、与竞选有关的政治言论和普通的政治言论。其中，商业言论实际上是一种与言论主体性质无关的言论类型，但实际上通常与公司法人这一主体相联系。最高法院对商业言论已经形成了成熟的保护原则，并且在近年来表现出了提高对商业言论保护的趋势。公司法人与竞选有关的政治言论和公司法人的普通政治言论则与言论主体的性质具有直接联系，其中法院对与竞选有关的政治言论采取了严厉的限制原则，而对其他政治言论在原则上则给予同个人言论相同的保护。由于上面提到的混合言论就是因公司法人的普通政治言论和商业言论之间界限不明而产生的，因此，实际上公司法人的普通政治言论也难以真正得到和其他主体相同的保护。由此可以说，公司法人的言论在整体上都是受到“歧视”的。这就使得公司法人的言论具有了特殊性而成为了一个独立的类别。

如同上文中所提到的，美国言论自由传统理论中只存在根据言论内容对言论进行的分类，而公司法人言论却是依据言论主体的性质进行的分类，因此这一新的言论类型的出现与传统理论之间天然地存在着紧张关系，这也就决定了公司法人言论自出现之日起就对言论自由研究提出了许多问题。

三、公司法人言论自由研究领域的主要问题

总结美国学者研究公司法人言论的主要成果，我们可以发现公司法人言论自由研究领域主要涉及以下几个问题：将言论划分为商业言论和政治言论是否具有合理性？公司法人与竞选有关的政治言论是否应该受到严厉的限制？公司法人是否同个人一样享有言论自由？最后，公司法人言论是否构成一个独立的类别？或者说，公司法人言论在性质上与个人的言论相比是否存在特殊之处？

如同上文中所分析的，导致公司法人言论这一新的言论类型产生的一个直接诱因就是最高法院没有对商业言论给出一个明确的定义，从而致使法院对于公司法人的混合言论难以进行合理的调整。针对这一症结，有学者呼吁最高法院应以耐克案为契机明确商业言论的含义。然而，更多的学者则对最高法院对言论进行分层、对商业言论和政治言论给予不同保护的做法提出了质疑。

实际上，从美国近年来的判例中我们可以发现，最高法院对于商业言论的态度越来越趋向于缓和，商业言论在最高法院得到了越来越高的保护。近年来商业言论案件在最高法院保持着令人惊奇的胜诉率：在24件商业言论案件中，法院仅仅对其中的5件作出了允许政府对商业言论进行限制的裁决。我们知道，美国法院调整商业言论的原则成型于CentralHudson案，然而在最近的判例中已经出现了明显的抛弃CentralHudson原则的倾向。在1993年的CityofCincinnativ.DiscoveryNetworkInc.案中，最高法院就首次正式拒绝了商业言论只具有低价值的说法；而在1996年的44Liquormart，Inc.v.RhodeIsland案中，法院更是拒绝了政府对商业言论所作的“家长式”的监控，肯定了商业言论对于听者的价值，并且特别强调真实的和非误导的商业言论应受到第一条修正案充分的保护。44Liquormart案之后就有学者指出商业言论从此再没有理由被当作另类的言论看待，而应该和政治言论一样受到第一条修正案的全面保护。

商业言论之所以受到法院越来越高的保护与学理上对言论自由和商业言论认识的变化有关。首先，法院改变了商业广告对于公共利益毫无价值的看法，认为在当今自由市场经济的条件下，由于资源的分配在很大程度上是由无数个人的经济决策决定的，因此这些决策是否明智、是否获得了充分的根据与公共利益密切相关。这样，商品信息的自由流通也就对于言论自由具有了独立的、不可忽视的价值。其次，最高法院之所以在允许政府限制商业言论上采取比较宽松的态度，也是出于保护消费者利益的考虑。法院担心如果给予商业言论以充分的第一条修正案保护会损害消费者和政府两者的利益，因为消费者将无法摆脱不实、误导或欺骗性的商业广告，而政府也将无法惩治这些商业欺诈。然而，近年来，法官和学者都对这种看法提出了质疑。有意见指出，即使是对商业信息也应该同其他信息一样相信消费者甄别对错的能力，而不应该允许政府对商业言论进行“家长式”的管制。最后，最高法院提高对商业言论保护也与由保护消费者利益转向保护言者的利益的动向有关。由于因商业言论而受到限制的主体多为公司法人，而公司法人在经济上又具有优势地位，因此法院认为公司法人因言论受到限制而可能遭受的不利影响较小。这样，在商业言论案件中，法院往往强调作为弱势的一方的消费者的利益，而忽视了公司法人作为言者的利益。进入90年代之后，法院将更多的注意力放在了商业言论的言者的权利保护上，从而提高了对商业言论的保护力度。

在这种背景下，学者们自然对法院的言论分层理论提出了质疑，并且主张既然商业言论对促进言论自由的价值同样发挥着作用，商业言论同样事关公共利益，那么最高法院就应该对商业言论给予同政治言论相同的保护。

而与最高法院提高对商业言论的保护相对应的，是最高法院对公司法人与竞选有关的政治言论日趋严厉的态度。根据1978年的Bellotti案，最高法院对公司法人与竞选有关的政治言论的态度是：不得因其言论主体性质的特殊性而对其予以限制。但是自80年代末开始，法院出于防治政治腐败的原因转向允许政府对公司法人与竞选有关的政治言论进行一定程度的限制，这一限制的范围被最高法院限定为含有明显的鼓吹内容的言论。进入21世纪之后，最高法院更是在2003年的McConnellv.FEC案中支持了一个全面禁止公司法人运用公司财产对竞选发表观点（实际上就是竞选广告）的法令，这一法令与传统限制不同的是，它并不考虑被限制的言论是否意影响竞选，只要提到了候选人的名字，言论即可被禁止，这样就使得公司法人与竞选有关的政治言论受到了政府高度的限制。

法院之所以允许政府对公司法人与竞选有关的政治言论进行高度限制，其主要理由就在于：公司法人在竞选中运用巨额的公司财产的行为并不是对公司法人有关公共事务的观点的表达；对其进行限制之后，公司法人还可以通过专门的组织——PAC来表达自己的观点。此外，防治腐败这一重大的政府利益同样也构成了法院允许政府对这一言论进行限制的理由。

针对最高法院近年来的这一变化，学者们同样也提出了质疑。根据ConsolidatedEdisonCo.v.PublicServiceCommission案和PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommission案所形成的原则，法院对公司法人除与竞选有关外的普通政治言论给予了同个人同样的保护。那么防治竞选腐败的政府利益同样存在于公司法人的普通政治言论案件中，最高法院为什么没有对这一类言论也进行高度的限制呢？同样地，认为公司法人与竞选有关的政治言论不是公司法人观点的表达这一理由也可能存在于公司法人普通政治言论案件中。至于公司法人在言论遭受禁止后还可以通过PAC来表达自己的观点，实际上就是剥夺了公司法人作为一个独立的主体表达意见的权利，同时也是将责任推到了PAC身上。

虽然最高法院针对商业言论和公司法人与竞选有关的政治言论的态度截然相反，学者们对这两个问题的思考却可以说是指向了同一个问题：是否应该赋予公司法人以与个人同样的言论自由。然而，针对这一问题又有学者提出了新的质疑：言论自由是一项“人”权，公司法人有资格成为言论自由的主体吗？

反对公司法人具有言论自由主体资格的学者所持的理由主要有以下几点。首先，言论自由的一个重要价值就在于维护人格尊严和个人自主。不论是采取上述三种言论自由哲学基础学说中的哪一种，最后都可以归结至这两点上。显然，公司法人既然不是“人”，那么自然也就谈不上人格尊严和个人自主的维护与实现了。其次，我们之所以保护言论自由，一个重要的目的就在于保障在社会中占少

数地位的观点不受多数观点的压制。由于公司法人，特别是像耐克这样的跨国大公司往往拥有强大的力量，因此公司法人在言论自由的问题上不仅仅不存在表达意见的障碍，相反，它的意见还常常是影响性的。从这一点来说，也不应给予公司法人以言论自由的保护。第三，从历史上有关言论自由的判例来看，言论自由与个人声誉的保护和侮辱、诽谤案件是密切相关的。而公司法人，就如同其不具有人格尊严一样，也很难说具有主张保护基于人格尊严的声誉的立场。

支持公司法人具有言论自由主体资格的学者则从反对“基于言者身份的歧视”（Speaker-BasedDiscriminatio）的传统立场出发提出了反驳意见。他们认为，虽然公司法人发表与公共事务有关的言论的动机受到了质疑而被认为是受到利益驱动的，也就是与产品的推销具有隐蔽的联系的，但是从言论的内容来看却与个人所发表的言论并没有实质性的区别。那么对于相同的言论，仅仅是因为公司法人这一身份的特殊性就予以限制，这是否公平合理？以耐克案为例，如果耐克的言论是由普通公众作出的，那么法院会要求政府证明言者具有明显的恶意；而对于耐克则不必要求证明其具有恶意，只要是虚假的或误导的言论政府就可以对其进行限制，这显然是有欠公平的。

无论学者讨论的最终结果如何，在社会实践中公司法人的确越来越多的对社会事务甚至是政治事务发表看法，这已经超出了传统言论自由理论所能调整的范围，拒绝赋予公司法人以言论自由的立场更是与这一事实相违背的。公司法人成为了言论自由的一个特殊主体已是无法回避的事实。因此，与其否认公司法人作为言论自由主体的资格，还不如探究如何调整这一特殊主体的言论自由。这就又回到了前面的问题：是应该将公司法人的言论作为一类独立的言论给予特殊的调整，还是应该给予同个人言论相同的保护？

迄今为止，有关公司法人言论的讨论在很大程度上都是关乎一个问题，那就是究竟应该把研究的注意力放在言者的性质或者说身份上还是应该放在言论的内容上。值得注意的是，许多非盈利的法人和团体的言论自由都得到了第一条修正案的完全保护。实际上，第一条修正案的许多核心言论的主体都是非盈利法人和团体，如政党、公众利益团体、学校等。那么是否是对利益的追求构成了公司法人主体特殊性的原因呢？答案显然也是否定的，因为言论自由的发展历史已经证明了利益并不构成排除第一条修正案保护的理由。此外，个人也同样广告，如一人公司及律师。实际上，商业言论保护的发展历史与律师广告的密切联系是有目共睹的。但这些言论却并没有被法院“另眼看待”。在这种情况下，对公司法人的言论若因其主体的特殊性而进行特殊的限制，其合理性也就值得商榷了。

四、对公司法人言论自由的宪法学思考

以上谈到了公司法人言论自由领域中的几个主要问题，也介绍了美国学者对于这些问题的一些思考。需要提请注意的是，由于公司法人言论自由的问题产生不久，相关的研究也只是处于起步阶段，因此其中有些问题的探讨尚欠深入，而对于公司法人的言论如何保护就更难说是已经达成了共识或者形成了成熟的意见。但是可以看出，学者们比较倾向于加强对公司法人言论的保护力度。针对公司法人的言论自由问题以及上述这种倾向，笔者进行了些许宪法学思考，在此提出以就教于方家。

从涉及的具体问题来看，公司法人言论自由问题的产生从表面上看起来主要是在于商业言论问题，一是商业言论如何定义的问题，二是提高商业言论保护的问题。因此，对商业言论进行严格而明确的定义是解决公司法人言论自由问题的前提。此外，虽然现在最高法院表现出了加强对商业言论保护的趋势，但是出于保护消费者利益的考虑，至少在短期内不会对商业言论给予同非商业言论同样的保护。而以言论自由的宏观视野来考察公司法人的言论自由，其主要的问题就在于公司法人言论是否应成为一种独立的言论类型，公司法人能否成为言论自由的主体，如果能，那么它在享有言论自由的程度和范围上与个人是否存在区别。正如上文中所指出的，传统的对言论进行分类的方法所依据的标准都是言论的内容而不是言论的主体性质，如果允许政府仅仅以言论主体性质为由对某一言论进行限制，我们认为是存在不妥之处的。因为，正如最高法院在Bellotti案中所指出的，某一言论所蕴涵的价值并不会因其来源的不同而有所不同。那么需要解决的就是，公司法人言论在言论的性质上是否与其他言论存在区别。

而当我们站在宪法学的高度来审视公司法人的言论自由问题时，我们会发现，公司法人言论这一新型言论的出现及至对公司法人言论自由的探讨以及最高法院日益提高对公司法人言论自由保护的倾向（通过商业言论案件），实际上都反映了公司法人对社会事务参与程度的加深和对于共同体事务影响的扩大。回到言论自由的哲学基础上，我们可以发现无论对于言论自由的性质如何认识，它对于共同体成员表达自己对于共同体治理的意见的价值，也就是言论自由所蕴涵的“自治”和促进民主的价值，始终构成了言论自由诸多价值中重要的，甚至可以说是核心的内容。这也是最高法院在关乎言论自由的判例中始终重视审查言论是否是对公共事务的讨论、是否关涉公共利益的理由。这就隐含了这样一个逻辑前设：言论自由的主体构成了共同体的组成分子，或者说是者的组成分子。由此反观公司法人的言论自由问题，公司法人由最初的商业广告、推销产品这样一种“表达”性质较低的商业行为发展至通过商业广告表达自己对经济方面问题的意见，再到就劳工政策等公共事务以及竞选等政治事务发表观点，这一过程正反映了公司法人意图作为一个独立的主体参与到共同体治理中的倾向。这就带来了一个问题：公司法人是否能构成治理共同体的独立主体？纵观公司法人言论自由在美国的发展历程，我们可以发现其与市场经济的纵深发展和资本对公共生活领域的不断渗透存在着较大的相关性。虽然目前就公司法人的言论自由并没有达成一致的意见，最高法院对公司法人言论案件也并没有形成成熟的检验原则，但是市场经济的发展和资本加强对社会公共领域渗透的趋势却是确定的。因此，可以预见，公司法人的言论受到保护的程度在长期内应该是得到提高而不是相反。那么，公司法人是否最终会被赋予同个人相同的第一条修正案的保护呢？如果是，那是否最后将会造成资本，特别是大资本控制公共事务决定的局面？而这种局面一旦形成，作为公民的个人的意见必将在很大程度上受到忽视，届时的基础是否依然存在呢？这些都是我们在研究公司法人的言论自由问题时所不得不面对的问题。

虽然公司法人的言论自由问题目前在我国尚没有萌发的迹象，但是基于这一问题与市场经济纵深发展的正相关性，我们可以预见，在不远的将来这一问题也很可能在我国出现。因此关注美国言论自由研究中的这一新的课题对于将来公司法人言论自由问题在我国的解决必将具有重要的参考和借鉴意义。

注释：

1[美]杰罗姆·巴伦、托马斯·迪恩斯著：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社1995年版，第188－190页。

2GeoffreyR.Stone，LouisM.Seidman，CassR.Sunst

ein，MarkV.Tushnet，TheFirstAmendment，AspenLawBusiness，ADivisionofAspenPublishers，Inc.，1999，pp.8-15.

3Abramsv.UnitedStates，250U.S.616（1919）。

4Meiklejohn，TheFirstAmendmentIsanAbsolute，1961Sup.Ct.Rev.245，255-257.

5BrianC.Murchison，SpeechandtheSelf-RealizationValue，33Harv.C.R.-C.L.L.Rev.443（1998），from.

6RodneyA.Smolla，Nikev.KaskyandtheModernCommercialSpeechDoctrine，54CaseW.Res.1277（2004），from.

7425U.S.748（1976）。

8447U.S.（1980）。

9VictoriaDizikTeremenko，CorporateSpeechUnderFire：HasNikeFinallyDoneIt？m.L.J.207（2003），from.

10DevelopmentsintheLaw—CorporationsandSociety，117Harv.L.Rev.2272（2004），from.

11435U.S.777（1978）。

12475U.S.1（1986）。

1379Cal.App.4th165，93Cal.Rptr.2d854（Cal.App.2000）。

14邱小平著：《表达自由——美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社2005年版，第310页。

15同注释9.

16同注释10.

17同注释6.

18507U.S.410（1993）。

19517U.S.484，510（1996）。

20KathleenM.Sullivan，CheapSpirits，CigarettesandFreeSpeech：TheImplicationsof44Liquormart，1996Sup.Ct.Rev.123，126.

21邱小平著：《表达自由——美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社2005年版，第347页。

公司法论文范文第3篇

言论自由自6、70年代以来在美国一直得到了极高程度的保护。根据最高法院历经多年的探索所总结出的一套审判第一条修正案案件的原则，其对言论自由一般仅答应“内容中立”的限制，除非根据利益平衡的检验原则政府能够证实它对某一言论进行限制促进了重要的，或实质性的政府利益并且这一利益和压制言论自由无关、对言论自由所实施的附带限制和促进政府利益相比不那么重要。据此，言论自由在公民权利体系中居于基本权利的地位，甚至是憎恨言论（hatespeech）也能得到第一条修正案的保护。实际上，美国学者米克尔约翰就曾明确提出过应对言论自由给予绝对的保护。那么言论自由何以能得到如此高程度的保护呢？这和言论自由在美国学者眼中所具有的价值具有直接的关系。

根据Tushnet等学者的统计，美国言论自由探究领域中形成的有关言论自由哲学基础的学说主要有三种摘要：追求真理说（闻名的“思想市场”理论即属于此类）、自治说和自我实现说。追求真理说以霍尔姆斯和布兰代斯为代表，主张“吾人所欲求的至高之善唯有经由思想的自由交换，才比较轻易获得，——亦即要想测试某种思想是否为真理的最佳方法，就是将之置于思想竞争的市场上，看它有无能力获得认可”，因此不到最后关头，政府绝对不应插手这一进程。自治说的主要代表则是绝对主义者米克尔约翰。米克尔约翰主张，言论自由实际上所保障的是人们参和自治（self-government）的权利；因为言论自由，确切的说是公众对公共事务的自由讨论是保证投票者获取足够的智识以及情报（information）以便在投票中真实地表达自己的意愿的途径之一。因此，正如选举权不应受到限制一样，言论自由也不应受到限制。自我实现说则以Emerson、Redish等人为代表。其中，埃默森教授认为言论自由通过不受拘束的表达和交换信念及观点来发展个人的思想从而达到个人的自我实现；MartinRedish则认为言论之所以是不可侵犯的，是因为它培育了民主政治所追求的价值——个人对影响生活的决定的控制及个人的“人的才能”的发展。其中很难说哪一种在言论自由探究领域中占有主导的地位；可以说这三种学说共同对美国法院有关第一条修正案的判决发挥着指导性的功能，只是在不同的时代侧重点有所不同而已。具体说来，自治说在早期影响较大，自我实现说在较为晚近的时候则发挥着比较重要的功能。值得注重的是，这三种学说虽然着眼点不同，但强调的都是对言者（thespeaker）利益的保护。

那么根据上述理论，是否所有的言论都应该得到第一条修正案完全的保护呢？首先，根据米克尔约翰的自治理论，对这个新问题的回答就是否定的。由于米克尔约翰论证言论自由价值的立论基础是社会契约论，因此他认为言论自由是公民的一项政治权利，只有和公共事务有关的“公言论”（publicspeech）才能够得到第一条修正案的保护，除此之外的其他言论都不在第一条修正案的保护范围之内，而只能受到第五条修正案的保护。而根据追求真理说和自我实现说，也只有对获致真理和实现自我价值，非凡是和实现民主相关的价值有促进功能的言论才能够得到第一条修正案的保护。据此，最高法院在司法实践中根据言论的内容将言论划分为高价值言论——政治言论（或公共言论）和低价值言论——商业言论。只有能够促进言论自由价值实现的高价值言论——政治言论才能够得到第一条修正案的全面保护。正如有学者指出的，在美国宪法学界可以说对这一点已经达成共识摘要：制定第一条修正案的目的即使不是完全的也是绝大部分的是为了保护和公共事务有关的言论。以此为基础，最高法院总结出了言论自由分层理论，即摘要：言论应根据其内容划分为政治言论（或称非商业言论、公共言论）和商业言论，政治言论受到第一条修正案的全面保护，对商业言论则采取和政治言论完全不同的保护原则。

至于对商业言论具体采用什么样保护原则，不同的时代做法有所不同。具体说来，可以以1976年的VirginiaBoardofPharmacyv.VirginiaCitizensConsumerCouncil，Inc.为标志分为两个阶段来熟悉商业言论的保护原则。1976年以前，商业言论基本上被排除在第一条修正案的保护范围之外，其中最高法院更是在1942年的Valentinev.Chrestensen一案中明确公布联邦宪法没有限制政府调整纯粹的商业广告，从而以判例的形式将商业言论从第一条修正案的保护范围内排除出去。而在1976年的VirginiaBoardofPharmacy案中，最高法院宣称，即使商业广告注重的是纯粹的经济利益，也不排除其应受第一条修正案的保护，从而第一次将商业言论纳入了第一条修正案的保护范围之内。而最高法院作出这一判定的根据在于摘要：就具体消费者而言，他从商业信息自由流通中所获得的利益即使不大于，至少也不少于他在日常的最迫切的政治讨论中所获得的利益。此外，就整个社会而言，商业信息的自由流通也具有重大的公共利益。由此，最高法院就将商业言论和对公共事务的讨论联系起来了。而1980年的CentralHudsonGasElectricCorp.v.PublicServiceCommissionofNewYork案则标志着最高法院对商业言论新的保护原则的成型。在本案中，最高法院形成了四步分析法来审判商业言论案件摘要：第一，必须确定表达是否受第一条修正案的保护，而商业言论要受第一条修正案的保护至少必须涉及合法活动，并且不能误导公众；第二，所主张的政府利益是否重大；假如以上两个回答都是肯定的，第三，确定调整是否直接促进了政府主张的利益；最后，确定政府这一调整是否大于促进这一利益之必需。由此，商业言论被正式纳入到第一条修正案的保护范围之内。但是相比于政治言论，商业言论仍然被认为是仅仅具有“低价值”的言论，它只能得到法院较低程度的保护，一旦商业言论被证实是虚假的、误导的或者是鼓励非法活动的，法院仍将准许政府对其进行限制。

值得注重的是，在这一明确了商业言论的“次等”地位的分层理论中存在着一个较为致命的缺陷，那就是最高法院至今未对“商业言论”给出一个明确的定义，司法实践中仅仅形成了一个对商业言论的模糊的熟悉，那就是所谓商业言论是“纯粹意在商业事务”的言论。正是由于缺乏对商业言论的准确定义，因此虽然最高法院并未将商业言论定义为公司法人作出的言论，但是在司法实践中却存在着将商业言论等同于公司法人所作出的言论的倾向。其导致的最终结果就是公司法人实际上在言论自由领域中成为了受到歧视的主体。

二、一种新的言论类型摘要：公司法人言论

近年来，由于公司法人不仅仅在推销产品上发表自己的言论，还在劳工政策等公共事务甚至是竞选事务上发表自己的看法，因此在实践中出现了一种新的言论类型——公司法人言论（corporatespeech）。公司法人言论这一新的言论类型的出现主要和三个案例有关摘要：FirstNationalBankofBostonv.Bellotti，PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommissionofCalifornia以及Nike，Inc.v.Kasky案。在Bellotti案中，法院指出在民主社会中言论对为公众提供情报的功能并不因其来源性质的不同而有所不同；在PacificGas案中法院则指出，公司法人所作出的和选举无关的政治言论不得仅仅因其公司法人的主体性质而受到限制，并且主张公司法人也应该和公民一样拥有“说和不说”的自由。也就是说，从这两个案件开始，法院开始在裁决言论自由案件时对公司法人这一主体性质进行考虑，公司法人言论由此开始进入法院的视野。当然，仅凭这两个案件还不能说最高法院已经形成了对待公司法人言论的成熟的原则。正如后面将要指出的，近年来最高法院在对待公司法人和竞选有关的政治言论的态度上日趋严厉，这和Bellotti案和PacificGas案的思路很难说是相一致的。而公司法人言论正式成为一种独立的言论类型可以说还是始自于2003年的Nike，Inc.v.Kasky案。

耐克案虽然发生于2003年，但案由却可以一直追溯至1996年。在1996－1997年间，多种媒体广泛报道了耐克公司在东南亚的分公司虐待劳工的新闻。作为回应，耐克公司通过向各大学校长及体育运动管理当局邮寄信件、宣传品以及在各家报纸上刊登公开信等形式对上述报道进行了反驳。1998年，MarcKasky向旧金山高等法院对耐克公司及其5名管理人员提起了诉讼，指其上述行为违反了该州消费者保护法有关禁止虚假广告和不正当竞争的规定。针对Kasky的指控，耐克以言论自由为由提出了抗辩。基于言论分层理论，本案的焦点就集中在了耐克有关言论的性质判定上。假如法院判定其为政治言论，则耐克的言论将受到第一条修正案的保护，Kasky的指控也就将被驳回；相反，假如法院判定其为商业言论，那么根据虚假的商业言论不受第一条修正案保护的原则，耐克就将在本案中败诉。法院在第一审和上诉审中都作出了对耐克公司有利的判决，其中加利福尼亚州上诉法院明确裁定耐克的言论为“非商业言论”。但是，在案件被Kasky提交到州最高法院之后，加州的最高法院却以4－3的比例了前面的判决，裁定耐克的言论为商业言论。在这种情况下，耐克向美国最高法院提出了上诉，这就是引发了公司法人言论自由新问题争论的Nike，Inc.V.Kasky案。

几乎自最高法院同意受理该案之日起，耐克案就受到了社会各界的广泛关注。而该案之所以受到高度的关注，其原因主要就在于本案所涉及的耐克言论性质模糊不清，如何定性非常困难。通常在认定商业言论时的依据有三摘要：出于经济动机；以广告的形式；针对某一产品。耐克公司的言论却不同于以往的商业言论而具有某种对公共事务进行讨论的外表——耐克在媒体上所宣传的或表达的是耐克公司在海外的劳工政策，而这一言论的内容可以说是和公共事务和公共利益存在密切的关系的。因此，耐克案可以说是为最高法院解决精确划分商业言论和非商业言论以及形成一个针对公司法人言论的初步原则的新问题提供了一个极好的机会，最高法院在耐克案上也就被寄予了很高的期望。然而，最高法院的判决却是令人失望的摘要：它不仅回避了公司法人言论自由的新问题，而且回避了对商业言论进行定义的新问题。最高法院以本案所涉及的新新问题尚不成熟为由，拒绝对耐克言论的性质作出判定，从而在事实上支持了加州最高法院的判决。值得注重的是，虽然最高法院维持了加州最高法院的判决，但是最高法院在声明由于这一新新问题尚未成熟而拒绝对其作出判定的时候所给出的理由正是这个案件涉及的是由商业言论、非商业言论和和公共新问题有关的言论组成的混合言论，这也就相当于承认了耐克案中涉及的言论在性质上和传统商业言论案件是存在差别的。

那么，公司法人言论何以能成为一种独立的言论类型？其主要原因就在于商业言论定义不明确以及混合言论的出现。正如上文中所论及到的，随着市场经济的发展，公司法人（大资本）日益参加到社会活动中来，其表现形态就是公司法人日益倾向于在社会事务乃至政治事务上发表自己的观点，而其主体因素又决定了这样的言论通常混合着商业言论（广告）的因素，从而最终导致了混合言论的出现。实际上，早在Valentinev.Chrestensen案中就已经出现了混合言论，只是这种简单形式的混合言论在当时的历史背景之下并未引起法院和学者的重视。耐克案引起学者广泛关注的现象从一个侧面说明了混合言论在当代社会中已经成为了一种比较普遍的现象，如何对其进行调整已经成为了法院和学者无可回避的新问题。

仔细考究之下，公司法人的言论可以分为三种摘要：商业言论、和竞选有关的政治言论和普通的政治言论。其中，商业言论实际上是一种和言论主体性质无关的言论类型，但实际上通常和公司法人这一主体相联系。最高法院对商业言论已经形成了成熟的保护原则，并且在近年来表现出了提高对商业言论保护的趋向。公司法人和竞选有关的政治言论和公司法人的普通政治言论则和言论主体的性质具有直接联系，其中法院对和竞选有关的政治言论采取了严厉的限制原则，而对其他政治言论在原则上则给予同个人言论相同的保护。由于上面提到的混合言论就是因公司法人的普通政治言论和商业言论之间界限不明而产生的，因此，实际上公司法人的普通政治言论也难以真正得到和其他主体相同的保护。由此可以说，公司法人的言论在整体上都是受到“歧视”的。这就使得公司法人的言论具有了非凡性而成为了一个独立的类别。

如同上文中所提到的，美国言论自由传统理论中只存在根据言论内容对言论进行的分类，而公司法人言论却是依据言论主体的性质进行的分类，因此这一新的言论类型的出现和传统理论之间天然地存在着紧张关系，这也就决定了公司法人言论自出现之日起就对言论自由探究提出了许多新问题。

三、公司法人言论自由探究领域的主要新问题

总结美国学者探究公司法人言论的主要成果，我们可以发现公司法人言论自由探究领域主要涉及以下几个新问题摘要：将言论划分为商业言论和政治言论是否具有合理性？公司法人和竞选有关的政治言论是否应该受到严厉的限制？公司法人是否同个人一样享有言论自由？最后，公司法人言论是否构成一个独立的类别？或者说，公司法人言论在性质上和个人的言论相比是否存在非凡之处？

如同上文中所分析的，导致公司法人言论这一新的言论类型产生的一个直接诱因就是最高法院没有对商业言论给出一个明确的定义，从而致使法院对于公司法人的混合言论难以进行合理的调整。针对这一症结，有学者呼吁最高法院应以耐克案为契机明确商业言论的含义。然而，更多的学者则对最高法院对言论进行分层、对商业言论和政治言论给予不同保护的做法提出了质疑。

实际上，从美国近年来的判例中我们可以发现，最高法院对于商业言论的态度越来越趋向于缓和，商业言论在最高法院得到了越来越高的保护。近年来商业言论案件在最高法院保持着令人惊异的胜诉率摘要：在24件商业言论案件中，法院仅仅对其中的5件作出了答应政府对商业言论进行限制的裁决。我们知道，美国法院调整商业言论的原则成型于CentralHudson案，然而在最近的判例中已经出现了明显的抛弃CentralHudson原则的倾向。在1993年的CityofCincinnativ.DiscoveryNetworkInc.案中，最高法院就首次正式拒绝了商业言论只具有低价值的说法；而在1996年的44Liquormart，Inc.v.RhodeIsland案中，法院更是拒绝了政府对商业言论所作的“家长式”的监控，肯定了商业言论对于听者的价值，并且非凡强调真实的和非误导的商业言论应受到第一条修正案充分的保护。44Liquormart案之后就有学者指出商业言论从此再没有理由被当作另类的言论看待，而应该和政治言论一样受到第一条修正案的全面保护。

商业言论之所以受到法院越来越高的保护和学理上对言论自由和商业言论熟悉的变化有关。首先，法院改变了商业广告对于公共利益毫无价值的看法，认为在当今自由市场经济的条件下，由于资源的分配在很大程度上是由无数个人的经济决策决定的，因此这些决策是否明智、是否获得了充分的根据和公共利益密切相关。这样，商品信息的自由流通也就对于言论自由具有了独立的、不可忽视的价值。其次，最高法院之所以在答应政府限制商业言论上采取比较宽松的态度，也是出于保护消费者利益的考虑。法院担心假如给予商业言论以充分的第一条修正案保护会损害消费者和政府两者的利益，因为消费者将无法摆脱不实、误导或欺骗性的商业广告，而政府也将无法惩治这些商业欺诈。然而，近年来，法官和学者都对这种看法提出了质疑。有意见指出，即使是对商业信息也应该同其他信息一样相信消费者甄别对错的能力，而不应该答应政府对商业言论进行“家长式”的管制。最后，最高法院提高对商业言论保护也和由保护消费者利益转向保护言者的利益的动向有关。由于因商业言论而受到限制的主体多为公司法人，而公司法人在经济上又具有优势地位，因此法院认为公司法人因言论受到限制而可能遭受的不利影响较小。这样，在商业言论案件中，法院往往强调作为弱势的一方的消费者的利益，而忽视了公司法人作为言者的利益。进入90年代之后，法院将更多的注重力放在了商业言论的言者的权利保护上，从而提高了对商业言论的保护力度。

