法学家论文范文

法学家论文范文第1篇

摘 要：家族法发源于前国家时期的初民社会，在进入国家社会以后，与国家法共同成为调整社会关系的工具。家族法在表现形式、调整方式、调整范围及社会功能等方面与国家法有所差别，体现其在社会生活中的独特价值：家族法是国家法的起源，尽管国家法经常以“神授”、“天意”的名义出现，但总是对家族法的模仿，至少在初始意义上是如此。论文关键词：家族法 国家法 社会关系 家庭是人类社会一定发展阶段出现的社会现象。这里的发展阶段，与人类认识和利用自然的能力相关联，特别是物质资料生产方式的发展变化促进了家庭结构和职能的变化。在初民社会，原始人类的联合是为了在强大的自然面前赢得生存的机会，这时的共同体是杂乱而不稳定的，没有所谓的亲属和家庭。经过漫长岁月自然选择规律和人类自身的观察思考，逐渐出现了婚姻的萌芽，进而形成血缘家庭。这样，古代社会成为“一个许多家庭的集合体”，而不再是“一个个人的集合”。(P.72)家族，作为古代社会的细胞出现并成为社会关系中的主要角色。本文写作的目的，不在于对传统家族法制度——特别是作为其一部分的宗法制度——的重述，而重点在于从家族法与国家法对比的角度阐述家族法更为悠远的历史痕迹，以及它如何在与国家法的相生相克中演化和生存。中国古代社会，不论是原始社会、奴隶社会还是封建社会——这种社会阶段的划分是否符合中国古代社会的实际还有待进一步论证——都有家族法的存在，只是形式和内容发生了深刻变化，在调控社会关系中的地位和功能出现“衰落的表象”，而突出体现出对人精神世界的指引。在中国古代社会，我们可能不太注意个人的位置——这是现代社会的显著特征——但家族成为基本的社会单位，人生活在家族之中，家族是人进行自我完善的第一环境。即使国家产生以后家族的社会地位不再是独一无二的，但统治者家族也是国家的基本内核，国家成为家族的放大物。本文分为四个部分。在第一部分将对家族法的起源和演变进行简要的勾勒；第二部分分析家族法在中国古代社会发挥的功能，特别是如何成为人们的精神规范的；第三部分叙述家族法的法律形式，特别是如何对国家法进行借鉴和补充；第四部分是结论和对现代社会的一些启示。一、家族法的起源和演变梅因认为：“在人类初生时代，不可能想象会有任何种类的立法机关，甚至一个明确的立法者。法律还没有达到习惯的程度，它只是一种惯行。”(P.5)那么，这种“惯行”在家族中是如何体现的？因为家族首先是血缘关系的共同体，保持血缘关系的健康和纯洁是家族生存的根本问题，所以，婚姻禁忌应是家族惯行中的基本内容。其次，由于对自然的无知和恐惧，人们需要通过祭祀来寻求精神的宽慰，祭祀的礼仪也逐步成为一种规范。再次，在不断重复的生产劳动中，人们开始总结经验：如何进行劳动分工才能提高效率、如何分配劳动果实才算公平，最初的正义观念和技术规则促进了家族的团结和繁荣。最后，当有家族成员违反了某项行为规则或触犯了禁忌习惯时，要给予处罚，以保护家族的整体利益。所以，当我们不过分保守地看待法的概念的话，家族法——至少是其萌芽状态——在人类第一个家庭出现的时候起就产生了。中国古代家族法的演变可从四方面来讲。第一、家族法的萌芽形态。在原始社会末期，生产力的进步促进父系氏族公社的形成，它的基层组织就是以家长制为特征的血缘家庭。这种社会单位的维持和运转主要依靠氏族内的家族法。马克思、恩格斯明确指出，这种家庭内己经包含有奴隶制的农奴制，存在着男性对女性的奴役和家长权，存在着最初的社会对立。这种家族法己经和经济关系结合在一起，它所体现的家父权特征是与男女在劳动生产中地位的变化相联系的。第二，周代的家族法制度，又称宗法制度，是直接从原始的父系氏族家长制发展起来的。周族实行大规模的宗法分封，形成了宝塔式的宗法等级关系，凭籍亲亲尊尊、尊祖敬宗、孝仰思想巩固其统治地位。这里有必要对血亲和宗亲进行简要说明。“血亲”指的是一切人，从血统上能追溯到一个单一的男性和女性祖先的；而在血亲的世系表上，我们每到达一个女性的名字时立即停止，把女性的卑亲属完全除外后所有遗留下来的人就都是“宗亲”。(P.85)可以看出，血亲和宗亲的区分是对家父权的进一步强化。第三，秦汉至近代的家族法制度可分为如下阶段：秦汉时期是发展的初期形态，表现为个体家长制家庭与旧的宗族的并存，在个体家庭中繁衍发展起来的新的家族势力从逐渐形成到发 展壮大；魏晋南北朝隋唐时期，表现为家族势力发展到能拥有独立的政治、经济、军事力量，形成地方割据势力，家族的统治和组织与地方上的政治统治和组织又一定程度上结合起来，但家族势力常处于和中央政权对抗割据的形势；宋以后和近代，随着封建专制主义中央集权的加强，这一时期的家族法也发展到后期形态，表现为家族不再掌握有地方上政治军事权力，家族势力完全服从于皇帝的政治势力，家族法组织不构成封建国家的政治机构，但家族法统治与政治统治配合得更为紧密。二、家族法的社会功能家族法的社会功能随着家族在社会关系中角色变化而不断完善或丰富起来。此处讲完善或丰富不尽准确，特别在国家产生以后，以国家意志而拟制的法律——其有的内容是从家族法转化而来，或者本身就是对家族法的限制——不断剥蚀家族法的调控领域。在汉代以后，法律的儒家化起到了对家族法的打击和拉拢的双重作用。梁启超说：“中国古代的政治是家族本位的政治。”有人申而言之，中国古代的法律也是家族本位的法律。这不甚全面。家族法远远早于国家法的产生，具有独立性的一面，甚至抵制国家法的侵蚀，在调控社会关系中发挥独特的功能。但总的趋势是，家族法不断向国家法妥协，甚至成为国家法的附庸。这在封建社会后期尤为明显。第一，经济功能。家族共同体利用自己的群体优势，经营家族财产，并联络各自独立的家庭组织劳动生产，推广先进的生产经验。有的家族直接将涉及生产、经营方面的经验写入家族法，要求族人执行。如广东五华缪氏《家训》规定：“池塘养鱼须常供粪草，旷地须当栽梨、柿、桃、李、梅、栗诸般果木及菽麦、麻豆、薯瓜、芋菜之类，培泥铲草，随时加察。”(P.962)对于农业生产中的很多细小环节，家族法都有具体的规定，其中不少内容都直接或间接地起到辅助农业生产、促进经济发展的作用。第二，治安功能。家族组织利用具有强制约束力的家族法调整族内社会关系，维持族内社会秩序，一定程度上弥补了地方政府管理人数不足的缺陷，使国家统治渗透到社会底层。此外，家族法对于族人的言行举止各有限制性规定，族人若有过犯，首先必须经家族机构依家族法处理。这样，正如清朝巡抚陈宏谋所言，“立教不外乎明伦，临以祖宗、教其子孙，其势甚近，其情教切。以视法堂之威刑，官衙之劝戒，更有大事化小，小事化无之实效”，(PP.184-185)一大部分民事纠纷和轻微刑事案件都在家族内部解决。第三，教化功能。即纯化族人家人的道德，约束族人家人的思想行为，使家族组织更为正统化、官方化。在家族内部，忠孝信义等善恶品评的道德准则上升为具有强制约束力的法律规范，特别在汉代以后，家族法直接从正面倡导儒学，不仅以儒家学说为基本准则，规范家族成员的言行举止，也以儒学理论作为唯一正确的思想意识，要求家族成员无保留地接受。清朝嘉庆年间归安《嵇氏条规》规定：“男子生而能言，便须以礼教诲，……毋得游手好闲，习学非礼。”(P.983)第四，福利功能。在家族法中规定助农工、扶老弱、恤忧患、实义仓等条文，要求族人之间在生产、生活上互相帮助。崔氏《四民月令》中劝勉宗族乡党说：“三月，是月也，冬谷或尽堪麦未熟，乃顺阳布德，赈赡贫乏，务施九族……九月，存问九族孤寡老弱不能自存者，分厚撤重以救其寒；十月……五谷既登，家储蓄积，乃顺时令，同宗有贫寡久丧不砍葬者，则纠合族人共兴举之。”(PP.6162)另外，公用道路的修筑、水利设施的兴建、水井的穿凿以及村落围墙的修建等，需要各户共同出力完成。三、家族法的法律形式前文已经提到，在国家产生以前家族法就已经存在了。这时的家族法在形式上是十分杂乱的，主要是口述约定，代代相传。（国家法在初始阶段也是口述形式的）文字发明出来以后，古代文明出现质的飞跃，为家族法的保存和流传提供了物质条件。尽管国家法在调控领域上不断对家族法进行挤压，但其为家族法在法律形式上提供了深刻的启示。特别是国家法进入成文化以后，家族法越来越成为国家法的必要补充。在封建社会，一些名门望族制定的家族法往往由皇帝出面予以肯定，其法律效力无疑非同一般。如孔子后裔在制定家族法时得到明太祖朱元璋的肯定，清代时又得到乾隆皇帝的认可。一般家族的家法族规，为了获得官府的肯定，也往往主动送到地方官府批准后再使用。当这种家法族规制定的指导思想被御定，内容、措施被官府批准后，实际就成了封建社会的一种法律渊源。第一，罪名设置。家族法与国家法由于调整对象与适用范围 不同，在罪名的设置上各有侧重：首先，对于国家法中的罪名有取有舍。大多数家族法没有专立谋反、谋叛及六杀罪名，反而都将盗窃、、奸淫等列为专条定罪量罚。其次，单独设立罪名。比如，为维护家族秩序，家族法设立一些特别罪名，规范家族成员的言行举止，如“戒诉讼”、“禁嫖荡”、“禁凶暴”、“惩贱役”等条文。再次，在某些方面与国家法的规定相对。(PP.935-936)如大多数家族法舍弃国家法中“亲属相为容隐”的制度，明确规定亲属之间相互有举罪责任。这主要因为，如果搬用该制度，势必造成人人容隐、家家相庇的局面，对于家族秩序的维持不利。第二，处罚方法。对违反家族法行为的处罚方法比较繁多。从《孔府档案》中可以发现，孔氏家族常见的处罚方法有训斥、赔礼、记过、停胙、革胙、罚谷、笞责、罚跪守香灯、鸣官、拘押、枷号示众、处死等26种。(PP.752-755)我们可以看到，首先，对于盗葬、奸淫等破坏族内尊卑名分、伦常礼教的行为，家族法均给以严厉处罚。由于伦理血缘关系是家族共同体的组织骨架，在家族法与国家法各自的处罚体系中，家族法对之处罚所达高度远远超出国家法之罚。其次，对于一般犯罪行为，家族法的处罚程度较国家法为轻。盗窃、等行为触犯国家法也触犯家族法，破坏家族内部社会秩序。但是，它毕竟不是对伦理血缘关系的直接侵害，所以家族法没有将其作为严厉打击的对象。此外，这些处罚方法还具有以罚祭祀为主、族内判决与鸣官治罪结合、数罚并用、类推定罪等特点。四、结论和启示正如西方法律体系中存在教会法、封建法、王室法、庄园法等一样，家族法在中国古代的法律体系中占有重要地位，它与国家法共同构成中华法系的完整部分。需要强调的是，家族法是国家法的起源，尽管国家法经常以“神授”、“天意”的名义出现，但总是对家族法的模仿，至少在初始意义上是如此。中国古代社会，国家和君权十分强大，甚至没有其他社会力量能够对其进行牵制——除非发生暴力革命。但革命以后，又形成新的专制国家和君权。在此历史情境下，家族法越来越被遮盖在国家法的阴影中，在阶级分析者看来，它们已经实现了“融合”。我们说，家族法与国家法有一致的地方，否则的话，同存于一个法系中才真的奇怪。但是，这种一致程度不能过分估计，所谓“家族本位”的观点也要谨慎对待。中国家族有一种先天的“等级和偏见”（此处并不是贬义）特质，某个家族夺得国家政权是不愿意和其他家族分享的。正所谓君臣有别，其他家族只能以臣子的身份参与国家政权。社会是一个复杂的资源系统，天下在政治名义上可能是某个家族的，但不同的家族，其利益是不同的，试图实现绝对的服从往往导致国家的短命（秦朝就是这样的例子）。当我们认识到中国古代社会照样存在利益的多元化时，如何实现利益的分配和平衡就十分必要了。革命是其中最极端的手段，但革命之后就需要制定规则——主要是国家法的制定。这里需要注意的是，国家政权的更迭对家族法的影响是比较小的，反映了家族法的固有的韧性和连续性；反过来，家族法则给予新的国家法以提示，并实现不同家族利益——包括政治利益、经济利益，甚至道德文化利益等——之间的重新分配。前面提到家族的“等级和偏见”，这主要表现为家族在社会关系中的封闭性，这种封闭性除了防范其他家族的侵入外，也防范国家权力对家族事务的过分干预。中国古代社会的“君权独大”恐怕只是理论和政治意义的，在社会运行过程中，君权要考虑“家族权”的反应。有句俗语说：“天高皇帝远”，形象地反映了君权的触角也有不能到达的地方，但并不意味着“无法无天”，这里对社会关系进行调控的正是家族法——表现为家族的自治。家族自治在中国古代社会可能没有完全独立的表现形式，这也是许多人忽视家族法的原因。它经常把内在精神结合到乡里制度中去，也就是说在运行层面借助国家的基层行政力量。这是对大多数普通家族而言。而对一些地方豪族来说，不必依靠乡里制度的庇佑，便能发挥自治功能，甚至牵制地方行政力量。(PP.188-196)家族自治的稳定性是中国古代社会文明稳定和谐发展的基础。家族的团结促进个人人格的完善——尽管也可能限制个性发展，人们面对的第一人际关系就是血缘亲情，而不再像远古社会那样是野兽般的竞争。现代社会强调个人的解放，个人需要成为第一需要，这是否是向远古社会的某种形式上的蜕变？人之所以为人，不仅仅因为他学会了站立和使用劳动工具，更重要的是获得了理性，懂得了关心人。脱离了家族的背景或割断了家族的脐带，我们又会成为荒原上孤独的灵魂。 当然，同任何事物一样，家族法及其有关制度也有不好的一面，但阶级分析者们已强调得够多了，这里不再赘述。