在这种背景下，学者们自然对法院的言论分层理论提出了质疑，并且主张既然商业言论对促进言论自由的价值同样发挥着功能，商业言论同样事关公共利益，那么最高法院就应该对商业言论给予同政治言论相同的保护。

而和最高法院提高对商业言论的保护相对应的，是最高法院对公司法人和竞选有关的政治言论日趋严厉的态度。根据1978年的Bellotti案，最高法院对公司法人和竞选有关的政治言论的态度是摘要：不得因其言论主体性质的非凡性而对其予以限制。但是自80年代末开始，法院出于防治政治腐败的原因转向答应政府对公司法人和竞选有关的政治言论进行一定程度的限制，这一限制的范围被最高法院限定为含有明显的鼓吹内容的言论。进入21世纪之后，最高法院更是在2003年的McConnellv.FEC案中支持了一个全面禁止公司法人运用公司财产对竞选发表观点（实际上就是竞选广告）的法令，这一法令和传统限制不同的是，它并不考虑被限制的言论是否意影响竞选，只要提到了候选人的名字，言论即可被禁止，这样就使得公司法人和竞选有关的政治言论受到了政府高度的限制。

法院之所以答应政府对公司法人和竞选有关的政治言论进行高度限制，其主要理由就在于摘要：公司法人在竞选中运用巨额的公司财产的行为并不是对公司法人有关公共事务的观点的表达；对其进行限制之后，公司法人还可以通过专门的组织——PAC来表达自己的观点。此外，防治腐败这一重大的政府利益同样也构成了法院答应政府对这一言论进行限制的理由。

针对最高法院近年来的这一变化，学者们同样也提出了质疑。根据ConsolidatedEdisonCo.v.PublicServiceCommission案和PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommission案所形成的原则，法院对公司法人除和竞选有关外的普通政治言论给予了同个人同样的保护。那么防治竞选腐败的政府利益同样存在于公司法人的普通政治言论案件中，最高法院为什么没有对这一类言论也进行高度的限制呢？同样地，认为公司法人和竞选有关的政治言论不是公司法人观点的表达这一理由也可能存在于公司法人普通政治言论案件中。至于公司法人在言论遭受禁止后还可以通过PAC来表达自己的观点，实际上就是剥夺了公司法人作为一个独立的主体表达意见的权利，同时也是将责任推到了PAC身上。

虽然最高法院针对商业言论和公司法人和竞选有关的政治言论的态度截然相反，学者们对这两个新问题的思索却可以说是指向了同一个新问题摘要：是否应该赋予公司法人以和个人同样的言论自由。然而，针对这一新问题又有学者提出了新的质疑摘要：言论自由是一项“人”权，公司法人有资格成为言论自由的主体吗？

反对公司法人具有言论自由主体资格的学者所持的理由主要有以下几点。首先，言论自由的一个重要价值就在于维护人格尊严和个人自主。不论是采取上述三种言论自由哲学基础学说中的哪一种，最后都可以归结至这两点上。显然，公司法人既然不是“人”，那么自然也就谈不上人格尊严和个人自主的维护和实现了。其次，我们之所以保护言论自由，一个重要的目的就在于保障在社会中占少数地位的观点不受多数观点的压制。由于公司法人，非凡是像耐克这样的跨国大公司往往拥有强大的力量，因此公司法人在言论自由的新问题上不仅仅不存在表达意见的障碍，相反，它的意见还经常是影响性的。从这一点来说，也不应给予公司法人以言论自由的保护。第三，从历史上有关言论自由的判例来看，言论自由和个人声誉的保护和欺侮、诽谤案件是密切相关的。而公司法人，就如同其不具有人格尊严一样，也很难说具有主张保护基于人格尊严的声誉的立场。

支持公司法人具有言论自由主体资格的学者则从反对“基于言者身份的歧视”（Speaker-BasedDiscriminatio）的传统立场出发提出了反驳意见。他们认为，虽然公司法人发表和公共事务有关的言论的动机受到了质疑而被认为是受到利益驱动的，也就是和产品的推销具有隐蔽的联系的，但是从言论的内容来看却和个人所发表的言论并没有实质性的区别。那么对于相同的言论，仅仅是因为公司法人这一身份的非凡性就予以限制，这是否公平合理？以耐克案为例，假如耐克的言论是由普通公众作出的，那么法院会要求政府证实言者具有明显的恶意；而对于耐克则不必要求证实其具有恶意，只要是虚假的或误导的言论政府就可以对其进行限制，这显然是有欠公平的。

无论学者讨论的最终结果如何，在社会实践中公司法人的确越来越多的对社会事务甚至是政治事务发表看法，这已经超出了传统言论自由理论所能调整的范围，拒绝赋予公司法人以言论自由的立场更是和这一事实相违反的。公司法人成为了言论自由的一个非凡主体已是无法回避的事实。因此，和其否认公司法人作为言论自由主体的资格，还不如探究如何调整这一非凡主体的言论自由。这就又回到了前面的新问题摘要：是应该将公司法人的言论作为一类独立的言论给予非凡的调整，还是应该给予同个人言论相同的保护？

迄今为止，有关公司法人言论的讨论在很大程度上都是关乎一个新问题，那就是究竟应该把探究的注重力放在言者的性质或者说身份上还是应该放在言论的内容上。值得注重的是，许多非盈利的法人和团体的言论自由都得到了第一条修正案的完全保护。实际上，第一条修正案的许多核心言论的主体都是非盈利法人和团体，如政党、公众利益团体、学校等。那么是否是对利益的追求构成了公司法人主体非凡性的原因呢？答案显然也是否定的，因为言论自由的发展历史已经证实了利益并不构成排除第一条修正案保护的理由。此外，个人也同样广告，如一人公司及律师。实际上，商业言论保护的发展历史和律师广告的密切联系是有目共睹的。但这些言论却并没有被法院“另眼看待”。在这种情况下，对公司法人的言论若因其主体的非凡性而进行非凡的限制，其合理性也就值得商榷了。

四、对公司法人言论自由的宪法学思索

以上谈到了公司法人言论自由领域中的几个主要新问题，也介绍了美国学者对于这些新问题的一些思索。需要提请注重的是，由于公司法人言论自由的新问题产生不久，相关的探究也只是处于起步阶段，因此其中有些新问题的探索尚欠深入，而对于公司法人的言论如何保护就更难说是已经达成了共识或者形成了成熟的意见。但是可以看出，学者们比较倾向于加强对公司法人言论的保护力度。针对公司法人的言论自由新问题以及上述这种倾向，笔者进行了些许宪法学思索，在此提出以就教于方家。

从涉及的具体新问题来看，公司法人言论自由新问题的产生从表面上看起来主要是在于商业言论新问题，一是商业言论如何定义的新问题，二是提高商业言论保护的新问题。因此，对商业言论进行严格而明确的定义是解决公司法人言论自由新问题的前提。此外，虽然现在最高法院表现出了加强对商业言论保护的趋向，但是出于保护消费者利益的考虑，至少在短期内不会对商业言论给予同非商业言论同样的保护。而以言论自由的宏观视野来考察公司法人的言论自由，其主要的新问题就在于公司法人言论是否应成为一种独立的言论类型，公司法人能否成为言论自由的主体，假如能，那么它在享有言论自由的程度和范围上和个人是否存在区别。正如上文中所指出的，传统的对言论进行分类的方法所依据的标准都是言论的内容而不是言论的主体性质，假如答应政府仅仅以言论主体性质为由对某一言论进行限制，我们认为是存在不妥之处的。因为，正如最高法院在Bellotti案中所指出的，某一言论所蕴涵的价值并不会因其来源的不同而有所不同。那么需要解决的就是，公司法人言论在言论的性质上是否和其他言论存在区别。

而当我们站在宪法学的高度来审阅公司法人的言论自由新问题时，我们会发现，公司法人言论这一新型言论的出现及至对公司法人言论自由的探索以及最高法院日益提高对公司法人言论自由保护的倾向（通过商业言论案件），实际上都反映了公司法人对社会事务参和程度的加深和对于共同体事务影响的扩大。回到言论自由的哲学基础上，我们可以发现无论对于言论自由的性质如何熟悉，它对于共同体成员表达自己对于共同体治理的意见的价值，也就是言论自由所蕴涵的“自治”和促进民主的价值，始终构成了言论自由诸多价值中重要的，甚至可以说是核心的内容。这也是最高法院在关乎言论自由的判例中始终重视审查言论是否是对公共事务的讨论、是否关涉公共利益的理由。这就隐含了这样一个逻辑前设摘要：言论自由的主体构成了共同体的组成分子，或者说是者的组成分子。由此反观公司法人的言论自由新问题，公司法人由最初的商业广告、推销产品这样一种“表达”性质较低的商业行为发展至通过商业广告表达自己对经济方面新问题的意见，再到就劳工政策等公共事务以及竞选等政治事务发表观点，这一过程正反映了公司法人意图作为一个独立的主体参和到共同体治理中的倾向。这就带来了一个新问题摘要：公司法人是否能构成治理共同体的独立主体？纵观公司法人言论自由在美国的发展历程，我们可以发现其和市场经济的纵深发展和资本对公共生活领域的不断渗透存在着较大的相关性。虽然目前就公司法人的言论自由并没有达成一致的意见，最高法院对公司法人言论案件也并没有形成成熟的检验原则，但是市场经济的发展和资本加强对社会公共领域渗透的趋向却是确定的。因此，可以预见，公司法人的言论受到保护的程度在长期内应该是得到提高而不是相反。那么，公司法人是否最终会被赋予同个人相同的第一条修正案的保护呢？假如是，那是否最后将会造成资本，非凡是大资本控制公共事务决定的局面？而这种局面一旦形成，作为公民的个人的意见必将在很大程度上受到忽视，届时的基础是否依然存在呢？这些都是我们在探究公司法人的言论自由新问题时所不得不面对的新问题。

虽然公司法人的言论自由新问题目前在我国尚没有萌发的迹象，但是基于这一新问题和市场经济纵深发展的正相关性，我们可以预见，在不远的将来这一新问题也很可能在我国出现。因此关注美国言论自由探究中的这一新的课题对于将来公司法人言论自由新问题在我国的解决必将具有重要的参考和借鉴意义。

公司法论文范文第4篇

不作为义务与公司法人格否认法理

(一)不作为义务的规避与公司法人格否认

在英美法系和大陆法系国家，利用公司法人格规避法律或合同义务，经常会招致揭开公司面纱。受到合同或法律制约的特定主体，如果通过新设公司、既存公司或其他方式，规避作为或不作为的法定义务，为实现公平正义的价值目标，往往会适用法人格否认法理来维护个案的公正。其中，当事人不作为义务的典型案例是竞业禁止义务的规避行为，这一类规避不作为义务的法人格否认，在世界范围内获得各国司法裁判的广泛认同，存在为数众多的判例。此类案件中引用该法理，由于涉及到复杂的竞业禁止合同、垄断合同、专利实施合同、排他性供给合同等不同类型的合同条款的解释，呈现出内容极其复杂和体系庞杂的特征。公司法人格否认的法理，只是在个案中否认其法人独立性，并非公司解散中的法人独立人格的全面否定。但有一点较为特殊，即如果在规避竞业禁止义务的案件中否认公司的法人格，结果上将会导致与公司解散相同的法律效果，这一点与其他事例中的公司法人格否认大相径庭。同时，此类案件需要关注的特点是，法院并非探讨有无滥用有限责任的问题，而是在分析有无必要否认公司的独立法人资格。德国的Rehbind-er教授和日本的江头宪治郎教授对此类问题均作过类型化的分析①。目前，国内的理论研究忽略了在《公司法》第20条的法解释论视角下，对这一领域中的公司法人格否认法理的发掘和运用，尚无体系化和类型化的分析。为了结合《公司法》第20条规定来分析该法理在这一领域的若干理论问题，本文对不同情形分门别类地进行分析和探讨。

(二)不作为义务主体为公司的情形

1．债权人要求公司承担责任的情形

如前所述，在运用公司法人格否认法理时，国外存在为数众多的并非打破有限责任的案例。典型的情形就是该法理在竞业禁止义务中的适用。日本名古屋高等法院昭和47年(1972年)2月10日判例，即其一例。诉外股东A是被告Y公司中承担无限责任的股东，Y公司向原告X公司转让了绿藻酸奶的销售权。由于Y公司滞纳了税金，国家税收机关作为诉讼参加当事人冻结了Y公司持有的X公司债权。Y公司向X公司转让销售权后，Y公司股东A即开展了绿藻酸奶的销售业务，此举与X公司构成竞业行为。于是，X公司诉至法院要求否认Y公司的法人格，主张股东A所为的竞业行为应视为Y公司所为，并要求停止A股东的业务活动，履行消极不作为义务，同时主张以X公司持有的Y公司债务来抵销Y公司向X公司支付的损害赔偿金。名古屋高等法院适用公司法人格否认规则，最终认定A股东滥用了公司法人格，在否认Y公司法人格的同时，判令Y公司承担A股东的责任②。该案例从结果上来看，是将股东的行为视为公司的行为，法院最终判定公司应向债权人承担责任，对于股东来说具有竞业禁止的不作为义务之法律效果。

2．债权人要求股东或姐妹公司承担责任的情形

在美国，大量判例也是并非排除有限责任的情形下运用法人格否认法理的。如，1936年Lindstromv．Sauer．一案中，一人股东以其设立的公司经营摩托车销售业务，该股东转让其营业后，在同一地点以个人企业继续经营相同业务，法院否认了公司法人格并要求股东个人承担违反竞业禁止义务的责任。又如，1941年一案中股东被雇于同类业务的其他公司，但由于股东完全控制旧公司，法院判定股东应承担与旧公司相同的竞业禁止义务。再如，1934年一案中，牛奶生产厂家原告X与牛奶销售公司被告Y1签订了排他性供货合同，合同约定Y1公司不得销售其他厂家的牛奶，但Y1公司被解散后新成立的Y2公司，从其他厂家采购牛奶后销售了该厂家牛奶。原告X请求法院否认Y2公司法人格并要求停止销售行为。在此案例中即使Y2公司存在其他少数股东出资入股，但法院最终还是认定Y1公司的解散和Y2公司的设立是为了规避合同义务的行为，因此否认了Y2公司的法人格并要求Y2公司履行不作为义务。德国也有典型的相关案例。如，经营一家电影院的Y1公司，向原告X公司赋予电影院的独家广告权，Y1向X要求提高广告资源使用费但遭到拒绝，于是，Y1公司一人股东A解散Y1公司，设立了相同业务的Y2公司。X诉至法院要求确认其与Y1公司的原有合同在Y2公司继续生效。最高法院认可了Y1公司与Y2公司为同一主体。日本的江头宪治郎教授认为，该类型的纠纷，如果无法以对股东实施间接强制执行来实现保护债权人的目的，则有必要适用公司法人格否认的法理来直接救济当事人的权利［10］203。日本的森本滋教授也认为，在姐妹公司及虚假解散的情形，应以主观滥用论的理论允许债权人追究股东或姐妹公司承担责任［11］111。

(三)不作为义务主体为股东的情形

1．债权人要求公司承担责任的情形

前述日本名古屋高等法院的案例中，竞业禁止义务主体为公司。如果换位思考，股东是竞业禁止义务的主体，股东出资的公司从事竞业禁止行为，法院可否适用公司法人格否认法理，将公司所为的行为视为股东所为，向公司要求停止竞业行为和赔偿损失等问题，值得进一步探讨。在日本，有些判例中适用了该法理①。有学者认为，公司法人格否认的法理在此类型的纠纷中发挥着重要的作用［12］29。但另有一些学者主张，该情形不应扩张适用到公司，此类纠纷应以合同法相关规则的解释来寻找合理的答案②。森本滋教授也认为，在不作为义务主体为股东，而股东出资的公司违反不作为义务时，如果债权人要求公司承担相应责任则不应予以支持③。这一类型的纠纷，在美国很多判例是予以认可的。在这些判例中，适用公司法人格否认法理时主要探讨的问题是，从事竞业禁止业务的公司是否存在其他少数股东，以及如何保护其他少数股东的权利。美国的判例倾向于根据其他股东是否为善意作为判断的标准，如果其他股东为恶意，将适用一般私法中的有关共谋的侵权行为规则，因为恶意的其他股东无须从法律上给予保护，因此最终会构成公司法人格的否认，判令公司停止竞业行为及赔偿损失。当然，从保护其他善意少数股东的角度出发，美国的一些案例并未否认股东出资的公司所从事的竞业行为。值得关注的是，在德国，针对此类案件多数学者认为，不应将股东的不作为义务扩张适用到公司。但其理由并非美国法院所探讨的其他少数股东利益的保护问题，而是有以下两个方面的原因:第一，如果以不作为义务股东的间接强制执行的方式得以实现保护债权人的目的，那么无须再以公司的直接请求权来解决问题;第二，公司法为保护全体债权人，设计了一套体系化的资本维持和不变等资本制度，如果单为保护对其股东享有债权的个别债权人，而允许对公司财产权行使直接请求权，此举有悖于公司法为保护全体债权人而设计的资本制度④。

2．债权人要求股东承担责任的情形

日本熊本地方法院昭和35年(1960年)1月13日判决，虽然未支持原告的诉求，但在判旨内容上来看，揭示了在此类案件中适用公司法人格否认法理的可能性。被告Y在转让原告X公司股权的同时辞任了X公司董事职务，并达成了竞业禁止义务的合意。时过一个月，Y在同一市区内设立同类业务的另一家公司后，成为该公司的股东并兼任董事职务。因涉及到竞业禁止义务的违反，X诉至法院要求Y承担损害赔偿责任。Y则主张，竞业行为是诉外公司所为，Y成为该公司的股东并担任董事职务，为该公司从事经营管理的行为并不违反竞业禁止义务。法院认为，原告未能举证证明Y为公司背后的实际控制人，无法确认公司实际控制人与竞业禁止义务人为同一主体，也未能证明竞业禁止义务人Y为了规避合同义务利用了公司的法人格，在无法确认Y持有的公司股权比例以及规避合同义务之事实的情况下，不能认定Y与公司为同一主体，故驳回了原告X的请求。这一案例从侧面上揭示，只要能够证明股东为公司的实际控制人，股东持有全部或绝大多数股权，在此类竞业禁止义务的案件中，适用公司法人格否认法理的可能性还是存在的。日本学者对此问题持有不同的看法。肯定论者认为，虽然合同债务的损害赔偿纠纷，多数案例是可以通过合同的解释得以化解，但合同条款的合理解释有时或因无法举证，有时或因存在有力的反证，而无法追究当事人的损害赔偿责任，该情形，完全有必要适用公司法人格否认法理，直接对症下药来维护债权人利益，只要债权人能够举证证明滥用公司法人格的事实，便可追究公司或控制股东的责任①。也有部分学者认为，这一类型的纠纷，归根结蒂还是合同的合理解释问题，即使美国在此类判例中否认了公司法人格，但判决中所提及的“工具”或“控制”等措辞，其实质并非确认股东应该承担责任的事实，而是在确认法律义务或合同义务的基础上，仅仅是对其规避义务的过程所作的说明而已②。

作为义务的规避与公司法人格否认法理

(一)作为义务主体为公司或股东时要求行为人承担责任的情形

我国理论界对于作为义务的规避行为尚无类型化的分析，该类型的公司法人格否认的理论构成，与前述不作为义务的情形相差无几。在美国，多数案例在这一类型中适用了公司法人格否认法理，得到了广泛认可。如，1928年Heardv．MonroeSand＆GravelCo．，一案中，中介公司原告X促成了A与B之间达成砂粒开采权的合同，X与A约定A向X支付每立方砂粒10美分的酬金，但A设立被告Y公司后，Y公司以自己的名义与B公司签订了开采合同。X诉至法院要求Y向X支付约定的酬金。法院从公司设立的过程及状况认定，Y公司为A公司的延续，便否认了公司的法人格。又如，1936年FicklingProperties，Incv．Smith．一案中，原告X公司与房地产中介公司A签订了以获取第三人拥有的房屋为目的的中介合同，A公司的姐妹公司Y从第三人以2500美金的对价取得该房屋后，A公司要求X以3000美金的对价及中介费予以支付，X公司诉至法院要求否认Y公司的法人格，并以2500美金及5%的中介费转让该房屋，法院认可了X公司的主张。笔者认为，此类案例，若要求股东承担责任，将无法有效保护原告的诉讼利益，因为非金钱债权的不可替代物的直接请求，只能请求行为人履行作为义务，方可实现保护当事人利益的最终目的，这时确有必要适用公司法人格否认的法理。

(二)股东为作为义务主体时要求股东承担责任的情形

前述(二)2的不作为义务之情形，在美国更倾向于合同的合理解释之法律框架内予以解决，但如果遇到作为义务的履行，美国很多判例还是偏好运用法人格否认法理的理论框架。如，1960年一案中，原告与海地政府签订合同获得了石油开采权，原告将此权利转让给被告公司的同时，约定被告向海地政府支付的权利实施费用的2.5%作为酬金支付给原告，该合同附带条件为，原告向被告转让开采权应获得海地政府的认可。后来，海地政府以被告公司在当地设立全资子公司为条件，认可了原告向被告转让开采权，但被告公司主张因子公司享有独立的法人格，拒绝支付酬金。于是，原告向法院要求被告公司支付佣金，法院最终否认了全资子公司和被告公司的法人格，判令被告公司承担责任。

公司法论文范文第5篇

论文摘要：2005年10月27日第十届全国人大常委员会第十八会议审议并通过了《中华人民共和固公司法》，这一法律的重大突破在于明文规定了公司司法解散的情形。套司司法解散是一种股东权利的救济制度。体现了司法权力对套司解散的介入。本文从法理学、民法以及公司法等多个角度，论述了公司司法解散制度设立的理论基础。 论文关键词：公司司法解散 理论基础 法的基本价值 公司解散是指已经成立的公司因发生公司章程规定的事由、股东会决议或法律规定的除破产外的事由而停止经营活动，并进行清算的状态和步骤。其中公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决时，法院根据股东的请求而强制解散公司叫做公司司法解散。 任何一项法律制度的设计，都必须有坚实的理论基础做铺垫，公司司法解散制度也不例外。以下将从法理学、民法以及公司法等多个角度论述公司司法解散制度设立的理论基础。 一、公司司法解散的法理学基础——法的基本价值 (一)正义的理念 “正义只有通过良好的法律才能实现”，“法是善良和正义的艺术”。这些古老的法学格言表明法是或应当是实现正义的手段，法律最重要的价值在于实现正义。企业是现代市场经济社会的细胞，而公司又是企业最基本的组织形式，公司法作为规范公司设立和组织的法律规范，理应体现法的正义理念，并通过具体的制度设计实现法的正义价值。 正义是一个具体的、历史的范畴，法所促成实现的正义在不同的社会有不同的内容，对人们来说正义是相对的概念。但是，正义也有着一致的、共同的内容，即有一条不可逾越的底线——正义理念，这条理念不允许为了某些人的更大利益而损害少数人的利益，剥夺少数人的权利。资本多数决是公司法的基本原则，大股东由于出资多而比小股东承担了更多的责任和风险，于是理应取得对公司的控制权，参与公司的经营决策。这符合权利与义务相一致的原则。但是，正义的法律理念不允许大股东恣意妄为，滥用资本多数决原则，漠视、限制甚至剥夺中小股东的权利。当大股东利用持股优势，从自身利益出发，利用公司财产，并将公司变成一个空壳时，公司就会成为大股东谋取私利的工具。于是，出于对正义理念的追求，公司法赋予了中小股东司法解散请求权。 (二)安全的理念 安全包括个人安全和社会安全，是社会主体得以享受其他价值(如生命、财产、自由、平等等价值)的一个重要条件，它本身也具有重要的价值。霍布斯(Hobbes)甚至把安全的价值提到至上的高度，他认为：“人的安全乃是至高无上的法律”，并把自由与平等置于从属地位。他相信如果人的财产、生命、自由都笼罩在侵害、灾难的陷阱中，那么任何美好的东西对人类都将失去价值，因此人类自创设法律之日起，就在寻求法律上的价值与功能。 法律本身是社会秩序与权利的稳定器，它对于失控的权力而言是一种抑制器，安全在法律中有着重要的地位和作用。安全也是制定公司法的重要理念之一，维护公司、股东、债权人以及其他相关主体的财产安全是公司法的立法宗旨。营利性是公司的重要特征，是公司区别于机关法人、事业单位法人和社会团体法人的根本标志，股东投资设立公司的目的是想通过公司这种经济组织形式获取收益。在公司的经营管理出现严重困难等特殊情况下，不仅股东获利的目的不能实现，股东的投资也可能丧失殆尽，此时股东的财产将不再具有安全保障。因此，当公司的经营管理发生严重困难，威胁到股东的合法权益时，股东特别是中小股东拥有的司法解散请求权可以解散公司，保护自身权益，确保自身财产安全，这是符合安全的法律价值理念。 二、公司司法解散的民法理论基础 (一)理论 是指人依据权，为委托人处理事务并由委托人承担该行为法律后果的制度。制度具有重要意义，首先它扩大了民事主体的活动范围。委托人由于时间、精力、专业技能等方面的不足，许多事情难以事必躬亲，但又必须实现自已的利益，这就需要委托他人代为处理。因此，使委托人的能力得以延伸。正如波洛克所指出的：“制度使个人的法律人格在空间上得以延伸。”制度还可以补充某些民事主体行为能力的不足。无民事行为能力人和限制民事行为能力人不能或 者不能完全通过自己的行为，以自己的意思为自己设定权利、履行义务，而能使这类民事主体的行为能力得以补充。问题的难点在于激励人为了被人的利益而行事，而非为了谋求人自身的利益而行事。因此，人必须按照诚实信用原则从事行为，努力尽到勤勉和谨慎的义务，充分维护被人的利益。 商事公司中会产生三大问题，其中一类问题涉及公司的控制股东与小股东或者非控制股东之间的利益冲突。其中的非控制股东是被人，而控制股东就是人。这类问题的难点是确保前者免遭后者的盘剥，法律在降低成本方面发挥了很大作用。明显的例证是改善人信息披露、方便被人对不诚实或者疏忽大意的人提起民事诉讼的规则和程序。大股东滥用资本多数决原则和持股优势，恶意压迫中小股东、侵害中小股东权益的行为是违背诚实信用原则的，属于成本问题。 司法解散制度的建立使大股东有所顾忌，督促大股东依据诚实信用原则行使权利，否则利益受到侵害的中小股东可能提起公司解散诉讼。从这种意义上说，公司司法解散制度是基于大股东与中小股东间的问题产生的，其功能在于促使大股东对中小股东履行诚信义务，从而降低成本。当大股东滥用权力的局面无法收拾，中小股东的合法权益将受到严重损害时，中小股东可以通过司法解散制度解除关系，摆脱受大股东欺凌的境地。 (二)权利救济理论 法谚云：“有权利就必然有侵犯，有侵犯就必然有救济。”如果权利受到侵害而不能得到充分、及时的救济，那将是一句空话。我国《民法通则》第5条规定：“公民、法人的合法的民事权益受到法律保护。任何组织和个人不得侵犯。” 股权是股东与公司相互联系的纽带。我国新《公司法》第4条规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者的权利。”股权可以定义为股东基于其股东身份和地位而享有从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利。关于股权的性质主要有债权说、物权说(所有权说)、社员权说和股东地位说等不同的观点，其中最为典型的是债权说和物权说(所有权说)的观点。但是民事权利是开放和发展的，随着社会的发展将会产生许多新型的民事权利，股权即是其中一种。股权源于公司制度，而公司是近代才产生的，特别是有限责任公司和股份有限公司的大规模兴起也就一百多年时间。股权的产生要比物权、债权晚得多，而内容比物权和债权更为丰富和复杂。可以简单地用物权或者债权来给股权定性，将股权定性为一种新型的、独立的综合性财产权利. 股权作为一种财产权应受法律保护，当股权受到侵害时，股东有权通过各种救济方式维护自身权利。通常而言，对于侵权的救济，其救济力度与途径以损害不再发生为标准。基于此，当权益受到损失的股东在其他救济手段不利时，应有权以请求人民法院解散公司作为最后的救济手段。司法是化解利益冲突的最终途径，是解决社会争端的最后一道屏障。公司法上的诉讼，绝大多数是因内部关系发生的。无论是股东对公司之诉。还是股东与股东之诉；无论是要求确认股东大会或董事会的决议无效之诉，还是公司对股东或董事的赔偿之诉，都属于典型的内部关系引起的诉讼，司法机关不能因其属于内部关系而拒绝受理。 三、公司司法解散的公司法理论基础 (一)公司契约理论 关于公司本质的理解，法经济学家提出了自己的特殊见解，即所谓的公司“契约关系”理论。该理论认为公司是各种要素的集合，朝着共同的生产或者服务目标而努力。“就像国会不过是一帮独立的政治家和工作人员构成的集合概念”，公司的集合因素包括雇员、管理者、股东、债权人(包括长期客户、债券持有人，甚至包括企业侵权的债权人)，他们自愿结合起来自行安排各种交易，他们共同受到一种复杂的契约关系链条的拘束。雇员和管理者提供劳动资本，股东提供股权资本，债权人提供债权资本，共同承担损失风险，监督公司的管理执行。 经济分析法学把公司视为一个“合同柬”，即公司本身是一个合同关系的网络，国家颁布的公司法则是一些备用条款，可以由当事人各方以协议形式加以修改。“按照公司契约理论，股东订立公司章程成立公司或公司成立后加入公司，都可以认为股东与股东之间存在契约关系，是股东之间出于自愿参与公司事务，并在互利基础上相互活动。既然公 司是一个“合同柬”，是股东之间在协商一致的基础上订立的合同，就应当贯彻合同自由原则。尽管合同自由原则的内容十分丰富，表现形式也多种多样，但不可否认的是，解除自由是合同自由的一个重要方面。当事人在订立合同后，一方当事人不履行或不完全履行合同义务致使另一方当事人的合同目的不能实现，该非违约方可以解除合同。 同理，在公司法中，根据英美传统的期待利益理论得出，股东都享有期待权，有权期待公司的人格以及特定的经营特征保持一种持续性。如果公司的人格及特定的经营特征发生根本变化。股东的期待就会落空，因此异议的股东就有权退出。”当大股东恶意压迫中小股东或出现公司僵局等异常情形，公司经营管理发生严重困难致使股东设立公司的目的无法实现时，新《公司法》规定了公司司法解散制度，赋予中小股东请求法院判决公司解散的权利，这是公司“契约关系”理论的应有之义。 (二)公司制度的价值 作为市场经济的产物，公司制度是推动市场经济进步的原动力。正因为如此，有人认为公司制的创设对社会经济发展的巨大贡献，不亚于蒸汽机的发明和工业革命爆发。马克思在《资本论》中也给予了高度评价：“假如必须等待积累去使某些单个资本增长到能够修建铁路的程度，那么恐怕直到今天世界上还没有铁路。但是，集中通过股份公司转瞬间就把这种事完成了。”“现代公司制度认为，公司既是利润创造体。又是利益维系体，同时还要兼顾维系于其他的利害关系人的利益，这其中包括公司员工利益、公司债权人利益、消费者利益、中小竞争者利益、社区利益、环境利益及整个社会公共利益。因此，公司在实现其自身价值时，也应承担一定的社会责任。当出现公司僵局，股东受到不公正欺压、公司被滥用或浪费、公司经营状况恶化等情况，导致公司不能承担社会责任的时候，应当准许股东请求解散公司。公司作为市场经济的细胞，当其出现病变，不能救治，不能再生存于市场经济社会时，应当允许其灭亡。确定股东设立公司和解散公司的自由，公司才可得以不断繁荣发展，才能鼓励投资，真正发挥公司制度的内在价值。

公司法论文范文第6篇

一、传媒监督与司法公正的互动关系

司法公正不是一个孤立的概念，其前提是司法独立，并通过公开审判得以实现。因此，研究传媒与司法公正的关系不能离开司法独立和公开审判。

（一）传媒监督与司法独立

司法独立，是一项为现代法治国家所普遍承认和确立的基本准则。作为一项宪法原则，它确认司法权的专属性和独立性，是现代法治的基石；作为一项审判原则，它确保法院审判权的公正行使，防止法官的审判过程和审判结果受到来自其他政府部门和外界力量的干涉和影响。从历史的经验和当代的实际来看，对司法独立的最大威胁除了来自行政机关的非法干涉以外，传媒的过度渲染和炒作，也是影响司法独立的一个重要因素。