法学家论文范文第2篇

我国的传统法文化是典型的公法文化，具有浓厚的国家崇拜色彩。在计划经济和高度集权的政治体制下，国家祟拜观念被创造性地转换成以国家为核心的“新传统”法观念，本文称之为法律国家主义。世纪之交的中国正走向市场经济与法治社会，法律国家主义作为计划经济和人治社会条件下产生的法观念已经并必将进一步严重地阻碍迈向法治社会的进程。所以有必要对它作全面的评析，并通过对它的扬弃，塑造适应市场经济和法治社会的法观念。 一、作为认识论的法律国家主义 法律国家主义是以国家为根本立足点和基本价值取向的法学认识论和方法论以及相应的认识成果和法律行为方式，其典型的理论概括为：“国家制定法律规范、监督它们的遵行，并对不遵守法律规范的人采取强制措施。另一方面，法是实现国家基本任务和职能的主要手段，是在立法上确认国家机构的主要手段，没有国家，法就不能存在；同样，没有国家制定的法律规范，单只有国家也是不行的，”1可见法律国家主义的核心判断是：法律是国家的附属物（或最多是伴生物），法产生于国家，法是实现国家职能的手段，没有国家就没有法，而国家如不造法，只是“不行”而已。从这一基本前提出发，演绎出一系列以国家利益、国家意志为根本价值取向的分论点群。 1、法律本体的国家意志论。在法律国家主义的理论体系中这是最根本的论点。任何规范只要打上国家的印记就是法律；反之，任何社会规范只要未有国家印记就不是法。这使得国家法律越出理性批判的视野。 2、法律特征的国家强制论。学者们强调：“法由国家这一阶级专政组织制定或认可，总是与国家强制力相联系”，“法以法庭、监狱等国家机器为后盾，以国家强制力来保障”，并以此来作为法律区别于原始习惯，道德等现象的根本特征。 3、法作用论的国家工具论。已有学者评析了法律工具主义2，法律工具主义实乃法律国家主义，法律是国家的工具。是国家达到不同目的、完成不同职能的工具。法律的职能随国家职能的转变而转变。诚如维辛斯基所言：“由于国家职能的变化，因而法也发生了特别重大的变化”。3 4、法律渊源的制定法唯一论。既然法律是国家意志，由国家制定，合乎逻辑的结论便是制定法为唯一的法律渊源（国家认可的习惯实际上成了制定法的一部分），于是判例法、习惯法便被排斥于法源之外，文明国家公认的第二位的法源——公认的价值观和权威理论——更无从谈起。法律渊源理论只是简单地描述制定法的几种形式，并将行政机关的自主性法规规章（非委任立法）统统列为法源，皆因其出自国家机关。甚至将“地方各级人民代表大会依法通过和发表的决议和地方各级人民政府依法的决定和命令”悉列为法源。4 5、法类型的公法唯一论。既然国家垄断了法源，经法律调整的关系都是“公”的，拒绝公私法的划分在所必然。在前苏联，以法皆出自国家权力为由否认私法存在，在我国则变成了一切法律关系皆是“公的”，是国家造就和调整的关系，从根本上否认公私法划分的社会基础。 6、立法政策中的国家利益至上论。“个人利益服从集体利益、集体利益服从国家利益”作为对公民的道德要求本没有错，几十年来在法律国家主义影响下，这一道德原则上升成为立法根本原则；在个人利益与国家利益完全一致的虚幻前提下，实际上否认个人利益的合理性、合法性，导致社会利益与国家利益关系的严重倒置。 7、法律地位的人治论。这是国家高于法律的逻辑结论。国家创造法律、高于法律，法律只是国家表达意志（国家意志）、达到目的、完成职能的手段；国家本身又是阶级的工具，阶级是组成政党的、政党是由领袖领导的，这一系列的命题的最终结论将必然是：领袖人物的话高于法律。社会和国家的幸福、繁荣仰仗领袖的领导而非人民与领袖一体服从人民的法律。法治的核心观念“法律至上”长期被批为资产阶级观念，而“任何国家的本质都是统治阶级专政，专政是直接凭借于强力而不受任何法律限制的政权”5便被奉为经典之论。迟至80年代，“应当实行社会主义人治”的理论仍然势不可挡。 二、法律实践中的国家主义 国家主义法律观产生了法律行为中或法律实践中的国家主义。表现为：法律实践的主导方面是国家而不是社会，社会只是国家的法律行为所指向的对象，居于被动、次要的地位；国家是法律实践追求的最高目标，公民的权利只有与国家利益共存时才为法律所保障；国家本身的行为常常超越法律之上。法律实践中的国家主义可以区分为两方面： l、立法中的国家主义。国家 是阶级统治的暴力机关，法律只是实现国家职能的工具之一，而且是一种“束缚手脚”的工具，国家应当不受任何法律约束。这样，立法权便始终是国家管理社会的权力，而无法上升为一种义务，其必然结果是立法行为不积极，多用政策和领袖的思想进行灵活的统治。这种立法虚无主义倾向在各种政治运动中逐渐强化。1957年，一些法学家因主张加快立法步伐而惨遭厄运，及至文化大革命更到了谈法色变的地步。它的直接后果是建国30年几乎没有一部法典（除名存实亡的1954年宪法和宣告权力的1975年宪法外），各项单行法规极其简陋。 除了上述立法虚无主义以外，立法实践中的法律国家主义主要表现为三方面。 （l）立法总体式样选择的国家主义价值取向及简约粗疏的立法形式，即选择了一条低合理化的最大限度地扩充国家利益、维护国家任意权力的道路。立法的国家主义价值取向表现为对平等、自由、权利等社会价值需求或明或暗的排斥。就平等而言，法律是实现国家职能、对社会进行管理的工具，那么：第一，处于管理人地位的国家及其公职人员与管理的民众就谈不上平等；第二，既然国家是部分人手中的工具，被假设为国家主人的人与被统治的人就不能平等；第三，由于各种人及集团在实现国家职能过程中的作用不同，其地位也不能平等。由此，不同所有制企业的不平等、工农的不平等、城乡户口的不平等、干群的不平等就自然而合理。就自由而言，它则成为秩序的附属物。当然，除了极端时期（例如文革）外，法律国家主义并不绝对排斥自由，而是主张公民的思想、行为只要符合政府的愿望就是自由的或符合政治权威确认的“正确”思想和行为方式便是自由的。因此当国家决定搞大跃进时，你就有拥护大跃进的自由；当领导人发动文化大革命时，你就有参加的自由；被界定为牛鬼蛇神的就有接受批斗的自由。但是，这种思维与行为模式是否与自由共存很值得商榷。自由即个人拥有思想与行为的不受他人干预的适度空间，相对于国家而言的自由，应指国家承担适度的不作为义务，不干预个人思想与行为，同时承担作为义务对个人自由予以保障，这是以承认行为人的认识、选择能力为前提的，如果思想行为悉由政府规定，公民只能与政府一致，则自由就不能不大打折扣了。这种自由观在公法领域中的突出表现是将确定宪法规定的基本自由的立法变成赋予国家管理权的立法，在民事立法领域中对契约自由的过度限制及至对私法自治的完全排斥。就权利而言，则一度被视为国家利益的对立物、在理论上否认权力来自公民的权利或同意，而认为权利来自权力，这必然在立法行为上奉行义务本位。其结果是权利长期处于不确定状态，权利保障法律制度长期发育不良，只要当政府认为“国家需要”或“统治需要”则相应的权利便不受保障。 与立法价值取向一致的是立法形式的粗疏简约。法律的明确性、规范性、确定性、不矛盾性等形式合理化要求本自与管理者的“方便”相对立，它本身是对官员任意的限制，所以站在国家主义立场而不是社会立场上的立法者必然追求立法的“原则性”，以维护行权者的自由裁量空间，以避免“民有争心”而有损官员的权威。所以“宜粗不宜细”长期成为立法原则，规范的“例外”比比皆是以至使许多规范失去意义，条文的粗疏以至几乎官员的任何行为都“合法”，相互冲突的规范长期共存，更严重的是长期以来各种形式的内部法无法根除。 （2）立法体系的失衡。首先整个法律体系显现出浓厚的公法文化色彩，公法（确认管理权的公法而非控权的公法）相对发达而民商法显著滞后。十多年来，全国人大及其常委会制定的法律和有关法律问题的决定250多部（项），民商法所占比重很小，国务院制定的行政法规达700多个，地方性法规达3000 多个，这两者极大部分为公法。尚不包括难以统计的政府规章和地方规章在内，这两者几乎全为公法。 其次，公法中的控权法滞后，管理法膨胀。由于将公法定位为统治法、秩序法甚至专政法，“控制国家权力”便意味着与统治阶级相对立，因而控权法便一直难产。同样一部法律，从民主宪政的角度来看应以控权为目的，而在立法中却成为管理法、行权法。人们常将这种倾向看作优越性而加以强化。这种倾向在行政立法中表现得最为明显。一部部规定行政管理、处罚的法律几天中便能产生（有的省、自治区、市人大三天出台一部地方性法规，国务院6天制定一部行政法规），而规范行政处罚权的法规则姗姗来迟，至今没有一部公务员财产申报法，迟至1995年才由中共中央办公厅、国务院办公厅印发法律地位不明的一个《通知》，其实质性内容仅5条，不足500字，几乎无法实施。 再次， 经济法突起，民法落伍。改革开放以后，各种形式的经济法律汹涌而来，许多经济法律法规，尤其是地方性法规规章，其实只是经济权力的宣示，地区和部门甚至是管理者利益的宣示；相反，作为现代市场经济必备的民法典却迟迟不出台。《民法通则》原则简陋，合同法支离破碎，产权法、侵权行为法尚符厥如。据民法学家预测，本世纪内不会完成民法典的制定。这意味着世界上人口最多的国家在立国半个世纪以后却没有一部民法典，背后的主要原因无疑是法律国家主义。因为民法典将圈定一个国家权力不能任意进人的或大或小的私法自治区域，赋予社会抗拒国家权力的神圣权利。最后，实体法先行程序法迟后。因为程序法是对行权主体的限制，所以程序法普遍受到立法者的轻视。79年才有了刑事诉讼法，10年过后有了行政诉讼法，立法程序法与大部分行政程序法都难产。 （3）部门立法中的国家主义倾向。（A）宪法中的非宪政精神是法律国家主义的典型表现。1954年宪法是一部较好的宪法，但不久便实际上失去效力，其中的宪政精神在法律实践中一度被抛弃。只要将1954年宪法与1975年宪法作一比较便十分清楚：1954宪法“公民的基本权利和义务”计19条，至1975宪法只剩下区区4条！一部宪法几乎完全成了权力宣言。（B）刑法中的重刑倾向。重刑倾向从80年代开始日趋明显，遇到问题就设立新的罪名，大幅度提高法定刑，死刑的过多过滥，以至各罪刑罚难以保持平衡。（C）民法的“公法化”倾向，否定私法自治，将民法当作实现国家经济目标、国家计划的工具，而不是作为公民实现自身经济利益的手段。（D）诉讼法中的职能主义倾向以及仲裁立法行政化。 2、司法中的国家主义。司法是法律实施的最后屏障。在前现代社会中，司法权原属行政权，是国家控制社会的重要手段，是推进行政权力的工具。法律现代化的过程、现代法治社会建立的重要成果或标志就是司法权向社会的回归：司法权从纯国家的变为既是国家的又是社会的，一方面司法权代表国家作出司法判断，另一方面它又在国家与社会间作出判断（对立法和行政的司法审查），保持国家与社会的平衡。司法机关通过司法活动，维护作为社会理性的法律及社会的一般价值观，以保持社会的独立地位，保障国家为社会服务而不是相反。司法中的国家主义与法治社会的司法观与司法实践相反，从司法机关的组建、任务的设定无不以国家为根本立足点，社会成为司法控制的对象。其表现有：（A）司法机关地位低下、权源严重不足。从《共同纲领》和《中华人民共和国中央人民政府织织法》确定的体制开始，法院的地位事实上低于行政机关，1975宪法则干脆实行法院院长由政府任免、向政府负责的制度。6时至今日，起码在地方上，法院的地位与权威仍远不如政府，如果象有些法律解释那样，仍将公安机关、司法行政机关与法院、检察院并列为司法机关，那么至今为止，起码在观念上，司法机关仍是行政机关之一部分，法院只是司法机关之一种。法院的权源不足也是严重问题，法院（最高法院除外）没有法律解释权。最高人民法院也只享有法律解释权的一部分：司法解释权中的审判解释权。甚至审判解释权也是不完整的，受制于行政机关，存在“由最高人民法院送请国务院作出解释或裁决”的制度。7法院更没有对立法行为的司法审查权，对行政行为的司法审查范围极其狭窄，甚至完全不能审查所谓“抽象行政行为”。（B）法院以维护秩序为主要任务。从1954年的第一部法院组织法始，法院的任务即被界定为惩办犯罪分子、解决纠纷、保卫国家制度、维护秩序、保卫公共财产等方面，维护公民权利被置于极其次要的地位，至于控制国家行为本身，则从未被列为司法审判的任务。 上述组织法中的司法国家主义对司法实践产生了全方位的国家主义导向，对司法造成了极其严重的影响。第一，司法独立难以落到实处。1954宪法第 78条规定审判独立，但第二天通过的人民法院组织法却规定“高级人民法院和专门人民法院的设置，由司法部报请国务院批准”（第二条），不久司法独立受到批判；1982宪法有类似1954宪法的规定，但司法独立在习惯上仍被视为异端，至于法院实际地位则实在难说符合宪法第126条的要求。第二，司法需求的萎缩。既然司法的目的不在于保护个人或团体的利益不受他人、垂直的方式一—镇压、国家调控一一发生作用，最大的司法需求：公民或团体的利益纠纷便长期处于审判视野之外，或起码仅视为“田土细事”；既然司法只是实现国家目的的手段，且它远不如行政、直接暴力来得“高效”与便捷，国家自然乐于选择行政手段；既然法院不具足够的权威——执行难是其突出表现——久而久之公民便对诉 讼失去信心而走“关系”、“信访”甚至私了的途径；既然司法的主要目的不在保障公民利益，则“司法成本昂贵”就有所必然，“赢了官司输了钱财”的现实必然使人民远离司法。“三角债”由国家注人资金的实践、行政诉讼“未盛即衰”的现实是最好的说明。第三，司法中的不平等公开化、合法化。国家是阶级利益的保护神，而掌握国家权力的人又自然是无产阶级的代表，这一简单的推理导致了司法中的不平等公开化、合理化。8久而习非成是，“急于黎庶、缓于权贵”成为司法中不争的事实。第四，重刑事审判、轻民事审判以及刑事审判中的重刑倾向和民事审判的“脱法”现象。法律的作用既然主要限制在自上而下的国家控制、维护秩序，那么平等主体间的民事纠纷必受冷落，及至审判工作一度长期主要指刑事审判，民事审判以婚姻案件为主。在刑事诉讼中，重镇压轻保护，通行“宁重勿轻”的做法，因为“重”是为了国家利益，是阶级觉悟高的表现；而“轻”则有“放纵罪犯”之嫌。刑事审判保护犯罪人不受不正当追究的功能完全被忽略。因为民事纠纷双方的得失于国家关系不大，审判中的“脱法”现象便难以避免。第五，司法的合法性、形式化程度低。司法随形势改变而改变，随国家任务不同而高下，由于形势本身在变化，而人们对“形势”的认识分析又不同、且常变，国家的任务也常变，使司法实践中的法律很不稳定，长期的不断“从重”实际上使法律的规范性大打折扣，加上各种合法、非法的干预，司法本身的“合法性”危机在所难免。人民对司法的信任度是其标尺，作为共生现象，司法的形式化程度必然不高。司法文书粗糙，判决书中一度几乎不说明审判的具体法律依据及其理由，更不对抗辨理由予以记载与分析。时至今日，对判决主文仍缺乏规范性的要求。 三、法律国家主义的理论困惑 法律国家主义在中国古代法文化中有深厚的法文化根基。古文中，法与刑、治同义。李悝法经六篇盗、贼、囚、捕、杂、具，萧何加户、兴、厩三篇，无一不是制民之具。唐六典云“律以正刑定罪、令以设范立制、格以禁违止邪、式以轨物程事，”皆言法出于国家，法为实现国家目的之具。当然，作为现代意义的系统的法律国家主义理论体系和法制行为模式却来自前苏联。 在欧洲，法律与国家的联系原本并不突出。一方面，欧洲人一般承认在制定法上面存在一个更高的法（自然法、神法）；另一方面，教会法、诸侯法、习惯法与国家法共存。同时，欧洲大陆大多数国家都受统一的罗马法文化的影响，或多或少承认罗马法的普遍效力。只是在19世纪前后各民族国家纷纷制定各自独立的法典，法律与国家的联系才为人们所重视，这一过程在法观念上的反映就是规范法学派。在那里，立法被视作国家主权的象征，法律被视作国家的产物。但是规范法学派同时承认法律是公正的体现，有人民限制国家的作用，所以还不能把规范法学派称为法律国家主义。作为系统的法律国家主义，形成于前苏联3O年代。 1938年，维辛斯基批判列斯涅尔在国家法以外还有别的法律的观念，批判他“在法的定义中寻找着造成法和国家强制之间、法和政权之间的某种区别的那种‘社会方面’”的思想；批判斯图契卡法定义中强调法与社会关系联系的方面，开始强化法与国家的联系，9在苏联国家机器强化的同时，苏联法学界完成了法律国家主义思想体系10.20世纪下半叶，法律国家主义东来，随之在人为强化的阶级斗争运动中，在反右、反修和文化大革命中日益走向极端，直至改革开放，它进一步左倾化的势头才受到扼制，但是由于我国的改革开放是国家主导型的变革，因而它在立法司法领域中仍然显示出强劲的势头，法律国家主义仍然是我国占主导地位的法观念。 法律国家主义作为一种观念与实践模式，曾起过积极作用，但就总体来说，它是人为强化阶级斗争和国际冷战时代的产物，是革命的而非法治的。作为认识成果它具有片面性，不符合人类的法律实践；作为法律实践模式，与法治社会的价值追求相背离。这一理论本身是独断的，具有诸多失误。 1、非科学的方法论基础一—思想方法的片面性、教条主义倾向与研究方法的非逻辑性。在本体论上，看到法律的意志性而否定法的理性；在价值论上，看到法律价值的相对性而否定法律相对衡定的价值，走向价值相对主义；在法的作用论上，强调阶级性作用而否定人类性作用，片面强调镇压、调控而否定保护（指包括对被法律处罚的人的保护）作用；在法的认识论上看重形式（国家制定、认可）而忽略法的内容；在法的实践中则偏重内容而忽略形式等等。法律国家主义直接来自教条主义对待经典著作的论述。不研究马思身后100多年法律中的新问题：社会主义法的产生 ，许多国家国内法普选制的实行，国际法地位的提高，地区性世界法的产生，经济贸易法律的世界化问题11等等。研究方法的非逻辑性主要指研究方法的以偏概全。例如，“法律是由国家制定或认可”这一判断来自归纳，但并没有包括归纳的全部事物。在历史上，古希腊规范国家行为的习惯法、中世纪的教会法和商人法均非出自国家。又如，将国家制定法作为唯一法源忽略了这样一个问题：国际法是不是法？ 2、国家社会一元论和国家神圣论。从古希腊始，西方社会就流行国家社会两元论，国家为社会服务（起码是应该如此），马克思的“国家生产社会、高居于社会之上”的思想也是十分鲜明的国家社会两元论。国家是国家，社会是社会，这是不争的事实。但在法律国家主义观里，社会是国家的附属物，除了抽象地承认（在发生学意义上）国家产生于社会以外，社会失去了独立的存在，一切皆纳人国家的框架之中。这一国家社会的一元论观念建筑在三个虚幻的基础上：第一，国家与社会利益的完全一致，因而社会服从国家；二是国家是社会利益的正确认识者和表达者；三是国家自然具有保护社会利益的能力与属性。这三大理想化的判断与现实生活相差甚远。人类的历史早已证明，任何国家都会产生高居于社会之上的独立利益，正因为如此，马克思主义的理想社会里没有国家的立足之地。第二个基础是认识论问题，它隐含着否认人的认识的“可错性”、即推崇人认识的至上性这一明确非科学的论题。至于第三个基础则不但需要国家领导人具备洞察社会与自然规律且不犯错误的神性，而且具备至善的忘我的人性与绝对公正的圣性。立法中的地方保护主义、行业保护主义、集团利益的法律化以及屡禁不止且愈演愈烈的各种形式的摊派早已为国家社会一元论的立论基础划上了句号。 国家神圣观念颠倒了人与人的创造物的关系，人成了自身创造物的附属品。在现代社会，国家本应该为社会服务，为组成社会的个体及其团体服务。而国家崇拜却要求人民为国家服务，为国家而牺牲自身利益，这正是前现代社会的基本价值取向。12 四、塑造法律杜会主义 法律国家主义在巩固新中国政权、调集人力、物力资源推进经济发展过程中曾经起过不可低估的作用，但其隐含的消极作用也随历史的展开而逐渐暴露在人们眼前。现在，面对社会主义市场经济和民主法治建设的历史使命以及和平发展的世界主旋律，法律国家主义便进一步向反面转化。首先，法律国家主义隐含的国家行为自然、必然合理性观念与控权法律的建立格格不入，因而使法治社会无从建立；其次，市场经济需要将国家行为限制在合理的范围内，保障市场运作的自由空间，法律国家主义与这一市场经济的法律需求相冲突；最后，也是最重要的，法律国家主义与马克思主义的社会理想不协调。马克思主义者所要建立的社会是自由人的联合体，“在那里，每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件”，13权力重新回归于社会。这一过程伴随着作为暴力机关的国家的消亡，从现代法学的观念看，也就是法律从国家回到社会的过程。在马克思那里，国家只是人类在一定历史条件下的产物，它使人类付出了代价；对无产阶级来说，国家只是不得已从旧社会继承下来的一个祸害，无产阶级的国家只是“半国家”。由此看来，马克思主义决不主张国家权力的膨胀，更不容忍国家崇拜。因此，无论从近期目标（建立市场经济、法治社会）还是从长远的主义理想来看，我们面临的迫切任务之一是营造强大的社会力量。以制约失控的国家权力，14在法观念及法实践中，必须扬弃法律国家主义，确立“法律社会主义”的观念及法律行为模式。 与法律国家主义相对立，法律社会主义是以社会为根本立足点和基本价值取向的法学认识论和方法论以及法律行为模式。在法律本体论上，确立意志论和理论性相结合的复合法律观；在法律的特征上，确立强制性与公正性统一的思想；扬弃国家工具主义，确立法律是社会目的与社会工具相一致的法律观；法律渊源上确立多元化观念；确立私法是现代社会基础性法律的观念；确立立法政策的社会利益至上论以及法治论。在法律实践中，逐渐扭转国家主义倾向，确立社会主义的法律实践模式。这一模式中，社会应是法律实践行为的主体，国家是社会进行法律控制的主要对象，社会利益是法律行为的最终目的。并依据这一宏观思路，对现实立法和司法中的国家主义逐步予以扬弃，为建立社会主义市场经济和法治社会准备法律条件。

法学家论文范文第3篇

每一个时代的美学思潮都来自哲学思想，而书论必然受到主流思潮的影响。三教合一对中国书法的渗透，奠定了中国书法美学思维的高度。儒家的文质彬彬，里仁之美，至大至刚；道家的大朴不雕，天地大美，玄淡清远；佛禅之空灵圆融，即心是佛，心法为上等，无疑左右着书法创作。只有到了宋代，文化转型带来了巨大的观念更新，历史进入到近古时代，书法也出现了变化。在书学思想中，典型的是“理学书论”的出现，影响相当深远。尽管许多学者深挖中国艺术精神的实质，高言是创变、阳刚等，实际上忽略了中国文化发展的特殊性――致中和的书论思想方为主流。徐复观说中国文化是“心”的文化，应该限定在宋元明清，内倾性奠定了一种特殊的文化形态。这个时期在书法上，最典型的是“理学书论”的盛行，它是为理学文化之分支。理学文化是理学影响圈与书论所发生的种种关系的总和。宋学的发展促进了传统儒学的思辨化，作为宋学核心的理学家涉足书坛而形成了理学书论，起点甚高。（参考吕总《宋学文艺论纲》）

一、理学书论对文艺的影响

自宋以来，融合三教而归宗儒学的理学，史称新儒学，有着包容多种学术思想而统一于儒家的气度，改造了原始儒学的思维结构。儒家为经学之丰流代表，其中以理学影响最大，宋元明清直到现在，虽然内部分化主要为道学、心学之异，也包括蜀学、洛学、闽学、关学、濂学、新学之争，最后都集中体现在程朱、陆王之论战中。尽管对“宋学”“汉学”之争各不相让，但经学作为主流文化，已经深刻地烙入书法理论与创作实践中。理学最大的思维特点是“外透天道，内彻心性”，即天人合一。自宋至清，可以说主流书论是理学书论（有专文论述）。理学对待艺术主要体现在以下几个方面：

（一）在修身层面上，强调“敬”“反省”“涵养”“持养”的妙用，主张“艺道一体”。“涵养德性”是理学家共同之追求。子思《中庸》已提出“德为圣人”命题。程颢进一步提出：“德性者，言性之可贵，与言性善，其实一也。”实际就是“性即理”也。程颐则曰：“性禀于天，才禀于气”。养气修心如对至尊即对天理。钟人杰《性理会通》载：“程子曰：某写字时甚敬，非是要字好，只此是学。”这可以看出以书体道之典范。

（二）在文道关系上，或主张“文从道中流出”，或言“艺道双进”，或言“道重艺轻”。理学家认为：“和顺积于中，英华发于外。”认为学养的作用明显。但多数认为“道重器轻”，把文艺都视为“形而下”的东西。程颢认为：“文必贯道”“器必贯道”。

（三）在创作方法上，强调“心性”，力主“性灵”――性情与灵机的结合。强调“内外交相养”，从心性与天道两方面结合看问题。程子认为：“心通乎道”；朱子的“心统性情”说最为典型。心中未发则为“性”，无善恶；既发出来则为“情”，有善恶。最后还得回归“天”乃为“性灵”。

（四）在审美功用上，倡导“天趣”与“人功”的结合，最终追求“天人合一”。强调“格物致知”“格物穷理”，尤其重视“天成”“天全”“天放”“天德”等内容，所谓“尽性以知天”。

（五）在审美风格上，主张“沉潜敦厚”，“从容中道”，有圣贤气象为贵。也喜欢平正端庄，反对欹侧放荡。朱熹对坡、米南宫的责难如“把字写坏了”，过分批评其夸张姿态，但有时又肯定其“英风逸气”。

（六）在艺术品格上，强调人品对艺品的作用，“书关德性”，“人品即艺品”。这是理学家追求“孔颜乐处”、仰慕“圣贤气象”、培养“浩然之气”的具体表现。而文艺之功用必须体现“圣贤气象”，体现一种超然、博大、刚正的人格，是宋儒普遍的共识。

理学家的文艺观有时前后矛盾，这是因为他们自身兼有道学家和文艺家两重身份的原因。

（七）思维上的“物必有对论”所开创的辩证精神。从《易》开始的“阴阳之道”“相摩相荡”到邵雍的“一分为二”命题，二程《遗书》的“天地万物之理，无独必有对，皆自然而然，非有安排也”。体现出宋学的理性精神与辩证法思想。

二、理学书论的巨大影响及特点

自宋而后，尤其是南宋，理学逐级对书法的渗透，日见明显。元代统治者将朱子著作提升为考试标本，学术与政治结合，其影响至为巨大。明代更官方修著《性理大全》，以程朱之学作为取仕依据，清代统治者也注意理学的治世作用，偏于调和人民与统治者的矛盾。主要表现在以下方面。

（一）重视心法。所谓“书为心画”，既重视古法，更重视心法。元代郝经提出了“书法即心法”的命题。明代相穆《书法雅言》特重“心相”之说。清刘熙载《艺概・书概》提出了“书尚清而厚，清厚要必本本于心行”之说。他由此提出“书为心学”之说。都丰富了“书为心画”之内涵。

（二）重视“静”“敬”的蒙养工夫，强调“养气说”。文徵明写字态度“非要字好，直此是敬”。董迪《广川书跋》云：“夫君子养心，必气和而在，物无累之，则浩浩搏天之外而若无所碍也。”黄庭坚《跋牛头心铭》亦云“学必以治心养性为本”，所谓“尽心性之蕴”，自成道种。刘熙载《游艺约言》提出：“不论书画、文章，须以无欲而静为主。”

（三）强调“胸次”，以积学和游览来开拓心胸，以雅去俗，神明而化之。如董《广川书跋》所谓“胸中磊落，自成丘壑”。钱穆先生《理学与艺术》认为：“宋代人论画，重人品心胸，又深涉性理，乃亦知重日常人生之修养。”其实，宋人论书亦然。胸中造化，吐露于笔端。所以张之屏《书法真诠》队为书法之美在二者：一曰气象，一曰风采。这都与书家心胸有关。

（四）重视“韵胜”之书。倡导“逸”格，从审美到人生都追求“逸”的态度。书观“气象”。书法涵蕴人之德性。书之韵在不俗，在远离尘俗。如李祖年《翰墨丛谈》所谓：“笔墨之道，以之陶写性情；着得一点尘俗，便不佳矣。”刘熙载《游艺约言》提出“人尚本色”，指出“劲气、坚骨、深情、雅韵四者，诗文书画不可缺一”。

（五）强调方法上的“妙悟”，体现为“心通”说。书理与禅理相通，贵在“参详”“顿悟”。王维云：“妙悟者不在多言，善学者还从规矩。”朱长文《续书断》所谓：“天下之事不心通而强以为之，未有能至焉者也。”黄山谷认为“学书如学禅”，必须参悟。

（六）强调步骤上的“技进于道”。或言“道进乎技”。如坡评秦少游书“技道双进”。朱长文《续书谱》云：“书之至者，妙与道参，技艺云乎战。”南宋刘克庄认为“艺不习则不工”等，都要求“技与道俱”，不可只停留在技法层面。

（七）学书原则上先在“明理”，然后“达意”。有常形有常理，理得而法正，法正则意新。张怀《画苑补益》曰：“造乎理者，能尽物之妙。”刘熙载《艺概・书概》认为：“是则理性情者，书之首务也。”便是明书理取近道也。

（八）书法欣赏在“神会”，不可以形器求也。沈括《梦溪笔谈》所谓：“书画之妙，当以神会，难可以形器求。”欣赏艺术唯求“畅神”而已。张怀《书议》《书断》等系列书论中所谓“一字见心”，“以风神气骨为上”，便是的论。

（九）重视学问对于书法的作用。晋人提出了“积学以致远”。东坡提出“读书万卷始通神”。黄山谷诗云：“书是人间真富贵。”钱穆先牛说：“内基于性，外资于学，务学以开其性；理学家之精修道德，与画家之沉潜于艺术者，同条共贯，事非有异。”钱先生应该知道，书家何尝不是如此。

（十）重视“天趣”，主张“以人复天”，强调“天机自然”。所谓“得自天机，出于灵府”。（郭若虚《图画见闻志》）明代屠龙云：“人能以画寓意，胸中便生景象，闭端妙合天趣。若不以天生活泼为法，徒窃纸上形似，终为俗品。”张之屏《书法真诠》专辟“养气第十六”，尤其重“养天机之清妙”。他在“标格第十四”中云：“若夫天机高朗，骨格清苍，足以横绝古今者，当以王觉斯为第一”。

（十一）人品即书品。强调书法家人格修炼与书品形成的对应关系。如文徵明题画曰：“人品不高，用墨无法。”张之屏《书法真诠》“观人第十五”认为：“书画一道，肆习者固在天资高，尤赖根器厚。”这根器即在“人品”“人格”的魅力。

理学书论中的疑古思想、尚理明道、注重学养、融合多教等观念，确实拓宽了书论的范围，在更为广阔的领域内我们俯瞰书法，尤其从本体论来观察书法，获得更大的精神空间。这也是理学对书法的贡献。

三、理学书论的负面影响

理学对书法的影响，自然也是双方面的，有着正、负作用。正面如上，负面影响如下。

（一）过分重视内在修养，忽略外在的形式美感。钱穆先生《理学与艺术》最后评价：“清代学者，虽亦高自位置，然既乏于济，复缺性灵，徒于故纸堆中骋心力，故文学艺术皆见不振。语其优者，不过为前代之后劲，无可分庭抗礼者。”，这更指出了大多数人的学习弊端。姚孟起《字学参》已经注意到“形”的作用：“晋人书，形不贯而气贯；唐人书，形气俱贯。”但这样的论述并不多见。

（二）过分注重人文内涵，简单地将书品与人品等观。造成了“自由人格”的失落。如元代郝经《叙书》等文中提出“道不足则技始以书为工”等语，有些忽略技法的倾向。人品与书品未必决然对应，如对赵子昂、蔡京、王铎、等的书法认同，需要辩证理解。

（三）过分重视“端楷”，对于欹侧，放荡的行草等不能容忍。尤其是对于有创变意向的作品多视为“异端”，明显的受到朱熹等“淳儒”思想的影响，朱子就专作“端楷论”，有利有弊。陈绎曾《翰林要诀》所谓“笔笔有古意，字字有来历”，强调功夫精熟，并不注重专精、博览之后的“蜕化”，即是创新意识。这也是“院体”“台阁体”“馆阁体”等得以生存的原因。

（四）注重“文质相符”，对“写意精神”重视不够。连“难得糊涂”的郑燮也在题画中说：“‘写意’二字误多少事。欺人瞒自己，再不求进，皆坐此病。”虽然，他提倡“必极工而后能写意”，但当时所出现的反对“写意”的情况是一致的。如明代倪后瞻《倪氏杂著笔法》对王铎的变法大加挞伐，认为王书“魔气甚大”，对董其昌过分吹捧，令人生厌。项穆《书法雅言》对祝允明草书的非难“晚归怪俗，竞为恶态”，这有些矫枉过正了。

理学书论是丰富的，也是复杂的，甚至矛盾之处不少，反映出时代变化之丰富多彩。我们更应该根据实际情况来分析，如许多书家在早期与晚期的理论出现矛盾，这恰好说明了时代所压，有时必须改变观念的趋势。研究者也应该知道书论演变的复杂多变，方能不拘泥于一端，如盲人摸象，那就很难管窥全豹了。

八面来风

上海浦东篆刻创作研究会成立

法学家论文范文第4篇

摘要: 村民自治制度二十世纪八十年代在全国逐渐实行,村委会直选后村支部与村委会的矛盾日渐突出,影响了村民自治的发展。村两委的矛盾在本质上权利与权力的冲突，因此要建立村政运行的新模式，彻底解决两委矛盾。论文关键词：村民自治、两委关系、法理分析村民委员会自治运动已在 中国大地上如火如荼地展开，从1988年《中华人民共和国村民委员会组织发》（以下简称《村组织法》）试行以来，我国的直接民主进程也在农村展开。村民自治运动因而对我国的方方面面产生了深远的影响。有学者认为它可能导致我国政治运行方式的整体的变化，而且也引起了国际社会的重视。也有人把它誉为我国农民的三大创造之一。（另两大创造为家庭联产承包经营责任制和乡镇企业）。但由于农村直接民主的实行也引发了许多问题，其中最敏感的一个就是党的领导与村民自治的关系问题。在实践层面表现为村两委（村支部与村委会）的冲突问题，在现阶段表现得非常尖锐。一、两委矛盾的历史其实两委的关系问题并非在现在才出现，早在我国人民公社解体以后，为填补农村的权力真空及无政府状态，农民自发地组织了村民委员会实行自我管理，并既而被我国1982年宪法所确认成为1982宪法的一大特色，也正式确立了村民委员会的性质及其法律地位。而党的支部在农村的建立可以追溯至革命根据地时期。因此可以说党支部在农村发展的历史远远早于村委会。但由于过去我国党政不分的体制及片面地强调党对人民群众的领导权，农村实际上的权力中心只有党支部，而没有另外的组织。撤社建乡以后，村委会渐渐发展起来。实际上在农村出现了两个领导中心。在村委会取得法律地位特别是在1998年《村民委员会组织法》<以下简称村组法>实行后，村民直选得以确立，两委关系问题随即出现，可以说两委关系问题是我国层层民主发展的产物，也是党政分离在农村引发的必然结果。关系问题早在党支部在农村建立起来那天就为两委关系问题产生埋下了伏笔。而由于强调党对一切的领导把问题掩盖起来。也是政权从全能主义到后全能主义 转变过程中的必然产物。由于两委问题长期没有解决好，引发了许多其他问题，如村内耗严重，农民的权利没有很好的保障，党的政策无法真正落实及党的权威在农村下降等，村民的民主权利被虚置等等。因此解决好两委关系问题关系着农民的切身利益，也关系着村治的健康发展及党的领导的实现。二、两委关系问题的表现及实质分析我国《村组法》第二条规定:“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。村民委员会办理本村的公共事物和公益事业，调节纠纷，协助维护治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议”等主要职责。而《中国党农村基层组织工作条例》第九条第二款规定:“村党支部讨论决定本村经济建设和社会发展中的重要问题.需由村民委员会村民会议或集体经济组织决定的事情，由村民委员会村民会议回集体经济组织依照法律和有关规定作出决定。” 两者在条文上明显地存在矛盾：一是重要问题与涉及村民利益问题交叉；二是由于农村的现状导致农村的事务错综复杂难以区分重要与非重要问题，导致党支部与村委会在许多问题上拥有同样的决定权，权责不分明。而在实践层面则表现为村主任与村支书的矛盾。在许多重大问题上两者都有发言权，且两者的权力都有合法的来源。村主任的权力来源于村民选举，具有很强的合法性，而村支书的权力来源主要是由于中国党的执政党的法律地位决定的及历史传统（长期以来村支书都是唯一的权力中心）和是上级党委的认可。因此其合法性也不容质疑，并得到了民众的认可。因此村主任和村支书分庭抗衡导致了矛盾的激化。有的学者把两委矛盾分为个人间矛盾、组织间矛盾和权力间矛盾。个人间的矛盾是由于村支书和村主任在性格、作风等方面的不同引起的，组织间的矛盾是职权不明存在重合引起的，而权力间的矛盾则是政权与治权的关系，也是国家与农民间关系紧张的表现。也有人认为两委矛盾只是由于党委在新的形势下工作方法的落后和村运作不成熟引起的。由于村民直选村委后，党支部失去了过去一直以来直接插手村具体事物的途径和合法性而不知如何实现党的领导的恐慌状态。村委由村民直接选举产生，认为自身的合法性来源于民众，而不需要党的领导，出现了“村委直选 ，支部靠边；村委领导，支部放倒”的现象。要把握两委矛盾的实质，我们有必要从两委所体现出的性质及其职权上来考察。从村民自治的发展历程看，村民自治是农民自己发明的自我管理，自我教育，自我服务的基层群众性自治组织，村民委员会办理本村的公共事物和公益事业，调节纠纷，协助维护治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。因此其职能主要表现为经济职能和关于切身利益的安全、健康及文化教育等。从现实情况分析，农民希望选出的村委会能抵制国家的不合理分派，替村民说话，也就是希望村委会起到保护人的角色 。历史上由于科举制度的废止，能起保护者角色的士绅阶层也随之消失，从而导致城乡二元结构的开始形成，农村精英的流失，导致国家与乡村之间的屏障的消失 。农民的保护责任无人承担，而导致国家权力的渗入，可以说村民自治是农民在寻找保护人的过程向过去的复归。这一点可以从农民的生存伦理上得到验证。斯哥特认为农民在长期的恶劣生存条件下形成自己的经济伦理 ，那就是“活下去”，除此之外，别无他图。农民的利益诉求也就表现为一种特殊的要求，得到生存安全的诉求，也就是说农民利益诉求表现为低水平的利益防卫。就是对正常基本权利的保护。从实际调查看，村民要求选出的村委能带领他们致富，这也表现出选举的动机来源于利益的追求。因此可以说村民自治是在农民追求一种保守型利益时发明的。村委会也寄托着农民想通过它实现自己的基本的经济的安全权利及生存伦理的希望，村委会是农民权利的体现者和主张者。而对这些基本权利的威胁可能来自强大的官僚国家。党的基层工作组织条例规定党支部是中国党的基层组织，要贯彻党的路线、方针、政策及实现党对农民的领导，帮助农村发展经济，加强农村基层政权建设，实现国家政权对农民的控制，使之在党的领导下有序稳定发展，也就是实现国家对乡村的整合。中国党是中国先进的党，执政为民，从它诞生以来就坚持为人民服务的宗旨。因此党的领导和人民的长远利益，国家的整体利益是一致的。但由于我国是后发型的国家，需要在很短的时间内实现现代化，因此在发展过程中有可能在一定时间一定范围内为了国家的发展整体的长远利益，有可能牺牲一部分人的局部利益，而导致社会的不稳定和阶层的分化。在这种压力型体制下，国家不得不加强对社会的控制。党委的权力就是体现为一定的国家控制权力，从国家政权本身的性质看它也是一种扩张性的权力。也有学者指出乡村自治是一种国家政权重建的方式。因此党支部所体现的其实是一种权力。权利英文表示为right，按照〈〈布莱克韦尔政治百科全书〉〉的定义：“① 描述一种制度安排,其中利益得到法律保护,选择具有法律效力、商品和机遇在保障的基础上提供给个人。②表达一种正当合理的要求。即上述制度安排依法建立并得到维护尊重，权利似乎突出地代表了个人主义价值，我们在权利被认为是在严肃保障个人或人们的一些利益具有重要意义时才论及它们。”因此含有权益、主张、给他所应得之意。在西方往往与自由这一概念相联系,也就是我们通常所说没有自由便没有权利，更没有利益。而权利的主体一般表现为个人或组织，它是人民在与国家权力斗争中从国家权力那里获得的，因此从一开始权利就是与权力相对立的，一直与权力进行斗争，进而扩大了权利的范围。因此它具有个体性、保守性（消极被动性）、防御性。权力呢，英文表示为power、authority，〈〈布莱克韦尔政治百科全书〉〉的定义：“权力在最低限度上讲是指一个行为或机构影响其它行为者或机构的态度和行为的能力，霍布斯把权力定义为一种因果关系，是一种主动出击的‘行动者’和被动的承受对象之间的因果关系，韦伯把权力定义为在社会交往中一个行为者把自己的意志强加在其它行动者之上的一种可能性”。含有控制、权威、扩张之意。它是历史的产物，是阶级斗争的产物。马克思经典作家认为权力是国家所有的，是统治阶级通过国家进行管理控制社会的手段。因此它一开始就带有控制性、扩张性和权威性、主动性。在封建社会和资本主义社会，权力是地主阶级和资产阶级对大众进行空压榨的手段，是少数人享有的特权。权利则是大众与权力斗争的产物，因此在阶级对立的社会中，权利和权力是对立的，不可调和的。一部权利发展史也就是一部人民与权力的斗争史。大众在与神权、皇权的斗争中慢慢解放了自己，赢得了权利。在我国人民民主专政的社会主义国家，消灭了阶级差别，人民享有了管理国家的权利，因此国家权力也就转化为人民大众管理自己事务，实现人民大众整体利益的 工具。权利与权力的对立由于阶级差别的消失，人民整体长远利益的一致而消失。但是由于我国正处在全面建设现代化的时期，国家为了长远利益而对各个个体的利益进行整合。在整合过程难免损害一部分人的局部利益，但这也是不可避免的。另外，在权力运行过程中，如果没有很好的监督制衡手段，它自身仍旧回堕落为损害人民权利的暴政、暴力，也是由于它本身的扩张性、控制性决定的。也就是说在农村权利与权力的冲突在一定范围内，一定时间内是存在的，也是不可回避的。村支部与村委会的矛盾在一定程度上也体现为权力和权利的冲突。三、 构建新的农村政治运行模式，调和权利与权力的冲突权力导致腐败，绝对的权利导致绝对的腐败，要调和村委会与村支部的矛盾，则需要重构农村政治的运行模式。我国农村政治运行的参与者有主要三个：村委会、村支部与村民会议。笔者所构建的三者的适当关系可以用下图表示：相互制衡 村委会 村支部合作监 监督 督村民会议从图中可以看出，村委会与村支部要同时对村民会议负责，接受村民会议的监督，村委会与村支部两者之间是制衡与合作的关系。村委会与村支部两者之间通过制衡和合作达到制衡权力与限制权利滥用的目的。因此我不赞成村委会或者村支部一肩挑，这只能导致权力腐败和对权利的损害，在现实中更可能导致支书角色的不明。村民会议对村委会的监督比较容易实现。难的是村民对村支部的监督。因为村支部是党的基层组织，按照法律和党章的规定，对村支部的监督权只能由党员和上级党委来行使，但没有自下而上的监督是不完善的，也是无力的。要实现村民对村支部的监督，山西河曲的“两票制”不失为一种可行的手段，但仍需完善。本人认为更为有效的办法是建立村委会和村支部两者的联席会议共同对村民负责 ，涉及村民利益的重大问题村两委班子共同协商作出决议，在协商过程中两者各自发挥主动性地位平等 共同对村民会议负责，这需要要重新修改法律、党章和在时间中探索，从制度上确立村民对党政联席的监督，如可以在村民自治章程中明确。这并没有消除党的领导的可能性，因为如果按照“三个代表”的要求党支部全心全意为村民服务，带领群众发展经济，切身为村民着想党的权威自然回树立起来，党的领导也自然能实现。若不然即使口头上天天强调党的领导，利用强制手段让村民服从党的领导，党的权威最终也不可能实现，反而会削弱。村支部和村委会的职权不明也是两委之间冲突的重要诱因，因此有必要在制度层面明确划分，做到不在其位，不谋其政，各司其责与分工配合，如可以采用村规民约等手段健全职责划分。另外要提高党员素质与开创党支部领导的新局面，创新领导方式与方法，党要适应村民直选的形势，农村党组织的权威要通过民众的确认，能不能得到群众的挑选与承认是新时期党评价党员素质的标准，党的领导必须要通过切实地为人民谋利益，身体力行“三个代表”才能建立其“合法性。”参考文献：徐增阳 任宝玉 ： 《一肩挑真能解决“两委”问题吗？》 载于 《中国农村观察》 2009年第1期吴理财：《村民自治与国家政权建设》，载于《学习与探索》2009年第1期季丽新： 载于《当代世界与社会主义》2009年第4期戴维米勒 未农波格丹诺著：《布莱克韦尔政治学百科全书》 邓正来中文主编 中国政法大学出版社2009年12月出版肖唐镖邱新有著《多维视角中的村民直选——对十五个村委会选举的观察研究》 中国社会科学出版社2001年报2月版詹姆斯;斯哥特著《农民的道义经济学——东南亚的生存与反叛》 程立显 刘建芝等译 译林出版社2001年7月版