审判活动本身是一个以主观认识客观，以已知探求未知的过程。理性思维与独立判断是法官正确认识案件事实和适用法律的基础。在此过程中，排除任何形式的干涉和影响，包括来自媒体的渲染和影响，对于承办法官是十分必要的。然而新闻的自由性、典型性和及时性原则对司法独立天然就具有侵犯性。

首先，新闻自由是指采集、、传送和收受新闻的自由，包括出版、播放、报道、发表意见和进行批评的自由，然而，由于司法动的严肃性，要求新闻自由的范围和程度应当受到限制。但在实践中，新闻工作者通常过多地强调新闻自由，对司法活动的报道往往超越了法律的界限，从而对司法独立和司法公正造成损害。

其次，新闻的典型性原则要求新闻媒体从社会公众心理考虑，抓住典型、重大案件进行报道，引起公众关注与参与，形成舆论热点。在片面追求轰动效应，提高受众率的利益驱动下，媒体可能会对某些案件的情节过于渲染或妄加评论，从而对法官判案形成强大的舆论压力和心理负担。

再次，新闻的及时性原则要求新闻报道要快、要及时，这样才能反映新闻的应有价值，而司法活动具有很强的程序性，不合时宜的报道可能会使法官为迎合社会已形成的舆论氛围而影响依法独立作出判断，从而对司法公正产生消极影响。

（二）传媒监督与审判公开

审判公开是现代诉讼的一项基本原则，是司法民主的重要标志。其出发点是实现社会公众对司法的监督，满足公众的知情权。传媒监督对实现审判公开的积极意义在于，一方面，现代社会人们工作繁忙，时间紧张，不可能经常以直接旁听的方式及时了解司法、监督司法。这样就为媒体间接公开审判活动留下了合理的空间；另一方面，直接审判公开需要必要的物质条件，而目前许多地方法院由于受审判场所、设施的限制，往往不能满足公众旁听的需要。通过媒体报道实现间接公开，可以弥补上述不足，成为公民了解司法、监督司法的主要途径。因此，媒体参与审判，不仅符合审判公开的宗旨，而且可以扩大审判公开范围，最大限度地实现公民的知情权和监督权，使审判公开原则落到实处。肖扬院长曾提出，各类案件除法法律另有规定不予公开审理的以外，一律实行公开审判制度，不许实行“暗箱操作”。公开审理案件，除允许公众自由参加旁听外，逐步实行电视和广播对审判活动的现场直播，允许新闻机构以对法律自负其责的态度如实报道。这里实事求是，文责自负应是传媒机构遵循的原则。

（三）传媒监督与司法公正

司法公正是人们对司法活动的企盼，也是司法本身所应具有的品性。一个社会，如果连司法都达不到公正，法治就根本无从谈起。要实现司法公正，一方面要“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权利和检察权”，另一方面，要把“党内监督，法律监督和群众监督结合起来，发挥舆论监督的作用”（十五大报告）。在我国，通过媒体对一些有影响的案件的披露报道，可能在全国或本地区产生强烈反响，对司法机关造成舆论压力，或者引起上级领导甚至高层领导重视，下达批示，最终对被告人依法追究，绳之以法，或对案件重新秉公处理，纠正错案。如孙志刚案，由于媒体的介入，引起了上层领导的关注。最后不仅将涉案人员绳之以法，还由此推动了《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》的出台。因此应当肯定，媒体监督与舆论压力对司法公正和法制建设的促进作用是有目共睹，不可抹煞的。与此同时，媒体监督对司法公正可能产生的消极影响也是一个不容忽视的问题。如河南张金柱交通肇事案便是一个很典型的案例，笔者在作此文时再次查阅了该案，从被告人的客观行为上看，其性质恶劣，后果严重，民愤极大，审判机关最终以交通肇事罪和故意伤害罪数罪并罚处其极刑，然而在受害人只构成九级伤残的情况下以故意伤害罪处以死刑实属罕见，始且不论被告人犯罪时主观心理态度。不可否认，在此案中媒体所起的煸情作用和舆论导向，对案件的处理起了很大甚至是决定性的作用。可以说，在舆论穷追猛打，百姓一片喊杀声中法庭的审判已实际失去对被告人权利的保障。在这里，法律的天平已严重倾斜向社会公众的舆论，而以牺牲一个张金柱作为维护公众眼里的公平与正义。这不能不引起我们对传媒舆论可能对司法公正造成的消极影响深刻地进行反思。

二、传媒监督审判工作存在的误区及原因分析

近年来，媒体舆论监督的地位日渐突出，法院在谈到外部监督时都毫无例外地将舆论监督作为一种重要的监督手段。但我们必须清醒地看到，舆论监督在认识和实践上都还存在着一些误区，以至于对司法公正产生负面影响。

误区一：传媒舆论监督凌驾于法律之上。法院作为审判机关，本身是各种社会矛盾的集中地，其中也包括当事人对法院的不满，有的记者把监督权作为特权，动辄就把当事人对法院的不满不加斟别地搬上报纸，舆论监督成为当事人与法院之间的一场“诉讼”，“原告”是当事人，“被告”是法院，而“法官”则是隐藏在暗处的记者。在这场“诉讼”中，法院的辨白显得苍白无力，结果可想而知。殊不知，当事人与法院之间是运动员与裁判员的关系，把两者的地位等同起来，法院公正司法形象焉存？误区二：传媒监督范围无限制。传媒监督有其特有的开放性、自由性、广泛性的特点，而法院的审判有着其自身的保守性规则。在记者眼里一切都应该公开，而在法官心中有着审判纪律的约束，两者的矛盾自然成为记者笔下的题材，法官中立公正的形象因此大大受损。如涉及国家机密、个人隐私、商业秘密的案件，记者为获取抢眼的题材，穷追猛问法官，法官一旦告之无可奉告，记者则妄加猜测，说三道四。

误区三：传媒监督道德化。法官判案断讼，依据只能是现行法律或政策，而在记者眼中，他们很多时侯是以道德标准去裁断纠纷，结果使法律问题道德化，法律的运作成为隶属道德的活动。而事实上，道德标准与法律标准在评判是非时存在着明显的差异，有时甚至会出现截然相反的结果。这样的评判必

然导致公众对司法公正的不满，一旦形成“媒体审判”，必将影响司法公正的实现。

误区四、传媒监督利益化。有的记者带着私情、个人利益去监督，到处插手，把舆论监督变成了生财工具；有的记者为新闻“卖点”，对一些所谓的热点事件或爆炸性新闻，既不问消息来源，也不问其真实与否，只求轰动效应，新闻的真实性被严重扭曲。

传媒监督误区产生的原因，除了没有一部新闻监督法规范其运作外，还在于传媒监督与法院审判活动之间存在着重大区别。

（一）程序保障不同。审判活动有着严格的程序，案件事实需要严格按照程序法来确认，必要时程序法还发挥国家强制力作用来查证案件事实，而传媒监督则没有相应的程序保障，它是建立在言论自由和被采访者自愿的基础上。深入、全面地了解案件事实的可能性要比司法机关小。

（二）双方视角不同。传媒机构关注的往往是那些能引起公众兴趣的大案、要案、奇案，追求“新闻卖点”的特点决定记者只对案件特殊的一面感兴趣，而法律调整的是各种社会关系，需要从整体上进行审查，而没有选择和取舍的自由。

（三）是非准则不同。法官判断是非的标准是法律原则，而新闻记者不具有专业法律知识，其判断是非的标准是道德伦理准则，是非准则不同的矛盾必然引起传媒监督与司法公正的冲突。

（四）追求利益不同。司法机关履行国家赋予的法定职责，追求的是社会的公共利益。新闻媒体虽然以维护社会正义为天职，但经济利益是其推动力，在利益躯动下有时难免会影响其公正性。

正是由于上述诸多的差异导致传媒在监督法院审判活动时难免出现偏差，同时，正是这些偏差，有的形成了“媒体审判”，对法官造成各种压力，从而妨碍了审判机关对案件的公正审判，有的由于发生了虚假报道的情形，影响了审判机关在公众中的公正形象。

三、构建具有中国特色的传媒监督机制

（一）确立传媒监督正确的舆论导向

我国正处于社会主义初级阶段，民主法治建设有待于不断完善，传媒监督司法活动处于过渡时期，在过渡时期，法院依法独立审判还未完全落实，传媒监督司法活动也还不很规范。如何既最大限度地发挥媒体监督对司法公正的积极作用，同时又尽可能地消除其引起的负面影响；如何既能维护新闻自由，满足人们的知情权，仲张社会正义，又能维护独立审判，确保司法公正与权威，这就需要确立传媒监督正确的舆论导向。

在党的十五大报告中指出：“新闻宣传必须坚持党性原则，坚持实事求是，把握正确的舆论导向”。当前在司法领域，什么是正确的舆论导向？人民法院工作的宗旨是贯彻实施法律，主持社会正义；新闻媒体的价值也是宣传弘扬法律，维护社会正义，两者的任务和目标是一致的。因此，现阶段舆论监督应当把握大局，配合党和国家的现行法律政策，有利于维护司法权威，有利于维护社会稳定。只有这样，传媒监督才能真正发挥作用。正如肖扬院长提出的：“构筑起对法律的忠诚与信仰是依法治国的需要，舆论宣传和监督，多作能增强这种忠诚与信仰的宣传，绝对不可以摧毁这种忠诚与信仰。对于司法工作的报道，要特别注意维护司法的权威，维护法律的权威，追求客观、准确、公正”。

（二）传媒监督应遵循的法律原则

1、维护法律权威原则。这是传媒监督法院审判工作的基本准则。记者应充分尊重审判活动，确保司法独立。维护法律的严肃性和权威性。对正在审理的案件不作评述性报道，不得充当一方当事人的代言人。

2、客观真实性原则。真实性是新闻报道的基本要求，也是司法实践的基础。传媒监督必须建立在新闻来源和新闻采写的客观真实的基础之上，在报道中绝不能有意炒作或追求耸人听闻的情节。

3、无罪推定原则。无罪推定是刑法的一项基本原则，即未经法院审判，对任何人都不能确定有罪。因此，新闻媒体在法院作出判决前严禁作出有罪或无罪的表述。

4、与程序共进原则。1985年，中央政法委曾发出通知要求传媒机构“不超越司法程序予以报道，更不能利用新闻媒介制造对司法机关施加压力的舆论”。《中华新闻职业道德》中也规定：“维护司法尊严，对于司法部门审理案件的报道，应与司法程序一致。”这些能避免“媒体审判”的规定，应严格执行。

（三）建立健全传媒监督制度

传媒在监督审判工作时除应遵循以上一些原则，还应通过制度建设规范其监督行为和方式。

1、明确采访范围。明确范围是平衡传媒监督与司法公正发生冲突的有效方式。我国的《法官职业道德准则》规定，法官一般不接受采访，以保持中立。与此相适应，也应通过立法或其他方式明确传媒监督司法的范围。

2、限定监督方式。传媒在行使监督权时，对可能造成司法公正负面影响的监督方式，应限制使用。如贬损法官的言论，乱下结论的报道等。

公司法论文范文第7篇

[关键词]：公司，一人公司，法人格，唯一股东，有限责任

引言

去年3月“两会”期间，全国政协委员、上海市工商联合会会长任文燕提出要求公司法允许设立“一人公司”的议案，引起法律界和工商界的关注。我国现行公司法仅允许设立国有独资公司和外商独资公司两种一人公司，禁止设立其他形式的一人公司。这种立法现状不但导致内资和外资、非国有资本和国有资本的不平等，而且势必出现规避法律以逃避义务的现象，并导致立法与实践的混乱。由此任文燕委员提出允许设立一人公司的议案也就不足为奇了。其实早在十几年前，我国就已有学者开始探讨一人公司现象，呼吁完善公司立法。这次立法议案的提出，只是一个水到渠成的结果罢了。

一、一人公司的由来

一人公司（one-mancompanyorone-membercompany），顾名思义，是指股东（自然人或法人）仅为一人，并由该股东持有公司的全部出资或所有股份的有限公司（包括有限责任公司和股份有限公司）[1].从学理上划分，一人公司可划分为形式意义上的一人公司和实质意义上的一人公司。形式意义上的一人公司，指的是设立时股东即为一人，或者设立时股东为二人以上但在存续过程中由于出资和股份的转让、继承、赠予等原因而至股东仅剩一人的公司，前者称为设立时的一人公司，后者称为存续中的一人公司；实质意义上的一人公司，则是指公司股东在人数上为复数，但实质上只有一人为“真正的股东”，其余股东仅是为了满足法律上对公司最低人数的要求，或是为了“真正股东”的利益而在名义上持有一定股份的挂名股东而已[2].此种意义上的一人公司本质上是“真正的股东”为自己谋取利益而规避法律。

一人公司获得承认肇始于英国1897年萨洛蒙有限公司案（Solomonv.Solomon&Co.Ltd）。萨洛蒙是一个多年从事皮靴业务的商人，1892年他决定将他拥有的靴店卖给由他本人组建的公司，以享受有限责任的优惠。靴店转让价格为39000英镑。作为对价，公司发行了每股1英镑的股份20007股，除他的妻子和他的五个孩子各拥有1股外，萨洛蒙本人拥有20001股（目的是达到当时法律规定的最低股东人数）。此外，公司还以其所有资产为担保向萨洛蒙发行了10000英镑的债券，其余差额用现金支付。一年后公司因亏损而进行清算，萨洛蒙提出了优先于其他公司债权人获得清偿的要求。法庭终审判决：公司是一个独立于其成员的法人，因此萨洛蒙持有的10000英镑担保公司债应予以优先受清偿[3].

这一判决为公司法学及商业界打开了新的视野，它不仅承认了一人公司的合法性，显示了个体经营者组建公司与大公司一样有实际价值，而且还揭示出个体经营者既可以出资额为限承担有限责任，也可以认购公司债券从而比股份更能避免经营风险。而从萨洛蒙案所确立的规则来看，公司与其成员在人格上完全分离是不容置疑的。尽管在以后的一些实践中，立法者或法院偶尔也允许揭开公司的面纱（PiercingtheCorporateVeil），但为了维护公司人格的独立性，通常是不会采用这种做法的。公司法人格与其成员或者说股东的人格相区别，充分体现了法技术的绝妙之处，即“法人格本身乃是为了使法律关系单纯化而由法律所认许的一项法技术”[4]，由此带来了无法估量的社会进步意义。

自此以后，一人公司迅速发展，各国也开始以成文法或判例的形式承认了一人公司的合法地位。

从各国的公司立法史来考察，传统的公司立法并不承认一人公司（包括一人股份有限公司和一人有限责任公司），这种态度仅是就形式意义的一人公司而言的。不仅公司设立必须具有法定的股东人数，而且公司设立后也不得低于法定最低股东人数。如果公司股东低于法定最低股东人数，将导致公司解散。自列支敦士登于1925年以立法形式承认一人公司开始，许多国家立法对一人公司的态度有了变化。这种变化首先开始于承认设立后的一人公司，继而允许设立一人公司。以下是对各国和地区一人公司立法的考察：

1.列支敦士登列支敦士登于1925年11月5日制定并于1926年1月20日实施的《自然人和公司法》首开一人公司立法的先河。依该法规定，股份有限公司、发起人公司和有限责任公司都可由一人设立，并可以一个股东维持公司的存续。如果公司中有若干名董事，并且这些董事都必须由公司的股东担任，即使在这种情况下，股东的人数降至一人，亦不会导致公司的自动解散。并且，公司的单一股东对公司的债务不承担个人责任。[5]就此而言，一人公司是完全有效的。

2.德国德国因1892年首立《有限责任公司法》而著称，但当时也要求至少应有两个出资人。至于有限责任公司设立后，出资在转让或赠予、继承中集中于一人，仍承认存续的合法，而不导致解散，1980年7月4日修改后的《有限责任公司法》第一条规定：“有限责任公司，可按本法规定，为任何目的，由一人或数人设立。”从而使一人组建有限责任公司成为可能。而一人股份有限公司也经历了类似过程。德国1884年颁布的《股份法》规定，设立股份有限公司，股东至少须要5人，禁止设立一人股份有限公司，直至1988年才开始承认设立后的一人股份有限公司，此后的1994年，认可了由唯一股东设立的股份公司。

3.法国法国立法思想始终将公司设立行为视为股东间的一种契约行为，并在其民法第1832条作出明文规定，因而设立一人公司自然不被允许。对于设立后的一人公司，法国判例和学说均采取较严厉态度，认为当然应依法解散，而且其1867年的公司法将股份有限公司因股东减少而区分为两种情况，其一是当股东减少为7人以下时，依该法第38条规定，公司并不当然解散，须待一年后由法院判决解散。但当股东减至一人时，则要依民法第1832条规定当然解散，不适用公司法第38条的规定。直到1966年，法国公司法才做出较大修改，于第9条中对公司全部股份和出资集中于一人时的场合，也给予了一年的时间补正，如果一年内，一人股东的状况还未改变，利害关系人方可向法院请求解散公司。这给法国承认设立后的一人公司留下了较大的空间。

1985年7月11日，法国颁布一人有限责任公司的修改法案，明确规定可设立一人公司并承认一人公司的存续。自此，法国民法典1832条也放弃了设立公司必须是契约行为的做法，即承认公司设立有两种形式，其一为契约设立，适用于两人以上的设立公司行为；其二为依一人意思设立。而1985年法国公司法修改中最具特色的是，为了防止个人企业通过对个人财产无限细分，减少对公司债权人的担保财产，滥用公司独立人格和有限责任，于该法第36条第2款明文规定，“同一自然人仅得为一家有限责任公司的唯一持股人，有限责任公司不得以另一仅由一人组成的有限责任公司为其唯一持股人”。即禁止自然人设立复数的一人公司，也禁止一人公司再行设立另一一人公司，但该法没有禁止法人设立复数的一人公司。而且法国至今尚未就设立一人股份有限公司予以承认。

4.英国1897年萨洛蒙诉萨洛蒙有限公司案（Solomonv.Solomon&Co.Ltd），一直被公认为英国历史上承认实质意义之一人公司的典型案例。但英国理论与实务界往往顾虑，一人公司将会令极小企业法人化，可能会发生有限责任恶用之危险[6].因而，形式意义上的一人公司在英国始终未得到承认，明确规定全部公司需由两名以上股东设立，仍坚持公司法人社团性的初衷。

5.欧盟及其成员国欧盟之前身欧共体为提高各成员国之企业素质，充分利用公司的有利形态，鼓励中小企业的发展，也为顺应世界普遍承认一人公司的潮流，于1989年12月21日专就一人公司第12号指令[7].依该指令第2条规定：

第一，公司设立时，可只有唯一一人；公司设立后股份全部归一人持有，也同（一人公司）

第二，各成员国于进行其国内有关团体的法规的协调时，有下列情形之一者，可以作出特别规定或处罚：

-同一自然人为数个一人公司的唯一一人者；

-一人公司或其他法人为公司的唯一一人者。

不过该第12号指令并非适用于欧盟成员国的所有的商事公司，该指令的适用范围包括两个方面：一是所有成员国的有限责任公司；一是爱尔兰和英国的有限保证公司。欧共体颁布上述指令的原因在于已有部分成员国的公司法承认了一人公司的存在，而且一人公司在成员国已广泛存在。继德国和法国之后，荷兰、比利时也先后以立法形式准许一人有限责任公司设立。而丹麦更是走在德国前面，于1973年6月13日颁布的有限责任法规定，有限责任公司只需一名创立人，其结果可以只有一名成员。同时，一人有限责任公司既不会导致单个成员的个人责任，也不会导致公司的解散。[8]

6.美国美国公司法向来以注重实务为特色，虽也认为公司是当事人之间的契约行为，但从不固守公司的社团性或契约观念。不拘泥于传统公司法的限制。早在19世纪末，美国法院已有判例承认了一人公司这种形式。1936年，爱阿华州开始允许设立一人公司。此后，由于个人企业法人化的愿望日益迫切，强行禁止一人公司的设立和存续，只能导致以挂名股东的形式来规避公司法最低法定人数的规定，实际上使一人公司处于一种禁而不止的地步，不如正式立法予以承认。所以随着1962年《美国标准公司法》只要求有一人在公司章程上署名即可设立公司的修订，美国各州陆续采纳，到20世纪60年代末已有27个州的公司法承认了一人公司的设立。[9]

7.日本1938年以前，日本公司不允许形式意义的一人公司存在。1938年，日本商法典在修改中将股东未满7人构成股份有限公司的解散事由的规定删除，设立后的一人股份有限公司被承认。但是有限责任公司仍不允许设立后的一人公司存在。1990年6月29日，日本商法典和有限责任公司法作出较大修改，并都允许设立一人公司和设立后的一人公司存在。

8.我国澳门特别行政区我国澳门地区的公司法规范也明确规定了一人有限公司的合法地位，“任何自然人得以其构成单一股的资本设立一有限公司，且在公司设立时为唯一权利人”。这是澳门公司法规范追随大陆法系国家公司立法对一人公司的积极态度而作出的反映。同时，澳门地区公司法规范还规定，一人有限公司在设立时，其商业名称应在有限公司（Limitada）的缩写“Lda”之前冠以“一人公司”（SociedadeUnipessoal）或“一人”（Unipessoal）的字样，以起到公示作用。而且，“一自然人不得成为一个以上公司全部资本的权利人，并应以其全部财产自动承担后来设立或全部股为其取得之公司的债务，而不论这些债务是在该公司的一人性质（Unipessoalidadedasociedade）确立之前或之后约定”。[10]

通过比较可以发现，上述国家和地区除英国外，都已允许设立一人公司，换言之，一人公司在上述各国和地区已取得同普通公司平等的法律地位，这将有助于各种类型的公司在市场上平等竞争，相互促进，减少了个人和组织为谋求不法利益而规避法律的行为，这将有利于法律的公平和效益价值的实现。

而反观我国的公司立法现状，对一人公司的态度又是怎样呢？1993年12月29日颁布的公司法把国有独资公司和普通有限责任公司加以区分，视“两个以上股东”为普通有限责任公司设立的法定条件之一，但没有禁止存续中的一人有限责任公司和一人股份有限公司存在，根据私法“没有禁止即为允许”的原则，应当认为我国公司法允许存续中的一人有限责任公司和一人股份有限公司的存在。我国公司法第20条规定，有限责任公司由2个以上50个以下股东共同出资设立。国家授权投资的机构或者国家授权的部门可以单独投资设立国有独资的有限责任公司；第18条规定，外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规定。这表明，法律允许设立一人性质的国有独资公司和外商独资公司；而禁止其他有限责任公司由一人设立。公司法第75条规定，设立股份有限公司，应当有5人以上为发起人。国有企业改建为股份有限责任公司的，发起人可以少于5人，但应当采取募集设立方式。这说明，法律不允许一人设立股份有限公司。

总之，我国法律对一人公司的态度并非完全一样，它因公司的不同类别而有所差异。并且，设立时的形式意义的一人公司仅允许在个别公司类别（外商独资公司、国有独资公司）存在；设立后的形式意义的一人公司则在较广的范围内缺乏法律的规范。这种立法现状所造成的法律后果在于：首先，公司法仅允许设立外商独资公司和国有独资公司两种形式意义上的一人公司，体现了立法对内资与外资、非国有资本与国有资本的区别对待，即国家法律重视外资和国有资本，而歧视内资和非国有资本；因为法律地位的不平等，两种资本在市场竞争的舞台上很难展开公平的较量，这种做法违背了我国建立社会主义市场经济的目的，同样也不利于市场经济的发展。其次，公司法禁止其他形式的一人公司的设立，必定会导致规避法律行为的大量出现。因为有限公司以有限责任为其基石，一旦失去有限责任的保护，公司股东的经营风险将大大增加，随着现代市场经济关系的越来越复杂，任何类型的投资者都希望在经营活动中受到有限责任的保护，个人企业主同样也不例外。个人企业主为避免因一次经营失败而导致倾家荡产的风险，使营业外的个人财产遭受不利之影响，强烈要求披上公司法人的外衣，以便使个人财产与投入经营的财产相互分离，划定责任财产的范围。同时，公司法人随着自身规模的不断膨胀，也非常希望设立一个或多个全资子公司，以多种形式分散经营风险，谋取更大利润。但是公司法规定有限公司设立时股东须为复数，那么个人企业主和公司法人为了实现有限责任对自己的保护，必定会去寻找一名或几名挂名股东来组建公司，这样就规避了法律，使得公司及其股东的行为、保护诚实守法者权益的本来目的大打折扣，而成为个人企业主和公司法人为谋取不法利益、规避法律风险的工具，或者个人企业主干脆不再费力去找挂名股东。而直接挂靠某一个公司。这种现象在现实中确实大量存在。从本质上说，挂靠是一种违法行为，一旦个人企业主挂靠上某一个公司，执法机关在一定期限内很难知晓其真正形式，而且市场上的经营者也无法弄清该企业的性质到底是个人独资企业还是公司法人。这不但给国家税收带来难题，也给市场上的欺诈行为提供了隐患和土壤。再次，公司法人以默认的形式允许存续的一人公司存在，而无明确和完善的法律法规对此予以规制，又是一个大的漏洞。现代公司实行的是“所有与经营相分离”的原则，而存续的一人公司在无相关法律法规予以规制的情况下，公司的唯一股东难免会采取“自己所有、自己经营、自己收益”的个人独资企业经营模式，而经营不善以至破产时，公司唯一股东又会搬出独立人格和有限责任来对抗债权人，规避个人风险，这就造成大量滥用公司法人格现象的发生。此外，虽然立法禁止自然人和公司法人设立一人公司，但事实是社会上一人公司的设立行为已大量存在。根据对深沪两市上市公司的一项网上抽样调查，我国一半以上的股份公司实际上拥有全资子公司，其中深圳的深保安拥有20家全资子公司，占其下属控股企业的60.6%；上海的津百股份公司拥有10家全资子公司，占其下属控股企业的90.9%.[11]如果公司法继续对设立一人公司给予否定性评价，势必造成立法与实践的混乱。因此，笔者主张修改公司法，承认一人公司的合法地位，同时制定完善的法律法规对一人公司予以规制，防止其滥用公司法人格，侵害社会和债权人利益。

二、我国公司法不广泛承认一人公司的理由

上述对各国一人公司立法的考察分析表明，我国对一人公司的立法与主要发达国家（美、法、德、日）存在着差距。那么我国一人公司立法为什么会有如此差距呢？换言之，我过公司法为什么不广泛承认一人公司的合法地位？结合学者们的观点和笔者自己的理解，笔者认为无非有如下原因：

（一）一人公司欠缺社团性。受传统公司法理念的影响，我过公司法依然难以摆脱公司是社团法人的束缚，即认为公司本质上属于社团法人，社团法人是人合之主体，至少应由2人以上股东组合才能显现其社团性，才能取得法人资格。如果公司股东只有一人，则公司何谈什么社团性？而若承认一人公司，则将使公司社团性之人合基础发生根本性的动摇。

（二）承认一人公司将使传统公司法面临较大冲突。公司的法人性是以公司组织的统一性和规范性为表征的，传统的公司组织机构以公司股东多元化为基础来设立，其基本结构是“股东会-董事会-监视会”三会并立的体系，这一结构系统是经过长期的实践摸索，在奉行资本平等、同股同权，效率优先、兼顾公平，权力清晰、相互制衡原则的基础上确立起来的。[12]这种分权与制衡的公司机构具有一定的科学性，使得复数股东之间相互制约、相互协调，既可以实现高效率的经营管理运作，以适应现代经济快捷、迅速，商事交易安全可靠之要求，又有利于确保公平，保证公司、股东的利益协调和实现。然而一人公司的出现，完全背离了公司成员为复数的基础、其股东一元化的状况，使传统公司法关于内部组织机构的规定难以实施。股东会的召集程序，各项议事的资本多数决定原则，都将因一人股东而失去意义，公司的意志也不再是多数人的共同意志，而是唯一股东的意思表示。这将置传统公司法关于组织机构的条款于不伦不类的境地。

（三）承认一人公司对保护公司债权人利益不利。一人公司使原本复数股东之间相互制约、相互监督技能丧失，复数股东之共同意思形成公司意思的机能也形同虚设。既然唯一股东之意思就是公司之意思，很容易造成一人公司之事业与唯一股东之事业多方面的混同，诸如经营业务的完全一致，公司资本与唯一股东生活费用的交差使用，公司营业场所与唯一股东之居所的合二为一等。由此使公司之相对人难以搞清与之交易的对象是公司还是股东个人，也无法保证公司之财产的完整性，最终导致公司债权人承担较大的经营风险。

（四）一人公司极易滥用公司法人格。因为一人公司只有一名股东，这就使复数股东之间的相互制约机制无法发生作用，投入公司的财产是否与股东其他财产分类难以考察。而且一人公司通常都是股东直接控制公司，公司内部机构的制约机制大都形同虚设，唯一股东可任意支配公司，侵蚀公司财产。如一人公司股东可随时将公司之流通资产贷于自己或挪作他用，以公司名义与自己订立合同。总之，公司唯一股东可通过各种渠道将公司财产流失于公司之外，使公司空壳运转，而一旦承担责任时，唯一股东却又可以借公司法人格和有限责任使自己逃避债务和责任，从而使公司债权人或社会公众承担极不公平的风险。据美国法学家RobertW.Hamilton统计，在美国各法院审理的滥用公司法人格的1600多例案件中，全部都属于封闭性公司（CloseCorporation）或公司集团（CorporateGroups），而无公众持股公司（PubliclyHeldCorporation）。在适用“揭开公司面纱”的封闭性公司中，股东人数最多的不超过9人，且大多数属于“一人公司”。[13]

（五）中国的信用制度尚不健全。国内各类公司的信用状况同发达国家相比有较大差距，公司在从事商贸活动时很难取得对方的信任，诈欺事件时有发生，即使是规模较大的企业集团能够保证自身信用质量的也为数不多，何况资本规模较小的一人公司？一人公司在从事经营活动时既然很难取得相对人的信任感，若允许其大量存在，不仅使一人公司自身经营步履微艰，而且有可能发生连锁反应影响到其他公司的信用状况，扰乱市场秩序。

由此可见，我国公司法对一人公司的法律地位持谨慎态度并非没有原因，传统公司法理念的影响，一人公司自身的弊害以及我国市场经济中的实际情况都使人们对一人公司心存疑虑。所以只允许资信状况良好的国有资本设立一人公司，并从政策考虑，为便于吸引外资，承认外商独资公司的合法地位。而对其他主体设立的一人公司，一概予以禁止。

不过我们同样可以发现，我国关于承认一人公司合法地位的妨碍因素与其他国家当初承认一人公司时的障碍具有相似性。但其他国家所经历的从坚决否定到开始犹豫再到修改法律予以承认的历程，则体现了一人公司产生和发展的必然性和强大生命力。

三、一人公司妥当性分析-对一人公司从否定到肯定的必然性

正如各种事物的产生都有其诱因一样，一人公司的产生和大量存在也绝非偶然，而是源于社会经济生活对它的客观需求，而且，虽然一人公司从其产生之始就倍受争议，但无论如何，社会、立法对一人公司从否定到肯定性的评价的趋势不可避免。

（一）一人公司产生与存在的必然性。必须肯定，现实生活中一人公司的大量产生和存在是源于社会经济发展对它的客观需要，也是源于人们对公司制度中有限责任原则扩大适用的刻意追求。[14]

首先，有限责任原则作为公司制度的一个核心内容，对从事、经营活动的单一投资主体具有越来越强的吸引力。17世纪初，有限责任原则伴随着股份有限公司的产生而出现，它使投资者仅以其出资额为限承担责任，从而摆脱了从个人企业到无限公司所实行的投资者负无限责任的困扰，大大调动了投资者投资的积极性，这对社会经济的发展无疑是一大进步。但股份有限公司通常仅适用于大企业，这把中小企业排除在有限责任适用范围之外，而市场经济的大发展不仅需要大企业，也需要中小企业的补充，将中小企业排除在有限责任适用范围之外，不仅有违公平原则，还打击了中小投资者的投资积极性。所以，人们产生了扩大有限责任原则适用范围的需求。在此形式下，德国于1892年颁布《有限责任公司法》，此后，有限责任公司为众多国家商法典或单独立法所规定，解决了中小企业不能适用有限责任原则的难题，这在很大程度上满足了扩大有限责任原则适用范围的要求。但由于有限责任公司须由两个以上的股东共同出资才能设立，这就使一人投资建立的小企业仍被排除在有限责任原则适用范围之外，而随着现代市场经济关系的越来越复杂，从事经营活动的风险也越来越大，个人企业主迫切希望能跟其他投资主体一样，披上公司法人的外衣，以便使个人财产与投入公司的财产相分离，划定责任财产的范围，享受有限责任原则的保护。而要享受有限责任原则的保护，则有赖于立法承认一人公司。可见，一人公司的产生首先是源于个人企业主对有限责任原则的偏好。