法学家论文范文第5篇

序

奉献给读者的这部《法哲学论》，绝非出自一时的心血来潮。毋宁说，它是我们适应现代法律科学、尤其是理论法学发展的迫切需要，经过长期的思考和探究而积累起来的成果。本书被列为"国家人文科学研究基金项目"。

当下，世界正处于20世纪和21世纪的交接时期。回顾已经过去的百年来的历程可以清晰地看到，如同其他科学一样，法学是沿着两个相辅相成的方向进展的：一是各学科之间相互渗透的强化。如法学与社会学的结合产生法社会学，法学与经济学的结合产生法经济学（经济学法学）；而法学与哲学结合的尝试，则是更为久远的事实了。二是科学部门的分化越来越细致。如古已有之的法理论（理论法学），除了法哲学和法社会学之外，还解析出法学学、法史学等等。至于部门法学（应用法学），这种渗透与分化则更为显著。如民法学与行政法学的结合产生经济法学，刑法学分化出犯罪学、刑罚学、狱政学等，并且已经获得学界广泛的认同。法学的这种演变不是偶然现象，它同现时社会的疾速前进的步伐以及由此而导致的社会状况的复杂化的实际需要相一致，因而具有一定的规律性。面对这种科学发展之大势，我们深感到法哲学的建设确实是落伍了。对于法哲学而言，既没有完成法学与哲学的密切结合和相互渗透，更没有使之从理论法学中真正分化出来而形成一门相对独立的学科。实际情况是，法哲学要么流于一种令人敬而远之的空洞的术语，要么同实证法律科学的法理学甚至法社会学混为一谈。察其根本原因，在于没有认清法哲学的特定研究对象，即法学的世界观和方法论。而恰恰这个特定对象，决定着法哲学在整个法学体系，包括理论法学体系中处于理论基础的重要地位。我们之所以打算写一本较为系统的法哲学的书，就是基于法律科学发展的必然趋势和对于法哲学的重要性的严肃认真的思考。

对于我们来说，撰写一部法哲学的专著是难度极大的。为此，我们不能不进行长期的理论准备和一点一滴积累创作的经验和成果。在我本人方面，探讨马克思主义经典作家法哲学观点的著作有《马克思恩格斯法律思想史》（与李光灿老前辈合编，法律出版社 1991年出版），《列宁法律思想史》（即将由法律出版社出版）等；探讨西方法哲学观点的著作有《西方政治法律思想史（修订版）》两卷本（与谷春德教授合著，辽宁人民出版社1986、1987年出版），《西方法律思潮源流论》（纵向的学派研究，中国人民公安大学出版社1993年出版），《当代西方理论法学研究》（横向的课题研究，中国人民大学出版社1997年出版），《黑格尔法律思想研究》（中国人民公安大学出版1989年出版）；探讨中国法哲学观点的著作有《现论法学原理》（与公丕祥教授合编，安徽大学出版社1996年出版），《中国和西方法律思想比较研究》（收入《架起法系之间的桥梁》，苏州大学出版社1995年出版）。我第一次有勇气公开发表自己关于法哲学整体性看法的论文是《马克思主义法哲学体系论纲》（载《中外法学》 1992年第4期）。此外，还发表了一批其他相关的学术论文。本书的另一位主编即西南政法大学的文正邦教授，对于法哲学的探讨是颇受学界瞩目的。据我所悉，自改革开放以来，他在报纸杂志上撰写的、直接阐发法哲学的论文不下数十篇。在他编著的书和主编的《外国法学研究》期刊上，也广泛地涉及法哲学问题。我从他那里受益匪浅。再者，读者从《法哲学论》的作者名单中可以知道，我先后带培的博士研究生们对该书的贡献也很值得称道。本着师生互学、教学相长的精神，我与他们彼此之间就法哲学的基本原理进行了多年的锲而不舍和反复的切磋，其中所形成的部分见解亦凝集于书中。这使我感到十分欣慰。

从《法哲学论》写作提纲的拟定到清样的校对，王振东副教授都耗费了许多精力。

中国人民大学出版社的熊成乾编审、张玉梅副编审，不仅在编书技术上给予我们精心和周到的帮助，而且又同我们一起就书中某些理论表述进行了有益的、启发性的商讨。我们向他们表示深切的谢意。

虽然《法哲学论》的付梓使我们受到一定的鼓励，但我们绝不把它当作什么重要的成就，更不敢妄称其中构筑了什么法哲学的理论体系，顶多只能说是我们在探索法哲学奥秘过程中的一个初步的记录。我们深知自己才疏学浅，法哲学研究的征途还有很远的路要走。有鉴于此，我们坦率地承认，书中的不成熟之处、欠当之处乃至错误之处，很可能比比皆是。我们恳切地希望学界同仁和广大读者无保留地提出批评。

吕世伦

1999年 2月于中国人民大学

引 言

马克思曾经指出，理论只要彻底，就能掌握群众。而所谓彻底，就是触及事物的根本。恩格斯也说过，哲学是时代精神的精华，一个民族如果缺少理论思维（即哲理思维），既不可能站在时代的前列，也不可能跃居文明的顶峰。开展法哲学的研究，有助于我们坚持法学理论的彻底性和科学性，有助于培养和提升法律工作者的理论思维。因为法哲学是关于法学世界观及其方法论的理论体系，是人类关于法的理论思维的结晶。它赋予我们以深邃的目光和高瞻远瞩的视野去探究法的根蒂和普遍性，体悟和追寻其中所蕴含的时代精神。开展马克思主义法哲学研究，还可以使我们的法学理论和法律实践经验得以用法学唯物论和法学辩证法的科学体系武装起来，为法律工作者学习、掌握和运用辩证唯物主义和历史唯物主义的世界观和方法论铺路搭桥，开辟广阔天地，避免犯唯心主义和形而上学的错误，有效地提高我们的思维能力和工作能力。显然，这些对于我国法学理论和法制建设的深化、发展和走向现代化，无疑具有深远的意义。

许多复杂的法理问题，若深入探究下去往往就是哲学问题；法律实践的指导原则和所遇到的疑难问题，归根到底也涉及到世界观和方法论的问题；各个部门法学理论的进一步深化和发展、突破和创新，亦都有赖于相关的法哲学方法和理论之功力。因此，为了开创我国法学理论研究和法制建设的新局面，跃上新台阶，法哲学的研究和发展被提到了突出的地位。特别是值此世纪之交和即将跨入21世纪之际，要建设社会主义法治国家，要在建立和健全社会主义市场经济体制的基础上促进社会公正、安全、文明、健康地发展和全面进步，更需要强化和高扬法学的科学理性力量和功能，以正确规划和顺利实施我国法制发展战略，总结和吸取人类法律文明发展的宝贵经验和智慧，实现法制现代化和法学现代化，为建设中国特色的社会主义现代法治和法学而努力，这些都离不开法哲学的研究和发展。

然而，法哲学的内容和体系博大精深，开展法哲学的研究所涉及的问题和领域不仅极其深广，而且是异常复杂的。既不能图朝夕之功，求立竿见影之效，也不能企望有坦途和捷径，更不会有既定的方式和固定的模式以供达到绝对真理的体系。它乃是一个不断地学习、借鉴、探索、创造的过程。

法学家论文范文第6篇

序

奉献给读者的这部《法哲学论》，绝非出自一时的心血来潮。毋宁说，它是我们适应现代法律科学、尤其是理论法学发展的迫切需要，经过长期的思考和探究而积累起来的成果。本书被列为"国家人文科学研究基金项目"。

当下，世界正处于20世纪和21世纪的交接时期。回顾已经过去的百年来的历程可以清晰地看到，如同其他科学一样，法学是沿着两个相辅相成的方向进展的：一是各学科之间相互渗透的强化。如法学与社会学的结合产生法社会学，法学与经济学的结合产生法经济学（经济学法学）；而法学与哲学结合的尝试，则是更为久远的事实了。二是科学部门的分化越来越细致。如古已有之的法理论（理论法学），除了法哲学和法社会学之外，还解析出法学学、法史学等等。至于部门法学（应用法学），这种渗透与分化则更为显著。如民法学与行政法学的结合产生经济法学，刑法学分化出犯罪学、刑罚学、狱政学等，并且已经获得学界广泛的认同。法学的这种演变不是偶然现象，它同现时社会的疾速前进的步伐以及由此而导致的社会状况的复杂化的实际需要相一致，因而具有一定的规律性。面对这种科学发展之大势，我们深感到法哲学的建设确实是落伍了。对于法哲学而言，既没有完成法学与哲学的密切结合和相互渗透，更没有使之从理论法学中真正分化出来而形成一门相对独立的学科。实际情况是，法哲学要么流于一种令人敬而远之的空洞的术语，要么同实证法律科学的法理学甚至法社会学混为一谈。察其根本原因，在于没有认清法哲学的特定研究对象，即法学的世界观和方法论。而恰恰这个特定对象，决定着法哲学在整个法学体系，包括理论法学体系中处于理论基础的重要地位。我们之所以打算写一本较为系统的法哲学的书，就是基于法律科学发展的必然趋势和对于法哲学的重要性的严肃认真的思考。

对于我们来说，撰写一部法哲学的专著是难度极大的。为此，我们不能不进行长期的理论准备和一点一滴积累创作的经验和成果。在我本人方面，探讨马克思主义经典作家法哲学观点的著作有《马克思恩格斯法律思想史》（与李光灿老前辈合编，法律出版社 1991年出版），《列宁法律思想史》（即将由法律出版社出版）等；探讨西方法哲学观点的著作有《西方政治法律思想史（修订版）》两卷本（与谷春德教授合著，辽宁人民出版社1986、1987年出版），《西方法律思潮源流论》（纵向的学派研究，中国人民公安大学出版社1993年出版），《当代西方理论法学研究》（横向的课题研究，中国人民大学出版社1997年出版），《黑格尔法律思想研究》（中国人民公安大学出版1989年出版）；探讨中国法哲学观点的著作有《现论法学原理》（与公丕祥教授合编，安徽大学出版社1996年出版），《中国和西方法律思想比较研究》（收入《架起法系之间的桥梁》，苏州大学出版社1995年出版）。我第一次有勇气公开发表自己关于法哲学整体性看法的论文是《马克思主义法哲学体系论纲》（载《中外法学》 1992年第4期）。此外，还发表了一批其他相关的学术论文。本书的另一位主编即西南政法大学的文正邦教授，对于法哲学的探讨是颇受学界瞩目的。据我所悉，自改革开放以来，他在报纸杂志上撰写的、直接阐发法哲学的论文不下数十篇。在他编著的书和主编的《外国法学研究》期刊上，也广泛地涉及法哲学问题。我从他那里受益匪浅。再者，读者从《法哲学论》的作者名单中可以知道，我先后带培的博士研究生们对该书的贡献也很值得称道。本着师生互学、教学相长的精神，我与他们彼此之间就法哲学的基本原理进行了多年的锲而不舍和反复的切磋，其中所形成的部分见解亦凝集于书中。这使我感到十分欣慰。

从《法哲学论》写作提纲的拟定到清样的校对，王振东副教授都耗费了许多精力。

中国人民大学出版社的熊成乾编审、张玉梅副编审，不仅在编书技术上给予我们精心和周到的帮助，而且又同我们一起就书中某些理论表述进行了有益的、启发性的商讨。我们向他们表示深切的谢意。

虽然《法哲学论》的付梓使我们受到一定的鼓励，但我们绝不把它当作什么重要的成就，更不敢妄称其中构筑了什么法哲学的理论体系，顶多只能说是我们在探索法哲学奥秘过程中的一个初步的记录。我们深知自己才疏学浅，法哲学研究的征途还有很远的路要走。有鉴于此，我们坦率地承认，书中的不成熟之处、欠当之处乃至错误之处，很可能比比皆是。我们恳切地希望学界同仁和广大读者无保留地提出批评。

吕世伦

1999年 2月于中国人民大学

引 言

马克思曾经指出，理论只要彻底，就能掌握群众。而所谓彻底，就是触及事物的根本。恩格斯也说过，哲学是时代精神的精华，一个民族如果缺少理论思 维（即哲理思维），既不可能站在时代的前列，也不可能跃居文明的顶峰。开展法哲学的研究，有助于我们坚持法学理论的彻底性和科学性，有助于培养和提升法律工作者的理论思维。因为法哲学是关于法学世界观及其方法论的理论体系，是人类关于法的理论思维的结晶。它赋予我们以深邃的目光和高瞻远瞩的视野去探究法的根蒂和普遍性，体悟和追寻其中所蕴含的时代精神。开展马克思主义法哲学研究，还可以使我们的法学理论和法律实践经验得以用法学唯物论和法学辩证法的科学体系武装起来，为法律工作者学习、掌握和运用辩证唯物主义和历史唯物主义的世界观和方法论铺路搭桥，开辟广阔天地，避免犯唯心主义和形而上学的错误，有效地提高我们的思维能力和工作能力。显然，这些对于我国法学理论和法制建设的深化、发展和走向现代化，无疑具有深远的意义。

许多复杂的法理问题，若深入探究下去往往就是哲学问题；法律实践的指导原则和所遇到的疑难问题，归根到底也涉及到世界观和方法论的问题；各个部门法学理论的进一步深化和发展、突破和创新，亦都有赖于相关的法哲学方法和理论之功力。因此，为了开创我国法学理论研究和法制建设的新局面，跃上新台阶，法哲学的研究和发展被提到了突出的地位。特别是值此世纪之交和即将跨入21世纪之际，要建设社会主义法治国家，要在建立和健全社会主义市场经济体制的基础上促进社会公正、安全、文明、健康地发展和全面进步，更需要强化和高扬法学的科学理性力量和功能，以正确规划和顺利实施我国法制发展战略，总结和吸取人类法律文明发展的宝贵经验和智慧，实现法制现代化和法学现代化，为建设中国特色的社会主义现代法治和法学而努力，这些都离不开法哲学的研究和发展。

然而，法哲学的内容和体系博大精深，开展法哲学的研究所涉及的问题和领域不仅极其深广，而且是异常复杂的。既不能图朝夕之功，求立竿见影之效，也不能企望有坦途和捷径，更不会有既定的方式和固定的模式以供达到绝对真理的体系。它乃是一个不断地学习、借鉴、探索、创造的过程。

法学家论文范文第7篇

汉代儒家普遍对天文历法感兴趣，并有所研究，这不仅有其政治方面的原因，也与儒家讲“天人合一”有着密切的关系。在汉代儒家中，对天文学颇有研究的，至少有扬雄、桓谭、刘歆、贾逵等。

西汉时期，天文学上有所谓浑、盖之争。关于宇宙的结构，中国古代早就有天圆地方之说。西汉初，有《周髀算经》提出所谓“天似盖笠，地法覆槃，天地各中高外下”的盖天说；另有一种盖天说则认为“天员如张盖，地方如棊局”，“天形南高而北下，……天之居如倚盖”，也就是说，天有所倾斜地盖着地平面；并且认为，“天旁转如推磨而左行，日月右行，随天左转，故日月实东行，而天牵之以西没”；与此同时，浑天说也已出现，这就是后来张衡在《浑天仪注》中所说的“天如鸡子，地如鸡中黄，孤居于天内，天大而地小。天表里有水，天地各乘气而立，载水而行。周天三百六十五度四分度之一，又中分之，则半覆地上，半绕地下”。[ ]然而，在西汉时期，占统治地位的是盖天说。

天文学上的浑、盖之争引起了当时儒家的注意。两汉之际，桓谭与扬雄就浑、盖问题曾多次交锋。桓谭（约公元前23～公元56年），字君山，沛国相（今安徽淮北市）人。他“博学多通，徧习五经，皆诂训大义，不为章句，能文章，尤好古学，数从刘歆、扬雄辨析疑异”[ ]；著作有《新论》。桓谭对天文学也颇有研究。他曾经在主管刻漏时，发现刻漏的度数随着环境的燥、湿、寒、温的变化而不同，因而在昏、明、昼、夜的各个时候，刻漏的度数是不同的。所以，他在白天还参照了晷影，在晚上还参照了星宿，从而得到了正确的时间。[ ]此外，在宇宙结构问题上，他反对盖天说，主张浑天说。

扬雄（公元前53～公元18年），字子云，蜀郡成都（今属四川）人。他博学多才，在语言学、文学和哲学方面较为突出。曾摹仿《周易》作《太玄》，仿《论语》作《法言》。

扬雄重视对自然的研究，他曾经说：“通天、地、人曰儒；通天地而不通人曰技。”[ ]扬雄认为，儒家学者应当“通天地”，就是要研究自然，并进一步“通人”。显然，在他看来，儒家也包容科学，而不是排斥科技，不是轻视科技。

扬雄对天文学很有兴趣。在宇宙结构问题上，他起初相信盖天说，后来因多次受到主张浑天说的桓谭的责难而发生了改变，接受了浑天说，[ ]而且，还提出“难盖天八事”：[ ]

其一云，“日之东行，循黄道。昼夜中规，牵牛距北极南百一十度，东井距北极南七十度，并百八十度。周三径一，二十八宿周天当五百四十度，今三百六十度，何也？”

其二曰，“春、秋分之日正出在卯，入在酉，而昼漏五十刻。即天盖转，夜当倍昼。今夜亦五十刻，何也？”

其三曰，“日入而星见，日出而不见。即斗下见日六月，不见日六月。北斗亦当见六月，不见六月。今夜常见，何也？”

其四曰，“以盖图视天河，起斗而东入狼弧间，曲如轮。今视天河直如绳，何也？”

其五曰，“周天二十八宿，以盖图视天，星见者当少，不见者当多。今见与不见等，何出入无冬夏，而两宿十四星当见，不以日长短故见有多少，何也？”

其六曰，“天至高也，地至卑也。日托天而旋，可谓至高矣。纵人目可夺，水与影不可夺也。今从高山上，以水望日，日出水下，影上行，何也？”

其七曰，“视物，近则大，远则小。今日与北斗，近我而小，远我而大，何也？”

其八曰，“视盖橑与车辐间，近杠毂即密，益远益疏。今北极为天杠毂，二十八宿为天橑辐，以星度度天，南方次地星间当数倍。今交密，何也？”

在汉代天文学的发展过程中，桓谭对于盖天说的责难以及扬雄的“难盖天八事”，实际上促进了浑天说的发展，对于后来浑天说取代盖天说的地位起到了重要的作用。

汉初的历法基本上是沿用秦以来的颛顼历。颛顼历是一种古四分历，以365 1/4日为回归年长度，29 499/950日为朔望月长度，十九年七闰。汉武帝时，公孙卿、壶遂、司马迁等受命议造汉历；最后，在18种改历方案中选定了邓平所造的八十一分律历，称太初历。太初历以365 385/1539日为回归年长度，29 43/81日为朔望月长度。西汉末年，刘歆修订太初历而更名为三统历。

刘歆（？～公元23年），字子骏；后改名秀，字颖叔。沛（今江苏沛县）人。他集六艺群书，撰为《七略》，包括辑略、六艺略、诸子略、诗赋略、兵书略、数术略、方技略。西汉末年，他建议将《左氏春秋》、《毛诗》、《逸礼》、《古文尚书》皆立于学官，移书责备太常博士，遭今文经学家的反对。王莽执政时，刘歆任国师，后因谋诛王莽，事泄而自杀。

《三统历》的主要内容是运用“三统”解释历法。[ ]刘歆说：“三统者，天施、地化、人事之纪也。”《周易》乾之初九，音律黄钟律长九寸，为天统；坤之初六，林钟律长六寸，为地统；八卦，太簇律长八寸，为人统。刘歆的《三统历》采用太初历的日法八十一，并说：“太极中央元气，故为黄钟，其实一龠，以其长自乘，故八十一为日法。”

至于一个朔望月的日数，刘歆根据《周易系辞上传》所谓“大衍之数五十，其用四十有九。分而为二以象两，挂一以象三，揲之以四以象四时，归奇于扐以象闰，五岁再闰，故再扐而后挂”，说：“元始有象一也，春秋二也，三统三也，四时四也，合而为十，成五体。以五乘十，大衍之数也，而道据其一，其余四十九，所当用也，故蓍以为数，以象两两之，又以象三三之，又以象四四之，有归奇象闰十九，及所据一加之，因以再扐两之，是为月法之实。”用算式表达：

{[(1＋2＋3＋4)×5－1]×2×3×4＋19＋1}×2＝2，392

2，392÷81＝29 43/81 日

这就一个朔望月的日数。按照十九年七闰，所以，

(19×12＋7)×29 43/81÷19＝562120/1539=365 385/1539日

这就是一回归年的日数。

刘歆又根据《周易系辞上传》所谓“天一，地二，天三，地四，天五，地六，天七，地八，天九，地十。天数五，地数五，五位相得而各有合。天数二十有五，地数三十，凡天地之数五十有五，此所以成变化而行鬼神也”，说：“并终数为十九，《易》穷则变，故为闰法”；“日法乘闰法，是为统岁”，即：

(9＋10)×81＝1，539年＝562，120日

“三统，是为元岁”，即：

1，539×3＝4，617年

由于干支记日法60日为一周期，一统的日数562，120除以60，余数为40，所以，若以甲子日为元，一统后为甲辰，二统后为甲申，三统后才又到甲子，因而三统为一元。刘歆说：“历数三统，天以甲子，地以甲辰，人以甲申。”

在这一基础上，刘歆根据《周易系辞上传》所谓“四营而成易，十有八变而成卦”，说：“阴阳比类，交错相成，故九六之变登降于六体。三微而成著，三著而成象，二象十有八变而成卦，四营而成易，为七十二，参三统两四时相乘之数也。……以阳九九之，为六百四十八，以阴六六之，为四百三十二，凡一千八十，……八之，为八千六百四十，……又八之，为六万九千一百二十，天地再之，为十三万八千二百四十，然后大成。”用算式表达：

{[(3×3)×(2×4)×(9＋6)]×8×8}×2＝138，240

接着，“以乘章岁，为二百六十二万六千五百六十，而与日月会。三会为七百八十七万九千六百八十，而与三统会。三统二千三百六十三万九千四十，而复与太极上元”。用算式表达：

138，240×19×3×3＝23，639，040年

“太极上元”实际上是5，120元的大周期。

《三统历》在运用“三统”解释历法时，还涉及历法理论，有节气、朔望、月食及五星等的常数和运算推步方法，还有基本恒星的距度。与以往的历法相比，《三统历》包含了不少新的内容。它提出了所谓“朔不得中，是为闰月”的设置闰月的方法，即以没有中气（二十四节气中，从冬至起，奇数的为中气，如大寒、雨水、春分、谷雨等十二节气）的月份为闰月。《三统历》还提出以135个朔望月为交食周期，其间有23次月食，并且给出了月食发生的月份的推算方法。此外，《三统历》所测的五星行度和会合周期的精度都较前有明显提高。《三统历》在中国古代历法的发展中具有很高的地位，被认为是“我国古代流传下来的一部完整的天文学著作”，“世界上最早的天文年历的雏形”。[ ]

三统历施行一百多年后，“历稍后天”[ ]。东汉章帝元和二年（公元85年），三统历“失天益远”，于是，章帝“召治历编訢、李梵等综校其状”，并下诏改行四分历。在修订东汉四分历的过程中，任左中郎将的贾逵与治历者进行了多次的讨论。因此，东汉四分历实际上是贾逵会同编訢、李梵等人集体讨论修订的。

贾逵（公元30～101年），字景伯，扶风平陵（今陕西咸阳西北）人，刘歆弟子贾徽之子，东汉重要的经学家，撰有《左氏传解诂》、《国语解诂》等。建初元年（公元76年），汉章帝诏贾逵指出《左氏传》大义长于《公羊》、《谷梁》二传者。于是，贾逵摘出了明显义长者三十事，受到嘉许。后来，汉章帝又“诏诸儒各选高才生，受《左氏》、《谷梁春秋》、《古文尚书》、《毛诗》，由是四经遂行于世”[ ]。

贾逵在天文学上颇有造诣。他所参与修订的东汉四分历比以往各家历法有了显著的进步。[ ]另外根据《续汉书律历志中》中的“贾逵论历”，贾逵在天文学上的贡献还可归结为三点：其一，明确否定了冬至日在牵牛初度的说法，确定冬至日在斗二十一度四分度之一。这为后来岁差（冬至点逐年西移）的发现作了准备。其二，主张用黄道坐标测算日月运行的轨道，认为以赤道坐标测算会出现误差。该建议被采纳，永元十五年（公元103年）七月，“诏书造太史黄道铜仪”。其三，认为当时史官“推合朔、弦、望、月食加时，率多不中，在于不知月行迟疾意”，明确提出月行速度有迟疾；并且还认为，月行迟疾“乃由月所行道有远近出入所生，率一月移故所疾处三度，九岁九道一复”。

除了以上所述之外，还有儒家学者蔡邕、陆绩对天文学也颇有研究。蔡邕（公元132～192年），字伯喈，陈留圉（今河南杞县南）人。东汉经学家。东汉熹平四年（公元175年），奏求正定“六经”文字，并自书册于碑，镌刻立于太学门外；史称“熹平石经”。蔡邕曾于东汉光和元年（公元178年）受诏与刘洪一起补续《律历志》。他认为，在宣夜、盖天和浑天三家中，“宣夜之学，绝无师法。《周髀》术数具存，考验天状，多有违失。惟浑天近得其情”[ ]。他还试图根据史官所用铜仪，推断其中的道理。陆绩（公元187～219年），字公纪，吴郡吴县（今属江苏）人。博学多识，星历算术无不应览。著作有《周易注》、《太玄注》。陆绩也极力推崇浑天说，造浑象，著有《浑天图》，试图推断浑天之意。

注释：

[ ] 李约瑟：《中国科学技术史》第二卷《科学思想史》，北京：科学出版社、上海：上海古籍出版社1990年版，第1页。

[ ] 李约瑟：《中国科学技术史》第二卷《科学思想史》，第175页。

[ ] 李约瑟：《中国科学技术史》第四卷《天学》，北京：科学出版社1975年版，第2页。

[ ] 以上参见《晋书天文志上》。

[ ] 《后汉书桓谭冯衍列传》。

[ ] 桓谭在《新论离事》中说：“余前为郎，典刻漏，燥湿寒温辄异度，故有昏明昼夜。昼日参以晷景，夜分参以星宿，则得其正。”

[ ] 扬雄：《法言君子篇》。

[ ] 参见桓谭：《新论离事》。

[ ] 以下引自《隋书天文志上》。

[ ] 见《汉书律历志上、下》。

[ ] 陈遵妫：《中国天文学史》(第三册)，上海：上海人民出版社1984年版，第1430页。

[ ] 《续汉书律历志中》。

[ ] 《后汉书郑范陈贾张列传》。

法学家论文范文第8篇

众所周知，马克思在《资本论》中正是利用辩证法才揭示了隐藏在商品中的矛盾，从而发现了剩余价值及其规律，并进一步揭示了资本主义社会的一切矛盾。因此，恩格斯在《自然辩证法》中指出，所谓主观辩证法即辩证的思维，不过是客观辩证法在人们思维中的反映而已。

很简单的例子莫过于一块磁铁，截然对立的两极就存在于同一个物体之中，无论你怎么将它分解，原来的两极仍然不变。然而，事实上正是中国人在全人类首先认识到了磁铁的这种特性才发明了指南针，中国人对大自然中“到处盛行的”客观的阴阳关系具有最敏锐的经验观察能力，客观辩证法最早反映到中国人的头脑中来的，从而形成了中国哲学中的逻辑——这就是中国人超越形式逻辑的根深蒂固的辩证思维逻辑。

包括爱因斯坦在内的一些中外学者不厌其烦地指出，中国是一个缺少逻辑思维的民族，他们在这里所说的“逻辑思维”主要指的是形式逻辑。然而，正像斯大林在《马克思主义和语言学问题》一文中所指出的那样：形式逻辑和辩证法本来就是一对矛盾的两个方面，是对立的统一，不可能只存在形式逻辑而没有辩证逻辑的思维，也不可能只存在着辩证逻辑而没有形式逻辑的思维。那种认为中国没有形式逻辑的主要理由在于中国缺少亚里士多德的“三段论”的演绎法则。三段论的演绎法是一种最朴素、最基本的推理形式，无论在《易经》还是在墨家的著作中我们都不难找到这种方法的应用。如《易经》根据观物取象原则认为凡是阳刚的事物都可用一长横“一”符号表示。凡是阴柔事物都用两短横“--”符号表示，太阳是阳刚的事物，所以用符号“一”表示，月亮是阴柔的事物，所以用两短横符号“--”表示，此处便用归纳结论作演绎推理的前提。整部《易经》的判卦方式虽然充满着矛盾法则，但都不离演绎和归纳的思维法则。

章太炎认为《墨经》充满着“三段论”，大故就是大前提，小故就是小前提，胡适举《墨子》一书中“狗也，犬也，杀狗非杀犬也”、“盗，人也，爱盗，非爱人，杀盗非杀人也”等判断句为例否定了章太炎的说法。但是，胡适不懂得《墨经》中包含着矛盾的逻辑已超越了形式主义的不包含矛盾的逻辑，是一种比形式逻辑更高级的逻辑。尽管如此，我们不能就此否定《墨子》无亚里士多德所说的那种不包含矛盾的逻辑。不少学者指出，先秦墨家在形式逻辑的应用上，比亚里士多德毫不逊色，如张静虚就以墨子《耕柱》篇中的一组判断为例指出《墨子》一书中确凿无误地运用了三段论的演绎推理逻辑。

近代以来，人们总是把形式逻辑看得十分深奥，当然，形式逻辑的系统化是始自希腊哲学中经阿拉伯学者传下来的一项宝贵的人类文化遗产，比较之下，中国哲学中的形式逻辑理论体系不完备。但是，每个人的思维都自觉地不自觉地使用着形式逻辑，恩格斯说过，形式逻辑的思维甚至在动物那里都有：普通逻辑(形式逻辑)所承认的一切研究手段对人和高等动物是完全一样的，只是程度不同而己。“相反地，辩证法思维——正因为它是概念本性的研究为前提——只对于人才是可能的，并且只对于较高发展的人（佛教徒和希腊人）才是可能的。而其充分的发展还晚得多，在现代哲学中才达到。”恩格斯在这里明确指出形式逻辑是思维的低级阶段，辩证法是思维的高级阶段，创造了这种高级思维形式的巨大成就有希腊人的一份，但恩格斯却首先把它归功于“佛教徒”的发明，——这是发人寻味的。

众所周知，印度佛学传到中国来的逻辑学的代表性成果是“因明学”，而“因明学”所阐明的实为一种形式逻辑。应该说，佛教逻辑中已经包含着一些辩证思维的因素，但佛学辩证法主要生长和发育在中国，宋明新儒学的辩证法内在地包容了儒释道三家辩证学说的精髓，其中有华严宗的“共相和殊相”的辩证法、道家关于矛盾及其转化的辩证法以及儒家的“正反合”的思想等等。在西方人的眼里，“佛教徒”并非特指印度人，当英国对印度实行殖民统治时，佛教在印度早已绝灭几个世纪了。恩格斯的时代中国是世界上最大的佛教国家，当时欧洲人所接触的佛教资料有许多来自中国，如德国诗人海涅在法国大革命的感召下写道：“当革命的波涛在巴黎，在这个人类的大洋中汹涌沸腾的时候，那时莱因河那边底德国人的心脏也吼动着了。……他们站在中国制造的佛像之下，这佛像对着全无感觉的瓷器、茶器、咖啡壶和任何的东西，都像无所不知似地点着头。”这里的佛像和瓷器、茶器、咖啡壶都是从中国传来的，恩格斯所说的那些发明了辩证逻辑的“佛教徒”是对包括中国人在内的东方人的泛称，实际上就是指的中国人。这无疑在说：中国是辩证逻辑(辩证法)的发源地。

马克思的辩证法来自黑格尔哲学的“合理内核”，但是，它与黑格尔的辩证法有着本质差异，即把黑格尔“头足倒置”的体系又颠倒了过来，从而把辩证法与唯物论相结合，所以列宁指出，辩证法也就是马克思主义的认识论和逻辑学。有趣的是：黑格尔正是否定了中国哲学中具有唯物主义趋向的“实在”论，而悄悄吸取了东方哲学的辩证法。这种被黑格尔颠倒了的哲学在马克思主义那里被再颠倒，那就是在唯物的实在论基础上辩证的思维和辩证的认识论。这至少在表面上完全是对儒学辩证法的“复归”。

儒家哲学的辩证法有如下特点:

第一，儒家辩证法来源于客观辩证法。所谓客观辩证法正是潜藏在客观事物内部的对立统一规律。如儒家经典《周易》中所讲的发展变化即指的日月、暑寒、男女、天地和万物等自然现象的运作，所谓阴阳变化之“道”就是通过“观于天文，察于地理”的抽象，这种观念影响了整个中国哲学思想发展史。如王夫之在论证自己的辩证法和物质不灭及转化的思想时，总是以自然现象为立论的先决前提，此与恩格斯论证辩证法的方法完全一致。这一点，恰是黑格尔所拼命否定儒学的地方，黑格尔认为：中国哲学“精神”太少，中国哲学总不能摆脱物质实在性，“道”不是西方哲学的“逻格斯”，而是老子所说的“有物混成”的“物”。作为“理神论”代表者的黑格尔，他所说的中国哲学缺乏“精神”，实际上就是说中国哲学是一种无神论和唯物论的哲学，一种非宗教的哲学，而“唯物论”在当时的西方恰是一个贬义词。应该说，黑格尔对中国儒家哲学超越性的一面并无深究，但就他指责中国哲学倾向于唯物主义这一点来说，并非没有道理。因为中国哲学尤其是儒家哲学，其“观物取像”的法则始终是把客观世界看成第一性的。

第二，中国哲学强调主观辩证法与客观辩证法的一致。如《周易》认为变化之道“百姓日用而不知”，也就是说，辩证法在主体行为中达到了高度自觉的一致；张载认为“二端故有感；本一，故能合”(《正蒙?太和》)，又说：“见闻之知，乃物交而知，非德性之知。”(《正蒙?心》)这里，他一方面强调了客观辩证法的第一性，另一方面表述了主观辩证法依赖、同一于客观辩证法。王夫之认为“所固以发能”、“能必副其所”，也正是道出了这层意思。此外，朱熹、王阳明、王夫之等人的“知行”观中，尽管表述不一，侧重点不同，但都揭示了思维过程中主客观统一的应然性。这一点，后来被拿来跟马克思的辩证唯物主义哲学相结合，形成了的哲学思想，其中，本人所特别偏好的“主观能动性”的命题，应该说是对中国传统哲学的一个具有创新性的继承和发展。另外，中国哲学在对运动、变化、联系、矛盾、转化、内因，对立统一、个别一般等关于辩证法的基本观念上与现行马克思主义哲学教科书中的表述都大体一致。

第三，中国哲学强调辩证法的应用性。马克思和恩格斯认为，辩证法是一种锐利的思想武器，列宁说：“马克思的辩证法是最新的科学进化论，它正是不容许对事物作孤立的即片面的、歪曲的考察。”因而，马克思的辩证法给人们提供了一种普遍适用的思想方法论。儒学辩证法是中国人智慧的最高科学，儒学强调对任何事物都要作整体性的动态思维考察，所谓“物生有两，相反相成”、“天地之化，日新其德”、“合二为一、一分为二”，再如“中庸之道，勿失其偏”等等高度浓缩的警句就是中国人观察、把握事物的普遍方法，所以王夫之说“万物之成，以错综而成用”——即点明普遍联系的观点是一种实用的理性法则，所谓“《易》以道阴阳，圣人则之”亦是此意。这样一种实用理性精神，不恰在儒家那里十分明显，在老子哲学、兵家、法家哲学中都具有十分突出的地位。兵家重实战，自成一套系统的兵家辩证法；法家重耕战和威权，“法、术、势、利”充满着辩证思维。至于老子哲学，剥开其遁世趋向的外衣，他的所有辩证命题，都是为“南面而王”服务的，如“无为而无不为”、“无治而无不治”、“将欲取之，必先予之”、“治大国若烹小鲜”等，辩证思维在这里都成了一种彻底的实用法则。当黑格尔说阴阳辩证法是中国人“最高的科学”时，多半是指的这样一层价值。当我们常以无往而不胜的“中国人的智慧”而自豪时，也即指的中国人的这种思维。

第四，“对立统一”是辩证法的核心。在中国哲学中，无论是儒家还是道家，抑或先秦的兵家、名家，后世的佛家，等等，都强调对立双方的统一。《易经》说“一阴一阳谓之道”，《道德经》强调“负阴抱阳，冲气为和”——相传朱熹弟子蔡元定在四川寻来的道家陈抟留下来的“太极图”，合阴阳鱼为一环，阴阳和合相抱，阴中有阳，阴中有阳，阴盛阳衰，阳盛阴衰——即用图例形象地揭示了阴阳对立统一的深刻原理。这个图流传到世界各地，到了近代，有的科学组织把它作为会徽，有的国家把它作为国旗。对立统一，和合一体，和而不同，即“一分为二”又“合二为一”——统一中包容着黑白分明、截然为二的两种对立势力——这正是“太极图”和阴阳辩证法要向人们开显的科学道理。列宁说，对立统一是辩证法的核心，中国哲学的阴阳辩证法早就具备了这一核心，而在西方哲学中，直到黑格尔和马克思才发现和总结了这一点，尽管它比中国的阴阳辩证法更加高级化、体系化、科学化、近代化了，但在核心原理上，阐明的仍然是“对立统一”。