其次，大量涌现的拥有巨额投资能力的经济实体也需要通过举办一人公司的方式，实现其多种经营谋取各行业利润并分散投资经营风险的目的。公司制度设计的最初目的之一是利用公司的资合性迅速集中分散的社会资本，因为当时单个资本家实际拥有的资本数额较小，无法满足机器大工业的需要。公司制度实现了迅速集中分散的社会资本，进行大规模经营的需要。时至今日，公司制度造就了不计其数的跨国公司和企业集团，这些“富可敌国”的跨国公司和企业集团具备了独立出资举办任何事业的能力。这些公司集团通过采用独资方式举办一个或数个全资子公司或下属企业将资本分散经营于多种行业，既分散了经营风险，又能利用各行业赢利来实现资本最佳组合，谋求资本利益的最大化。这些公司集团都是由享有有限责任的股东所投资组建，其责任财产以股东投入的资本为限，对外承担独立责任。如果法律仍以传统做法来禁止他们投资举办全资子公司，不仅使其与其自身责任财产状况相矛盾，而且与其分散经营风险、谋取利润最大化之意图相违背，同时也会平添许多麻烦，因为这些大公司、集团本身已有能力举办全资子公司，而仍要依法律规定再去寻找一个或数个股东共同组建子公司，造成人的资源的浪费，故而一人公司对这些资本实力雄厚的公司、集团来说也具有极大的吸引力。

再次，随着人类科学技术的不断进步，通讯、网络、电子、信息、生物工程等行业迅速兴起，投资主体能否在这些行业的竞争中取得优势，关键不是在于资本规模的大小，而是在于对市场走向和机会的把握。即体现的是人的优势，[15]而非资本的优势。一人公司的资本规模，一般都较小，公司机构的内部设置上相对简单，公司唯一股东对市场信息能有全面把握，并且没有大公司集团人才吸纳的等级森严制度，因此它运做起来比股东人数较多的公司效率更高，更适合在通讯、网络、电子、信息、生物工程等领域发展，如果公司法承认一人公司的合法地位，上述行业肯定会获得更为迅速的发展。

第四，虽然法律可以不规定一人公司的设立和存续，但实质意义上的一人公司却无法禁止。一方面，这种状况可因股份的自由移转引起，即使公司设立时股东人数符合法律规定，但公司设立后股份的转让、继承、赠予等行为却不可避免，势必造成公司当中“一股独大”现象的发生，使得最大股东在实际上操纵公司，而其余中小股东成为一种摆设，公司的社团性有名无实。另一方面，投资者可采用挂名股东的方式来规避法律，这些挂名股东往往是投资者的配偶、父母或子女，而且仅拥有法律规定的最低股份数额，公司的财产与经营完全由一名股东控制，股东会表决程序以至所有公司机关均徒有虚名。[16]这种状况实际上已使公司社团性之初衷大打折扣。此外，挂名股东也是公司的股东，当涉及自身利益时，难免会滋生与实质股东不必要之纠纷，引起诸多无谓之诉，加重法院的诉累。而且，这种法律上不承认形式意义上的一人公司而又无法禁止实质意义上的一人公司的存在，不仅造成立法与实践的矛盾，而且会使社会上各类投资者怨声载道，损害法律的权威。

以上分析表明，一人公司可使唯一投资者最大限度利用有限责任原则规避经营风险，而社会经济发展又为一人公司的合理存在提高了客观基础，它的产生和存在决非偶然，而是社会经济发展的需要和必然结果。

（二）一人公司在公司法理念上的妥当性分析。当一人公司出现的时候，随之而来的是西方法学界，特别是大陆法系的德国、日本等国的法学界，对一人公司是否具有法人资格展开的讨论。最初，对这个问题有两种截然不同的意见：一种意见认为，只有复数人员组成的团体才能独立地从事营业交易，享有法人资格，团体以外的个人不能享有这个权利。也就是说，法人必须是人的联合体，是社团法人。当公司股东只有一人时，社团法人消灭。与之相对的意见认为，法人制度不过是为了赋予企业组织独立的人格，而在法律上拟制的产物，个人也可以享有这种法律上的人格而经营公司业务。公司的法人资格不应受成员人数左右，所以一人公司也具有法人资格。后来随着经济发展对一人公司的需要和研究的深入，一人公司具有法人性成为通说，并在法学理论依据上出现了三种主要学说：（1）股份社团说。认为股份公司的构造并非基于股东的复数，而是基于股份的复数。由于股份总数是复数，因而一人公司不失社团法人性质；（2）潜在社团说。认为一人公司的股份或者出资虽集中到一个股东手中，但可以通过转让使其再回复到复数股东的可能性，由此一人公司存在着潜在的社团法人性；（3）特别财产论说。认为法人资格是使一定的法律关系单纯化、明确化的一种手段。公司是由从一般财产（股东个人财产）分离出来的特定营业财产所构成，它是不受其成员人数多少左右，在法律上独立承担责任的单位，该学说进而认为，所谓一人公司之实体，乃指公司之特别财产，能够独立承担法律责任，即指一人公司具有法人性。[17]

上述诸种学说可谓见仁见智，精彩纷呈，但是又都招致了批评者的批评，批评者们认为，第一、第二种观点仍囿于公司的社团性框架内，希图通过证明一人公司具有社团性而承认其具有法人格的合理性，但事实是社团法人的社团性最突出地表现在公司是建立在股东之复数基础上应属确定无疑，且潜在社团说也无法说明许多一人公司实际上是由唯一股东有意设立并维持之，无回复为复数股东之意思。批评者们还认为，特别财产说撇开公司社团性的困扰，试图换一个视角来探讨一人公司之合理性，但它无法说明一人公司的财产为何具有特别性，为何可以使一人股东享受有限责任，而无限公司的财产就无此作用？[18]

批评者们的意见实在是一针见血。据此，笔者认为，现代公司法理论有必要摒弃公司的社团性。因为上述表明，在传统公司法理念下探讨一人公司之法律性质，是无法得到一个周延的说明的，尤其是在社团性理论下讨论一人公司的地位，更加难以获得突破。而且，社团性也不应当是公司的绝对特征。从公司发展史来看，任何类型的公司的产生首先都是源于经济生活的需要，而法律就是在对各种类型的公司进行不断地调整中而适应经济生活的需求。在公司产生之初，由于经济发展对法人制度的集资功能之要求强烈，以及法技术条件的限制，股份公司作为典型的法人组织在公司法人制度中居于主角地位。所以各国公司立法都注重公司的社团性。后来随着经济的发展和经济分工的细化，企业规模过大未必具有很强的适应性。相反，小型化的企业无论在管理的有效性还是经营的灵活性上，都颇具优势。为了使众多中小企业享受公司独立人格和股东有限责任之优惠，德国首创了《有限责任公司法》，为小规模公司确立了合法地位。有限责任公司法律制度决非首先考虑的是集资功能，而是将有限责任制度的优惠提供给中小企业，为其发展提供制度基础。然而，伴随着有限公司的产生，大量的家族企业或大企业集团的单独投资夹杂其中，使一人公司（主要是实质意义上的）事实上已经在有限公司的范围内合法地存在着。由此又导致20世纪20年代开始一些国家公司法的再度修改，承认一人公司，使公司社团性人合基础发生了根本性的动摇。应当说，这既是唯一股东投资能力增强的结果，也是法技术条件完备的产物。

另外，虽然否定者指责一人公司不具备社团性，但即使是传统公司内部制衡机制在实际运行中的变异也往往使公司的社团性流于形式。因为传统公司内部机构的设置是建立在公司复数股东基础上的，股东会、董事会、监事会的构造意义就在于它是由独立于出资人（股东）的人（董事）构成公司的经营机构（所有与经营的分离），股东大会与监事会不过是因为独立于股东的董事主管公司的经营而派生出来的“监控”机构。[19]然而，在公司的实际运行中，股东会形式化几乎是常态。股东会人数较少时，股东（通常就是董事和经理）直接运作企业，从而使法定的股东会并无实际意义；股东人数众多的大公司中，绝大多数小股东对公司的经营状况的干预力所难及，股东大会流于形式，沦为大股东操纵公司的合法工具。股东会的失效不仅使“所有与经营分离”形式化，而且也使公司的社团性趋于淡化。既然公司是否具有社团性在公司的实际运作中已无关紧要，那么一人公司不具备社团性特征又何偿不可？

还有，虽然我国公司法对有限责任公司和股份有限公司设立时的股东人数作了限制，但我国民法通则并没有强调法人（公司）的社团性。民法通则第37条规定法人应具备的条件是：“（1）依法成立；（2）有必要的财产或经费；（3）有自己的名称、组织机构和场所；（4）能够独立承担民事责任。”这表明，我国民法通则不把社团性作为法人应当具备的条件。这就为我国承认一人公司留下立法空间。所以，综合以上论述，笔者认为，一味地以社团性来困扰一人公司实在没有意义。显然，一人公司有独立支配的财产，且这一财产与股东财产相分离，能独立的享有权利、承担义务，因而应对其法人资格予以肯定。

总之，笔者认为，一人公司的产生与存在不仅有其必然性，而且有其存在的客观价值。即使是在公司法的理念上，一人公司也应有其合理意义。时至今日，如果还用“例外现象”来解释一人公司的存在，已显牵强附会，而顺应世界潮流，在立法上承认一人公司的法人性，才是明智选择。

四。对我国一人公司法律制度的构想

正如上文分析所言，一人公司于今日之经济生活中广泛存在已成事实，否定之或者禁止之都难属明智之举，而且有悖于法律本身的公平与正义的价值目标。然而，一人公司的确对传统公司法人格制度提出了挑战，使得传统公司法的一些规定难以适应一人公司的设立和存续，许多国家都对公司法予以修改和完善，加强对一人公司的法律规制，而针对我国一人公司立法的现状，笔者提出如下规制意见：

（一）将公司法第二十条第一款“有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立”改为“有限责任公司由五十个以下股东出资设立”，允许自然人和公司法人出资设立一人有限责任公司，但为了防止其滥设一人公司，可效仿法国公司法禁止一个自然人设立多个一人公司，禁止一人公司作为唯一股东再设立一人有限公司。[20]鉴于股份有限公司的社会性、开放性、规模的无限膨胀性和集资功能，可对一人股份有限公司的设立予以禁止，同时对存续的一人股份有限公司，须在一定期限内（如1年）变更为有限责任公司。

（二）引入公司法人格否认法理，通过事后规制对一人公司之滥用进行矫正。由于一人公司之股东可以在无合作伙伴的情况下组建公司，利用公司独立人格将唯一股东之财产与公司财产相分离，该股东在享受有限责任的前提下，便利地实施商业行为，即使经营失败，也不会危及股东在公司之外的财产。但一人公司之最大缺点就在于唯一股东可以实际上控制公司，有可能混淆公司财产与股东财产，将公司财产充作私用；有可能以公司名义为自己目的借贷和担保；有可能有计划地独占公司财产；有可能诈欺债权人，回避契约义务等，一言以蔽之，即一人公司很容易滥用有限责任原则，前述RobertW.Hamilton的统计数字已证明了这一点。即使是通过公司立法的加强，上述现象仍难以完全避免，因此有必要引入公司法人格否认法理，在特定的个案中，针对特定的法律关系，否认该公司拥有独立人格，把本应作为相互独立的公司极其背后的股东视为同一主体，正如美国法官塞波恩（Sanborn）在美国诉密尔沃基冷藏运输公司案的判决书中说的那样：“一般说来，公司应被认为法人并具有独立的人格。然而，公司作为法人的特征，如果被利用为工具，以图挫折公共便利，使非法行为正当化，或者意图维护欺诈，作为犯罪的抗辩，法律上应将公司视为无权利能力的机体。”[21]在英美法系中，司法实践中采取的做法被称为“揭开公司面纱（PiercingtheCorporateVeil），即允许法院根据具体情况而不考虑公司的独立人格直接追究股东的责任。在大陆法系中，不仅在司法实践中这样处理，而且在立法上有明确规定，如《联邦德国公司法》规定，一人公司在滥用权利的情况下，法院可以强迫单个股东承担无限责任。[22]这种规定和措施在德国被称为”直索“（Durchgriff）责任。无论是”揭开公司面纱“还是”直索“责任，目的都是保护债权人的利益。西方国家的有益经验对我国一人公司立法有借鉴意义。

（三）关于一人公司内部治理结构。在一人公司的内部治理结构问题上，国内学者的论文和专著中少有涉及；国外公司法允许一人公司同普通公司一样有正常的董事会、监事会（如日本），但没有对防止一人公司滥用法人格而在内部治理结构上作出特殊规制。笔者认为，我国公司法对一人公司进行规制时首先应当明确绝不能允许一人公司股东采用“自己所有、自己经营、自己收益”的独资企业式的运作模式，而必须严格贯彻“所有与经营分离”的原则，因此就有必要对一人公司的内部组织机构作出特别规定。对于自然人为唯一股东的一人公司，可以不设董事会，而仅设一名执行董事，由唯一股东来担任，作为公司的法定代表人；同时对其权力加以限制，如规定其不具有对公司经营的全权决定权，不得兼任经理等等。另外，自然人为唯一股东的一人公司应当设立监事会，以对公司的经营运作进行监督，监事可以在公司职工中民主选举产生，也可以在公司外部人员中聘任。还有，经理人员、监事不得由与唯一股东有特殊关系的人员担任，等等。

而对于公司法人为唯一股东的一人公司，即母公司的全资子公司、全资孙公司，这类公司不像传统意义上的公司那样拥有自己独立的经济地位和经济利益，并根据自己的需要和意志决定自己的行为。因为在传统的普通公司中，出资者虽然将投入公司资产的经营权交给了董事及经理，但股东们仍可通过股东会对公司行使投票权以进行必要的监督，而公司的董事、经理的主要职责是以增加公司本身的利益为目标，对公司及股东负责。但在母子公司结构的公司集团中，却常发生这样的情景：（1）身为一独立公司（子公司）之经营负责人，实际上对公司的具体经营事项无法做主，而要听从于在组织形态上毫不相干的另一公司（母公司）的经营负责人的指挥；（2）公司（子公司）资产本应独立运行，但却常常为整个公司集团的利益而被调来调去；（3）公司（子公司）的竞争行为本应以实现公司自身利益最大化为目标，但却不得不接受对其最不利价格，由此而导致另一公司（另一子公司或母公司）的利润大增，竞争力大大加强。这样，对于全资子公司而言，由于母公司的控制或支配，便产生一种“二律背反”的现象：从法律角度讲，子公司拥有独立法人人格，应能够以自己名义从事经营活动，独立地享受民事权利，承担民事义务。但从经济角度看，子公司虽然应是一个拥有完全独立自的经济实体，应有其自身的利益，可母公司组建子公司，是从公司集团的整体利益目标出发，子公司不过是母公司用来营利的工具而已。[23]显然，子公司之独立法人格具有不完整性之特征。而且母公司对子公司的法律责任与它们之间的经济联系是分离的，母公司虽然控制和支配着子公司，把子公司当作实现其经营战略和商业政策的工具，并置子公司及子公司债权人之利益于不顾，却因有有限责任的庇护，而不必对由此造成的子公司自身利益、子公司债权人利益的损害给予任何赔偿。无疑，这将有损于法律之公平、正义的精神。

为减少甚至防止这种现象的发生，除在特定情况下适用前述公司法人格否认法理外，笔者认为还可以在子公司内部治理结构上做出特别规定，对子公司的独立人格进行特别保护，例如将母公司在全资子公司的股份规定为限制表决权股，使唯一股东在不利于全资子公司及其债权人和社会利益的事项上不享有表决权或不享有完全的表决权，而将此权利赋予董事会。同时对于全资子公司内部设立的董事会和监事会，其外部董事（OutsideDirectors）的人数不少于董事总人数的二分之一，监事在全资子公司职工内部民主选举产生，对子公司事务予以监督，等等。

（四）在资本制度方面对一人公司进行规制。目前我国公司法对股东的出资实行的仍是严格的法定资本制，不过有向折衷资本制转移的趋势，笔者主张将来在修改公司法时，除对普通公司适用折衷资本制外，对一人公司仍适用严格的法定资本制，规定一人股东出资的注册资本最低限额，将公司注册资本记载于公司章程。同时规定一人公司注册资本在公司登记成立时必须缴足，否则不予注册登记和颁发营业执照，以防止一人公司设立中的欺诈和投机行为，对公司债权人的利益和交易安全进行保护。

其次，强化资本充实义务和资本维持制度。对一人公司而言，只规定最低限额并不意味着公司对债权人之财产担保可一劳永逸。相反，还必须如实地贯彻资本维持原则或曰资本充实原则，甚至在某些方面还要予以强化，因为公司资本是公司从事经营活动和获取信用的基础，故公司设立后至解散前，皆应力求保有相当于公司资本之现实财产，以保护交易大众、投资股东，并维护公司信用。虽然资本维持原则并非一人公司之特有规定，但此点对一人公司尤为重要。因此笔者认为，在规定一人股东的出资种类必须以具有客观经济价值之资产为限，不得以劳务、信用等非客观物质出资的同时，应彻底查清股东出资的来源，防止股东出资的虚假，同时要求股东到规定的办理缴纳事务的金融银行或信托公司具体缴纳股款事项，否则不予注册登记和颁发营业执照，以增加一人公司资本的透明度和方便对其资产的复查。另外为防止一人公司股东规避公司股东在公司成立后不得抽回出资的规定，应禁止一人公司以提供资金、贷款及提供担保方式而使第三人取得公司唯一股东部分或全部出资的行为，目的在于防止公司资本变相减少，增加损害一人公司债权人的风险。

再次，严格贯彻资本不变原则，这主要涉及到公司的增资、减资方面，我国公司法对资本不变原则的规定同样应适用一人公司。另外，笔者建议在公司法中增加规定：一人公司在经营绩效不佳或亏损的情况下，不得增资，以防止一人公司通过套取资本信用而实施欺诈行为，侵害债权人利益。

（五）坚持登记、公示及必要的书面记载制度。为使公司债权人在与一人公司进行交易时，充分了解一人公司之状态，应规定一人公司在设立时应公开登记，并记载于公司登记机关的登记簿上，以备公司债权人或其他相关人查阅；若于公司设立之后而成为一人公司的（存续的一人公司），也应就该事实向公司登记机关进行登记，并且在公司自己保管可公示于社会公众的登记簿上，进行商事登记信息披露，防止与公司进行交易的相对人因不知晓对方为设立后的一人公司而承担过高的经营风险，以达公示、公开、保护公司债权人的目的。另外，一人公司也应以书面形式记载其运营状况，单一股东的决议，应以书面形式记录入档；同时，由他自己和由他代表的公司签定的交易合同，也应以书面形式记录入档。

（六）设立专门的会计公司，建立一人公司财务会计制度。财务会计制度是一个企业能否健康发展和一个社会能否稳定的基础，而一人公司因为股东只有一人，财务会计人员的任免都由唯一股东决定，唯一股东权力过大，财务会计人员只能对其“言听计从”，因此做假账的行为在所难免。对于减少做假账的探索我国已有了一定成果，那就是上海市率先实行的会计人员统一管理制度，即凡是要进入上海市各企事业单位做会计的人员，都要由上海市统一招聘，然后由各单位录用，一旦该会计有做假账行为，将被列入不称职会计人员黑名单，逐出上海市，永远不得在上海市从事会计职业。这项制度有力打击了做假账之风，维护了国家和债权人的利益。[24]但是这项制度能否在全国范围内推行，尤其是能否在一人公司中有效使用，笔者存有疑虑，因为一人公司股东决定公司财务会计人员的任免，会计人员如果不服从唯一股东做假账的决定，将面临被解聘的危险；而如果听从唯一股东的决定做了假账，则又会因违反法律而受到制裁。无论做不做假账，会计人员都会因之丢掉饭碗，因此财务会计人员实质上处于两难境地。笔者认为，设立专门的会计公司应是一个可以考虑的途径，财务会计人员隶属于会计公司，而不再隶属于一人公司，同时一人公司的财务会计职位必须由会计公司的会计人员担任，这样不但使一人公司股东对会计人员构不成利害威胁，而且还能使会计人员较好的遵守法律，有效地监督一人公司的财务状况，减少甚至避免做假账行为的发生。

（七）建立一人公司股东的个人财产公示制度。为了防止一人公司之事业与唯一股东之事业多方面的混同，诸如经营业务的完全一致，公司资本与一人股东生活费用的交叉使用，将公司之流通资产贷于自己或挪作他用以致唯一股东侵蚀公司财产现象的发生，笔者认为有必要建立唯一股东个人财产的公示制度，使唯一股东定期向公司登记机关或社会公众公示其个人财产状况，以促进唯一股东个人财产与一人公司财产截然分开，保护债权人和社会公众的利益。不过建立该制度可能难度较大，因为整个中国范围内的个人信用体制都尚未真正建立，个人信用度较低，公民法律意识淡薄，义务人很难按要求将其财产真正做到公开、透明，个人储蓄实名制的效果难尽如人意即是一典型例证。但是“一口饭吃不成胖子”。任何制度都是通过克服制约因素的重重阻碍而逐步建立和完善起来的。唯一股东个人财产的公示制度也应如此。

注释：

[1][2]朱慈蕴著：《公司法人格否认法理学研究》，法律出版社，1998年版，第185页。

[3]娄万锁：《试论一人公司法律制度》，《社会科学战线》（长春），1999年第二期。

[4]大隅健一郎语，转引自朱慈蕴《公司法人格否认法理学研究》，第41页。

[5]梅因哈特著，李功国等编译《欧洲十二国公司法》，兰州大学出版社，1988年版，332、338、375页。

[6][16][18][23]同[1]第197页、192页、214页、269页。

[7]参见：台湾学者王大铨主持的研究报告《欧洲公司法之研究》，1993年7月，第75-76页。

[8]王保树、崔勤之《中国公司法原理》，社会科学出版社，2000年版，第132页。

[9]王保树主编：《中国商事法》，人民法院出版社，2001年版，第151页。

[10]米也天：《澳门民商法》，中国政法大学出版社，1996年版，第286-287页。

[11]新华网：正诚财经动态《现行〈公司法〉十大问题》2001年2月13日。

[12]石少侠：《公司法》，吉林人民出版社，1996年版，第209-211页。

[13]RobertW.Hamilton：Corporations，SixthEdition，WestPublishingCo.，p257。

[14][17]同[9]第147页、145页。

[15][19]朱慈蕴《一人公司利弊分析与立法》，中国民商法律网，2003年5月20日。

[20]法国1985年公司法第34条、36条之一、之二。

公司法论文范文第8篇

(一)修正案涉及出资验资的相关内容2013年12月28日，十二届全国人大常委会第六次会议审议并通过了《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》修正案)，于2014年3月1日起正式施行。本次修改了《公司法》12个条文，主要修改并完善了我国公司注册资本制度。

(1)在出资方式上，将实缴出资改为认缴出资。取消了关于公司股东(发起人)自公司成立之日起两年内缴足出资，投资公司5年内缴足出资的规定，法律、行政法规以及国务院决定对公司注册资本实缴另有规定的除外;取消了一人有限责任公司股东应一次足额缴纳出资的规定。

(2)放宽注册资本登记条件。取消了有限责任公司、一人有限责任公司、股份有限公司最低注册资本分别应达3万元、10万元、500万元的限制，对公司注册资本最低限额另有规定的除外;不再限制公司设立时股东(发起人)的首次出资比例以及货币出资比例。

(3)简化登记事项及文件要求。有限责任公司股东认缴出资额、公司实收资本不再作为登记事项;公司登记时，无需提交验资报告。2014年2月7日，为贯彻落实公司资本制度的改革，国务院正式《关于印发注册资本登记制度改革的通知》，明确了在全国范围内实施注册资本登记制度的改革，优化投资环境，实施注册资本认缴登记制，将企业年检制度改为年度报告公示制度，并对暂不实行注册资本认缴登记制的27类行业进行了列举式的规定。

(二)实施后的现状2014年3月1日起，新《公司法》正式实施，企业注册由实缴转为认缴，多种注册门槛限制的取消和注册程序的简化，极大地优化了投资环境，多地注册登记出现井喷现象。据统计，湖北省恩施市2014年3月至6月新设立“一人公司”444户，是2013年同期的9倍，集中在商贸零售业和服务业等第三产业。“一人公司”成为发展热点，以小型企业、民营企业为代表的民间资本活力凸显。可见，公司资本制度的修改确实在极大程度上激发了市场活力，在当前银根紧缩的情况下，有利于释放民间资本拉动投资，对于弥补中央投资的缺口、带动经济的发展和繁荣具有重要意义。新公司资本制度实施后，“一元公司”和“亿元公司”等两极现象也受到媒体关注。由于目前注册资本仍然是许多行业行规和项目竞标中的重要指标，不少企业尤其是工程建筑行业新登记企业的注册资本在1亿元以上。据报道，新《公司法》实施半年后，南京市出现了7家“一元公司”，新增注册资本在3万元以下(含3万)的公司636家。据统计，全国2014年3月至8月总计新增516家“一元公司”，占全国新增公司的0．03%，青睐一元注册公司的市民主要从事服务行业，如餐饮、淘宝等。

二、新公司资本制度解读

根据新《公司法》第26条、第80条的规定，除法律、行政法规以及国务院对有限责任公司、股份有限公司的注册资本实缴、出资方式最低限额另有规定的，由公司注册自主约定认缴。在认缴登记制下，法律不再强调公司股东实缴注册资本的时间和比例，取消了一般公司的注册资本最低限额，同时实缴注册资本不再作为公司在工商部门的登记事项。此举在放松政府对注册资本管制的同时，让公司资本回归股东自治属性，是公司法上的一次制度突破。

(一)取消最低资本额、采用认缴资本制新《公司法》取消了法定最低资本额的限制，将注册资本额度赋权于股东(发起人)。在新公司资本制度下，公司将股东认缴出资额或者发起人认购股份通过市场主体信用信息公示系统向社会公示。新《公司法》实施后，“一元公司”和“亿元公司”的出现，也引发了人们对无限制、完全的认缴制会诱发滥设“皮包公司”或导致公司盲目认缴出资额、随心所欲设定注册规模的担忧。但事实上，认缴出资并未免除股东的出资义务，而是将出资期限和出资额度等事项交由公司章程自主决定，有限责任公司的股东仍需以其认缴的出资额为限对公司承担责任，股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任，当股东不按公司章程履行出资义务时，仍需承担相应责任。取消注册资本最低限额，使得“一元公司”成为现实，一时间也涌现出更多的“亿元公司”，但注册资本并非越低越好或越高越好。一方面，理论上注册资本并不决定公司对外承担责任的能力，公司可以一元或极低的金额注册，但注册资本仍是公司资金实力的体现，注册资本过低也不利于公司的正常经营。如果股东以其自有资金进行公司的经营活动，法人人格否认制度的适用将导致经营风险向股东转移，从而阻断这一经营上的混同行为。另一方面，认缴制下并未免除股东出资义务，注册资本过高时，公司退出市场将承受过重的负担，如不能缴清，企业法人将被列入黑名单，其失信记录还将计入个人诚信档案。新《公司法》实施初期，皮包公司及短期盲目出资可能会集中出现，但随着信用体系的完善和企业对风险认识的加深，股东(出资人)将会冷静下来，根据自身情况合理投资。此外，根据《公司法》及《公司登记管理条例》的规定，公司章程应载明公司注册资本，并在公司登记机关登记，公司进行增资、减资仍需履行法定手续，并须进行登记;公司需对缴纳出资情况的真实性、合法性负责。公司资本制度的改革只是出资方式的改变，并未改变或否定资本三原则。

(二)取消登记前验资新《公司法》删除了原公司法第29条“股东缴纳出资后必须经依法设立的验资机构验资并出具证明”的规定，极大地简化了公司设立的程序和费用，但取消验资后如何保障公司资本真实成为了社会及学界讨论的焦点。《企业公示信息抽查暂行办法》规定，工商行政管理部门可以通过书面检查、实地核查、网络监测的方式，根据企业注册号随机摇号抽取辖区内不少于3%的企业开展定向、不定向抽查，并应当于每年年度报告公示结束后，对企业通过企业信息公示系统公示的信息进行一次不定向抽查;在监管中发现或者根据举报发现企业公示信息可能隐瞒真实情况、弄虚作假的，也可以对企业进行检查。工商行政管理部门可以在抽查中委托会计师事务所、税务师事务所、律师事务所等专业机构开展审计、验资、咨询等相关工作，发现企业信息隐瞒真实情况、弄虚作假的，依照《企业经营异常名录暂行管理办法》的规定处理。由此可见，新《公司法》虽然取消了公司事前验资的规定，但加大了对违规行为的行政处罚力度，使公司虚假行为的违法成本提高，体现了政府监控重心由形式化的事前监管转移到事中的灵活抽查和动态监控，以期实现“宽进严管”。

(三)股东出资回归自治属性在认缴出资的资本制度下，取消了最低资本额限制，股东认足公司章程规定的出资后，依据法定程序向行政主管部门申请设立登记，删除了有限责任公司全体股东的货币出资比率不得低于公司注册资本30%之规定，即公司股东(发起人)可以自主约定认缴出资额、出资方式、出资期限等，并记载于公司章程。章程素有公司“宪法”之称，集中体现了股东自治性，本次放松对资本制度的管制，赋权于公司章程，凸显了公司资本的自治性。

三、认缴出资的法律规制

新《公司法》实现了从实缴出资到认缴的转变，此举降低了创业门槛，对于经济发展等多方面具有积极的意义。股东的出资兼具公司的原始资本和财产基础，对于公司和债权人而言均具有重要意义，然而我国信用体系尚未建成、相关制度有待完善，在此背景下保障认缴到位显得尤为重要。为发挥认缴出资的优势并预防可能带来的风险，须在公司内部、追缴、法人人格否认、信息公开及信用惩罚等方面进行规制。

(一)股东认缴出资的公司内部规制公司资本是股东自治的结果，股东出资是享有权利的前提，认足公司资本或股份并按照章程缴纳出资乃其对公司及其他股东的义务。《关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定》指出，当股东未履行或者未全面履行出义务时，股份有限责任公司可以对股东的利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制;有限责任公司对于股东在合理期间经催告仍未缴纳的，可以以股东会决议解除该股东的股东资格。

(二)追缴制度股东须以章程的规定及时履行出资义务，届期未履行或未全面履行出资义务时，公司或其他股东有权通过司法救济要求其依法全面履行;公司债权人请求其在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。公司、其他股东及债权人有权要求公司的发起人与被告股东承担连带责任，请求未履行忠实、勤勉义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应的责任。发起人的连带责任要求发起人对其他股东是否具有实际缴纳出资的能力须自行甄别，谨慎选择合作伙伴，准确评估对方能力，并有助于督促董事、高级管理人员及时履行忠实、勤勉义务。在《企业信息公示暂行条例》正式实施后，公司股东或者发起人应将其认缴和实缴的出资额、出资时间通过企业信用信息公示系统进行公示，市场主体及监管主体均能够较好地掌握公司股东或发起人认缴、实缴等情况，并通过行政、司法手段进行追缴。在认缴制度下，章程规定的期限为股东履行义务之一。但当公司不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力时，被提起破产申请并经人民法院受理后，即使出资期限尚未届满时，管理人也应当要求尚未完全履行出资义务的出资人缴纳出资。