儒学辩证法与“科学辩证法”也有一些类似和相同的命题。如朱熹对辩证法有着许多精辟的分析，他的关于“万个是一个，一个是万个”的命题即恩格斯所提出的“一与多”的命题，作为一种形而上的普适性，“理”是“一”，但就宇宙的无穷性而讲，“理”又是万，是“多”。对此，窦宗仪先生指出：“令人惊讶的是，当恩格斯明确指出‘一在多中，多在一中’时，他并不孤立。”意在指出早在恩格斯的见解之前，朱熹已经阐明这一点了。“一与多”的关系实际上没出共、殊关系范畴——此为整个新儒学讨论的核心问题。在这一点上，儒学与唯物辩证法采取了完全相同的方法并提出了相同的命题，但在出发点上，儒家中的实学辩证法与“实践唯物主义”的辩证法更为一致，实学的辩证法认识论(如王夫之的哲学)主张对事物作具体分析，主张“即物穷理”、“尽器求道”即主张“实事求是”，这正是所阐述的辩证唯物主义认识论的精髓——“具体地分析具体的事物”。

当然，儒学辩证法在其发展过程中分化为两个路向，一派是思辨的路向，一派是经验主义的路向。思辨的路向趋向于概念辩证法，这在本质上更接近于黑格尔主义，如朱熹的“一与多”的关系，陆九渊的“吾心即宇宙”的观点，以及后世王阳明“心即理”的命题等，其出发点与黑格尔理解的“一与多”颇具辙合之处。黑格尔还在《老子》一书中发现了“一与多”的关系，于是他联想到了他的“绝对理念”及其与具体事物的关系，从而充分显示了其理性的“泛神论”的思想与朱熹理性的“泛理论”思想如出一辙，它跟儒学中的玄学方向相一致。朱熹哲学带有明显的二元的特征，后世中国的玄学跟他有关系，但后世的实学鼻祖也是他。实学的方向就是经验主义的方向，以明清时期的“经世致用”之学为代表，形成了接引西方科学主义的重要的民族思想源头。

马克思和恩格斯所改造的黑格尔辩证法的三大基本规律，在以儒学为代表的中国哲学中都有现成案例。像朱熹、方以智、王夫之所提出的“一分为二”和“合而为一”命题就是对立统一规律的不同侧面的表述，《内经》中“阳盛为阴，阴盛为阳”的命题阐明了典型“否定之否定”规律，王夫之“积成久大”和“化渐为著”揭示了量变与质变或渐变与突变的关系。此外，在时空观、运动观、发展观和矛盾双方的相互转化上，儒家都提出了与辩证唯物主义哲学相通的见解。应该说，在“科学的辩证法”或现代辩证逻辑问世之前的二千多年来的各个历史阶段上，以儒学为代表的中国哲学中的辩证思维无疑在世界上居于领先地位，在人类的思想发展史上谱写了光彩夺目的一页——这就无怪乎黑格尔要把它称为是“中国人的最高科学”了。

以儒学为代表的中国哲学的辩证法于清代王夫之的著作中达到了高峰。王夫之强调“变化日新”、“物极必反”的发展、运动、转化和普遍联系的观点，提出了物质不灭和能量转化的见解，论证了对立统一规律。其理论价值和思想成就直接辐射到中国近现代。但是王夫之的辩证法在宗旨上仍没超出儒家思想的局限。如他指出“一分为二”是“合二而一”的基础，“故合二以一者，即分一为二之所固有矣”，这是说在对立统一规律中统一是以对立为基础的——仅此而论，无疑是正确的，它跟马克思主义的辩证法没有丝毫的不同。不过王夫之的意旨所归并不在“一分为二”上，而在“合二而一”上，如说“一之体立，故两之用行”，这就肯定了统一性是根本和绝对的方面：首先有了统一体，对立面双方的氮蕴相荡才能促进事物的运动和发展。所以王夫之十分赞赏张载“仇必和而解”的观点，指出“太和，和之至也”，从而在根本上削弱和消融了马克思主义的辩证法那种斗争和革命的精神。

孔子的弟子有若曾说“礼之用，和为贵”，“和”、“和合”、“和谐”——这既是儒家辩证法的出发点，也是儒家辩证法的归宿点。在极左路线占统治地位的年代，儒家“和”的方法论、价值观和世界观，从学理层面上升到政治层面，受到了猛烈地批判，认为它是跟辩证法截然相反的一种“反辩证法”思维方法，唯一的理由就是它过分强调“和”。孰不知，“和合”、“和谐”正是辩证逻辑推理的必然结论。如从价值层面上来看，只要有人类存在，就免不了有对立和争斗，免不了革命和战争，但只要有对立和争斗、有革命和战争，就永远抛弃不了“和”的价值和结果。可见，儒家辩证法跟马克思主义的辩证法在逻辑和方法上是一致的，但在价值和结论上是互补的。

如果我们进一步分析，就可发现，儒学辩证法与近代的唯物辩证法最大的同中之异就是儒学辩证法减弱了斗争在事物运动中的重要意义，而马克思主义的唯物辩证法正是立足于揭扬事物的运动、发展、斗争和转化，具有实质上的革命性——马克思有句名言，即“辩证法不崇拜任何东西，按其本质来说，它是批判的和革命的”。恩格斯也指出，辩证法就是主观反映客观世界中那些到处盛行着的对立，“这些对立，以其不断斗争和最后的互相转变或向更高形式的转变”决定现实生活，列宁则一再明确指出：“发展是对立面的斗争。”“对立面的统一(一致、同一、同等作用)是有条件的、暂时的、易逝的、相对的。相互排斥的对立面的斗争则是绝对的，正如发展、运动是绝对的一样。”只有斗争、运动、发展和转化事物才处于不断的新陈代谢和向更高阶段进步的过程中。这种斗争、运动、发展和转化的哲学是对现实世界的真实、客观和科学的描述，决不是在主观上追求“仇必仇到底”的唯意志论的情感谊泄。斗争性是马克思主义辩证法的革命灵魂。但是，把斗争性强调过了头，也就失去这个灵魂。因此，儒家“致中和，天地位焉，万物育焉”的和谐观点，正可大补“绝对斗争性”之所缺。

的辩证法思想立足于中国哲学的辩证法去契合和会通马克思主义的辩证法，从而赋予了马克思主义的辩证法以鲜明的中国特色。例如，把对立统一规律用儒学哲学成语凝练为“一分为二”，有时也用“相反相成”的命题表述相似的思想。除吸收了儒、老、法等学派丰富的辩证法思想以外，还充分借取了中国传统的军事辩证法思想，此为中国古代真正科学的思想，具有极大的应用价值，这些都构成了辩证法思想的主体来源。如果说，辩证法在黑格尔那里，是一种概念思辨方式，是绝对理念的自我否定，在马克思那里把它改造成为一种唯物主义的认识论，而到了手里则不仅是世界观和认识论，而且是中国共产党的整个革命策略的思想基础和认识世界、改造世界的逻辑。如曾经指出：“对于的磨擦，同志还说了三条原则，第一条出自《老子》，‘不为天下先’，就是要后发制人，不先发制人。第二条出自《左传》，‘退避三舍’，一舍三十里，你打边区我们就退几十里再说。第三条出自《礼记》，‘来而不往非礼也’，以其人之道还治其人之身。这样，有理，有利，有节，结果坚持了八年抗战。”在这里列举的这三条辩证原则都不是出于马克思主义的原典，而是源于中国的儒家和道家，即中国传统的思想。这种具体问题具体分析、原则性与灵活性相结合、革命性和科学性相结合的方法既来自于中国传统的哲学智慧，应该说是打通近代最先进的辩证思维与中国传统儒家的辩证思维之路的典范。

参考文献：

(1)胡适：《先秦名学史》，《胡适学术文集.中国哲学史》下册，第849页，中华书局，1991

(2)张静盛：《实事求是地研究中国传统思想》，《哲学思想研究》1986年第2期

(3)《马克思思格斯选集》第3卷，第545页

法学家论文范文第9篇

众所周知，马克思在《资本论》中正是利用辩证法才揭示了隐藏在商品中的矛盾，从而发现了剩余价值及其规律，并进一步揭示了资本主义社会的一切矛盾。因此，恩格斯在《自然辩证法》中指出，所谓主观辩证法即辩证的思维，不过是客观辩证法在人们思维中的反映而已。

很简单的例子莫过于一块磁铁，截然对立的两极就存在于同一个物体之中，无论你怎么将它分解，原来的两极仍然不变。然而，事实上正是中国人在全人类首先认识到了磁铁的这种特性才发明了指南针，中国人对大自然中“到处盛行的”客观的阴阳关系具有最敏锐的经验观察能力，客观辩证法最早反映到中国人的头脑中来的，从而形成了中国哲学中的逻辑——这就是中国人超越形式逻辑的根深蒂固的辩证思维逻辑。

包括爱因斯坦在内的一些中外学者不厌其烦地指出，中国是一个缺少逻辑思维的民族，他们在这里所说的“逻辑思维”主要指的是形式逻辑。然而，正像斯大林在《马克思主义和语言学问题》一文中所指出的那样：形式逻辑和辩证法本来就是一对矛盾的两个方面，是对立的统一，不可能只存在形式逻辑而没有辩证逻辑的思维，也不可能只存在着辩证逻辑而没有形式逻辑的思维。那种认为中国没有形式逻辑的主要理由在于中国缺少亚里士多德的“三段论”的演绎法则。三段论的演绎法是一种最朴素、最基本的推理形式，无论在《易经》还是在墨家的著作中我们都不难找到这种方法的应用。如《易经》根据观物取象原则认为凡是阳刚的事物都可用一长横“一”符号表示。凡是阴柔事物都用两短横“--”符号表示，太阳是阳刚的事物，所以用符号“一”表示，月亮是阴柔的事物，所以用两短横符号“--”表示，此处便用归纳结论作演绎推理的前提。整部《易经》的判卦方式虽然充满着矛盾法则，但都不离演绎和归纳的思维法则。

章太炎认为《墨经》充满着“三段论”，大故就是大前提，小故就是小前提，胡适举《墨子》一书中“狗也，犬也，杀狗非杀犬也”、“盗，人也，爱盗，非爱人，杀盗非杀人也”等判断句为例否定了章太炎的说法。但是，胡适不懂得《墨经》中包含着矛盾的逻辑已超越了形式主义的不包含矛盾的逻辑，是一种比形式逻辑更高级的逻辑。尽管如此，我们不能就此否定《墨子》无亚里士多德所说的那种不包含矛盾的逻辑。不少学者指出，先秦墨家在形式逻辑的应用上，比亚里士多德毫不逊色，如张静虚就以墨子《耕柱》篇中的一组判断为例指出《墨子》一书中确凿无误地运用了三段论的演绎推理逻辑。

近代以来，人们总是把形式逻辑看得十分深奥，当然，形式逻辑的系统化是始自希腊哲学中经阿拉伯学者传下来的一项宝贵的人类文化遗产，比较之下，中国哲学中的形式逻辑理论体系不完备。但是，每个人的思维都自觉地不自觉地使用着形式逻辑，恩格斯说过，形式逻辑的思维甚至在动物那里都有：普通逻辑(形式逻辑)所承认的一切研究手段对人和高等动物是完全一样的，只是程度不同而己。“相反地，辩证法思维——正因为它是概念本性的研究为前提——只对于人才是可能的，并且只对于较高发展的人（佛教徒和希腊人）才是可能的。而其充分的发展还晚得多，在现代哲学中才达到。”恩格斯在这里明确指出形式逻辑是思维的低级阶段，辩证法是思维的高级阶段，创造了这种高级思维形式的巨大成就有希腊人的一份，但恩格斯却首先把它归功于“佛教徒”的发明，——这是发人寻味的。

众所周知，印度佛学传到中国来的逻辑学的代表性成果是“因明学”，而“因明学”所阐明的实为一种形式逻辑。应该说，佛教逻辑中已经包含着一些辩证思维的因素，但佛学辩证法主要生长和发育在中国，宋明新儒学的辩证法内在地包容了儒释道三家辩证学说的精髓，其中有华严宗的“共相和殊相”的辩证法、道家关于矛盾及其转化的辩证法以及儒家的“正反合”的思想等等。在西方人的眼里，“佛教徒”并非特指印度人，当英国对印度实行殖民统治时，佛教在印度早已绝灭几个世纪了。恩格斯的时代中国是世界上最大的佛教国家，当时欧洲人所接触的佛教资料有许多来自中国，如德国诗人海涅在法国大革命的感召下写道：“当革命的波涛在巴黎，在这个人类的大洋中汹涌沸腾的时候，那时莱因河那边底德国人的心脏也吼动着了。……他们站在中国制造的佛像之下，这佛像对着全无感觉的瓷器、茶器、咖啡壶和任何的东西，都像无所不知似地点着头。”这里的佛像和瓷器、茶器、咖啡壶都是从中国传来的，恩格斯所说的那些发明了辩证逻辑的“佛教徒”是对包括中国人在内的东方人的泛称，实际上就是指的中国人。这无疑在说：中国是辩证逻辑(辩证法)的发源地。

马克思的辩证法来自黑格尔哲学的“合理内核”，但是，它与黑格尔的辩证法有着本质差异，即把黑格尔“头足倒置”的体系又颠倒了过来，从而把辩证法与唯物论相结合，所以列宁指出，辩证法也就是马克思主义的认识论和逻辑学。有趣的是：黑格尔正是否定了中国哲学中具有唯物主义趋向的“实在”论，而悄悄吸取了东方哲学的辩证法。这种被黑格尔颠倒了的哲学在马克思主义那里被再颠倒，那就是在唯物的实在论基础上辩证的思维和辩证的认识论。这至少在表面上完全是对儒学辩证法的“复归”。

儒家哲学的辩证法有如下特点:

第一，儒家辩证法来源于客观辩证法。所谓客观辩证法正是潜藏在客观事物内部的对立统一规律。如儒家经典《周易》中所讲的发展变化即指的日月、暑寒、男女、天地和万物等自然现象的运作，所谓阴阳变化之“道”就是通过“观于天文，察于地理”的抽象，这种观念影响了整个中国哲学思想发展史。如王夫之在论证自己的辩证法和物质不灭及转化的思想时，总是以自然现象为立论的先决前提，此与恩格斯论证辩证法的方法完全一致。这一点，恰是黑格尔所拼命否定儒学的地方，黑格尔认为：中国哲学“精神”太少，中国哲学总不能摆脱物质实在性，“道”不是西方哲学的“逻格斯”，而是老子所说的“有物混成”的“物”。作为“理神论”代表者的黑格尔，他所说的中国哲学缺乏“精神”，实际上就是说中国哲学是一种无神论和唯物论的哲学，一种非宗教的哲学，而“唯物论”在当时的西方恰是一个贬义词。应该说，黑格尔对中国儒家哲学超越性的一面并无深究，但就他指责中国哲学倾向于唯物主义这一点来说，并非没有道理。因为中国哲学尤其是儒家哲学，其“观物取像”的法则始终是把客观世界看成第一性的。

第二，中国哲学强调主观辩证法与客观辩证法的一致。如《周易》认为变化之道“百姓日用而不知”，也就是说，辩证法在主体行为中达到了高度自觉的一致；张载认为“二端故有感；本一，故能合”(《正蒙?太和》)，又说：“见闻之知，乃物交而知，非德性之知。”(《正蒙?心》)这里，他一方面强调了客观辩证法的第一性，另一方面表述了主观辩证法依赖、同一于客观辩证法。王夫之认为“所固以发能”、“能必副其所”，也正是道出了这层意思。此外，朱熹、王阳明、王夫之等人的“知行”观中，尽管表述不一，侧重点不同，但都揭示了思维过程中主客观统一的应然性。这一点，后来被拿来跟马克思的辩证唯物主义哲学相结合，形成了的哲学思想，其中，本人所特别偏好的“主观能动性”的命题，应该说是对中国传统哲学的一个具有创新性的继承和发展。另外，中国哲学在对运动、变化、联系、矛盾、转化、内因，对立统一、个别一般等关于辩证法的基本观念上与现行马克思主义哲学教科书中的表述都大体一致。

第三，中国哲学强调辩证法的应用性。马克思和恩格斯认为，辩证法是一种锐利的思想武器，列宁说：“马克思的辩证法是最新的科学进化论，它正是不容许对事物作孤立的即片面的、歪曲的考察。”因而，马克思的辩证法给人们提供了一种普遍适用的思想方法论。儒学辩证法是中国人智慧的最高科学，儒学强调对任何事物都要作整体性的动态思维考察，所谓“物生有两，相反相成”、“天地之化，日新其德”、“合二为一、一分为二”，再如“中庸之道，勿失其偏”等等高度浓缩的警句就是中国人观察、把握事物的普遍方法，所以王夫之说“万物之成，以错综而成用”——即点明普遍联系的观点是一种实用的理性法则，所谓“《易》以道阴阳，圣人则之”亦是此意。这样一种实用理性精神，不恰在儒家那里十分明显，在老子哲学、兵家、法家哲学中都具有十分突出的地位。兵家重实战，自成一套系统的兵家辩证法；法家重耕战和威权，“法、术、势、利”充满着辩证思维。至于老子哲学，剥开其遁世趋向的外衣，他的所有辩证命题，都是为“南面而王”服务的，如“无为而无不为”、“无治而无不治”、“将欲取之，必先予之”、“治大国若烹小鲜”等，辩证思维在这里都成了一种彻底的实用法则。当黑格尔说阴阳辩证法是中国人“最高的科学”时，多半是指的这样一层价值。当我们常以无往而不胜的“中国人的智慧”而自豪时，也即指的中国人的这种思维。

第四，“对立统一”是辩证法的核心。在中国哲学中，无论是儒家还是道家，抑或先秦的兵家、名家，后世的佛家，等等，都强调对立双方的统一。《易经》说“一阴一阳谓之道”，《道德经》强调“负阴抱阳，冲气为和”——相传朱熹弟子蔡元定在四川寻来的道家陈抟留下来的“太极图”，合阴阳鱼为一环，阴阳和合相抱，阴中有阳，阴中有阳，阴盛阳衰，阳盛阴衰——即用图例形象地揭示了阴阳对立统一的深刻原理。这个图流传到世界各地，到了近代，有的科学组织把它作为会徽，有的国家把它作为国旗。对立统一，和合一体，和而不同，即“一分为二”又“合二为一”——统一中包容着黑白分明、截然为二的两种对立势力——这正是“太极图”和阴阳辩证法要向人们开显的科学道理。列宁说，对立统一是辩证法的核心，中国哲学的阴阳辩证法早就具备了这一核心，而在西方哲学中，直到黑格尔和马克思才发现和总结了这一点，尽管它比中国的阴阳辩证法更加高级化、体系化、科学化、近代化了，但在核心原理上，阐明的仍然是“对立统一”。

儒学辩证法与“科学辩证法”也有一些类似和相同的命题。如朱熹对辩证法有着许多精辟的分析，他的关于“万个是一个，一个是万个”的命题即恩格斯所提出的“一与多”的命题，作为一种形而上的普适性，“理”是“一”，但就宇宙的无穷性而讲，“理”又是万，是“多”。对此，窦宗仪先生指出：“令人惊讶的是，当恩格斯明确指出‘一在多中，多在一中’时，他并不孤立。”意在指出早在恩格斯的见解之前，朱熹已经阐明这一点了。“一与多”的关系实际上没出共、殊关系范畴——此为整个新儒学讨论的核心问题。在这一点上，儒学与唯物辩证法采取了完全相同的方法并提出了相同的命题，但在出发点上，儒家中的实学辩证法与“实践唯物主义”的辩证法更为一致，实学的辩证法认识论(如王夫之的哲学)主张对事物作具体分析，主张“即物穷理”、“尽器求道”即主张“实事求是”，这正是所阐述的辩证唯物主义认识论的精髓——“具体地分析具体的事物”。

当然，儒学辩证法在其发展过程中分化为两个路向，一派是思辨的路向，一派是经验主义的路向。思辨的路向趋向于概念辩证法，这在本质上更接近于黑格尔主义，如朱熹的“一与多”的关系，陆九渊的“吾心即宇宙”的观点，以及后世王阳明“心即理”的命题等，其出发点与黑格尔理解的“一与多”颇具辙合之处。黑格尔还在《老子》一书中发现了“一与多”的关系，于是他联想到了他的“绝对理念”及其与具体事物的关系，从而充分显示了其理性的“泛神论”的思想与朱熹理性的“泛理论”思想如出一辙，它跟儒学中的玄学方向相一致。朱熹哲学带有明显的二元的特征，后世中国的玄学跟他有关系，但后世的实学鼻祖也是他。实学的方向就是经验主义的方向，以明清时期的“经世致用”之学为代表，形成了接引西方科学主义的重要的民族思想源头。