(三)法人人格否认制度《公司法》规定，当公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任，即公司同时具备滥用行为、主观恶意和严重后果条件时可以适用法人人格独立这一基本原则的例外情形，对其独立人格进行否定。在司法实务中主要认定的情形包括公司与股东的完全混同，也有法院将有限责任公司股东未在公司解散事由出现后及时组织清算，从而导致公司财产是否贬值、流失、损毁或者灭失处于真伪不明的状态作为法人人格否认的理由。但对该制度适用与否、如何适用主要依靠法官的自由裁量，因此在具体操作上各地存有较大差异，对于举证责任也尚未形成一致意见，实务中有法院判决应当由债权人承担举证责任，也有依据控制力和相关证据最为接近理论，认定根据公平原则，在债权人已证明债权合法后，由股东承担去除合理怀疑的举证责任。最低资本额取消后，资本不足是否应当成为法人人格否认的理由也引起了学界的讨论。有学者对此持肯定态度，认为当公司的注册资本与实际运营状况、公司规模等严重不符时应否认公司法人人格。有人主张，在企业信用信息公示平台建立后，市场主体均可获悉公司的信息情况，在资本信用向资产信用转变后对资本显著不足认定较为困难，需要进一步细化，而人格否认制度作为例外情形也不能过度扩大适用范围。在取消最低资本额和认缴出资的前提下，如何既能保护债权人利益，又能防止因法人人格否认制度的过度使用而带来新的问题，要求对人格否认制度进行责任的细化并完善相关程序。

(四)完善市场主体信用信息公示制度信用经济的实现需要一系列配套措施，在不健全的信用体系下不仅不能充分实现认缴出资的目的和承担的期待，反而会增加交易风险，最终阻碍市场经济的有序运行。而我国现在面临着覆盖全社会的征信系统尚未形成，守信激励和失信惩戒机制不健全的现状，加快市场主体信用公司制度的建立及完善信用惩罚机制，对于实现信用经济具有关键性的作用。根据《企业信息公示暂行条例》的规定，企业应当于每年1月1日至6月30日，通过企业信用信息公示系统向工商行政管理部门报送上一年年度报告，并向社会公示。企业年度报告内容中企业的基本情况、存续状态、投资信息、股东或者发起人认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式等属于应该公示的信息，企业可以自主选择公开企业从业人数、资产总额、负债总额、对外提供保证担保、所有者权益合计、营业总收入、利润总额、净利润等信息。在《暂行条例》正式实施前，根据工商总局的调研，在自主公示信息上，湖北省内20%的企业和辽宁省近30%的企业选择部分或全部公示，相信随着逐步推广和对资产信用担保的重视度提高，将有更多企业选择公示除涉及商业秘密以外的企业信息。本次公司法资本注册的改变，实际上是对资本功能的新认识，市场主体在进行交易时应综合考察公司的信用信息、注重对公司资产动向的把握，而非迷信于资本信用的担保作用，而市场主体能否及时、准确了解投资信息，又取决于市场主体信用信息公示制度完善与否。

(五)强化信用惩罚机制信用体系建成非一夕之功，其有效推行以信用惩罚机制为后盾，只有强化信用惩罚机制，提高失信公司成本，才能兴利除弊。2014年10月1日起《企业公示信息抽查暂行办法》与《经营异常名录管理暂行办法》正式施行，将未在规定或责令期限公示年度报告，公示企业信息隐瞒真实情况、弄虚作假的，通过登记的住所或经营场所无法取得联系等的几类企业列入经营异常名录，并在市场主体信用信息公示系统上向社会公示。建立并落实企业法人法定代表人、负责人任职限制为主要内容的失信惩戒机制;对被载入经营异常名录、有其他违法记录的市场主体及其相关责任人，各有关部门要采取有针对性的信用约束措施，不同部门实现企业信息的互联共享，建立联动响应机制，才能真正将惩罚机制落到实处，形成“一处违法，处处受限”的局面。增加失信成本、强化惩罚机制，才能切实保障信用体系的有序运行。《暂行条例》在全国范围内的推广实施得益于自贸区的试点。上海市工商局在上海自贸区内企业2013年度公示告一段落后，首批有1467户企业(约占12%，其中主要为中小企业)进入企业经营异常名录。自贸区的试点取得了一定成绩，同时也彰显推广和执行才是今后工作的重点和难点所在。

四、结论

公司法论文范文第9篇

2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第18次修订通过2005年10月27日中华人民共和国主席令第42号公布，自2006年1月1日起实施。修改后的公司法规定了一人公司法律制度。笔者从一人公司的历史沿革、一人公司的利弊、修改后的公司法关于一人公司法律制度进行分析。

2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会修订通过2005年10月27日中华人民共和国主席令第42号公布，自2006年1月1日起实施。修改后的公司法规定了一人公司法律制度。并且在公司具体制度的设计上也有不少创新，本文欲从一人公司的历史沿革、一人公司的利弊、修改后的公司法关于一人公司法律制度的分析。

一、一人公司的历史沿革

一人公司又称“独资公司”、“独股公司”，是指股东(自然人或法)仅为一人，并由该股东持有公司全部出资或所有股份的有限责任公司或股份有限公司。我国修订后的公司法中规定“1名自然人或者1个法人投资设立的有限责任公司，为一人有限责任公司。”

一人公司的出现，是市场经济发展的结果。17世纪以后个人投资者为追求一种有限责任的利益，将其企业采取有限责任公司或股份有限公司形态。当时首先出现的是股份有限公司，为保护公司债权人及相对交易人，设立该类公司必须受限于资金数额及股东人数，股份有限公司仅适用于大企业。19世纪初，有限责任公司的问世解决了许多中小企业的有限责任问题，但是一人投资设立的中小企业仍被排斥在有限责任的范围之外。19世纪末，市场经济的发展加快，个人资本力量加强，个人出资者为了使自己在出资失败时能把损失限制在最小范围内，开始以拉人头入股的方式，凑足法定股东人数，成立仅具股份有限公司或有限公司形式的社团法人，从而得以享受有限责任的实质一人公司。1925年列支敦士登制定的《自然人和公司法》是肯定一人公司法律地位最早成立文法。

从世界各国的立法看，对一人公司的态度一般都经历了从普遍禁止一人公司的设立，到逐步有条件承认存续一人公司，一直到承认一人公司合法性的发展历程。一人公司制定自列支敦士登首度实施以后，80年来该制度已陆续为世界一些发达市场经济国家以直接或间接的方式予以接受。从世界范围内看，完全肯定或附条件的承认者居多，有的国家如列支敦士登、德国、日本、加拿大不仅允许设立一人有限责任公司，而且允许设立一人股份有限责任公司；有些国家如法国、比利时、丹麦等只允许设立一人责任有限公司；有的国家如奥地利、瑞士等禁止设立一人公司，但是不否认存续中的一人公司。

二、一人公司法律制度的利弊分析

在我国建立一人公司法律制度，应当首先分析其利弊，这也是我国一人公司设立法的出发点。一人公司，同传统公司法的有限责任、社团性、法人性等理念和制度是相冲突的。但是，社会经济发展的内在需求和传统公司法理论与实践的矛盾，独资企业的法人化和个人责任的有限化成为经济活动主体的追求。由于法律无法使其实现愿望，于是必然会导致其谋求迂回方式达到。这样就会导致一人公司之滥用，且增添虚设股东所带来的众多纷争，还不如将设立一人公司合法化。一人公司具有独特的法律特征和极大的吸引力：

(一)一人公司的股东仅对公司债务承担有限责任。所谓有限责任是指公司首先应以其全部资产承担清偿债务的责任，债权人也有权就公司的全部财产要求清偿债务；公司的资产不足以清偿全部债务时，债权人不得请求公司的股东承担超出其出资义务的责任，公司也不得将其债务转嫁到其股东身上。承认一人公司的设立可以极大地调动投资人的积极性，对于推动经济发展和促进就业来说，具有很大的意义。对于一人公司的股东来说，有限责任意味着定量资本金的风险和无限利润的可能性，这是一人公司对其最富有吸引力之处。

(二)一人公司的内部治理结构相对简单。一人股东与董事往往两位一体，省去了股东会、董事会执行等程序，治理结构较为简单和灵活，免除了相应的时间和精力的消耗。同时，股东可以直接控制公司业务经营，对瞬息万变的市场行情，灵活、及时、有效地做出相应的决策。

但是，一人公司仍然会产生很多弊端：

(一)易导致公司人格和股东人格的混同。一人公司的最大缺点就在于为股东可以实际上控制公司提供便利。毫无牵制的单一股东极易滥用有限责任原则；混同股东和公司的财产；以公司名义为股东来借贷和担保；有可能欺诈债权人、回避契约的义务等。一人公司的法人人格无疑为这些别有用心的单一投资者从事非法行为披上了合法外衣。

(二)不利于保护相关群体利益，有失公平。在一人公司中，一人股东经营管理公司虽然具有灵活和高效的优点，但是由于公司决策均是由股东一人直接或间接做出的，没有传统公司制度中的分权制衡的机构，个人的决策难免缺乏民主性，带有片面性、局限性和专断性。一旦公司因经营、管理不善等原因造成亏损时，因为一人股东的责任仅仅局限在出资部分，该风险是股东预料之中的，所以损失最大的是公司和公司雇员等相关群体利益，违背公平原则。

(三)为投资者转移资产，逃避债务提供庇护场所。一人公司的股东一旦出资，该部分财产在法律上脱离了股东，而在事实上又为操纵、形成所谓的公司财产。单一投资者在法律无明文禁止时很有可能同时设立多个一人公司，而其中只有一人公司真正地运营。当该公司面临债务危机时，其他虚设之一人公司则成功地为投资者逃避债务，为转移公司资产提供了便利。

修改后的公司法针对一人公司容易出现的弊端，在以下几个方面做出了明确的规定：

(一)确立了一人公司的法律地位。根据本法的规定，一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东者一个法人股东的有限责任公司。也就是说，一人有限责任公司是有限责任公司的一种特殊表现形式，但其又不同于个人独资企业。

(1)法律性质不同。一人有限责任公司需要原则满足公司法为股权多元化的公司设置的公司资本制度、公司财务会计审计制度以及公司治理制度，而个人独资企业只适用个人独资企业法，受该法的调整和约束。

(2)承担的民事责任能力不同。一人有限责任公司是独立的法人，具有完全的民事权利能力、民事行为能力和民事责任能力，是有限责任公司中的特殊类型；后者则不是独立的企业法人，不能以其财产独立承担民事责任，而是投资者以个人财产对企业债务承担无限责任。

(3)承担税收义务有所不同。一人有限责任公司及其股东须分别就其公司所得和股东股利分别缴纳法人所得税和个人所得税，而个人独企业自身不缴纳法人所得税，只待投资者取得投资回报时缴纳个人所得税。

(二)限定了公司注册资本的最低限额。公司法规定，我国对一人有限责任公司适用严格的法定资本制度。规定一人有限公司股东出资的注册资本最低限额，并且在公司登记成立时必须一次性缴足。同时规定公司成立后股东不得抽回出资。即一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币10万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出额。如果虚假出资则应承担相应的法律责任，根据本法的规定，公司的发起人、股东虚假出资的，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正；对虚假出资的处以虚假出资金额5%以上15%以下的罚款。以防止一人有限责任公司设立中的欺诈和投机行为，对公司债权人的利益和交易安全进行保护。

(三)进行必要的公示与备案制度。在社会经济生活中，由于降低风险的需要，无论洽谈业务业务、签订合同、还是法律诉讼，对方都希望能够知悉一人有限责任公司的股东及出资情况。而作为一人有限责任公司，出于诚信和促进社会经济稳健发展的考虑，对于股东及出资情况也应当以一定的形式向社会公示，以便对方根据实际情况来决定自己的行为。这是“市场经济就是法制经济”原则在本法中的重要体现。同时，将一人有限责任公司的股东及其出资情况予以公示，也利于债权人及时保护自身的权利，因一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。因此，本条规定，一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。

为了使公司债权人与一人有限公司进行交易时，充分了解一人有限责任公司之状态，应规定一人有限责任公司之状态，应规定一人有限责任公司相应的公示制度。从本法及各国的公司来看，一人有限责任公司的公示制度包括两方面：一是设立时公示，即一人有限责任公司在设立时应公开登记，并记载于公司登记机关的登记生活环境上，以备公司债权人或其他相关人查阅。二是公司设立之后而成为一人有限责任公司的(存续的一人有限责任公司)，也应就该事实向公司登记机关进行登记，并且在公司自己保管可公示于社会公众的登记簿上，对方为设立后的一人有限责任公司而承担过高的经营风险，以达公示、公开、保护公司债权人的目的。三是一人有限责任公司作出重大决定时的公示，即股东作出本法第38条第1款所列决定时，应当采用书面形式，并由股东签字后置备于公司。这些记录应当备于公司公共场所或者能被公众能够所知悉的地方，以便公示及时了解一人有限责任公司的经营状况。

(四)加强了财务审计制度。本法规定，一人有限责任公司应当在每一会计年度科了时编制财务会计报告。这里的“财务会计报告”，是指根据会计账册记录和有关会计核算资料编制的反映公司财务状况和经营成果的报告文书。在一般情况下，公司的财务会计报告由公司的业务部门或者公司委托的其他会计、审计机构，按照国家的规定于每一年度终了时制作，公司财务状况和经营成果。这里的会计年度，自公历1月1日起至12月31日止。同时，一人有限责任公司也应当建立、健全本单位内部会计监督制度。单位内部会计监督制度应当符合下列要求：(1)记账人员与经济业务事项和会计事项的审批人员、经办人员、财物保管人员的职责权限应当明确，并相互分离、相互制约；(2)重大对外投资、资产处置、资金调度和其他重要经济业务事项的决策和执行的相互监督、相互制约程序应当明确；(3)财产清查的范围、期限和组织程序应当明确；(4)对会计资料定期进行内部审计的办法和程序应当明确。

(五)明确规定了承担连带责任的情形。本法要求股东的财产应当与公司的财产相分离，且产权清晰，这样双方的权责明确，既利于市场经济的稳健发展，也有利于相对债权人利益的保障。当然，考虑到实际生活中，许多一人有限公司的股东与公司财产无法分清的事实，为了保障公司债权人的利益，防止公司股东以此逃避债务，本条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

相信，随着社会实践的不断发展，通过立法形式允许设立一人有限责任公司，一是有利于深化国有企业改革，实施大公司和大企业集体的战略，推动资产的优化组合与合理配置。这就从客观上要求国有独资公司有权根据不同的实际情况，设立国有独资子公司。二是能够充分保护公民的开业自由，吸引民间资本，扩大投资渠道，推动我国中小企业、特别是民营企业的迅猛发展，从而推动整个国民经济的稳健发展。三是有利于拉动市场内需，增加税收和就业机会，推动我国国民经济的健康发展，强化寉稳定。四是有利于发挥其治理结构简单高效、决策灵活的特点，进一步提升公司的效力。五是有利于确定投资收益和投资风险的惟一归属者，激发投资者单独投资创业的积极性。

参考文献：

1.苏一星，关于我国“一人公司”的立法思考，甘肃社会科学，2002.6

2.刘平，一人公司制度的法律思考，当代法人，2002.1

3.周延，一人公司利弊分析及其立法思考，学术论坛，2003.3

公司法论文范文第10篇

2.跨国公司税法的制定

跨国公司税法的制定是跨国公司税收活动的重要环节，是跨国公司税收制度和税收政策的具体化。跨国公司是在国家之间从事生产经营活动，对跨国公司课税涉及到国家的利益，跨国公司税收调节是代表国家，因此跨国公司税收法律应有更高的权威性，跨国公司税法应由国家最高权力机构颁布，这是国际比较普遍通行的办法。西方发达国家由于实行法制时间很长，立法思想比较成熟、立法程序严格、立法水平高、立法范本科学，因此跨国公司税收立法非常严密，简洁明了，可操作性强，确保了西方国家具有高质量的跨国公司税收法律、法规体系，为跨国公司税收征收管理高效率奠定了坚实的基础，也强化了跨国公司税收政策的全面实施。

我国改革开放20年来，立法制度逐步完善，税收立法也取得成绩，跨国公司税收立法日益成熟，但是我国跨国公司税收法律只有少数是由全国人大颁布，绝大多数是国务院颁布的条例以及部门和地方规章，权威性不强，不利于维护跨国公司利益，也和国际惯例不相适应。随着加入WTO的需要以及各类跨国公司的大量进入，提高我国跨国公司税收立法的层次非常重要。对过滥、过杂的跨国公司税收法规、规定应尽快清理整顿，建立适合新形势的层次高、简洁明了、统一、科学和国际惯例靠拢的跨国公司税收法律体系，确保跨国公司课税活动的高效运行，确保跨国公司税收调控高效率。在立法过程中，要按照《立法法》的规定，严格立法程序、进行科学论证、深入调查研究，坚持公平、公开、透明的原则，制定出和国际惯例接轨的跨国公司税收法律体系。

3.跨国公司税收征收管理

跨国公司税收征收管理是把税收法律由条文变为现实的执行和操作过程，是税收调控主体作用于客体的过程，在税收征收管理活动中有着重要的意义。税收征收管理活动包括征收过程和管理过程两个阶段。在征收阶段，税务部门根据税法规定，采用专门的方法，通过确定营业收入、成本、利润等指标，最后计算出税金，将税金上交国库，实现税收收入目标。这个过程也是税收调控的实施阶段，在课税过程中，跨国公司、母国、东道国的物质利益发生重新分配，跨国公司会按照利益最大化原则改变其行为，体现了税收调节经济职能。如果缺失这一阶段或这一阶段未严格按税法规定执行，税收收入目标可能达不到预期规模，税收调控也可能达不到预期的效果。税收管理过程主要是税收管理主体对客体规定了一系列的纳税程序、税金计算、税务稽查、违章处理等有关纳税事宜，是税收收入足额入库的保证，也是税收调控职能发挥的保证。世界上几乎所有国家都制定了专门的税收征收管理法，来规范征税过程和管理过程，保证税收制度的准确实施，保证税收调节经济目的的实现。

跨国公司税收征收管理还要涉及到跨国公司母国和东道国之间的协调，许多国家制定了具体的合作办法。比如国际税收协定规定了签约方有相互提供税收情报、进行信息交流、共同防止跨国公司偷漏税的义务，也规定防止滥用税收协定的有关条款；欧盟订有《相互援助指令》和《税务相互协助公约》；OECD制定有《OECD同期稽查协议范本》等等。这些都规定了税收征收管理的国际协作，强化了对跨国公司的税收管理，保证了跨国公司税收调控预期目标的实现。我国这方面比较滞后，应加快跨国公司税收征收管理的国际合作步伐。

4.跨国公司税收司法

跨国公司税收司法是指拥有司法权的国家机关在宪法和法律规定的职权范围内，按照法定程序依法审理判决有关涉及跨国公司的税务纠纷案件和税收犯罪案件的活动，跨国公司税收司法主要包括税收行政诉讼和税收刑事诉讼。税收行政诉讼其程序为原告人的、法院受理、案件审理、判决、执行。税收刑事诉讼司法程序包括税务机关将违法案件移送检察院，检察院受理后，予以立案，并为提起公诉作准备，检察院经过审查，对必须依法追究刑事责任的、向法院提起公诉、法院受理公诉、立案审判。税收司法对违反税收法律的犯罪分子予以惩处，对有争议案件进行解决，保证跨国公司税收制度和税收政策的贯彻实施，是跨国公司税收征收管理活动顺利进行的保证，也是实现国家跨国公司税收政策的保证。跨国公司税收司法还要求有关国家间按照国际法的规定密切配合，在有关跨国公司案件取证、拘捕、审判等活动中予以通力的合作。由于许多国家在法律体系方面存在着差异，对跨国公司税收案件的处理还需要有关国家进行具体的协调，尽可能在法律框架内，妥善处理好各方面税收利益关系，使违法者得到应有的惩罚。

二、跨国公司税收调控机制本质运动形态——收益的变动

跨国公司税收调控机制本质运动主要是指通过课税变动母国与跨国公司、东道国与跨国公司以及母国与东道国之间的物质利益关系，亦即变动跨国公司、东道国、母国的收益。收益变动包括以下内容：

1.商品税税负变化对收益变动的影响

商品税税负变动对收益变动的影响可通过商品税负担的最终归宿来分析。许多学者对商品税的归宿进行了局部均衡分析和一般均衡分析。在局部均衡分析中，得出了商品税的归宿由课税商品的供需曲线的相对弹性而定，在需求曲线固定的情况下，供给曲线越缺乏弹性，商品生产者税负越重；在供给曲线固定的情况下，需求曲线越缺乏弹性，商品的消费者税负越重。通过一般均衡分析发现税收由生产者负担，生产者所得降低，收益下降；一般来讲，税率越高、税负越重，收益下降幅度越大。以上说明，对跨国公司课征商品税，会影响跨国公司的收益，进而影响跨国公司的行为。

跨国公司商品税负担是如何使收益变动的呢？由于商品税与边际成本之间具有相关性（原因是边际成本与固定成本无关，只与可变成本有关，而可变成本是随着产量的增加而增加，因此随着产量的增加，边际成本也是递增的；由于商品税与生产量成正比，因此商品税与边际成本正相关），这就决定了商品税具有通过与价格机制的相互作用引起收益变动的功能。对跨国公司征收商品税，跨国公司的边际成本会三升，如果存在产品的市场价格上升，那么会发生替代效应，消费者的消费行为发生改变，在存货不变的情况下，会影响跨国公司销售量，最终跨国公司收益发生变动。如果价格不变，跨国公司商品税负将增加边际成本，直接降低企业利润，导致收益下降。至于收益变动的幅度取决于税率的高低、市场的供求情况以及产品的供求弹性等因素。

2.所得税税负变化对收益变动的影响

所得税税负变动对收益变动的影响可以通过分析公司所得税税负的最终归宿来确定。由于公司所得税课征的对象是经济体系中所有的公司，而不是某一产业的公司，所以必须运用一般均衡分析法来分析公司所得税的归宿。许多学者（比如ArnoldCHarberger，美国）通过对可能的影响因素进行分析后认为，在所有情况下，公司几乎负担了全部的公司所得税。因此征收公司所得税必然降低公司收益，公司所得税税率越高，税负越重，收益下降幅度越大。也有的学者认为，由于许多公司具有相当程度的垄断，可以轻易抬高价格，将部分税负向消费者转移。但是无论何种观点，公司所得税导致的税负必定影响公司的收益，这是确信无疑的，只不过会计利润小于税法固定的应纳税所得，会产生以后期间增加所得税费用的情况。

举例分析：

某企业1994年12月购置设备一台，价值180万元，按税法规定该设备使用年限为6年，企业经税务机关批准采用加速折旧，折旧年限为3年，第四年起不再提折旧。加上该企业1995年－2000年每年的所得税税前利润总额均为100万元，所得税税率为33%。

该企业就存在时间性差异的问题。按税法规定每年计提折旧额30万元（不计算残值），而按加速折旧每年计提折旧额60万元，每年的时间性差异为30万元。

按应付税款计算：1995年－1997年每年应交所得税42.9万元[(100+30)×33%]，每年所得税费用为42.9万元，每年净利润为57.1万元；1998年－2000年每年应交所得税23.1万元[(100-30)×33%]，每年所得税费用为23.1万元，每年净利润为76.9万元。

按纳税影响会计法：1995年—1997年每年应交所得税42.9万元，递延税款9.9万元，每年所得税费用为33万元，每年净利润为67万元；1998年—2000年每年应交所得税23.1万元，每年所得税费用为33万元，每年净利润为67万元。

实例说明，不同的所得税会计处理方法，计入当期所得税费用的金额是不同的，直接影响当期净利润的数额。因此，在市场经济条件下，企业财务人员应该通过对生产经营活动和财务活动的合理筹划和安排来节省所得税费用，以求利润最大化。同时作为税务人员，代表国家执法，应该认真稽核企业所得税，掌握企业在调整纳税时的方法，防止不合理的调整造成税款的流失。

在实践中，对时间性差异的处理方法又具体分为：递延法和债务法两种，主要区别是在对递延税款是否随国家税率变动而进行调整。因此，在审核企业应交税金时也要注意。

公司负担的所得税负如何使收益发生变动呢？所得税与产品边际成本无关决定了跨国所得课税机制具有通过它与利润或所得函数关系形成利益导向，对跨国公司直接投资产生直接影响。由于跨国公司所得税与产品边际成本不相关，因此跨国公司所得税至少在短期内不会引起商品价格的变动。在涉外税收协调体系的制约下，跨国公司所得税税负的高低直接影响投资收益率的变动，进而影响纳税人经济行为的变动。

3.国际税收协调对收益变动的影响

国际税收协调是指跨国公司母国和东道国为了各自的利益，使跨国公司税负适度、免除国际重复课税、制裁国际偷漏税、消除恶性税务竞争，在承认各国税务管辖权的情况下，通过平等协商、互惠互利，签定多边或双边税收协定，确保母国和东道国税收利益公平，确保跨国公司税收负担合理，投资收益稳定增长。国际税收协调主要是通过签定多边和单边税收协定来实现。国际税收协调机制主要包括以下方面：一是税收管辖权的国际协调。由于经济发达国家更多的对外直接投资，倾向于居民税收管辖权，发展中国家以引进外国直接投资为主，倾向于实行地域管辖权为主，要避免重复课税，必须通过税收豁免、税收饶让、税收抵免等多种手段进行协调。二是转让定价的国际协调。由于各国税制的差异、税负的差异，跨国公司往往利用其全球网络的优势，通过产品定价权转移税基，达到避税目的，损害东道国的利益，这就需要有关国家共同协调，消除这一问题。三是税收优惠的协调，包括两方面内容：首先，东道国给予跨国公司的税收优惠，母国应给予全部或部分抵扣，确保跨国公司有较高的收益，实现东道国税收调控目的；其次，许多国家为了引进外资，争相降低税负，展开税务竞争，对经济和税收收入带来负效应。所以，国家间非常有必要进行国际协调，来消除负效应。四是税收征管的协调，包括交换税收情报、建立征管协作机制、跨国税务审计、派驻税务官员等。

【参考文献】

[1]彼德·M·杰克逊.公共部门经济学前沿问题[M].北京：中国税务出版社，2000.

公司法论文范文第11篇

2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第18次修订通过2005年10月27日中华人民共和国主席令第42号公布，自2006年1月1日起实施。修改后的公司法规定了一人公司制度。笔者从一人公司的沿革、一人公司的利弊、修改后的公司法关于一人公司法律制度进行。

2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会修订通过2005年10月27日中华人民共和国主席令第42号公布，自2006年1月1日起实施。修改后的公司法规定了一人公司法律制度。并且在公司具体制度的设计上也有不少创新，本文欲从一人公司的历史沿革、一人公司的利弊、修改后的公司法关于一人公司法律制度的分析。

一、一人公司的历史沿革

一人公司又称“独资公司”、“独股公司”，是指股东(人或法)仅为一人，并由该股东持有公司全部出资或所有股份的有限责任公司或股份有限公司。我国修订后的公司法中规定“1名自然人或者1个法人投资设立的有限责任公司，为一人有限责任公司。”

一人公司的出现，是市场的结果。17世纪以后个人投资者为追求一种有限责任的利益，将其采取有限责任公司或股份有限公司形态。当时首先出现的是股份有限公司，为保护公司债权人及相对交易人，设立该类公司必须受限于资金数额及股东人数，股份有限公司仅适用于大企业。19世纪初，有限责任公司的问世解决了许多中小企业的有限责任，但是一人投资设立的中小企业仍被排斥在有限责任的范围之外。19世纪末，市场经济的发展加快，个人资本力量加强，个人出资者为了使自己在出资失败时能把损失限制在最小范围内，开始以拉人头入股的方式，凑足法定股东人数，成立仅具股份有限公司或有限公司形式的社团法人，从而得以享受有限责任的实质一人公司。1925年列支敦士登制定的《自然人和公司法》是肯定一人公司法律地位最早成立文法。

从世界各国的立法看，对一人公司的态度一般都经历了从普遍禁止一人公司的设立，到逐步有条件承认存续一人公司，一直到承认一人公司合法性的发展历程。一人公司制定自列支敦士登首度实施以后，80年来该制度已陆续为世界一些发达市场经济国家以直接或间接的方式予以接受。从世界范围内看，完全肯定或附条件的承认者居多，有的国家如列支敦士登、德国、日本、加拿大不仅允许设立一人有限责任公司，而且允许设立一人股份有限责任公司；有些国家如法国、比利时、丹麦等只允许设立一人责任有限公司；有的国家如奥地利、瑞士等禁止设立一人公司，但是不否认存续中的一人公司。

二、一人公司法律制度的利弊分析

在我国建立一人公司法律制度，应当首先分析其利弊，这也是我国一人公司设立法的出发点。一人公司，同传统公司法的有限责任、社团性、法人性等理念和制度是相冲突的。但是，经济发展的内在需求和传统公司法与实践的矛盾，独资企业的法人化和个人责任的有限化成为经济活动主体的追求。由于法律无法使其实现愿望，于是必然会导致其谋求迂回方式达到。这样就会导致一人公司之滥用，且增添虚设股东所带来的众多纷争，还不如将设立一人公司合法化。一人公司具有独特的法律特征和极大的吸引力：

(一)一人公司的股东仅对公司债务承担有限责任。所谓有限责任是指公司首先应以其全部资产承担清偿债务的责任，债权人也有权就公司的全部财产要求清偿债务；公司的资产不足以清偿全部债务时，债权人不得请求公司的股东承担超出其出资义务的责任，公司也不得将其债务转嫁到其股东身上。承认一人公司的设立可以极大地调动投资人的积极性，对于推动经济发展和促进就业来说，具有很大的意义。对于一人公司的股东来说，有限责任意味着定量资本金的风险和无限利润的可能性，这是一人公司对其最富有吸引力之处。

(二)一人公司的内部治理结构相对简单。一人股东与董事往往两位一体，省去了股东会、董事会执行等程序，治理结构较为简单和灵活，免除了相应的时间和精力的消耗。同时，股东可以直接控制公司业务经营，对瞬息万变的市场行情，灵活、及时、有效地做出相应的决策。

但是，一人公司仍然会产生很多弊端：

(一)易导致公司人格和股东人格的混同。一人公司的最大缺点就在于为股东可以实际上控制公司提供便利。毫无牵制的单一股东极易滥用有限责任原则；混同股东和公司的财产；以公司名义为股东来借贷和担保；有可能欺诈债权人、回避契约的义务等。一人公司的法人人格无疑为这些别有用心的单一投资者从事非法行为披上了合法外衣。

(二)不利于保护相关群体利益，有失公平。在一人公司中，一人股东经营管理公司虽然具有灵活和高效的优点，但是由于公司决策均是由股东一人直接或间接做出的，没有传统公司制度中的分权制衡的机构，个人的决策难免缺乏民主性，带有片面性、局限性和专断性。一旦公司因经营、管理不善等原因造成亏损时，因为一人股东的责任仅仅局限在出资部分，该风险是股东预料之中的，所以损失最大的是公司和公司雇员等相关群体利益，违背公平原则。

(三)为投资者转移资产，逃避债务提供庇护场所。一人公司的股东一旦出资，该部分财产在法律上脱离了股东，而在事实上又为操纵、形成所谓的公司财产。单一投资者在法律无明文禁止时很有可能同时设立多个一人公司，而其中只有一人公司真正地运营。当该公司面临债务危机时，其他虚设之一人公司则成功地为投资者逃避债务，为转移公司资产提供了便利。

修改后的公司法针对一人公司容易出现的弊端，在以下几个方面做出了明确的规定：

(一)确立了一人公司的法律地位。根据本法的规定，一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东者一个法人股东的有限责任公司。也就是说，一人有限责任公司是有限责任公司的一种特殊表现形式，但其又不同于个人独资企业。

(1)法律性质不同。一人有限责任公司需要原则满足公司法为股权多元化的公司设置的公司资本制度、公司财务审计制度以及公司治理制度，而个人独资企业只适用个人独资企业法，受该法的调整和约束。

(2)承担的民事责任能力不同。一人有限责任公司是独立的法人，具有完全的民事权利能力、民事行为能力和民事责任能力，是有限责任公司中的特殊类型；后者则不是独立的法人，不能以其财产独立承担民事责任，而是投资者以个人财产对企业债务承担无限责任。

(3)承担税收义务有所不同。一人有限责任公司及其股东须分别就其公司所得和股东股利分别缴纳法人所得税和个人所得税，而个人独企业自身不缴纳法人所得税，只待投资者取得投资回报时缴纳个人所得税。

(二)限定了公司注册资本的最低限额。公司法规定，我国对一人有限责任公司适用严格的法定资本制度。规定一人有限公司股东出资的注册资本最低限额，并且在公司登记成立时必须一次性缴足。同时规定公司成立后股东不得抽回出资。即一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币10万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出额。如果虚假出资则应承担相应的责任，根据本法的规定，公司的发起人、股东虚假出资的，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正；对虚假出资的处以虚假出资金额5%以上15%以下的罚款。以防止一人有限责任公司设立中的欺诈和投机行为，对公司债权人的利益和交易安全进行保护。

(三)进行必要的公示与备案制度。在生活中，由于降低风险的需要，无论洽谈业务业务、签订合同、还是法律诉讼，对方都希望能够知悉一人有限责任公司的股东及出资情况。而作为一人有限责任公司，出于诚信和促进社会经济稳健的考虑，对于股东及出资情况也应当以一定的形式向社会公示，以便对方根据实际情况来决定自己的行为。这是“市场经济就是法制经济”原则在本法中的重要体现。同时，将一人有限责任公司的股东及其出资情况予以公示，也利于债权人及时保护自身的权利，因一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。因此，本条规定，一人有限责任公司应当在公司登记中注明人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。

为了使公司债权人与一人有限公司进行交易时，充分了解一人有限责任公司之状态，应规定一人有限责任公司之状态，应规定一人有限责任公司相应的公示制度。从本法及各国的公司来看，一人有限责任公司的公示制度包括两方面：一是设立时公示，即一人有限责任公司在设立时应公开登记，并记载于公司登记机关的登记生活环境上，以备公司债权人或其他相关人查阅。二是公司设立之后而成为一人有限责任公司的(存续的一人有限责任公司)，也应就该事实向公司登记机关进行登记，并且在公司自己保管可公示于社会公众的登记簿上，对方为设立后的一人有限责任公司而承担过高的经营风险，以达公示、公开、保护公司债权人的目的。三是一人有限责任公司作出重大决定时的公示，即股东作出本法第38条第1款所列决定时，应当采用书面形式，并由股东签字后置备于公司。这些记录应当备于公司公共场所或者能被公众能够所知悉的地方，以便公示及时了解一人有限责任公司的经营状况。

(四)加强了财务审计制度。本法规定，一人有限责任公司应当在每一年度科了时编制财务会计报告。这里的“财务会计报告”，是指根据会计账册记录和有关会计核算资料编制的反映公司财务状况和经营成果的报告文书。在一般情况下，公司的财务会计报告由公司的业务部门或者公司委托的其他会计、审计机构，按照国家的规定于每一年度终了时制作，公司财务状况和经营成果。这里的会计年度，自公历1月1日起至12月31日止。同时，一人有限责任公司也应当建立、健全本单位内部会计监督制度。单位内部会计监督制度应当符合下列要求：(1)记账人员与经济业务事项和会计事项的审批人员、经办人员、财物保管人员的职责权限应当明确，并相互分离、相互制约；(2)重大对外投资、资产处置、资金调度和其他重要经济业务事项的决策和执行的相互监督、相互制约程序应当明确；(3)财产清查的范围、期限和组织程序应当明确；(4)对会计资料定期进行内部审计的办法和程序应当明确。

(五)明确规定了承担连带责任的情形。本法要求股东的财产应当与公司的财产相分离，且产权清晰，这样双方的权责明确，既利于市场经济的稳健发展，也有利于相对债权人利益的保障。当然，考虑到实际生活中，许多一人有限公司的股东与公司财产无法分清的事实，为了保障公司债权人的利益，防止公司股东以此逃避债务，本条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

相信，随着社会实践的不断发展，通过立法形式允许设立一人有限责任公司，一是有利于深化国有企业改革，实施大公司和大企业集体的战略，推动资产的优化组合与合理配置。这就从客观上要求国有独资公司有权根据不同的实际情况，设立国有独资子公司。二是能够充分保护公民的开业自由，吸引民间资本，扩大投资渠道，推动我国中小企业、特别是民营企业的迅猛发展，从而推动整个国民经济的稳健发展。三是有利于拉动市场内需，增加税收和就业机会，推动我国国民经济的健康发展，强化寉稳定。四是有利于发挥其治理结构简单高效、决策灵活的特点，进一步提升公司的效力。五是有利于确定投资收益和投资风险的惟一归属者，激发投资者单独投资创业的积极性。

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1.苏一星，关于我国“一人公司”的立法思考，甘肃社会，2002.6

2.刘平，一人公司制度的法律思考，当代法人，2002.1

3.周延，一人公司利弊及其立法思考，学术论坛，2003.3

公司法论文范文第12篇

摘要：言论分层理论，公司法人言论，公司法人的言论自由

导言

众所周知，美国最高法院在审理言论自由的案件时存在着依其内容的不同将言论划分为不同的类别，例如政治言论和商业言论，并对不同类别的言论给予不同程度保护的做法。其中政治言论被认为是高价值言论而受到了最高的保护，商业言论则被认为是低价值言论，一度甚至被排除在第一条修正案的保护之外。这就是所谓的“言论自由分层理论”。然而，近年来在美国出现了一种新的言论类型，这种言论类型的划分标准却并不是言论的内容，而是作出言论的主体。这种挑战传统言论分类标准的言论类型一俟出现就引起了探究第一条修正案的学者们的高度重视，最近更是凭借Nikev.Kasky一案吸引了众多知名学者为其贡献其学术聪明。这就是公司法人言论（corporatespeech）。公司法人言论的出现直接导致了公司法人的言论自由新问题的产生，本文的任务就是对这一美国言论自由探究领域的新课题作一系统介绍并对相关新问题进行一定程度的探究。

一、美国言论自由分层理论

言论自由自6、70年代以来在美国一直得到了极高程度的保护。根据最高法院历经多年的探索所总结出的一套审判第一条修正案案件的原则，其对言论自由一般仅答应“内容中立”的限制，除非根据利益平衡的检验原则政府能够证实它对某一言论进行限制促进了重要的，或实质性的政府利益并且这一利益和压制言论自由无关、对言论自由所实施的附带限制和促进政府利益相比不那么重要。据此，言论自由在公民权利体系中居于基本权利的地位，甚至是憎恨言论（hatespeech）也能得到第一条修正案的保护。实际上，美国学者米克尔约翰就曾明确提出过应对言论自由给予绝对的保护。那么言论自由何以能得到如此高程度的保护呢？这和言论自由在美国学者眼中所具有的价值具有直接的关系。

根据Tushnet等学者的统计，美国言论自由探究领域中形成的有关言论自由哲学基础的学说主要有三种摘要：追求真理说（闻名的“思想市场”理论即属于此类）、自治说和自我实现说。追求真理说以霍尔姆斯和布兰代斯为代表，主张“吾人所欲求的至高之善唯有经由思想的自由交换，才比较轻易获得，——亦即要想测试某种思想是否为真理的最佳方法，就是将之置于思想竞争的市场上，看它有无能力获得认可”，因此不到最后关头，政府绝对不应插手这一进程。自治说的主要代表则是绝对主义者米克尔约翰。米克尔约翰主张，言论自由实际上所保障的是人们参和自治（self-government）的权利；因为言论自由，确切的说是公众对公共事务的自由讨论是保证投票者获取足够的智识以及情报（information）以便在投票中真实地表达自己的意愿的途径之一。因此，正如选举权不应受到限制一样，言论自由也不应受到限制。自我实现说则以Emerson、Redish等人为代表。其中，埃默森教授认为言论自由通过不受拘束的表达和交换信念及观点来发展个人的思想从而达到个人的自我实现；MartinRedish则认为言论之所以是不可侵犯的，是因为它培育了民主政治所追求的价值——个人对影响生活的决定的控制及个人的“人的才能”的发展。其中很难说哪一种在言论自由探究领域中占有主导的地位；可以说这三种学说共同对美国法院有关第一条修正案的判决发挥着指导性的功能，只是在不同的时代侧重点有所不同而已。具体说来，自治说在早期影响较大，自我实现说在较为晚近的时候则发挥着比较重要的功能。值得注重的是，这三种学说虽然着眼点不同，但强调的都是对言者（thespeaker）利益的保护。

那么根据上述理论，是否所有的言论都应该得到第一条修正案完全的保护呢？首先，根据米克尔约翰的自治理论，对这个新问题的回答就是否定的。由于米克尔约翰论证言论自由价值的立论基础是社会契约论，因此他认为言论自由是公民的一项政治权利，只有和公共事务有关的“公言论”（publicspeech）才能够得到第一条修正案的保护，除此之外的其他言论都不在第一条修正案的保护范围之内，而只能受到第五条修正案的保护。而根据追求真理说和自我实现说，也只有对获致真理和实现自我价值，非凡是和实现民主相关的价值有促进功能的言论才能够得到第一条修正案的保护。据此，最高法院在司法实践中根据言论的内容将言论划分为高价值言论——政治言论（或公共言论）和低价值言论——商业言论。只有能够促进言论自由价值实现的高价值言论——政治言论才能够得到第一条修正案的全面保护。正如有学者指出的，在美国宪法学界可以说对这一点已经达成共识摘要：制定第一条修正案的目的即使不是完全的也是绝大部分的是为了保护和公共事务有关的言论。以此为基础，最高法院总结出了言论自由分层理论，即摘要：言论应根据其内容划分为政治言论（或称非商业言论、公共言论）和商业言论，政治言论受到第一条修正案的全面保护，对商业言论则采取和政治言论完全不同的保护原则。

至于对商业言论具体采用什么样保护原则，不同的时代做法有所不同。具体说来，可以以1976年的VirginiaBoardofPharmacyv.VirginiaCitizensConsumerCouncil，Inc.为标志分为两个阶段来熟悉商业言论的保护原则。1976年以前，商业言论基本上被排除在第一条修正案的保护范围之外，其中最高法院更是在1942年的Valentinev.Chrestensen一案中明确公布联邦宪法没有限制政府调整纯粹的商业广告，从而以判例的形式将商业言论从第一条修正案的保护范围内排除出去。而在1976年的VirginiaBoardofPharmacy案中，最高法院宣称，即使商业广告注重的是纯粹的经济利益，也不排除其应受第一条修正案的保护，从而第一次将商业言论纳入了第一条修正案的保护范围之内。而最高法院作出这一判定的根据在于摘要：就具体消费者而言，他从商业信息自由流通中所获得的利益即使不大于，至少也不少于他在日常的最迫切的政治讨论中所获得的利益。此外，就整个社会而言，商业信息的自由流通也具有重大的公共利益。由此，最高法院就将商业言论和对公共事务的讨论联系起来了。而1980年的CentralHudsonGasElectricCorp.v.PublicServiceCommissionofNewYork案则标志着最高法院对商业言论新的保护原则的成型。在本案中，最高法院形成了四步分析法来审判商业言论案件摘要：第一，必须确定表达是否受第一条修正案的保护，而商业言论要受第一条修正案的保护至少必须涉及合法活动，并且不能误导公众；第二，所主张的政府利益是否重大；假如以上两个回答都是肯定的，第三，确定调整是否直接促进了政府主张的利益；最后，确定政府这一调整是否大于促进这一利益之必需。由此，商业言论被正式纳入到第一条修正案的保护范围之内。但是相比于政治言论，商业言论仍然被认为是仅仅具有“低价值”的言论，它只能得到法院较低程度的保护，一旦商业言论被证实是虚假的、误导的或者是鼓励非法活动的，法院仍将准许政府对其进行限制。

值得注重的是，在这一明确了商业言论的“次等”地位的分层理论中存在着一个较为致命的缺陷，那就是最高法院至今未对“商业言论”给出一个明确的定义，司法实践中仅仅形成了一个对商业言论的模糊的熟悉，那就是所谓商业言论是“纯粹意在商业事务”的言论。正是由于缺乏对商业言论的准确定义，因此虽然最高法院并未将商业言论定义为公司法人作出的言论，但是在司法实践中却存在着将商业言论等同于公司法人所作出的言论的倾向。其导致的最终结果就是公司法人实际上在言论自由领域中成为了受到歧视的主体。二、一种新的言论类型摘要：公司法人言论

近年来，由于公司法人不仅仅在推销产品上发表自己的言论，还在劳工政策等公共事务甚至是竞选事务上发表自己的看法，因此在实践中出现了一种新的言论类型——公司法人言论（corporatespeech）。公司法人言论这一新的言论类型的出现主要和三个案例有关摘要：FirstNationalBankofBostonv.Bellotti，PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommissionofCalifornia以及Nike，Inc.v.Kasky案。在Bellotti案中，法院指出在民主社会中言论对为公众提供情报的功能并不因其来源性质的不同而有所不同；在PacificGas案中法院则指出，公司法人所作出的和选举无关的政治言论不得仅仅因其公司法人的主体性质而受到限制，并且主张公司法人也应该和公民一样拥有“说和不说”的自由。也就是说，从这两个案件开始，法院开始在裁决言论自由案件时对公司法人这一主体性质进行考虑，公司法人言论由此开始进入法院的视野。当然，仅凭这两个案件还不能说最高法院已经形成了对待公司法人言论的成熟的原则。正如后面将要指出的，近年来最高法院在对待公司法人和竞选有关的政治言论的态度上日趋严厉，这和Bellotti案和PacificGas案的思路很难说是相一致的。而公司法人言论正式成为一种独立的言论类型可以说还是始自于2003年的Nike，Inc.v.Kasky案。

耐克案虽然发生于2003年，但案由却可以一直追溯至1996年。在1996－1997年间，多种媒体广泛报道了耐克公司在东南亚的分公司虐待劳工的新闻。作为回应，耐克公司通过向各大学校长及体育运动管理当局邮寄信件、宣传品以及在各家报纸上刊登公开信等形式对上述报道进行了反驳。1998年，MarcKasky向旧金山高等法院对耐克公司及其5名管理人员提起了诉讼，指其上述行为违反了该州消费者保护法有关禁止虚假广告和不正当竞争的规定。针对Kasky的指控，耐克以言论自由为由提出了抗辩。基于言论分层理论，本案的焦点就集中在了耐克有关言论的性质判定上。假如法院判定其为政治言论，则耐克的言论将受到第一条修正案的保护，Kasky的指控也就将被驳回；相反，假如法院判定其为商业言论，那么根据虚假的商业言论不受第一条修正案保护的原则，耐克就将在本案中败诉。法院在第一审和上诉审中都作出了对耐克公司有利的判决，其中加利福尼亚州上诉法院明确裁定耐克的言论为“非商业言论”。但是，在案件被Kasky提交到州最高法院之后，加州的最高法院却以4－3的比例了前面的判决，裁定耐克的言论为商业言论。在这种情况下，耐克向美国最高法院提出了上诉，这就是引发了公司法人言论自由新问题争论的Nike，Inc.V.Kasky案。

几乎自最高法院同意受理该案之日起，耐克案就受到了社会各界的广泛关注。而该案之所以受到高度的关注，其原因主要就在于本案所涉及的耐克言论性质模糊不清，如何定性非常困难。通常在认定商业言论时的依据有三摘要：出于经济动机；以广告的形式；针对某一产品。耐克公司的言论却不同于以往的商业言论而具有某种对公共事务进行讨论的外表——耐克在媒体上所宣传的或表达的是耐克公司在海外的劳工政策，而这一言论的内容可以说是和公共事务和公共利益存在密切的关系的。因此，耐克案可以说是为最高法院解决精确划分商业言论和非商业言论以及形成一个针对公司法人言论的初步原则的新问题提供了一个极好的机会，最高法院在耐克案上也就被寄予了很高的期望。然而，最高法院的判决却是令人失望的摘要：它不仅回避了公司法人言论自由的新问题，而且回避了对商业言论进行定义的新问题。最高法院以本案所涉及的新新问题尚不成熟为由，拒绝对耐克言论的性质作出判定，从而在事实上支持了加州最高法院的判决。值得注重的是，虽然最高法院维持了加州最高法院的判决，但是最高法院在声明由于这一新新问题尚未成熟而拒绝对其作出判定的时候所给出的理由正是这个案件涉及的是由商业言论、非商业言论和和公共新问题有关的言论组成的混合言论，这也就相当于承认了耐克案中涉及的言论在性质上和传统商业言论案件是存在差别的。

那么，公司法人言论何以能成为一种独立的言论类型？其主要原因就在于商业言论定义不明确以及混合言论的出现。正如上文中所论及到的，随着市场经济的发展，公司法人（大资本）日益参加到社会活动中来，其表现形态就是公司法人日益倾向于在社会事务乃至政治事务上发表自己的观点，而其主体因素又决定了这样的言论通常混合着商业言论（广告）的因素，从而最终导致了混合言论的出现。实际上，早在Valentinev.Chrestensen案中就已经出现了混合言论，只是这种简单形式的混合言论在当时的历史背景之下并未引起法院和学者的重视。耐克案引起学者广泛关注的现象从一个侧面说明了混合言论在当代社会中已经成为了一种比较普遍的现象，如何对其进行调整已经成为了法院和学者无可回避的新问题。

仔细考究之下，公司法人的言论可以分为三种摘要：商业言论、和竞选有关的政治言论和普通的政治言论。其中，商业言论实际上是一种和言论主体性质无关的言论类型，但实际上通常和公司法人这一主体相联系。最高法院对商业言论已经形成了成熟的保护原则，并且在近年来表现出了提高对商业言论保护的趋向。公司法人和竞选有关的政治言论和公司法人的普通政治言论则和言论主体的性质具有直接联系，其中法院对和竞选有关的政治言论采取了严厉的限制原则，而对其他政治言论在原则上则给予同个人言论相同的保护。由于上面提到的混合言论就是因公司法人的普通政治言论和商业言论之间界限不明而产生的，因此，实际上公司法人的普通政治言论也难以真正得到和其他主体相同的保护。由此可以说，公司法人的言论在整体上都是受到“歧视”的。这就使得公司法人的言论具有了非凡性而成为了一个独立的类别。

如同上文中所提到的，美国言论自由传统理论中只存在根据言论内容对言论进行的分类，而公司法人言论却是依据言论主体的性质进行的分类，因此这一新的言论类型的出现和传统理论之间天然地存在着紧张关系，这也就决定了公司法人言论自出现之日起就对言论自由探究提出了许多新问题。

三、公司法人言论自由探究领域的主要新问题

总结美国学者探究公司法人言论的主要成果，我们可以发现公司法人言论自由探究领域主要涉及以下几个新问题摘要：将言论划分为商业言论和政治言论是否具有合理性？公司法人和竞选有关的政治言论是否应该受到严厉的限制？公司法人是否同个人一样享有言论自由？最后，公司法人言论是否构成一个独立的类别？或者说，公司法人言论在性质上和个人的言论相比是否存在非凡之处？

如同上文中所分析的，导致公司法人言论这一新的言论类型产生的一个直接诱因就是最高法院没有对商业言论给出一个明确的定义，从而致使法院对于公司法人的混合言论难以进行合理的调整。针对这一症结，有学者呼吁最高法院应以耐克案为契机明确商业言论的含义。然而，更多的学者则对最高法院对言论进行分层、对商业言论和政治言论给予不同保护的做法提出了质疑。

实际上，从美国近年来的判例中我们可以发现，最高法院对于商业言论的态度越来越趋向于缓和，商业言论在最高法院得到了越来越高的保护。近年来商业言论案件在最高法院保持着令人惊异的胜诉率摘要：在24件商业言论案件中，法院仅仅对其中的5件作出了答应政府对商业言论进行限制的裁决。我们知道，美国法院调整商业言论的原则成型于CentralHudson案，然而在最近的判例中已经出现了明显的抛弃CentralHudson原则的倾向。在1993年的CityofCincinnativ.DiscoveryNetworkInc.案中，最高法院就首次正式拒绝了商业言论只具有低价值的说法；而在1996年的44Liquormart，Inc.v.RhodeIsland案中，法院更是拒绝了政府对商业言论所作的“家长式”的监控，肯定了商业言论对于听者的价值，并且非凡强调真实的和非误导的商业言论应受到第一条修正案充分的保护。44Liquormart案之后就有学者指出商业言论从此再没有理由被当作另类的言论看待，而应该和政治言论一样受到第一条修正案的全面保护。

商业言论之所以受到法院越来越高的保护和学理上对言论自由和商业言论熟悉的变化有关。首先，法院改变了商业广告对于公共利益毫无价值的看法，认为在当今自由市场经济的条件下，由于资源的分配在很大程度上是由无数个人的经济决策决定的，因此这些决策是否明智、是否获得了充分的根据和公共利益密切相关。这样，商品信息的自由流通也就对于言论自由具有了独立的、不可忽视的价值。其次，最高法院之所以在答应政府限制商业言论上采取比较宽松的态度，也是出于保护消费者利益的考虑。法院担心假如给予商业言论以充分的第一条修正案保护会损害消费者和政府两者的利益，因为消费者将无法摆脱不实、误导或欺骗性的商业广告，而政府也将无法惩治这些商业欺诈。然而，近年来，法官和学者都对这种看法提出了质疑。有意见指出，即使是对商业信息也应该同其他信息一样相信消费者甄别对错的能力，而不应该答应政府对商业言论进行“家长式”的管制。最后，最高法院提高对商业言论保护也和由保护消费者利益转向保护言者的利益的动向有关。由于因商业言论而受到限制的主体多为公司法人，而公司法人在经济上又具有优势地位，因此法院认为公司法人因言论受到限制而可能遭受的不利影响较小。这样，在商业言论案件中，法院往往强调作为弱势的一方的消费者的利益，而忽视了公司法人作为言者的利益。进入90年代之后，法院将更多的注重力放在了商业言论的言者的权利保护上，从而提高了对商业言论的保护力度。在这种背景下，学者们自然对法院的言论分层理论提出了质疑，并且主张既然商业言论对促进言论自由的价值同样发挥着功能，商业言论同样事关公共利益，那么最高法院就应该对商业言论给予同政治言论相同的保护。

而和最高法院提高对商业言论的保护相对应的，是最高法院对公司法人和竞选有关的政治言论日趋严厉的态度。根据1978年的Bellotti案，最高法院对公司法人和竞选有关的政治言论的态度是摘要：不得因其言论主体性质的非凡性而对其予以限制。但是自80年代末开始，法院出于防治政治腐败的原因转向答应政府对公司法人和竞选有关的政治言论进行一定程度的限制，这一限制的范围被最高法院限定为含有明显的鼓吹内容的言论。进入21世纪之后，最高法院更是在2003年的McConnellv.FEC案中支持了一个全面禁止公司法人运用公司财产对竞选发表观点（实际上就是竞选广告）的法令，这一法令和传统限制不同的是，它并不考虑被限制的言论是否意影响竞选，只要提到了候选人的名字，言论即可被禁止，这样就使得公司法人和竞选有关的政治言论受到了政府高度的限制。

法院之所以答应政府对公司法人和竞选有关的政治言论进行高度限制，其主要理由就在于摘要：公司法人在竞选中运用巨额的公司财产的行为并不是对公司法人有关公共事务的观点的表达；对其进行限制之后，公司法人还可以通过专门的组织——PAC来表达自己的观点。此外，防治腐败这一重大的政府利益同样也构成了法院答应政府对这一言论进行限制的理由。

针对最高法院近年来的这一变化，学者们同样也提出了质疑。根据ConsolidatedEdisonCo.v.PublicServiceCommission案和PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommission案所形成的原则，法院对公司法人除和竞选有关外的普通政治言论给予了同个人同样的保护。那么防治竞选腐败的政府利益同样存在于公司法人的普通政治言论案件中，最高法院为什么没有对这一类言论也进行高度的限制呢？同样地，认为公司法人和竞选有关的政治言论不是公司法人观点的表达这一理由也可能存在于公司法人普通政治言论案件中。至于公司法人在言论遭受禁止后还可以通过PAC来表达自己的观点，实际上就是剥夺了公司法人作为一个独立的主体表达意见的权利，同时也是将责任推到了PAC身上。

虽然最高法院针对商业言论和公司法人和竞选有关的政治言论的态度截然相反，学者们对这两个新问题的思索却可以说是指向了同一个新问题摘要：是否应该赋予公司法人以和个人同样的言论自由。然而，针对这一新问题又有学者提出了新的质疑摘要：言论自由是一项“人”权，公司法人有资格成为言论自由的主体吗？

反对公司法人具有言论自由主体资格的学者所持的理由主要有以下几点。首先，言论自由的一个重要价值就在于维护人格尊严和个人自主。不论是采取上述三种言论自由哲学基础学说中的哪一种，最后都可以归结至这两点上。显然，公司法人既然不是“人”，那么自然也就谈不上人格尊严和个人自主的维护和实现了。其次，我们之所以保护言论自由，一个重要的目的就在于保障在社会中占少数地位的观点不受多数观点的压制。由于公司法人，非凡是像耐克这样的跨国大公司往往拥有强大的力量，因此公司法人在言论自由的新问题上不仅仅不存在表达意见的障碍，相反，它的意见还经常是影响性的。从这一点来说，也不应给予公司法人以言论自由的保护。第三，从历史上有关言论自由的判例来看，言论自由和个人声誉的保护和欺侮、诽谤案件是密切相关的。而公司法人，就如同其不具有人格尊严一样，也很难说具有主张保护基于人格尊严的声誉的立场。

支持公司法人具有言论自由主体资格的学者则从反对“基于言者身份的歧视”（Speaker-BasedDiscriminatio）的传统立场出发提出了反驳意见。他们认为，虽然公司法人发表和公共事务有关的言论的动机受到了质疑而被认为是受到利益驱动的，也就是和产品的推销具有隐蔽的联系的，但是从言论的内容来看却和个人所发表的言论并没有实质性的区别。那么对于相同的言论，仅仅是因为公司法人这一身份的非凡性就予以限制，这是否公平合理？以耐克案为例，假如耐克的言论是由普通公众作出的，那么法院会要求政府证实言者具有明显的恶意；而对于耐克则不必要求证实其具有恶意，只要是虚假的或误导的言论政府就可以对其进行限制，这显然是有欠公平的。

无论学者讨论的最终结果如何，在社会实践中公司法人的确越来越多的对社会事务甚至是政治事务发表看法，这已经超出了传统言论自由理论所能调整的范围，拒绝赋予公司法人以言论自由的立场更是和这一事实相违反的。公司法人成为了言论自由的一个非凡主体已是无法回避的事实。因此，和其否认公司法人作为言论自由主体的资格，还不如探究如何调整这一非凡主体的言论自由。这就又回到了前面的新问题摘要：是应该将公司法人的言论作为一类独立的言论给予非凡的调整，还是应该给予同个人言论相同的保护？

迄今为止，有关公司法人言论的讨论在很大程度上都是关乎一个新问题，那就是究竟应该把探究的注重力放在言者的性质或者说身份上还是应该放在言论的内容上。值得注重的是，许多非盈利的法人和团体的言论自由都得到了第一条修正案的完全保护。实际上，第一条修正案的许多核心言论的主体都是非盈利法人和团体，如政党、公众利益团体、学校等。那么是否是对利益的追求构成了公司法人主体非凡性的原因呢？答案显然也是否定的，因为言论自由的发展历史已经证实了利益并不构成排除第一条修正案保护的理由。此外，个人也同样广告，如一人公司及律师。实际上，商业言论保护的发展历史和律师广告的密切联系是有目共睹的。但这些言论却并没有被法院“另眼看待”。在这种情况下，对公司法人的言论若因其主体的非凡性而进行非凡的限制，其合理性也就值得商榷了。

四、对公司法人言论自由的宪法学思索

以上谈到了公司法人言论自由领域中的几个主要新问题，也介绍了美国学者对于这些新问题的一些思索。需要提请注重的是，由于公司法人言论自由的新问题产生不久，相关的探究也只是处于起步阶段，因此其中有些新问题的探索尚欠深入，而对于公司法人的言论如何保护就更难说是已经达成了共识或者形成了成熟的意见。但是可以看出，学者们比较倾向于加强对公司法人言论的保护力度。针对公司法人的言论自由新问题以及上述这种倾向，笔者进行了些许宪法学思索，在此提出以就教于方家。

从涉及的具体新问题来看，公司法人言论自由新问题的产生从表面上看起来主要是在于商业言论新问题，一是商业言论如何定义的新问题，二是提高商业言论保护的新问题。因此，对商业言论进行严格而明确的定义是解决公司法人言论自由新问题的前提。此外，虽然现在最高法院表现出了加强对商业言论保护的趋向，但是出于保护消费者利益的考虑，至少在短期内不会对商业言论给予同非商业言论同样的保护。而以言论自由的宏观视野来考察公司法人的言论自由，其主要的新问题就在于公司法人言论是否应成为一种独立的言论类型，公司法人能否成为言论自由的主体，假如能，那么它在享有言论自由的程度和范围上和个人是否存在区别。正如上文中所指出的，传统的对言论进行分类的方法所依据的标准都是言论的内容而不是言论的主体性质，假如答应政府仅仅以言论主体性质为由对某一言论进行限制，我们认为是存在不妥之处的。因为，正如最高法院在Bellotti案中所指出的，某一言论所蕴涵的价值并不会因其来源的不同而有所不同。那么需要解决的就是，公司法人言论在言论的性质上是否和其他言论存在区别。

公司法论文范文第13篇

对于协议管辖范围的扩大和协议管辖法院范围的扩大是否与审判公正有关系，存在不同的争议。尽管如此，但不容否认的是，协议管辖除了方便当事人诉讼之外，还有其独立的制度价值。其作用主要体现在两个方面，即对审判效率的提高和对审判公正性的提高。通过协议，针对争议不大的案件，争议双方选择管辖法院时会更多地考虑审判的便利性以及审理的期限的缩短、诉讼费用的压缩等等;针对重大复杂的争议，争议双方要通过协议管辖尽可能保证管辖法院的审理的中立，从而提高案件审理的公正性。

有学者认为预防审判不公不是协议管辖所要解决的问题，这种观念是基于我国司法现实所作出的结论，是有一定的依据的。但是并不能因我国的司法现实的特殊性而否认协议管辖对审判公正的作用。在以下情况下协议管辖是会影响司法公正的:在司法机关排除行政权力干扰和地方势力侵扰的情况下，司法机关的财务的主要来源只能从案件的诉讼费用中取得;诉讼费用统一由独立的财务机关管理，每个法官只能从中领取到最低的基本生活费用，此外根据每个法官的工作时间和处理案件的个数来发放额外的法官津贴;而后者构成了法官收入的主要来源。在这种情况下，由于争议双方可以协议选择管辖的法院，在可以选择的范围内，各个法院会尽可能地提高本院审理案件的公正性，以此来吸引更多的民众到自己的法院审理案件;法院为了争取案件的审理会自觉地扩大受理案件的范围，由于可以协议选择管辖案件范围，那么在法院不断争取案件受理的同时，就必然在可选择的案件范围之内提高自身审理的公正性。在这种情况下，扩大协议管辖的案件范围和扩大协议管辖的法院的范围才能使得法院之间形成有效的竞争关系，从而强行提高法院审理案件的质量。通过比较我国的民事诉讼制度和仲裁制度就可以说明竞争关系的形成对处理案件的机构中立性有多么重要的影响。民事争议的客观情况并不是审判人员最关心的问题，反而息讼止争成为了其关注的重心。

因此，民事案件众多的情况下，多鼓励当事人通过调解的方式结案，从而主张当事人对民事争议进行妥协。这种高效的处理方式的确迅速地解决了民事争议，但是由于是以牺牲当事人正当的权利为基础的，存在矛盾再次爆发的风险。然而仲裁则不同，仲裁机构之间由于存在这种业务上的竞争关系，所以相比之下更关注自己的信誉，更关注自己在公众眼中是否公正。在仲裁过程中，仲裁庭对调解手段是不会轻易适用的，有可能的话，裁决结果要尽可能的让争议双方满意，而不是让双方牺牲各自的利益进行妥协，因此这种化解矛盾的方式要更为彻底。之所以会形成不同的案件处理质量，业务竞争是非常重要的因素，因此允许争议双方协议管辖，扩大业务竞争的范围就对处理的公正性非常重要。因此，协议管辖制度并不是单纯的为了补救法定管辖下给当事人带来的不便，而是有其保证司法审判公正和效率的独立价值。在我国现有的司法体制下协议管辖对审判公正性的保证也有体现，如:尽管地方法院会因财政问题受制于地方权力，但是通过当事人的协议管辖也能够排除相关地方法院的管辖，从而保证审理的公正性。