马克思和恩格斯所改造的黑格尔辩证法的三大基本规律，在以儒学为代表的中国哲学中都有现成案例。像朱熹、方以智、王夫之所提出的“一分为二”和“合而为一”命题就是对立统一规律的不同侧面的表述，《内经》中“阳盛为阴，阴盛为阳”的命题阐明了典型“否定之否定”规律，王夫之“积成久大”和“化渐为著”揭示了量变与质变或渐变与突变的关系。此外，在时空观、运动观、发展观和矛盾双方的相互转化上，儒家都提出了与辩证唯物主义哲学相通的见解。应该说，在“科学的辩证法”或现代辩证逻辑问世之前的二千多年来的各个历史阶段上，以儒学为代表的中国哲学中的辩证思维无疑在世界上居于领先地位，在人类的思想发展史上谱写了光彩夺目的一页——这就无怪乎黑格尔要把它称为是“中国人的最高科学”了。

以儒学为代表的中国哲学的辩证法于清代王夫之的著作中达到了高峰。王夫之强调“变化日新”、“物极必反”的发展、运动、转化和普遍联系的观点，提出了物质不灭和能量转化的见解，论证了对立统一规律。其理论价值和思想成就直接辐射到中国近现代。但是王夫之的辩证法在宗旨上仍没超出儒家思想的局限。如他指出“一分为二”是“合二而一”的基础，“故合二以一者，即分一为二之所固有矣”，这是说在对立统一规律中统一是以对立为基础的——仅此而论，无疑是正确的，它跟马克思主义的辩证法没有丝毫的不同。不过王夫之的意旨所归并不在“一分为二”上，而在“合二而一”上，如说“一之体立，故两之用行”，这就肯定了统一性是根本和绝对的方面：首先有了统一体，对立面双方的氮蕴相荡才能促进事物的运动和发展。所以王夫之十分赞赏张载“仇必和而解”的观点，指出“太和，和之至也”，从而在根本上削弱和消融了马克思主义的辩证法那种斗争和革命的精神。

孔子的弟子有若曾说“礼之用，和为贵”，“和”、“和合”、“和谐”——这既是儒家辩证法的出发点，也是儒家辩证法的归宿点。在极左路线占统治地位的年代，儒家“和”的方法论、价值观和世界观，从学理层面上升到政治层面，受到了猛烈地批判，认为它是跟辩证法截然相反的一种“反辩证法”思维方法，唯一的理由就是它过分强调“和”。孰不知，“和合”、“和谐”正是辩证逻辑推理的必然结论。如从价值层面上来看，只要有人类存在，就免不了有对立和争斗，免不了革命和战争，但只要有对立和争斗、有革命和战争，就永远抛弃不了“和”的价值和结果。可见，儒家辩证法跟马克思主义的辩证法在逻辑和方法上是一致的，但在价值和结论上是互补的。

如果我们进一步分析，就可发现，儒学辩证法与近代的唯物辩证法最大的同中之异就是儒学辩证法减弱了斗争在事物运动中的重要意义，而马克思主义的唯物辩证法正是立足于揭扬事物的运动、发展、斗争和转化，具有实质上的革命性——马克思有句名言，即“辩证法不崇拜任何东西，按其本质来说，它是批判的和革命的”。恩格斯也指出，辩证法就是主观反映客观世界中那些到处盛行着的对立，“这些对立，以其不断斗争和最后的互相转变或向更高形式的转变”决定现实生活，列宁则一再明确指出：“发展是对立面的斗争。”“对立面的统一(一致、同一、同等作用)是有条件的、暂时的、易逝的、相对的。相互排斥的对立面的斗争则是绝对的，正如发展、运动是绝对的一样。”只有斗争、运动、发展和转化事物才处于不断的新陈代谢和向更高阶段进步的过程中。这种斗争、运动、发展和转化的哲学是对现实世界的真实、客观和科学的描述，决不是在主观上追求“仇必仇到底”的唯意志论的情感谊泄。斗争性是马克思主义辩证法的革命灵魂。但是，把斗争性强调过了头，也就失去这个灵魂。因此，儒家“致中和，天地位焉，万物育焉”的和谐观点，正可大补“绝对斗争性”之所缺。

的辩证法思想立足于中国哲学的辩证法去契合和会通马克思主义的辩证法，从而赋予了马克思主义的辩证法以鲜明的中国特色。例如，把对立统一规律用儒学哲学成语凝练为“一分为二”，有时也用“相反相成”的命题表述相似的思想。除吸收了儒、老、法等学派丰富的辩证法思想以外，还充分借取了中国传统的军事辩证法思想，此为中国古代真正科学的思想，具有极大的应用价值，这些都构成了辩证法思想的主体来源。如果说，辩证法在黑格尔那里，是一种概念思辨方式，是绝对理念的自我否定，在马克思那里把它改造成为一种唯物主义的认识论，而到了手里则不仅是世界观和认识论，而且是中国共产党的整个革命策略的思想基础和认识世界、改造世界的逻辑。如曾经指出：“对于的磨擦，同志还说了三条原则，第一条出自《老子》，‘不为天下先’，就是要后发制人，不先发制人。第二条出自《左传》，‘退避三舍’，一舍三十里，你打边区我们就退几十里再说。第三条出自《礼记》，‘来而不往非礼也’，以其人之道还治其人之身。这样，有理，有利，有节，结果坚持了八年抗战。”在这里列举的这三条辩证原则都不是出于马克思主义的原典，而是源于中国的儒家和道家，即中国传统的思想。这种具体问题具体分析、原则性与灵活性相结合、革命性和科学性相结合的方法既来自于中国传统的哲学智慧，应该说是打通近代最先进的辩证思维与中国传统儒家的辩证思维之路的典范。

参考文献：

(1)胡适：《先秦名学史》，《胡适学术文集.中国哲学史》下册，第849页，中华书局，1991

(2)张静盛：《实事求是地研究中国传统思想》，《哲学思想研究》1986年第2期

(3)《马克思思格斯选集》第3卷，第545页

法学家论文范文第10篇

一、应把民主作为一种政治制度来认识1.民主是有阶级性的。在一个国家里，当一个阶级上升为统治阶级以后，无不将其争得的民主政治制度化，也就是说，有了政权，就有了这个阶级的民主。资产阶级占统治地位，掌握政权是资产阶级民主；工人阶级领导的广大人民占统治地位，掌握政权是社会主义民主。在我国就是人民民主专政，这是民主的性质，或者叫民主的阶级内容。2.任何民主都有其特定的组织形式。与资产阶级民主相适应的，资本主义国家多采取代议制的形式，实行三权分立制和多党轮流执政；与社会主义民主相适应的，我国采取人民代表大会制度，实行民主集中制和党领导的多党合作和政治协商制度。3.民主的内涵很丰富。如经济民主、军事民主、民主协商、民主方法、民主作风等等，是对于作为政治制度民主一词的借用，有广泛听取意见，共同研究决定问题的意思。二、法制是国家上下一体依法而动的一种有序状态1.法制以民主为基础。在两种民主的基础上，也有两种法制，即资产阶级法制和社会主义法制。民主决定法制，而不是相反。2.法制是民主的实现。资本主义社会使阶级关系简单化，形成为两大阶级对垒，即资产阶级和工人阶级。资产阶级内部关系消灭了身份等级制度，统治阶级成员一律平等地决定国家制度、管理国家，并对被统治阶级实行专政。资产阶级平等管理国家的是资产阶级民主专政，工人阶级领导人民平等管理国家的是人民民主专政，怎么个平等管理呢？就是这个阶级成员共同到一起，人太多就派代表到一起开会，经过讨论，集中大家的意见，形成一些都可以接受的条条，这就是法律。然后大家一体遵行，并强制被统治阶级遵行。这是法制，也是民主的实现。3.法制一经产生，同时又成为民主的保障。对掌握政权的阶级的地位予以肯定，对其实行民主的形式予以规范，对于被统治阶级实行专政，使民主法律化、制度化。这就是法制对民主的保障。三、依法治国是我国掌握政权的阶级实行的一种治国方略1.依法治国是党领导人民治理国家的一种方略。党作为工人阶级的先锋队，成立以后宣布自己的纲领是建设社会主义社会，最终实现主义。为了实现这个伟大的崇高目标，首先是夺取政权，然后用自己手中的政权作为工具率领和组织本阶级同人民一道去实现自己的纲领。新中国成立后，在漫长的社会主义革命与建设过程中，如何更好地治理国家，实现几代中国人民梦寐以求的繁荣富强，几经实践与抉择正反两方面经验证明，最后终于走到依法治国的道路上来。2.依法治国的实质就是在党领导下，广大人民依照法律的规定管理国家事务，管理经济、文化事业，管理社会事务。人民当家作主，不仅仅是享受某些经济、文化和社会保险等权利，而是依照法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。否则，人民当家作主就会是空的，就得不到保障。3.使整个国家的组织和活动法律化、制度化，使之不致因领导人的改变，或者领导人注意力的改变而受到影响，从而使我们国家能够稳定而不间断地组织人民去完成每一时期的政治、经济和文化建设的任务。四、法律至上的提法值得斟酌1.国家权力有主权性特点，即国家权力对内至高无上，对外独立，二者不可分割。法律作为国家权力的实现形式，它可以体现国家主权的至高无上性，但不是法律自身的至高无上。当形势发生变化，法律不再能体现国家权力的需要时，就要对法律进行修改或废除，以至于制定新法。由国家立、改、废的法律比起它的母体不可能是至高无上的。它自身不存在至高无上，宪法亦然。2.把依法治国解释成为依法治吏、治权应分析。为了更好地治国，要治住反动势力、反社会势力和其他社会渣滓；为了组织人民的力量，建设好自己的国家，同时必须进行国家机关的自身建设。这是为了更好地依法治国，但不是依法治国的全部内容。法和国家都是掌握在统治阶级手里，通过官员实现对反动势力的专政，而不是首先为了对付自己的工作人员。不能用法律与国家工作人员违法行为的矛盾取代社会上阶级矛盾和斗争。3.主张法律至上的人往往拿出rule of law作根据。对于英文的这个词日本人翻译为法的统治，内含着法大于国家意思，并不科学，是自然法学派观点的凝结。没有国家怎能有作为意志反映的法呢？五、宪法监督的实质就是宪法实施的保障1.宪法的实施有前提条件：政治前提是采取民主制的形式实行统治的阶级，这就是资产阶级和工人阶级；经济前提是消灭经济强制，即超经济剥 削，取消了人身隶属和人身依附。有了这两个前提，宪法的形式不完善，亦可实施；如英国是不成文宪法。没有这两个条件，有了宪法的名头，也徒有虚名，如旧中国反动统治时期搞的伪宪法。改变这两个前提的性质，即资产阶级和工人阶级易位，工人阶级取得统治地位，社会主义代替了资本主义，宪法的性质也就改变了，于是产生了社会主义宪法。社会主义宪法也要这两个条件，是更彻底的两个条件。在具备两个条件的情况下才可以谈监督。2.世界上有两种宪法，也有两种宪法监督。资本主义国家比较典型的是美国，即所谓的司法监督。由联邦法院裁决是否违宪，并决定违宪行为和法律的存废。这是三权分立制度的组成部分。我们实行人民代表大会制度，全国人民代表大会是最高国家权力机关，由它产生其他中央国家机关负责人，同时有权罢免他们；它又是最高立法机关，有权修改宪法、解释宪法和撤销其他法律。因此，如果发生违宪的是其他国家行政机关或者法律，在全国人民代表大会日常行使职权过程中即可解决，可以说关于违宪问题在我国基本制度的设计中就已经消化了。它比资产阶级的作法优越很多，根本用不着他们的那种司法审查。3.也许会有人问：全国人民代表大会违宪怎么办？全国人民代表大会好比一个母亲，其他国家机关都是它的儿孙，母亲要改嫁，儿孙有什么办法呢？我想制定54年宪法时毛主席说的这句话是有道理的。何况全国人大可以修改宪法，它又何必违宪呢？4.宪法实施的根本保障是依法治国、完善法制。宪法是国家的根本法，只有通过普通法律，以及实施法律的其他法规才能落实到基层；宪法是国家的总章程，只有通过国家的各种分章程才能规范整个国家工作的全面运转。依法治国，完善法制，就使宪法的原则规定生根长蔓，深入和覆盖全部社会生活，使法制这棵大树根深叶茂。这是宪法的实施，也是法制的完善。把“依法治国，建设社会主义法治国家”写进宪法，就是为了更好实施宪法。六、法的阶级性就是法为谁服务的问题1.毛泽东讲辩证唯物论的特点时，说它公开申明为工人和劳动人民服务，就是它的阶级性。法具有明显的阶级性，它是统治阶级意志的反映，为制定它的阶级服务。毛泽东讲的这个道理没有过时。统治阶级就是掌握政权当家作主的阶级。我国法律所反映的以工人阶级为领导，以工农联盟为基础的人民意志，也仍然是在国家中占统治地位当家作主的一个阶级群体。时至如今，马克思主义的这个观点依然是真理。2.阶级性和以阶级斗争为纲不同。以阶级斗争为纲是一种极端，不仅用阶级斗争来解释、观察一切社会现象和一切现象发展过程的始终，而且是全部表现为外部对抗的形式。在“以阶级斗争为纲”的年月，是“和尚打伞无法无天”的。现代的法律具有阶级性，这是肯定的，不能再走向另一个极端，取消阶级性。3.中国几千年有阶级斗争，世界各国大都有几百年或者上千年的阶级斗争的历史，世界范围内的阶级斗争还是很激烈的。试看美国妖魔化中国的舆论天天在造，分化、西化中国的活动从未停止过。我们国内的阶级斗争还在一定范围内存在，有时还会激化。例如，取缔法轮功等等怎能说与阶级斗争无关？当然，不可以简单化，实际情况有各种矛盾的掺杂，要做具体分析，更要注意方法。但是阶级分析方法不应当过时。作为党员和与政治有密切联系的法学工作者，脑袋里总该有根阶级斗争观念的弦才是。七、应正确认识市场经济与法的关系1.我们国家实行的是社会主义市场经济。它是市场经济与社会主义基本制度和社会主义精神文明建设结合在一起的。市场经济前面的社会主义四个字不是画蛇添足，而是画龙点睛。社会主义比起资本主义，较为公平；市场经济比起计划经济，较有效率。所以我们选择社会主义与市场经济相结合。它与资本主义市场经济有性质上的区别，是中国人民的伟大创造。2.市场经济体制可以与不同的社会基本制度相结合。与什么样的制度结合，就是什么性质的，可谓“嫁鸡随鸡，嫁狗随狗”。决定法的性质的是市场经济所结合的社会基本制度，而不是市场经济体制。市场经济也属于经济关系，属于经济基础范围，但它只能决定法的形式特征，如覆盖领域、介入生活的程度、调整方法等，而决定不了法的本质。不能把市场经济体制中契约自由看成决定法的本质、法的精神、法的灵魂和中枢神经等，那样就把法的真正本质掩盖起来了。3.我们由计划经济通过改革实行市场经济，对于法的要求有很大的强化，法的作用有很大改变，而且日益推动法制 建设的完善。在计划经济体制下，通过行政手段配置资源这一块，使法总是无法到位。那时 制度和体制不分，体制中的问题往往被看成与社会主义制度的冲突，因而动不动就产生政治性的违法犯罪；那时通过法律调整的社会关系的面很窄；等等。实行市场经济以后，这种情况有很大变化。但是法的本质并没有变，法作为人民民主专政国家意志的反映，作为人民意志的反映的这个本质并没有变，这一点应当认识清楚。4.在市场经济中，各种所有制经济都在国家的宏观调控下，按照市场规律依法进行活动。要把法人财产权，主要是经营权与出资人所有权分开。不能说进入市场的公有财产，就自然地成为私权。那样岂不把国家和集体出资的公有财产在社会上抹掉了嘛！市场上契约自由中的意思自治也并非就是私的。它必须得到法律的认可，并在国家的宏观调控下实行，否则也是不行的。八、资本主义国家的三权分立不是权力制衡而是各有所图1.它是资产阶级国家机关职权划分和分工合作的形式，是出自于协调其阶级内部关系，实现对无产阶级专政和向外侵略的需要设计的。在对外方面，我们已深有体会。如日本国会反华势力占不到优势时，可以到法院去搞光华寮事件，再不行，又到行政机关文部省利用教科书否定其侵略历史。所以说，三权分立只是其国家机关划分职权的形式，各有其用。2.所谓“制衡是三权分立的精华，可制约行政专横，保障人权不受侵犯”，这种说法对吗？资产阶级国家的行政权是保障资产阶级人权的最有效手段，早期的夜警国家就是为资本家看家；后来介入经济生活则是为集体资本家看家和保证利润。劳动者的所谓自由、平等权利只是资本家生产资料所有权的实现形式，而且延伸到全世界。总之，国家通过立法、行政、司法赋于并保证资本家的人权，并不是行政权侵犯人权，立法和司法保证人权，似乎行政权与立法和司法是矛盾双方，那样就把资产阶级国家和法所内含着的阶级矛盾掩盖起来了。3.所谓“三权分立以权制权可以防止腐败”，更无从谈起。菲律宾、韩国等国家都实行这种制约制度，那里没腐败吗？在台上时的首脑，下台后很快就成为国贼而受到追究。俄罗斯由原苏维埃制度改为三权分立，防止了腐败？原国民党实行的是五权分立，没有腐败？4.我们现在是存在腐败的问题，但药方不是实行所谓三权分立的权力制衡。腐败的根源不在于我们的政治制度，而是剥削阶级和剥削思想残存所致。只有坚持发展生产力，消灭剥削，使官员权钱交易得来的钱无处可放，消除两极分化，实现共同富裕，使钱多了用处不大，就可以减少腐败，以至于最后消除腐败。有人说权可谋私，钱能通神，这种人性自私论是片面的。要看这个权和钱抓在谁的手里？权在焦裕禄、孔繁森手里，就是为人民谋利益的手段；钱在雷锋手中，它就是完全彻底为人民服务的物质条件。反腐败不仅不能改变我们的制度，而是要改善和完善我们的制度，加强法制建设，加强精神文明建设，完善监督机制，强化反腐败的力度，定然会见到效果的。