二、协议管辖作用发挥的现实阻碍

在我国，协议管辖的扩大适用的确并不能促进法院审理案件的公正性。协议管辖对司法审判的公正性的影响之所以被否认，是因为在现有的司法体制下其所能起到的促进司法公正的作用非常有限，具体仅仅体现在对司法地域不公的排除。但正如上文所述，协议管辖制度对于保证司法公正的更重要的作用在于促进法院的良性竞争关系，要想形成这种关系就不能不改变现有的司法经费的运作方式，而这正是我国面临的问题。我国基层法院收入来源主要分三部分，即:财政拨款，主要用于解决在编人员的工资问题;诉讼费用，通过返还来解决办公经费问题;中央和地方的补助转款，用以弥补办公经费的不足。［5］法官的工资比照适用的公务员工资，按照级别来支付，这种做法使得法官的收入完全与其工作的时间和处理案件的个数相脱节，法官也就不会关注案件的处理是否会受到当事人满意的问题。尤其在基层法院，受理的案件众多，法官处理的压力很大，为了提高案件的处理效率，就必然要牺牲审判的公正性，大调解机制的引入就在所难免。

三、我国新《民事诉讼法》对协议管辖的态度

我国最新的《民事诉讼法》对于协议管辖制度的有关改动并不多，而在及其有限的改动中可以看出民诉法有将协议管辖扩大适用的趋势。

(一)协议管辖的范围扩大修改之前，民诉法规定涉外协议管辖的范围是是所有财产权益的纠纷，而国内的民事案件协议管辖的范围仅仅限于合同纠纷。新民诉法第34条将国内案件和涉外案件协议管辖的范围进行了统一，都一律适用财产权益纠纷，这就将国内民诉案件的受理范围进行了扩大。

(二)新增了应诉管辖制度应诉管辖类似于国外的默式协议管辖，新民诉法第127条规定:“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。”“当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖或专属管辖的除外。”修改前民事诉讼法第38条只是规定了当事人应该在答辩期间内提管辖权异议，至于为提出异议的法院是否当然享有管辖权，立法的态度是不明确的，因此有学者认为不能将之视为是对默式协议管辖的规定。新民诉法明确了立法意图，就是为了建立应诉管辖制度，赋予未被提出管辖权异议的法院以管辖权。这种应诉管辖的背后体现的是当事人意思自治，强调了对于当事人主动启动程序的权利的保护。

(三)缩小了管辖权转移的适用修改前的民诉法对协议管辖的适用范围有限，但实践中排除协议管辖适用的往往是审判机关之间管辖权的转移。民事案件的管辖权可以向上级法院转移，也可以向下级法院转移。由较高级别的法院管辖，可以提高案件的处理质量，当事人当然愿意接受。但上级法院往往担心一审上诉，就把案件交给下级法院先审。这就违背了管辖权向下级转移的初衷，向下转移管辖权的目的是为了在处理复杂疑难案件时更好的去作出探索性的判决，即便处理结果不被大众认可，也可以通过二审程序纠正，从而维护上级法院的司法权威。而这种做法初衷并不是维护司法权威，反而是为了规避判决的风险。同时，滥用管辖权转移也排除了当事人协议管辖的效力，使得管辖阶段当事人的意思自治条款形同虚设。新民诉法对向下转移管辖权作出了严格的限制，第38条规定:“上级人民法院有权审理的下级人民法院第一审民事案件，确有必要将本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理的，应当报其上级人民法院批准。”因此管辖权向下转移必须满足两个条件，一是确有必要，二是转移管辖权的上级法院必须报其上级法院批准。从以上法条的修改来看，尽管态度很保守，但立法机关有意扩大协议管辖的适用范围，这也是与国外的立法趋势是相符合的。这种修改都体现了一种对公共利益和司法机关权威的限制性解释，在合理的范围内扩大了当事人意思自治的范围，对保护当事人的诉权，甚至是实体权利都有重要的意义。但实际上我国的协议管辖制度并不能引起审判的公正性，其功能仅仅限于方便当事人诉讼的层面上。在此前提下，我国的协议管辖制度所能起到的作用已经能够最大限度地满足当事人便利诉讼的要求了，没有再加以扩大适用的必要了，一味地扩大协议管辖的适用反而不利于提高法院审判案件的效率。而实现这一制度的扩大适用对公正司法的作用才应是如此立法的目的，为此就必须建立相应的司法经费管理制度，从而有效地形成司法机关之间的良性竞争。

四、建立与协议管辖相匹配的司法经费管理制度

公司法论文范文第14篇

2004年，农业保险开始在全国范围内开展试点，相互保险公司这种互助共济的组织形式成为开展农业保险试点的一个重要方向。2005年1月11日，阳光农业相互保险公司(以下简称阳光公司)的横空出世，开始了相互保险公司在农业保险领域的率先实践。

二、我国相互保险公司运行的法律困境

目前，我国法律缺乏对关于相互保险公司法律地位的确认，构成了相互保险公司运营的最大障碍。我国《保险法》只是明确规定了股份有限公司和国有独资公司两种组织形式，虽然也有“其他性质的保险组织，由法律、行政法规另行规定”的条款，但这样的规定无疑过于笼统，不能确定相互保险公司的合法地位，所以迄今为止我国仍没有任何涉及相互保险公司的专门法律法规。阳光公司由国务院保险监督管理委员会(以下称保监会)批准设立。但是保监会只是国务院授权的商业保险主管部门，并没有制定法律和行政法规的权力，因此，保监会批准设立阳光公司的行为无疑有越权之嫌。关于相互保险公司的立法虽早已被提上日程，却一再难产，阳光公司也只能一直在无法可依的尴尬中运营。有关调研显示，虽然阳光公司属于相互保险组织形式，但是在实际运营中由于无法可依，工商、税务等部门在其年检、纳税过程中只能以股份制公司的规定要求其资本充足率和纳税等，为其正常运营造成障碍。［1］因此，完善相互保险公司的法律架构，成为在我国进一步发展相互保险公司的一个重要前提。

三、我国相互保险公司法律制度的建构

我国在修改《保险法》时，应明确规定相互保险公司是同股份保险公司和国有独资公司并列的保险企业的法定组织形式之一，专设“相互保险公司”一章，对相互保险公司的特有问题作出原则规定，并在不同的章节中体现有关相互保险公司的内容。

(一)相互保险公司的设立

1．设立的实体条件

相互保险公司设立的实体条件是指设立相互保险公司所应达到的能承担责任的物质标准和其他标准。

(1)资本金或基金。相互保险公司的资本金或者基金的实质是投保人预交的保险费。相互保险公司的资本金或基金既是其从事经营活动的基本保障，也是构成其偿付能力的关键因素。美国、德国、日本等国的相互保险公司有着较长时间的历史，既有足够的盈余资金退还股东，也有足够的保单维持公司正常运转，所以均未对此予以特殊的规定。例如，日本保险业法规定，“保险公司的资本金或者基金总额必须达到10亿日元以上，公司的组织形式应为股份有限公司或相互公司”［2］。目前我国只有一家相互保险公司，且尚处于起步阶段，因此，我国在设定相互保险公司的市场准入条件时不能盲从发达国家的规定，而要经过充分的论证研究，结合我国的实际，规定一个符合相互保险实际情况的最低资本金数额。由于相互保险公司的优势主要体现在中小企业中，因而笔者认为，相互保险公司最低注册资本可以适当低于股份有限公司500万元的规定，可以限定为300万元，否则可能会不利于人们自发设立相互保险公司。另外，由于相互保险公司在成立后可能兼营非相互保险业务，因而在立法时应当考虑到这种情况。为保障相互保险公司非成员投保人的利益、提高其偿付能力，法律应规定相互保险公司兼营非相互保险业务的，最低资本金应当不低于股份保险公司的最低要求。资本金或基金必须以现金形式支付。公司的经营收入优先用于支付创立费用和业务费用，只有在盈余扣除准备金后仍然高于创立资本金或基金时，才可以向出资人还本付息。

(2)具有公司章程。相互保险公司的章程必须包括以下内容:第一，公司的名称，必须包括表明其性质的词组，即必须含有“相互保险”的字样;第二，公司所在地;第三，公司的基金总额和缴纳方式;第四，公司成员资格的取得;第五，公司的经营范围，即将要经营的险种;第六，成员大会或成员代表大会，董事会、监事会成员及其他高级管理人员的选任方式及权限;第七，盈余分配和亏损承担的方式。以上内容属于公司章程的绝对必要记载事项，必须经公司创立大会通过，并且由保险监管机构批准才能产生法律效力。

2．设立的程序条件

相互保险公司设立的程序条件是指设立相互保险组织依照法律规定所应遵循的程序方面的要求。相互保险公司设立的程序与股份制公司基本相同。基本程序如下:

(1)申请筹建。欲设立相互保险公司的人或组织应当向国务院保险监督管理机构提出书面筹建申请，并提交如下材料:第一，设立相互保险公司申请书。申请书应当载明拟设立相互保险公司的名称、注册资本、业务范围等。第二，设立相互保险公司的可行性报告。第三，拟设立相互保险公司的筹建方案，包括筹建基金来源、筹集人员、筹集时间等。第四，拟设立相互保险公司投资人的基本资料及拟任职的高级管理人员名单及本人认可证明。保险监督管理机构应对收到的筹建申请进行审查，并自受理之日起六个月内作出批准或者不批准的答复。不批准的应当书面向申请人说明理由。申请人应当自收到筹建通知之日起，一年内完成筹建工作，筹建期间不得从事保险经营。

(2)开业申请。相互保险公司的筹建工作完成后，申请人具备成立相互保险公司条件的，可以向国务院保险监督管理机构提出开业申请，并交下列资料:相互保险公司的章程;创立成员名册及其基金份额;验资报告书及资金到位证明;公司拟任职高级管理人员简历及符合资格的证明;公司拟经营的范围和险种(拟兼营非相互保险业务的应当同时载明);公司经营场所及其他设施的资料;其他应提交的文件及资料。国务院保险监督管理机构应当自受理开业申请之日起六十日内作出批准开业或者不批准开业的决定。决定批准的，颁发相互保险业务许可证，申请兼营非保险业务经审核符合条件的，同时批准其兼营非相互保险业务;不批准的，应当书面通知申请人，并说明理由。

(3)相互保险公司分支机构的设立程序。相互保险公司可以设立分支机构，但应当经国务院保险监督管理机构批准，并提交以下材料:设立相互保险公司分支机构申请书;拟设立分支机构的经营计划及范围(应载明是否兼营非相互保险业务);拟任职高级管理人员的资格证明材料。国务院保险监督管理机构应当对相互保险公司设立分支机构的申请进行审查，并自受理之日起六十日内作出是否批准的决定。决定批准的，颁发分支机构经营许可证，申请兼营非保险业务经审核符合条件的，同时批准其兼营非相互保险业务;不批准的，应当向申请人书面说明理由。

(4)设立登记。经批准设立的相互保险公司及其分支机构，凭国务院保险监督管理机构批准的经营相互保险业务许可证，到工商行政管理机关办理登记，并领取营业执照。相互保险公司及其分支机构自取得经营保险业务许可证之日起六个月内，无正当理由未向工商行政管理机关办理登记的，其经营保险业务许可证失效。

(二)相互保险公司的治理结构

1．成员大会或成员代表大会

成员大会应作为相互保险公司的最高决策机构。由于相互保险公司规模不一，成员分布有别，成员人数众多，每个成员都参与成员大会是不现实的，所以应当规定成员人数超过一定规模的相互保险公司应设置成员代表大会代行成员大会职权，但法律应对法定最低出席人数作出规定。选举代表的方式可以将选择权交给公司，由公司根据成员意愿灵活安排，并在章程中作出明确规定。相互保险公司的投保人是成员大会的当然成员，并有权被选举为成员代表。成员大会或者成员代表大会行使表决权采取一人一票制，不考虑其保费数量和保险金额的大小，同时应严格限制管理人员的投票权。成员大会或者成员代表大会一年召开一次。在出现涉及公司成员重要利益或者公司重大经营事项的特殊情况时，经董事会或监事会提议，或者经1/5以上成员或成员代表提议，可以召开临时大会。成员大会或者成员代表大会对以下重要事项享有决策权:董事和监事的选举权;变更组织形式、解散公司的决议权;利润分配的决定权;其他重大事项决策权，包括公司章程的修改、公司组织形式变更、增加公司资本金等。对于一般的决策事项应当经出席成员大会或成员代表大会的成员或成员代表的过半数通过;对于公司章程的修改、公司组织形式的变更、公司解散等重大问题应经成员大会或者成员代表大会半数以上成员或成员代表出席，并经出会的成员或成员代表3/4以上投票通过。

2．董事会和监事会

相互保险公司应设立董事会和监事会，董事和监事由成员大会或者成员代表大会选举产生，其选举方法及权限，除公司章程另有规定外，应适用公司法关于股份有限公司董事会、监事会的规定。除此之外，由于相互保险公司在治理结构上存在缺陷，成员往往对公司的经营状况缺乏必要的了解，因而有必要在借鉴国外有益经验的基础上对相互保险公司治理结构进行改良。笔者建议在相互保险公司内部设立信息咨询办公室，定期向保单持有人提供公司的收入、支出等有关情况，解答他们的疑问，并听取他们对公司经营和管理的意见和建议。另外，应在董事会设立独立董事，其成员由相关领域的专家学者组成，独立董事有权对公司经营的重要事项提出建设性的批评意见。

(三)相互保险公司的运营

1．相互保险公司运营的原则

阳光公司成立后，以统一经营为原则，以保险社互助经营为支撑，实行双层治理、双层经营的模式，取得了良好的经济效益和社会效益，为我国相互保险公司的运营模式提供了宝贵的经验。我国相互保险公司在运营模式上可以采取阳光公司“防保结合”的模式，完善我国的防灾减灾体系。在保费缴纳方面可以采取灵活的方式，既可以采取摊收保费制，也可以采取预收保费制或者永久保险制。究竟适用何种制度，可以将选择权交给公司，但相互保险公司必须在章程中对保费缴纳制度明确规定。阳光公司经营时间短，缺乏相关经验，也存在着一些问题。我国可以对阳光公司探索出的有益的经营规则进行研究和总结，并进行相应的改进，使之能够更加健康地运营，适应我国当前经济社会生活的实际需要。

2．相互保险公司的经营范围

相互保险公司应该严格按照国务院保险监督管理机构核准的业务范围进行经营，原则上不得兼营人身相互保险业务和财产相互保险业务。但是，由于相互保险公司地域性、专业性较强，经营范围较为狭窄，加之保费较低，所以公司的进一步发展往往受到限制。阳光公司为获得进一步发展所需资金，在稳步经营农业财产相互保险的同时，2005年向保监会申请开办机动车商业险，并获得批准。由于相互保险公司经营其他险种属于新的探索和尝试，保监会对此非常慎重。①几年来，阳光公司商业车险及交强险业务经营势头良好，为阳光公司的快速发展提供了资金。2009年，阳光公司又申请在广东设立了分公司，经营区域突破了黑龙江省的局限，分公司也同时经营车险和交强险，形成了农业相互保险和其他直接保险相得益彰的局面。我国《保险法》在规定相互保险公司的业务范围时，应当规定相互保险公司可以经营短期他种非相互保险业务，但是应当具备相应条件，比如资本金要同时满足股份保险公司关于资本金的最低限制、非相互保险业务要与相互保险业务分别核算等，并必须经过国务院保险监督管理机构批准。

3．相互保险公司的盈余分配、亏损承担

我国《保险法》应明确成员的盈余分配权，并且应规定只有经成员大会或者成员代表大会出会的成员或者成员代表的过半数通过，才能决定相互保险公司的盈余分配方案，同时应规定盈余分配的方式:要先行支付投保人资本金的利息，如尚有剩余，则转入公积金、准备金或者分配给公司成员及经营者。为保证相互保险公司盈余分配的公正、均衡和公司经营的稳健，应对盈余分配的内容、顺序和各种公积金、准备金的提取范围(最高值和最低值)等作出严格的限制。当相互保险公司出现亏损时，应首先动用公积金、准备金及剩余金填补。若仍不足时，对于采用确定保费制的公司，采取削减一部分保险金的办法加以解决。对于采用不确定保费制的公司，则由保单持有人分摊保险费予以弥补。为稳妥起见，应当要求相互保险公司将盈余分配方案报请保险监督管理机关批准方可实施。

4．相互保险公司组织形式的变更

当今国际保险市场既存在股份保险公司的相互化，也存在相互保险公司的股份化。各国保险法对保险组织形式的变更大都作了相关规定，其中日本法规定得最为细致全面，对我国最具借鉴意义。我国对相互保险公司组织形式变更进行规定时应当全面，既要有相互化的规定，又要有股份化的规定，允许保险组织根据自身发展的需要选择适合自己的组织形式。

(1)股份公司转变为相互公司。股份有限公司在变更为相互保险公司时须编制组织变更计划书，提交股东大会决议。决议若获得通过，则必须在该决议通过之日起15日内将决议内容及资产状况进行公告，并分别向股东及股东名单上记载的质权人通报决议的内容。董事会必须将组织变更的有关事项报告给投保人大会或投保人代表大会。在投保人大会或投保人代表大会上，除作出有关章程及组织机构改革的决议外，必须同时选出相互保险公司的董事及监事。股份有限公司的董事在需要筹集组织变更后的相互保险公司的基金时，必须在投保人大会或投保人代表大会结束后，立即对所需要的金额进行筹集。股份有限公司的董事在接到该筹集款项后，必须立即召集第二次投保人大会或投保人代表大会。组织变更必须经保险监督机构批准，否则不发生效力。保险监督机构在接到请求批准的申请时，必须审查其是否符合下列标准:组织变更后的相互保险公司有足够的财产基础以保证其保险业务的健康开展;组织变更不会损害投保人的现有权益;组织变更不会妨碍公司业务健康地运作。组织变更为相互保险公司后必须立即将其组织的变更进行公告，并且自变更之日起15日内在公司总部或主要事业所在地、20日内在分公司或营业所在地，对组织变更前的股份保险公司进行注销，并对组织变更后的相互保险公司进行设立登记。

(2)相互保险公司变更为股份有限公司。相互保险公司在进行组织变更时应当制作组织变更计划书，且必须经过成员大会或成员代表大会决议通过。相互保险公司在进行组织变更决议时，从该决议通过之日起15日内，应当将决议的内容及公司资产状况进行公告。相互保险公司尚有未偿还的基金时，必须在组织变更以前，按照组织变更计划书的规定偿还全部金额。按照组织变更的规定，相互保险公司的成员可以接受组织变更后的股份保险公司的配股。以上组织的变更应得到保险监督机构的批准，未取得批准的组织变更无效。相互保险公司在进行组织变更时，组织变更前的相互保险公司应进行解散登记，组织变更后的股份保险公司应当进行设立登记。

(四)相互保险公司的监管

1．保险监督管理机构的监管

(1)加强对相互保险公司经营决策流程的监管。第一，对决策机构的监管。如上所述，相互保险公司具有运营不透明的治理结构缺陷，相互保险公司发展壮大后，一般会将管理权和经营权移交给少数人，可能会产生“客大欺主”的现象，特别是在相互保险公司存在相互保险业务和非相互保险业务兼营的条件下，还存在如何平衡作为股东的成员投保人和非股东投保人的利益，保证非股东利益不受损害的问题。因此，一方面应完善相互保险公司决策的程序和规则，使相互保险公司的决策建立在合法有效的基础之上;另一方面应完善信息定期披露制度，由董事会专门机构定期对公司的经营信息、资产状况等重大事项向成员披露，加强相互保险公司决策的透明度，对不按期向公司成员披露信息或者故意向成员隐瞒重要信息，给公司成员造成损失的，保险监督管理机构应当给予责任人相应的处罚，并且责令其限期整改。第二，对公司高级管理人员的监管。由于相互保险公司专业性强，所以对相互保险公司高级管理人员的任职资格的规定可以适当严于股份保险公司，如规定必须从事农业相关行业满5年才能担任农业相互保险公司的董事、监事、总经理等高级管理职务。相互保险公司的董事、监事及其他高级管理人员对公司负有忠实和勤勉的义务。在召开成员大会或者成员代表大会时，公司董事、监事及其他高级管理人员应当列席，并接受成员或者成员代表的质询。董事、监事及其他高级管理人员违反法律法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。给公司成员造成损害的，成员可依自己的名义向人民法院提讼。

(2)相互保险公司偿付能力的监管。对相互保险公司偿付能力的监管，是各国保险监管的重要内容之一。如果偿付能力不足，保险公司就无法履行其赔付的职能。加强对相互保险公司特别是兼营非相互保险业务的相互保险公司偿付能力的监管，防止成员投保人利用自身的成员优势损害非成员投保人的利益，对于维护非成员投保人的利益具有重要意义。对相互保险公司偿付能力的监管实际上也是相互保险公司早期预警系统的一部分。加强对相互保险偿付能力的监管，应当规定相互保险公司应定期向保险监督管理机构报送年度精算报告、资产损益表以及经专业审计机构审计的季度报告、年度报告。保险监督管理机构一旦发现相互保险公司的认可负债高于认可资产时，应当立即采取以下措施，要求相互保险公司采取矫正行为，防止其偿付能力状况继续恶化:减少或者停止相互保险公司签发新的保单;增加相互保险公司的资本金;暂停或限制相互保险公司向股东或保单持有人派发红利;对相互保险公司的某些投资进行限制，或者禁止其进行保险监督管理机构认为不合适的投资。上述措施实施后，在规定的期间内相互保险公司仍不能摆脱财务恶化趋势的，国务院保险监督管理机构可以依法对其进行接管。

2．保险行业的自律

行业自律是政府监管的延伸和补充。保险业具有专业性、技术性和法律性较强的特点，使得保险业自律具有政府监管所不可替代的作用，因此，保险行业的自我管理已经成为许多发达国家保险监管体系中重要的组成部分。当前我国保险业自律机制还很不完善，所以国务院保险监督管理机构应当在总结上海、深圳等地方行业组织和中国保险行业协会工作经验的基础上，借鉴发达国家的相关做法，通过适当授权，例如将相互保险业的保险条款和费率厘定的职能授予行业协会行使等，赋予其对相互保险公司经营行为的监督检查权和对违规行为实施行政处罚的权力，提高行业协会的权威性，以强化保险行业的自律力量。

3．保险公司内控

无论是保险监督机构的监管还是行业自律，都是对相互保险公司进行的外部防范和控制，具有间接性、滞后性的特点，监管的措施一般是在保险违法违规行为已经存在或已经发生时采取。虽然这种监管必不可少，但是也往往代价很高。在现代市场条件下，保险经营的特点决定了保险市场主体的经营状况并不能及时、准确、全面地表现出来，所以外部监管总会有一些盲区。事实上，即便是再坚强有力的外部监管，再完备的保险法律和政策规范及行业规则，也只有内化为保险人的自觉行为，监管的目的才能实现。完善保险公司的内控制度主要包括以下几点［3］:

(1)完善相互保险公司内控的各种制度。国务院保险监督管理机构应当组织力量对相互保险公司在经营过程中可能出现的风险进行分析，并对各种风险的防范与控制进行全面研究，制定出科学、富有操作性的内控规范，如制定《相互保险公司内控制度》等。

(2)强化相互保险公司的内控机制，充分发挥相互保险公司内控人员的监督作用。相互保险公司要建立健全监事会制度，确保公司董事会和总经理及其他高级管理人员依法行使职权，维护成员投保人的合法权利。同时，要切实保证公司的会计、审计、精算等内控机构和人员依法行使职权，明确其法律责任，发挥其对公司财务、费率、偿付能力和资金运用等业务活动的监督职能。

公司法论文范文第15篇

论文摘要：十五大、十六大报告连续提到司法改革，并相继出现了公正、正义和公平三个概念。可见司法改革势在必行，且公正、正义和公平应该成为司法改革的目标和准则。在司法领域，正义就是公正和公平。公正和公平作为正义的两个方面各有侧重。公正强调形式，是对法官和程序的要求；公平强调实质，其对象是诉讼两造。当前的司法改革应遵循一定的原则，也就是要符合公正和公平的具体要求。在公正方面对法官而言是法官独立、法官中立、法官权威和司法约束，对程序而言是重视程序、司法公开、实行对抗制等内容；公平又反映在诉讼双方权利对等、有效参与原则和效率原则三个方面。这些具体要求是公正和公平的细化，但又将作为抽象原则指导着司法具体制度和程序的设计和完善。论文关键词：正义 司法改革 公正 公平Abstract: 15th and 16th NCCPC (National Congress of the Communist Party of China) continuously referred to judicial reformation, and came up with impartiality, justice and fairness. We can see that judicial reformation is inevitable and impartiality, justice and fairness should be the aims and standards of judicial reformation. In juridical area, justice is impartiality and fairness. But as two sides of justice impartiality and fairness have their own characters. Impartiality emphasizes on modal, and is the request to judge and process. Fairness stresses on essence and its aims are the concerned. Now the judicial reformation must follow some principles. In the other words, we must fit some specific requests of impartiality and fairness. On impartiality to judge they’re judge independence, judge neutrality, judge authority and judicial restrain, and to process they’r e procedure, judicial avowal and antagonism. Fairness is reflected by equal right, effectively participate and efficiency. These requests are specifies to impartiality and fairness. At the same time they serve as the principles of the judicial reformation that should help design and improve our concrete regime and process.Keywords: Justice, Judicial reformation, Impartiality, Fairness引 言“我国在建立一种合理的司法制度乃至整个法律制度上面临着十分特殊的困难。这种困难不完全在于从立法上确立一套所谓’现代型’体制，还在于附着于体制之中的具体的、甚至相当细琐的小制度是否也能够得到确立，在于操作这种大体制与小制度的人们的观念是否适应体制与制度的要求。本世纪以来，我们在体制构建方面一直不落人后的，但是抽象的大体制禁不住与之背离的小制度的掣肘和抵消，加之一些配套概念未能确立，于是出现了种种实践上的缺陷，造成了设计者的美好构想不能兑现于制度运作的实际。久而久之，人们便不可避免地对法律制度有效调整社会生活的可能性发生怀疑，甚至对法治或依法治国本身的信念发生动摇。” 司法改革的必要性不言而喻，它接连成为党的十五大、十六大报告的组成部分。继十五大提出公正，十六大报告又进一步提出公平和正义。至此，正义、公正和公平三个概念都正式以党的决议的形式出现，正义、公正和公平应当成为司法改革的目标和原则。然而，这三个概念又是模糊的，怎样赋予它们科学合理的内涵，以指导我国正在进行的司法改革，促进我国的社会进步，这是个艰巨紧迫而又具有重大现实意义的任务。可能是笔者孤陋寡闻，迄今尚未见到关于这方面的较为系统的论述，希望以此文填补这种缺憾。故本文将试图在司法的视角下就正义、公正和公平进行探讨，在理清三者之间关系的同时深入地分析它们各自的内涵，研究它们作为抽象的原则如何确保“抽象的大体制”与“具体的、甚至相当细琐的小制度”之间的协调，顺带提及司法改革的重点。第一章 什么是司法的视角首先有必要对题目中的“司法的视角”作一下解释。现代意义上的司法已突破传统意义上与立法、行政相对应的法院审判活动的范畴，指以法院为核心并以当事人的合意为基础和国家强制力为最后保证的、以解决纠纷为基本功能的一种法律活动。（P26）所以从广义上讲，司法实际涵盖了司法制度、司法活动及其相关的内容。司法制度，包括国家通过立法形式所确定的带有法律效力的有关司法权、司法机关和诉讼程序的全部规范，换句话说就是上文所提到的“既定的法律规则”。司法活动则是司法机关按照国家程序法规定所进行的全部司法实践活动，主要包括法院的诉讼审判活动，检察机关代表国家提起的公诉，以及法律监督的各项职能，国家各级监狱依法监管罪犯的全部行刑活动等。狭义的司法是以审判为主要内容的法院活动及其所依赖的制度规范，亦即传统意义上的司法。审判不是司法的全部内容，但是不论怎么讲，却都是司法的核心，“都要遵循一定的程序，以既定的法律规则为前提，运用其特有的解纷原理，以维护社会秩序和安全、保障公民的各项权利为基本职能。”（P4）而本文所谓的“司法的视角”也正是取这一种狭义的理解，始终强调一点——以审判为核心。第二章 正义概念的发展和司法中的正义 第一节 正义的概念在我国，正义包含着一切美好的事物和信念。然而，正义一词最初却是由西方传来的。西方法文化的的核心问题就是法与正义（jus e justum）的关系问题，故而正义成为法学家们永久的话题。正义的理论是关于正义是什么，作为一种伦理标准如何决定它的地位，决定这种标准的要求实际上是什么的理论。自其诞生以来，无数的学者和思想家赋予了它不同的内涵。在古希腊，正义以一种调整自然力对宇宙组成部分的作用，保证平衡与协调的先验宇宙原则第一次出现。毕达哥拉斯发展了正义是平等的思想。柏拉图把正义看作是个人和国家的“善德”。正义就是只做自己的事而不兼做别人的事。[21](P31)亚里士多德说：“政治学上的善就是正义，正义以公共利益为依归。按照一般的认识，正义是某种事物的‘平等’（均等）观念”。(P148)西塞罗认为正义是“使每个人获得其应得的东西的人类精神意向”。[22]（P216） 乌尔比安说：“正义是给予每一个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。”阿奎那认为正义是“一种习惯，依据这种习惯，一个人以一种永恒不变的意愿使每个人获得其应得的东西”。总体来讲，尽管柏拉图讲到国家、亚里士多德讲到公共利益，但是正义的范围限于那个特定社会的很小一部分人，不可能遍及社会全体成员。中世纪及中世纪以前对正义的理解也多限于个人，具有很强的局限性。进入近现代特别是20世纪，人们对正义的关注从个人扩大到社会，正义关注的对象具有了相对的普遍性。18世纪末，康德的观点导致了如下态度：在正义的名义下，自由应是最大限度的，而限制应是最小限度的。20世纪初，社会法学的耶林和狄骥抛弃了正义的直觉概念，分别在对个人、社会和公共利益的安全与保证中和社会团结中发展了正义和社会功利主义的正义理论。著名的社会法学代表人物庞德说：“在伦理学上，我们可以把正义看成是一种个人美德或是对人类需要的一种合理、公平的满足；在经济学和政治学上，我们可以把社会正义说成是一种与社会理想相符合，足以保证人们的利益与愿望的制度；在法学上，我们讲的执行正义（或法律）是指在有政治组织的社会中，通过这一社会的法院来调整人与人之间的关系及安排人们的行为；现代法哲学的著作家们也一直把它解释为人与人之间的理想关系。”(P73)博登海默认为“满足个人的合理需要与要求，并与此同时促进生产进步和社会内聚性的程度--这是维持文明社会生活方式所必要的--就是正义的目标。” (P238)在《正义论》中，罗尔斯认为正义的主题或对象就是社会，尤其是社会的基本政治和经济制度。正义即指制度的道德、制度的德性，是指称社会基本结构的属性是否道德的一个概念。正义原则必须是这样的原则：它们具有一般的形式，普遍适用于一切场合，能够公开地作为排列各种冲突要求之次序的最后结论来接受。大致看来， “给予每个人以其应得的东西”或者说“各得其所”的确体现了正义最为一般的规定性，它可以适用于历史上的每一个时代，似乎具有永恒性。但是正义是个抽象的概念，涉及价值判断，属于意识形态的范畴，不可避免的要受到学者们所处社会的物质生活条件的制约，更要受到学者阶级地位的制约，所以就象“变幻无常的脸，随时可呈现出不同的形状及极不相同的面貌。” (P240)即使资产阶级法学家也已意识到这一点，正如凯尔森所言：实际上用来作为正义标准的规范是因人而异的并且是经常相互冲突的。某一事物是否正义只是以认为存在适当正义规范的人而定。这一规范也只是为了那些由于这一或那一理由，对该规范所定的事物抱有希望的人才存在的。[18](P49)就因为此，自然法学派的正义遭到了不少批判。许多法理学家或学派因各种不一的原由，根本否定这种探讨的可能性、适当性或必要性。凯尔森甚至讥之为“是一个典型的幻想，是为了使主观利益加以客观化”。[18](P49)在谈到正义时，马克思也曾指出：“生产当事人之间进行交易的正义性在于：这种交易是从生产关系中作为自然结果产生出来的。交易的法律形式--契约，其内容只要与生产方式相适应，相一致，就是正义的；只要与生产方式相矛盾，就是非正义的。在资本主义生产方式的基础上，奴隶制是非正义的；在商品质量上弄虚作假也是非正义的。” (P339）恩格斯在批判普鲁东时指出：“这个正义却始终只是现存经济关系在其保守方面或在其 革命方面的观念化、神圣化的表现。” (P539)他们都侧重于从经济特别是阶级结构的的角度对正义进行解释，否定正义的独立实在性。但是，我们肯定正义思想作为意识形态的阶级性，并不必然地排斥其科学性、客观性。只要这种意识形态所反映的社会集团的利益是与历史发展的客观趋势相一致，就可以认为它具有客观性，是与客观性相容的。尽管马克思主义经典作家否定正义的独立实在性，这不表明他们否认正义在特定社会的制度构建上的积极意义。尤其在今天，我们不能因为马克思主义经典作家批判过阶级社会的正义，就盲目地否定我们今天追求社会主义正义的合理性。正义的理论内核是不变的：法与正义相同一。正义与法的这种与生俱来的紧密联系在古往今来的各种定义中得到了充分的体现。正因为此，几千年来西方人不断的追求正义与法的完美统一，终于在资本主义实现了法治，一定程度上达到了这个目标，他们积累了几百年的丰富成果和经验不容我们忽视。尤为引人注意的是以正义为核心的自然法理论在20世纪的复兴。自然法思想在西方源远流长，19世纪因为实证主义哲学的影响，自然法思想几近销声匿迹。两次世界大战给人类带来的巨大灾难，对人权造成的令人发指的践踏，促使人们深刻反思实证主义哲学，并激发了人们对正义理想的莫大关注和兴趣。以此为契机，自然法思想才得以复兴和蓬勃发展。再者，人们在“由法学方法论、法律诠释学的反省思索中，益加发现法官断案仍难以凭借完全免除价值判断的条文操作而便可推导出结果。况且，如果法律体系本身是邪恶不义的，则一个‘合法’、基于此法律体系内在结构本身可被称为‘正确’的判决，却不是一个‘正义’或‘道德上正确’的判决，则亦未能实现法律之终极目的。” 且“今日基本人权的理念在国际、国内法律体系中的大行其道，被视为最高指导原则，以及甚至以往只在反映“‘力’的国际法之中，确立民族自决权、非战、?袢险鞣霸谕蚕露ㄔ嫉暮戏ㄐ浴蚪袢辗桑匀徊⑽蕖还艿赖铝恕ⅰ氲赖略嚼丛皆丁募O螅炊叩赖碌淖跃酢！?nbsp;因此，可以肯定地说，正义在今天仍然有其生命力。由于意识形态的原因，我们曾经对西方精神文明持有不同程度的偏见，特别是常常以建设有中国特色为由不加区分地拒绝和排斥。正义，也长期作为西方资产阶级法学的观念不被接受。然而可喜的是，正义原则作为法律的核心和基本原则，在建设法治国家进程中的作用，逐渐为我国认识到并应用于我国的法治建设实践。党的十六大报告也首次正式以党的决议的形式提出了正义，为建设和实现社会主义的正义提供了理论支持，依法治国方略的内涵得到了扩展和充实。要适应我国的国情和现实的需要，需要我们从马克思主义法学的角度出发，对正义作出科学的定义。杨一平博士这样定义：“正义就是各得其所，而所得的内容是由每个人所处的时代的物质生活条件和文化背景决定的。” (P20) 这无疑揭示了正义的本质，是较为科学的定义。但是限于本文所讨论的是司法视角下的正义，正义的内涵又不仅于此，它有着更为具体的内涵，因为和下文有极其重要的关联，在此暂不作出界定。第二节 司法视角下的正义在对正义、公正和公平这三个概念及其相互关系的理解上，不论是辞典还是学者们多将公正和正义、公平等同起来，这几乎成为共识。对此，笔者表示赞同，但是等同并不是完完全全的等于，三者之间又有些许差别。下文就将以此为论述重点，着力凸显这种差别。这里不免要借鉴他人的观点，杨一平博士在博士论文《司法正义论》中作了如下阐释：“公平可能更多地用来表述人们在法律面前或者纠纷中的诉讼两造在审判（或仲裁）过程中的地位和待遇，公正更多地强调法官的不偏不倚、公而无私的品质；在由两造当事人与居间者构成的“三边关系”中，公平观念侧重于对两造权利享有与维护的考察，公正则侧重于对居间者行为公允而无私的要求；公平强调实体正义和实质正义，公正强调程序正义和形式正义；公平的核心是平等，既包括案内平等，即两造当事人之间的地位平等、权利平等，也包括案外平等，即“同等案件同等对待”；公正的核心是无私、中立，它意味着居间者既要不受自身情绪的影响，又要排除外界的任何压力，还要无视当事人双方的任何身份背景等。” (P13)这段话表达的基本意思是：公正是对裁判者（居间者）的要求，强调形式；公平的对象是诉讼两造，强调实质。[14]由此，笔者得出如下结论：在司法的视角下，正义就是公正和公平。以下 将讨论司法的“特有的解纷原理”，也就是公正和公平的较为具体的规则。它们相对于公正和公平是具体的，相对于具有可操作性的具体规范却仍具有抽象性，需要从程序到体制的一系列改革和完善，而且它们也应当成为改革和完善所遵循的原则。鉴于本文的主旨之一在于凸显公正和公平的差别，下面的论述就把二者分别开来。第三章 司法视角下的公正第一节 公正是对裁判者和程序的要求“公正（Impartiality）,公平的一个方面，普遍认为是法官和执法官所应有的品质。它意味着平等地对待争议的诉讼两造，不偏袒任何人，对所有的人平等和公正地适用法律。仲裁人的偏袒将构成撤销其裁判的正当理由。”(P498)这是通过辞典反映的人们对公正的最普遍的理解。可以看出公正和公平并不完全同义，法官和公正有着最紧密的联系，法官是公正强调的重点。需要指出，公正司法和司法公正不是一个概念。公正司法是司法机关极其工作人员在司法活动中保持公正，有较大的弹性，很容易受司法机关及其工作人员的主观倾向的影响；而司法公正的概念范畴则不仅包括了公正司法的内容，还指司法制度的公正，相对而言，司法公正特别是司法制度的公正带有较大的刚性。因此，笔者有必要先把两个概念加以区别，力图避免将二者混淆。公正首次以正式党的决议文件的形式被承认是在十五大报告中，“从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权，建立冤案、错案责任追究制度”。 十五大后，我国法院系统出台了一系列司法改革举措，基本上是围绕司法公正展开的，即着重强调司法机关和司法程序的公正。《人民法院五年改革的纲要》（最高法院1999年10月20日）指出：“从1999年起至2009年，人民法院改革的基本任务和必须实现的具体目标是：以落实公开审判原则为主要内容，进一步深化审判方式改革；以强化合议庭和法官职责为重点，建立符合审判工作特点和规律的审判管理机制；以加强审判工作为中心，改革法院内设机构，使审判人员和司法行政人员的力量得到合理配备；坚持党管干部的原则，进一步深化法院人事管理制度的改革，建立一支政治强、业务精、作风好的法官队伍；加强法院办公现代化建设，提高审判工作效率和管理水平；健全各项监督机制，保障司法人员的公正、廉洁；对法院的组织体系、法院干部管理体制、法院经费管理体制等改革进行积极探索，为实现人民法院改革总体目标奠定基础。”最高人民法院也陆续颁布《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》日期:19980826、《人民法院审判纪律处分办法》（日期:19980907）、《最高人民法院督导员工作条例》（日期:19980916）、《最高人民法院关于人民法院接受人民代表大会及其常务委员会监督的若干意见》（日期:19981224）等文件。从以上内容可以看出，改革的内容包括审判公开、审判制度改革、对审判的监督、审判队伍建设和司法管理几个方面，其对象直指司法人员和司法程序。十六大报告中又提到“按照公正司法和严格执法的要求，完善司法机关的机构设置、职权划分和管理制度，进一步健全权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法机制，从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权。”表面上看，似乎只出现了公正司法的字眼，公正的范围仅限于司法活动，即提出公正司法。但是，如果结合“从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权”理解，不难看出，“制度”就是以法律为主的各种行为规范，它仍然表达出了对司法制度的公正要求。也就是说，十六大报告提出的不是公正司法，而是意义更广的司法公正。第二节 裁判者的公正司法公正要求作为居间裁判者的公正，主要体现于以下几个方面：1、 法官独立 司法独立原则作为司法的首要原则几乎得到世界各国的普遍认可。1982年在印度举行的国际律师协会第19届会议通过了《关于司法独立最低标准的规则》，它后来经过联合国经济社会会议授权，于1983年6月在加拿大蒙特利尔由26个国家和地区代表参加的世界司法独立第一次会议上通过。根据该规则，司法独立的最低标准包括：一、法官的实质独立，即法官在执行其职权时，除受法律极其良知的拘束外，不受任何干涉（第一条第三项）；二、身份独立，指法官的职位和任期应有适当的保障，以确保法官不受行政干涉（第一条第二项）；三、整体的独立，指 法官作为一个整体，应与行政机关保持集体的独立（第二条）；四、内部的独立，即法官行使审判职能制作司法裁判方面应独立于其同事及上级法院的法官。司法独立实际上也是实现司法正义的前提条件，我国学者对此也给予较多的关注，积极地论述司法独立的必要性，它应该当然地成为我国司法的一项原则。[23]但是我国司法独立的限度是什么呢？是司法权或说法院系统的独立，还是法院的独立，抑或法官的独立？我们承认目前我们法官的整体素质确实不高，但是从长远的角度看，司法独立不仅仅是法院的独立，而且还应体现为法官的独立，即法官行使审判权的独立。在独立行使审判权这一点上，法官都应当是平等的。[12]司法独立不仅需要宏观上的规定，更需要微观上制度和程序的落实，特别是在具体制度设计时应当注意，不使司法独立的初衷受到干扰。我国目前司法独立就存在诸多障碍，如法院经费和人员受制于地方，人大、检察院、党务部门、上级法院和法官、院庭长和审判委员会的不当干涉等。这些都很大程度上损害了司法独立原则。今后的司法改革尤其要避免陷入如此窘境。2、法官中立（被动）司法裁判活动的普遍规律要求裁判者站在中立的地位。法院的天职是以符合正义的方式解决各种社会争端和纠纷，使每一个为维护个人权益而诉诸司法的人都能获得基本的公正对待。要完成这一使命，法院必须在发生争端的双方之间严守中立，既不偏袒一方，也不歧视另一方，更不直接介入诉辩双方之间发生的争端，帮助一方对另一方实施攻击或者防御。法院只有保持这种中立无偏的地位，才能不仅在实质上而且在外观上具有公正的形象，取得诉辩双方的共同信任，从而以人们能够“看得见”的方式实现社会正义。所以中立性或说被动性就成为作为法院职责的具体履行者的法官必备品质。裁判者的中立性是一种通过排除各种不公正、不合理情况而保证程序正义目标实现的，它有三项具体内容：（1）与案件有牵连的人不得担任该案的裁判者；（2）法官不得与案件结果或者各方当事人有任何利益上或其他方面的关系；（3）裁判者不应存有支持一方、反对另一方的预断或偏见。[13]前两项即为利益规避原则，第三项为防止预断原则。用诉讼法学的专门术语来解释，法官中立就是所谓的“不告不理”。“不告不理”是裁判者的被动性在司法程序的启动和裁判范围方面的体现，实质上也是裁判者被动性的最集中的体现。[25]它要求法院的所有司法活动只能在有人提出申请以后才能进行，也包括法院的裁判范围就必须局限于起诉书所明确载明的被告人和被控告的事实，而决不能超出起诉的范围去主动审理未经指控的人或者事实，具体地说就是将法官的诉讼指挥权和查证、取证职权的行使限制在必要的范围之内。3、法官权威 在最原始的法治的定义中，法律的“普遍服从”就已成为法治的必备要素之一。司法活动作为法律实施的途径之一，其过程和结果都必须获得普遍服从，而这又依赖于司法权威。因为是在法院而不是在立法部门，我们的公民最初接触到了冷峻的法律边缘，假如他们尊重法院的工作，他们对法律的尊重将可以克服其他政府部门的缺陷，但是如果他们失去了对法院工作的尊重，则他们对法律和秩序的尊重将会消失，从而对社会构成极大的危害。司法权威的基本要求包括法庭权威、既判力（生效判决必须执行）、一事不再理等，在在我国显得特别不足。就既判力而言，主要是执行难问题。一事不再理要求重视终审判决的稳定性、终局性，尤其是程序的及时终结性，为此必须确保法院对同一案件的审判有一个最终确定的状态，使得在此之后对同一案件的审判受到严格的限制，避免随意或无限制的启动审判程序。但无节制的再审制度在保障当事人实体权利的名义下侵害了当事人的诉讼权利和实体权利，严重地损害了司法权威。深层次地讲，司法在社会生活中的作用也关系着司法权威。司法应当成为社会关系有效的调节器和平衡器，应当成为一切争端的最后裁决者。与此对应的是司法管辖的范围，而我国现阶段司法管辖范围明显过于狭窄。权威不仅靠强制力，也要靠说服。在人们眼中，法院始终是蛮横的，剥夺或限制本属当事人的权利不说，对事实的认定过程、法律适用的理由及其逻辑关系的论证等问题处处表现出强硬，不予说理。改革蛮横的法院，塑造有说服力的法院，对树立法院的权威形象也是有益的。4、司法约束 在现代社会中，孟德斯鸠权力容易滥用的名言已成为公认的法则，同时有权力必须有约束也是不容质疑的。司法运作过程中的权力也同样如此，而我 国严重的司法腐败就是司法约束不力的结果。在我国，这种约束不是太少，而恰恰是太多，且欠规范、欠科学。人大的个案监督、检察院的法律监督、党的领导和监督、上级法院对下级法院的指导和监督、院长、庭长和审判委员会对法官的约束，甚至媒体对法院的影响，都或多或少的存在问题。司法改革的结果就要达到司法约束规范化、科学化的要求，不仅要对司法运作过程中的权力进行有效的约束，而且还不能妨害这些权力的合法有效行使。第三节 程序的公正司法公正要求程序的公正则体现为：1、重视程序 谈重视程序不应也不可能回避对程序正义的讨论。西方国家一向重视程序，特别注意以正当程序约束权力，保护当事人的合法权益，有时甚至到了令人费解的程度。西方学者对此也多有论述。美国联邦最高法院法官杰克逊说“我们宁愿以公正的程序去实施一项残暴的法律，也不愿以不公正的程序去实施正义的法律。”纯粹的程序正义的特征是：不存在任何有关结果正当性的独立标准，但是存在着有关形成结果的过程或者程序正当性和合理性的独立标准，因此只要这种正当的程序得到人们恰当的遵守和实际的执行，由它所产生的结果就应被视为是正确和正当的，无论它们可能是什么样的结果。(P80-83)我国有着浓厚的重实体轻程序的传统，在实践中过于强调实体，有时不惜以违反法定程序为代价。1998年全国法院系统集中教育整顿中，共查出程序有问题的案件74143件，而实体性错误的案件反有12045件，程序有问题案件占85. 86%。过于强调实体能否达到目的姑且不论，执法、司法机关作为法律的实施者公然违反法律，在一个以法治为目标的国家里，不能不说是法律的悲哀。所以，加强对程序的重视尤其显得有现实意义。“查证属实”“案件事实清楚，证据确实、充分”，我们对案件事实的证明要求达到客观真实的程度。实事求是，追求实体正义，主观愿望无疑是良好的。但是我们也要认识到，不论从理论上还是实践上，实现完全的实体正义是不可能的。从理论上讲，在一定的时代一定的条件下，由于认识主体能力的限制、认识客体的不完全性、认识工具的局限性，人类对客观事实的认识总是有局限的、不完善的，基于此作出的判断并不能保证完全的实体正义。在司法实践中，因为过分强调实体正义而将案件久拖不决的现象屡见不鲜，不但受害者未能得到及时、有效的补偿，就连受诉者也因身份处于长期的不稳定状态而遭受不应有的拖累。这样的结果，不管当事人哪一方都是不愿意接受的。可见，对实体正义的过分强调并不能有效地保障正义的实现，绝对的实体正义是不现实的。[24]对实体正义和程序正义的评价标准进行比较会发现，程序正义的相对可靠是一个长处。正义与否本身就是对司法行为的评判，而实体正义的抽象性使其评价标准异常模糊，可能因评价者利益出发点的不同而相去甚远甚至大相径庭。相对而言，程序正义客观实在得多，更容易有一个统一的标准，且直观简便，操作性较强。纯粹程序正义的巨大实践优点在于“在满足正义的要求时，它不再需要追溯无数的特殊环境和个人在不断改变着的相对地位” 再者，马克思曾说：“如果审判程序只归纳为一种毫无内容的形式，那麽这种空间的形式就没有任何独立的价值了。” (P178)程序正义不仅是作为实体正义的外部形式，还有其自身独立的价值和意义。北京大学法学院陈瑞华教授对程序正义的独立价值作了非常有价值的阐述。[13]在此不再赘述。如此强调实体并非说我们应该重程序轻实体，而是说要实体程序并重。这需要在一如既往地重视实体的同时提高对程序正义的重视程度，让二者统一起来，归一于正义，共同服务于正义这个目标。2、司法公开公开原则为一切机关活动的基本原则，是一种民主的表现，是群众参与和接受监督的必需。司法机关也不例外。近年来，公安机关、人民检察院和人民法院相继实行了“警务公开”、“检务公开”和“审判公开”，统称为司法公开。司法公开深化的目标是通过司法公开，接受群众监督，确保公正司法。就法院而言，公开包括法院及其内设机构职能公开、立案公开（案由公开）、收费公开、审判公开、执行公开、回避条件公开、办案纪律公开、监督举报公开、判决理由公开、适用法律公开、判决结果公开、错案追究公开、执法执纪监督员姓名和职权公开。判决理由公开似乎更为引人瞩目。裁判充分说理及理由公开阐述具有十分重要的社会意义。从社会文明角度看，不予说理是野蛮，体现典型的人治（礼治）；简单说理体现法制 不健全，社会相对落后；充分说理体现法治程度较高，社会比较文明。裁判理由的公开，实质上要求充分说明裁判理由，即要说明认定事实的理由，再在事实判断基础上，依据正义、理性，得出分析结论，并在此基础上依据法律规定，对欲适用的法律做出解释说明，以达到说理清楚、裁判服人的目的。正因为如此，意大利将裁判说理作为法官的一项普遍义务写进宪法。判决理由公开最集中表现在判决书中。判决书的目的不光是追求结论的完美，而是对结论中事实与法律之间具有的逻辑联系以及这种联系的论证理由和适用法律的阐述。它既是对程序过程的一种记载，也是对程序过程形成判决结论的一种推论。判决书的形成过程中，蕴涵了法官对法律事实的认定，同时也应该是法官将普遍性的法律适用于被认定事实的法律解释过程。判决书所给的判决结论，必定是认定过程和法律解释过程的合乎逻辑的结论。它应该包括公开审判经过、公开诉辩意见、公开举证和质证过程、公开认证过程、增加说理部分。公开不是目的，而是手段。不是为公开而公开，而是通过公开达到预防司法不公和司法腐败进而提高审判质量的目的。2、 对抗制1975年在美国出版的《程序正义》一书的作者蒂鲍特和瓦尔克，蒂鲍特和瓦尔克联合一批科学家做了一系列的实验。在实验观察中,蒂鲍特和瓦尔克集中比较了抗辩制和纠问制这两种诉讼模式。他们得出结论认为美国样式的诉讼程序在客观上（作为达到公正裁决的工具），还是主观上（程序参与者的评估）都优于纠问制诉讼程序。他们认为不同的实验都表明抗辩制诉讼程序更有利于抵制因缺乏证据而作出的错误判决，因为在抗辩制诉讼过程中，律师面对对自己人不利的证据时，会更加认真、顽强地去寻找有利证据；更有利于抵制法官的歧视性看法；能更好地防止因为证据出示的时间顺序而导致对案件事实的歪曲。实行对抗制就需要给予诉讼各方以平等的诉讼地位，给予各方参与者以平等参与的机会，对各方的证据、主张、意见予以同等的对待，对各方的利益予以同等的尊重和关注。程序对等原则也旨在确保各方参与者受到平等的对等，进而实现程序正义。但这里的平等对待是指裁判者在审判过程中平衡控辩双方地位的综合要求，因而又可称为“动态的平等对待”。为实现程序对等，诉讼双方应在参与审判过程和影响裁判结论的制作方面拥有平等的机会、便利和手段；裁判者应对各方的证据和意见予以平等的关注，并在制作裁判时将各方提出的有效观点平等地考虑在内。同时，程序对等原则要求诉讼双方不仅拥有形式上的平等参与机会，而且还应在实质上具有平等的参与能力和参与效果。因此裁判者应确保参与能力较弱的一方拥有一些必要的“特权”，以纠正各方实际存在的不平等状况。对抗制加重了当事人的证明责任，体现了诉讼两造司法主体化的理念，使诉讼两造成为唯一的证明主体。对抗制实际也是法官中立的必然，它将法官排除于证明主体之外，对于促进法官的中立有着积极的能动作用。第四节 公正强调形式公正的内容在在任何诉讼中都是一样的，不论是法官独立、法官中立、法官权威、司法约束，还是重视程序和实行对抗制。这些原则和依此设计的程序一旦确立，裁判者、当事人及其他任何诉讼参与者都没有权力改变，实际也难以改变。可见，公正有极大的刚性，它强调形式。在与公平的比较下，公正的形式性显得尤为突出，故在此仅做简略阐释。第四章 司法视角下的公平第一节 公平的对象是诉讼两造“公平”（fairness）中有“平等”的意思，常用于各主体之间的权利义务对等关系。在诉讼中，公平的指向只能是诉讼两造的权利义务。英国独特的衡平法的产生也是一个努力维持公平的结果。虽然法律规定了灵活可变的准则和赋予自由裁量权，但是法律规则也有有限性、滞后性和普遍性，在现实中仍不免产生法律对某些情况没有作出规定或虽有规定但不合理或不公平的情形。为解决这样的问题，实现最大可能的公平，英国的法官们创制和发展了普通法之外的衡平法。美国司法在三大诉讼中都实行严格的当事人主义模式。在刑事诉讼中，为实现控辩双方的对等，作到最大程度上的公平，甚至不惜对拥有强大国家公共力量的控方的权力和行为作了种种限制，如违法证据排除规则；对处于相对弱势地位的辩方则赋予了充分的自我防护权，如沉默权，使其能够与控方平等地对抗。而且，刑事诉讼中控方的证明标准是排除合理怀疑，明显地高于民事诉讼证明标准——优势证明标准。在行政 诉讼中，举证责任倒置制度和被告举证时限、调查取证限制、补充证据限制等也是通过加重行政机关责任的方式，使其和原告能维持权利义务的平衡。公平的核心是平等，它包括案内平等和案外平等两方面。案内平等不仅包括诉讼两造之间的地位的平等，更包括深层次的权利的平等。案外平等即同等案件对待。根据相同案件的判决而预期的结果（同等对待）作为一个重要变量对判决的可接受性起着潜在的影响，也通常成为一般人衡量正义是否实现的标准。公平是过程的公平，更是结果的公平。在整个诉讼过程中，诉讼两造地位和权利都是对等的，这是过程的公平。依据案件事实的调查情况，按照实体法规定的标准，在私法领域，要实现当事人双方利益的平衡，在公法领域，要实现个人权利与国家权力的平衡，这是结果的公平。公平是相对的、不是绝对的。公平是一种反映人们的普遍追求和理想的价值目标，不管是立法和司法都带有理想色彩。公平是理想性的，而不公平是现实性的，正是因为公平具有理想性，它才日益成为法律改革的基础和人们追求的目标，推动社会的进步和发展。第二节 公平强调实质严格地讲，公平的内容也是程序上的权利，却和公正的内容各有侧重，它有较大的弹性。从诉讼参与者的角度考虑，一般情况下可对这些权利进行取舍和处分；从程序上讲，程序的合理性也决定着司法效率，而权利取舍和处分及司法效率的高低相当程度上关系到诉讼两造实体权利的实现。正是从这个意义上讲，公平强调实质。公平在诉讼中通常体现于以下几个方面： 1、权利享有的对等 形式上的诉讼地位平等不是真正的平等，甚至可能是形式平等掩盖下的不平等，它并不能切实地保证实体权利的实现，因此有必要强调权利享有的对等的重要性。诉讼两造要求权利的对等是法官中立及程序对等的必然结果。权利对等和程序对等共同构成了诉讼双方的平等。而且，和程序对等比较起来，权利对等更具实质性，对诉讼参与者具有更重要的意义，因为对等与否直接关系着其实体权利的实现。为了维持这种对等，各国司法制度都很注重结合诉讼两造的具体情形作出不同程度的表面不公平而实质上较为公平的安排。民事诉讼中的诉讼两造的权利对等自不待言，刑事诉讼和行政诉讼中表现得特别突出。刑事诉讼和行政诉讼的两造在力量和地位上本来是不平等的，因为刑事诉讼的控方是国家检察机关，行政诉讼的被告是国家行政机关，他们都不同程度的拥有强大的公共权力，而另一方则是相对弱势的公民、法人或其他组织。为此，法律在限制国家机关公共权力和行为的同时，不仅保障相对弱势的公民、法人或其他组织的基本权利而且还赋予他们较多的权利，让他们能够与国家机关对抗，能够和国家机关有同等的权利表达自己的主张，对法官有同等的影响力。3、 有效参与原则有效参与原则——指法院应当为所有诉讼参加人提供的参加诉讼的条件和机会，包括为那些有语言障碍和身体残障的人，消除不适当的困难与不便——已成为美国“五好法院”的标准。有效参与原则又可称为“获得法庭审判机会”的原则，它表现为诉讼参加人主导和影响诉讼结局。其核心思想是，那些其权益可能会受到裁判或者审判结局直接影响的主体应有充分的机会并富有意义地参与法庭裁判的制作过程，从而对法庭裁判结果的形成发挥有效的影响和作用。为确保诉讼两造受到公正的对待，法庭至少应保证他们在裁判制作过程中始终在场，保证他们有向法庭提出有利于自己的证据、主张并对不利于自己的证据和意见进行质证和反驳的机会、能力和具体的程序保障，并且将其裁判结论直接建立在根据这些证据、主张、辩论等所作出的理性推论的基础上，从而使各方的参与产生实际的参与效果。不仅如此，法庭还应当保证各方有充分提出本方证据、事实和主张的机会，而不对其参与进行不必要的限制；同时，诉讼两造在法庭审判过程中还应受到基本的人道待遇，其人格尊严和自主意志得到尊重。只有这样，审判过程才能符合有效参与性的基本要求。否则就会因其权益受忽视、道德主体地位遭否定而产生强烈的不公正感。[13]权利处分自由实为有效参与的一个内容。有充分的处分权才表明有效地参与了诉讼。权利处分原则是诉讼参加者主体地位不断加强和巩固的结果，在本质上更是民法的基本原则之一处分原则——民事法律主体能够自由处分自己的权利——在诉讼中的延伸。在民事、行政诉讼中权利处分自由表现得特别突出，除了行政诉讼的被告，民事、行政诉讼双方对自己的实体权利和诉讼权利有完全的处分权，只 要这种行为不损害法院的权威，也不侵害他人权益和公共利益。这种自由就意味着诉讼参加者对诉讼权利的取舍的行为完全出于真实自愿，不受任何干涉或强迫。处分原则要求把诉讼参加人作为司法之主体而不是客体或手段,不能将其置于被处置、被压迫甚至被凌辱、任由宰割的地位。他们应成为诉讼活动的实质参与者和主要支配者，整个程序都尊重他们的意志和尊严，保障其行为自由。[20]对于关涉其权益、地位之审判，均应受尊重为程序之主体，享有程序主体权，并应被赋予参与该审判程序为充分攻击防御、陈述事实上和法律辩论等机会，藉以影响裁判内容之形成，而避免受对造所突袭及防止发生来自法院之突袭性裁判，使不致在程序上被处分为受支配为客体。诚如所言：“作为裁判者的法官如果承认和尊重被告人、被害人的诉讼主体地位，就会给予他们获得公正听审的机会，使他们充分有效地参与到裁判制作过程中来，成为自身实体权益乃至自身命运的决定者和控制者……被告人、被害人及其他社会成员也会对这一审判过程的公正性和合法性产生信任和尊重”（陈瑞华语）。处分原则在诉讼中体现为诉讼参加者对起诉与否、诉讼请求范围、是否撤诉、是否反诉、举证质证范围、是否要求财产保全或先予执行、是否和解、是否申请强制执行等一系列问题的充分的决定权。我国诉讼制度是公认的超职权主义诉讼模式，司法机关可以广泛地积极行使职权，干涉甚至剥夺本该属于诉讼参加者决定的事项的权利。要保障他们的处分权，使其有效地参与诉讼，就要改革当前超职权主义的诉讼模式，就要树立以人为本的改革理念，在司法制度的构建与运作中，尊重公民和当事人的意愿、保障其权利和自由，维护其尊严，让其发挥决定、支配和主导作用，避免沦为客体的司法价值观。3、效率原则 “法律中所存在的价值，并不仅限于秩序、公平和个人自由这三种。许多法律规范首先以实用性获得最大效益为基础的。” [15](P19) “当代社会中，法律正义或公正内涵的确定，也需要借助于资源使用与配置的效益评价。某些行为的正义或公正性，甚至可以用效率作为量度。”[16](P18）可见效率是一种尺度或标准，法律效率的高低可以衡量出一个国家法律制度文明化或科学化的程度。《人民法院五年改革纲要》（日期:19991020）提出人民法院改革的总体目标之一就是提高审判工作效率。为此，又把人民法院“国家‘十五’计划期间物质建设的指导思想定为：根据审判工作发展的需要，按照审判方式改革的要求，运用现代科学技术，加强全面管理，保证工作质量，提高工作效率，为实现‘公正与效率’提供及时有效的物质保障。” （参考《国家“十五”计划期间人民法院物质建设计划》）。这暗示着一个信息，我国司法机关也开始认识到并将把效率作为司法工作的目标之一。市场经济追求资源的合理配置和效益最大化。“效率优先，兼顾公平”是改革开放后经济工作的一项原则。司法活动不是经济活动，不可能象经济活动那样追求经济效益，但这不表明司法工作不应该讲究效率。从司法的功能上讲，司法不能偏离经济这个中心，司法是为市场经济运行的正常服务的。“通过及时有效的司法活动来解决社会资源分配过程中所出现的违法犯罪行为和各种各样的纠纷，这是市场经济对司法的内在需求。司法对市场经济运行过程中所出现的要求，只有及时、有效、保质保量地予以满足，才能使当事人的权益得到最大限度的保护，才能使社会资源的消耗减少到最低限度。这就要求司法本身强调效率。”[17](P35)“司法虽然不是以单纯追求最大利益为目的的经营行为，但在司法过程中，司法机关和当事人都要投入一定的人、财、物和时间，这就是所谓的司法成本” [17](P34)司法是要耗费社会资源的，无效率的司法工作实在是对社会资源的浪费。这种浪费对社会发展是不利的，司法改革对社会生产力发展的促进作用就会受到质疑，无疑是实现社会正义的障碍。而且，效率本身也是一种公平，因为无效率对哪一方都是不公平的。诉讼的无限期拖延意味着其请求事项得不到明确的答复，合法权益得不到保护。即使拖延地解决，原告也在马拉松式诉讼中耗费大量物力和精力，其所应有的公平未能达到，这种不及时的权利保障也会让人怀疑司法的正义性。正如英国古谚“迟到的正义非正义。”对被告而言，由于案件长期悬而未决，其地位和权益的长期处于不明确不稳定状态。无论被告的辩解最终会否得到法官的认可，案件拖延给被告带来的损失并非完全应该