法学家论文范文第11篇

作者：山东经济学院法学系·王仲云 法律不是一个阶级压迫另一个阶级的工具，或者说法律不只是体现了统治阶级的意志，虽然在形式上表现为国家创制法律，实质上却来源于社会成员们的协议 法的契约论及其阐释 法的契约论是西方法律思想大厦中的重要组成部分，早在古希腊就已存在，古罗马帝政时代的法学家们曾用契约论来为王权的正当性进行论证。关于法的契约论萌芽最详细和最明确的阐释出于柏拉图在《理想国》中的记载，按照柏拉图的说法，智者格劳孔在与苏格拉底讨论正义的本质和起源问题时，在人类历史上首次提出了法律来源于社会契约的思想。契约论萌芽在古希腊得到了进一步的发展，这就是伊壁鸠鲁功利主义国家契约思想的出现。 应当说，西方社会中已长期存在并日益普遍化的契约实践为法的契约论的理论构建提供了宝贵、实用且易于为人们所接受的资源。正如英国法学家梅因在《古代法》中所指出的，“所有进步社会的运动，迄今为止，是一个从身份到契约的运动”。作为自由合意的产物，契约关系所反映的生存方式和生活态度是：社会关系的双方是理性的，须承认并尊重对方的独立人格，以个人独立为基础，以个人自治为内容，以个人利益为目的；平等的讨论和自由的选择是社会交往最基本的形式；对他人的支配须以双方一致同意的条件为前提；每个人都须独立地对自己的判断和行为负责，人须自助，然后社会助之；契约关系必然表现为法律关系，在一个需要相互协作的社会，能够把无数独立而平等的个人维系在一起的只能是法律。这样，契约便成为社会关系产生的基础、连结的纽带、根本的内容和实现的方式。 法的契约论的理论模式在形式上吸纳了至少是有选择地接受了功利谋划、理性权衡、主体平等、自由合意与信守承诺等一般契约要素，但作为一种主义论说，它的基本旨趣，却不在日常生活层面的交易行为，除了对法的基本属性及其到底从何而来作出解答外，对政治统治的正当性及其合理边界表现出了更为强烈的关注。契约论认为，法律是所有社会成员民意或公意的体现，它是所有社会成员参与订立的一份契约，由于是民众的意志体现，自然容易受到民众的支持和拥护，成为人人可以遵守、信服的游戏规则。谈到国家，我们往往把它看成是一个阶级压迫另一个阶级的机器，而契约论认为，国家像其他任何社会组织一样，都是人类行动和理性选择的产物，它是为我们每个人服务的，而不是拿来压制和对付我们的暴力工具。国家的合法性要建立在社会协商和合意的基础之上，而不是建立个人或集团的强力和不平等的基础之上。国家的合法性或权力是由人民大众通过一个社会契约过程授予的，国家应是许多人依据法律组织起来的联合体。也就是说，通过平等协商和相互合意的方法来组建契约国家，每个人在自愿的基础上将自己的权利让渡给社会，再由社会授权将这些权利集中委托给一个统一的权力机构，由这一机构代表社会行使对每个人都有同样控制力的权力。但为了避免强大的公权力对弱小的私权利的侵犯，必须将国家权力控制在一定界限之内。从一定意义上讲，法律便是建立在个人与国家之间的一种游戏规则，创立法律、实施法治的目的，在于如何对国家的权力进行界定和约束，以保证国家向每个人提供谋求福利和保护个人权利的服务承诺。 法的契约论与我国法制建设 我国目前正在大力发展市场经济，并非像有些学者所言，走向契约化的背景与西方近代社会走向契约化的背景完全不同。西方的契约化是以近代市民社会的逐步成长壮大为依托而实现的。市民社会是一个以人格独立为前提、以商品生产和交换为内容、以平等交往为标志的生活共同体，而契约化的经济关系恰恰是市民社会全体成员最基本的日常生活方式。 由于市场经济本质上是一种权力多元、决策分散、个人自治的经济，即允许、鼓励和保护人们在法定范围内自由抉择自己的行为、追求自己极大化的合法利益，因此市场经济是一种个人本位经济，会导致社会结构的重大变化，这种变化表现在我国就是：市民社会的逐步形成，法律制度从公法主治走向了私法主治。契约是私法的核心，没有契约就没有私法进而也就没有法治，因为私法所具有的主体平等、意思自治、个人本位以及自己责任，这些基本内容恰恰是法治的核心内容。契约不仅是个人设立权利义务的基本方式，而且是设立国家权力的基本方式；不仅是设立私权利、公权力的基本方式，也是平衡、制约私权利、公权力的基本手段，只有从“身份社会”到了“契约社会”，才谈得上 真正步入法治社会。 但是我国社会中还存留着各种形式的身份关系，在人们意识中，身份观念依然根深蒂固。我国现代化面临的基本问题之一就是要以契约取代身份。 近年来，我国一些学者开始重视并强调法的契约论学说。因为在学界占主流的法的统治阶级意志论或国家意志论不能为当代中国法制建设所要遵循的基本原则提供符合逻辑的理论说明，法理学界必须抛弃传统的统治阶级意志论，虽然该观点在强调阶级分野和对立的情况下具有十分重要的功利作用，但在当代中国已经无法作出统治阶级和被统治阶级的区分。继续坚持该观点，不仅不利于公民形成尊重、信仰国家法律的态度和理念，也不利于国家机关及其工作人员形成严格守法的意识，与当代中国现实和法制建设的理念直接冲突。法的国家意志论则与统治阶级意志论大同小异，并没有本质性区别。与此相反，法的契约论认为，法律不是一个阶级压迫另一个阶级的工具，或者说法律不只是体现了统治阶级的意志，虽然在形式上表现为国家创制法律，实质上却来源于社会成员们的协议或同意，这就有利于社会大众认同并遵守法律，理解法律为什么至高无上。只有用法的契约论才能回答下述问题：法律如何才具有实质上的合理性、科学性？国家权力应处于什么样的结构状态才能保证法律被忠实地执行？为什么对于公民来说“法不禁止就是允许”的？为什么对于国家机关及其工作人员来说“法未授权就是禁止”的？法的契约论因其以个人为原点、以理性为依据、以协议为形式对以“法律的应被服从性”为主线的有关现实社会法律实践所提出的诸多问题能作出有连贯逻辑的合理阐释，它有资格作为当代中国法治实践的理论指导。

法学家论文范文第12篇

在学术活动中，我们常常把法与政治相提并论，而同时我们又习惯于认为，法，法治国家和民主是不同学科的研究对象：即法理学（Jurisprudenz）研究法，政治学研究民主，而且，前者（法理学）从规范的角度，后者（政治学）从经验的角度，来研究法治国家。即使法学家一边研究法和法治国家，一边又研究民主法治国家中的意志构成，社会科学家（法律社会学家）研究法和法治国家，政治学家研究民主进程，科学分工也不会因此而停止。法治国家和民主在我们看来属于完全不同的对象。这样认为是有根据的。由于任何一种政治统治总是以法律的形式体现出来，所以，在政治权力尚未受到法治国家规束的地方，也存在着法律秩序。而在统治尚未民主化的地方，也存在着法治国家。简言之，没有法治国家的制度，可以有法律秩序存在；没有按照民主程序制定的宪法，也可以有法治国家存在。为了从不同学科对这两个对象进行研究，我们提出了一些经验依据，但这决不意味着，从规范角度来看，法治国家可以离开民主而存在。 本文将从不同的角度对法治国家与民主之间的这种内在联系进行探讨。这一内在联系既根源于现代法律概念自身（1），也根源于如下事实：即实在法（positives Recht）不能从一种更高的法中获得自身的合法性（2）。现代法律是通过保障每个公民都具有自主性而获得合法性的，并且在此过程中，私人自主（private Autonomie）与公共自主（？ffentliche Autonomie）互为前提（3）。这种概念上的相互关系也在法律平等（rechtliche Gleichheit）和事实平等（faktische Gleichheit）的辨证关系中体现了出来。正是这一辨证法第一次引出了社会福利国家的法律范式，作为对自由主义法律观念的一种回应。今天，这种辨证法又需要对民主法治国家做程序主义的理解（4）。所以，在结语部分，我将用女权主义的平等政治为例，来具体阐明这种程序主义的法律范式（5）。 1 现代法律的形式属性 自从洛克，卢梭和康德以来，一种法的概念不但在哲学中，而且在西方社会的宪法实践中也逐渐形成。这一概念被认为同时说明了强制性法律所具有的实在性和保障自由的特征。以国家制裁作为后盾的规范，可以追溯到政治立法者的灵活决定那里，这一事实是与合法化要求密切联系在一起的。按照合法化要求，所制定的法律应该保障所有法人都享有同等的自主性；反之，立法的民主程序应当能够满足这一要求。这样，实在法的强制性和变易性，与提供合法性的立法模式之间的内在关系便建立了起来。因此，从规范的角度看，法律理论与民主理论之间存在着的是一种概念上的内在联系，而非单单是一种历史的偶然联系。 初看起来，这好像是在玩哲学游戏。事实上，这种内在联系深深地扎根于我们日常法律实践的前提之中。因为，在法律的有效性模式中，国家法律实施的事实性与立法程序论证力量的正当性相互交织在了一起，这种立法程序按照要求来说是合理的，因为它为自由提供了基础。这一点表现为一种特殊的矛盾，而法律就是带着这样的矛盾出现在其接受者面前的，并希望他们服从。这就是说，法律让接受者自己去确定，是把规范仅仅当作对其行为活动的实际限制，并认真对待犯法可能会导致的各种结果；还是积极遵守法律，并且是出于对具有合法性的公共意志形成结果的尊重。康德早就用他的“正当性”（Legalit？t）概念强调了这两个环节之间的联系，因为没有这种联系，便不能指望人们遵守法律：法律规范必须具备这样的形式，即在不同的场合能同时被看做是强制的法律和自由的法律。这种两重性就是我们对现代法律的理解：我们认为，法律规范的有效性等同于这样一种解释，即国家同时保障法律实施的实际有效性和法律制定的正当性，因此，一方面是一般服从规范意义上的合法性（Legitimit？t），在必要时可以通过惩罚来强制服从；另一方面则是规则本身的合法性，它使得人们在任何时候都会出于对法律的尊重而遵守规则。 当然，这样立刻就产生 了一个问题：即当规则随时都可能被政治立法者改变的时候，应当如何来论证规则的合法性呢。宪法规范也是可以改变的；甚至连宪法自身宣布为不可更改的基本规范（以及所有的实在法），同样也会遭受到被废除的命运，比如在政体发生更替的时候。只要人们能退而固守基于宗教或形而上学的自然法，那么，实在法令人目不暇接的变化便可以用道德来加以控制。实在法是有时间限制的，它在法律等级体系中一直都从属于永恒有效的道德法，并接受道德法的引导。但是，在多元社会中，各种同一的世界观和具有集体约束力的伦理早已分崩离析，撇开这一事实不论，现代法律只是由于它的形式属性便拒斥后传统道德的直接控制，而这种道德可以说是我们所仅有的东西了。 2 实在法与自主道德的互补关系 现代法律体系是依据主体权利而建立起来的。这些权利具有一种用妥善的方式使法人摆脱道德义务的特征。主体权利使得行为者可以依据自己的偏好去行事，通过引入这些主体权利，现代法律从整体上贯彻了“法无明文规定不为罪”这一原则。在道德领域，权利与义务之间一直都存在着一种平衡关系，而法律义务是资格的产物，来自于对主体自由的法律约束。“法人”（Rechtsperson）和“法团”（Rechtsgemeinschaft）这些现代概念说明，权利作为基本概念相对于义务具有优先性。 道德世界在社会空间和历史时间方面是没有限制的，它涵盖了所有的自然人，尽管他们的生活背景十分复杂；道德本身也把保护范围扩展到了充分个体化的个人的同一性。相比之下，法团在空间和时间方面通常都是比较具体的，只有在其成员获得主体权利的时候，它才保护他们的同一性。因此，法律和道德之间更多地是一种互补关系，而不是从属关系。 如果从外部来考察，结论同样也是如此。需要法律调节的事情与具有道德意义的事情相比较，显得或是较为狭隘，或是较为广博：说它较为狭隘，是因为法律调节涉及到的是外在行为，即强制性行为。说它较为广博，是由于法律——作为政治统治的组织形式——不但要处置人与人之间的行为冲突，而且要达到一定的政治目标和履行一定的政治使命。所以，法律不但涉及到狭义上的道德问题，而且还涉及到实际的问题和伦理的问题，并让相互冲突的利益达成妥协。与道德规则明确界定的规范要求不同，法律规范的合法性要求（Legitimit？tsanspruch）依靠的是不同类型的理由。 正当的立法实践依赖的是由话语和协商构成的网络，而不仅仅是道德话语。 自然法认为，法律体系是由不同层次组成的，自然法的这一观念是错误的。我们最好还是把法律理解为道德的功能补充。因为，法律确实有效，又是合法制定的，并且可以反复诉讼，它能使那些具有道德判断和行为能力的人摆脱纯粹基于个人良心的道德要求，主要有认知要求，动机要求以及组织要求等。法律能够弥补高标准道德要求的不足，因为从经验效果来看，这种高标准的道德要求最终在认识上是模糊的，在动机上是不可靠的。自然，这并不能使立法者和执法者不再关心法律与道德的和谐问题。但法律的调节过于具体，以致只能通过与道德原则的相容性而为自身获得合法性。可是，如果实在法不是从一种较高的道德法那里获得自身的合法性，那它又该到哪里去寻找其合法性呢？ 象道德一样，法律也应当保障所有人都享有同等的自主性。法律也必须在维护自由的条件下证明自身的合法性。但值得注意的是，法律的实在性迫使自主性发生了分裂，而且比较奇特，这种情况在道德领域并不存在。康德意义上的道德自决，在下述条件下是一个统一的概念：即它要求每个人都遵守那些根据自身的公正判断或大家共同得出的判断而形成的规则。然而，法律规范的约束性，并不只是在于意见和判断的形成过程，而且也在于立法当局和执法当局具有集体约束力的决定。这样就有必要在概念上区分不同的角色，即法律的制定者（和解释者）与一切有效法律的接受者。自主性在道德领域可以说是人为铸造出来的，而在法律领域则只能以二元形式出现：即私人自主与公共自主。 但是 ，这两个环节必须协调起来，最终做到一种形式的自主不能损害另一种形式的自主。私法主体的行为自由与公民的公共自主是互为前提的。这一互动关系体现了这样一种观念：即只有当法人在行使其公民权的过程中能够领悟到自身便是那些他们作为受众而必须遵从的法律的创造者，他们才可能是自主的。 3 人民主权与人权的协调问题 现代自然法理论一方面捍卫人民主权（Volkssouvernit？t）的原则，另一方面又坚持由人权保障的法治（Herrschaft der Gesetze），以此来回答合法性问题。这点并不奇怪。人民主权的原则所体现的是确保公民公共自主的沟通权利和参与权利。法治则表现了维护社会成员私人自主的传统基本权利。因此，法律是作为同等保护私人自主和公共自主的工具而获得合法性的。当然，政治哲学未能在人民主权与人权之间，“古代人的自由”与“现代人的自由”之间达成平衡。公民的政治自主被认为是体现在共同体的自发组织之中，而共同体是通过人民的主权意志为自己立法的。另一方面，公民的私人自主被认为是采取了确保公正法治的基本权利的形式。一旦出现这样的妥协，那么，主张一种观念就得以牺牲另一种观念为代价。这两种观念我们一看就知道具有共同的来源，但这点一直都被忽视了。 共和主义（Repulikanismus）可以追溯到亚里士多德和文艺复兴时期的政治人文主义那里，它一直强调公民的公共自主优先于私人的前政治自由。自由主义（Liberalismus）则源于洛克，它坚持认为多数专制是很危险的事情，因而主张人权具有优先地位。按照共和主义的观点，人权之所以具有合法性，是由于政治共同体中道德自我理解和主权自决取得了预期的效果。而自由主义则认为，人权从一开始就构成了合法性的障碍，阻止了人民的主权意志进入神圣不可侵犯的个人自由领域。就法人的自主概念而言，卢梭和康德的目标是一致的，即把主权意志和实践理性联系起来一同考察，从而使人民主权和人权可以相互解释。但是，他们两位都无法恰当地处理这两种观念具有共同来源这一层关系；卢梭偏重于共和主义观点，康德则倾向于自由主义立场。他们都没有抓住他们想要澄清的直觉问题：即人权观念追求的是主体在法律中享有的同等自由，它既不能作为外在的约束而强加于最高立法者，也不能作为立法者所追求的目标的功能而沦为工具。 要想准确地表达出这种直觉问题，就必须从话语理论的立场来看待民主程序；民主程序只有在社会和意识形态多元化条件下才会为立法过程提供合法化的力量。我在这里依据的是一个无须深入探讨的基本命题，即只有当一项规则让所有的参与者通过理性话语都表示同意，它才可以声称自己具有合法性。如果话语以及协商过程（Verhandlung）——其公正性又依赖于话语程序——提供了能够供合理的政治意志活动的场所，那么，被认为是民主程序基础的合理假定，最终就必定依赖于充满艺术性的交往程序：关键在于正当立法所必需的交往形式自身通过法律加以制度化所需要的前提条件。因此，人权与人民主权之间的内在联系在于：公民的公共交往实践必须在法律上得以制度化，而这种必然性正是人权自身所能提供的。人权使得人民主权的合法行使成为可能，但它不能作为外在的约束而强加给这一实践。 自然，这一分析只是阐明了公民的政治权利，即交往和参与的权利，这些公民权利保证了政治自主性得以落实。但未能澄清保障公民私人自主的古典人权。在此，我首先想到的是尽最大可能保障主体行为平等和自由的基本权利，以及保障国家公民地位和为个人提供广泛法律保护的基本权利。 这些基本权利必须确保每个人都能有追求他个人社会目标的平等机会，它们具有一种内在的本质价值，至少不能被化约为民主意志形成的工具价值。我们在下文将进一步阐明我们的观点，即人权使得公民的自决实践成为可能，因为只有这样，我们才能真正凭直觉认识到，古典的自由权利与公民的政治权利具有相同的来源。 4 私人自主与公共自主的关系 人权当然还可以从道德的角度得 到很好的证明。但人权不可以把它们专断地放到主权之上。确实，公民的法律自主观念要求法律的接受者同时能意识到他们自身又是法律的制定者。如果民主制度下的立法者把人权当作是类似于道德事实的东西，而目的只要想把人权实证化，那么，这种想法就会与上述观念发生矛盾。同时，也不应该忽视，公民承担共同立法者的角色，他们没有选择媒介的自由，而只有通过运用这种媒介，他们才能实现其自主性。他们只是作为法律主体参与立法；应该使用哪一种语言，已不再是他们自己可以决定的事情。自我立法的民主观念必须在法律自身的媒介中获得其有效性。 公民依据话语原则来判定所制定的法律是否正当，他们这样做的前提是交往。但是，如果这些前提本身想象政治公民权那样获得制度化，就必须具有可以使用的法律符码（Rechtscode）。而要确立这种法律符码，就必须明确法人的身份，法人作为主体权利的承担者，属于自愿联合起来的法律团体，在必要时会有效地声张其权利。一般而言，没有法人的私人自主，便不存在法律。作为一种结果，如果缺少保障公民私人自主的基本法，便没有媒介能够使公民运用公共自主的条件制度化。 因此，私人自主与公共自主互为前提，无论是人权，还是人民主权，都不能宣称自己具有优先性。 这就表达了如下直觉观念：一方面，公民在私人自主受到平等保护的基础上充分独立，这样他才能恰当地利用其公共自主；另一方面，公民只有在恰当地运用其政治自主时，才能有效地控制其私人自主，并相互达成一致。 法治国家与民主之间的这一内在联系，一直被迄今为止仍占据主导地位的法律范式相互之间的冲突所掩盖。自由主义的法律范式认为，经济社会应当用私法（主要是所有权和契约自由）来加以制度化，允许市场机制自主运行。这一“私法社会”（Privatrechtsgesellschaft）立足于法律主体的自主之上；作为市场的参与者，这些法律主体或多或少合理地追逐其人生目标。与这种社会模式相对应的是下述规范期望，即社会公正能够通过保障公民的消极法律地位，也就是说，只能通过确定个体的自由空间而得以实现。对这一立场的充分批判，产生了社会福利国家制度。反对意见是很明确的：如果拥有和获得自由的能力要为社会公正提供保障，那么，就必须存在法律能力的平等。然而事实上，在经济权利，资产和社会生活条件方面日益增长的不平等，正在不断地摧毁着那些提供平等机会以使人们有效地利用平等分配的法律权利的前提条件。如果法律平等的规范内涵不至于彻底转化为其对立面，那么，一方面，现有的司法规范在内容上就必须很明确；另一方面，必须引入社会基本权利，以确保公正地分配社会财富，有效地防范社会危机。 当然，法律的这种具体化（Materialisierung），同时又产生了意想不到的社会福利国家温情主义（sozialstaatlicherPaternalismus）的副作用。很明显，补救实际生活条件和权利地位差别的努力，不应该导致这样的“标准化”干预，即假定的受益者在他的自主生活空间里反过来又受到了限制。法律自由和事实自由之间的辨证关系不断发展，这就说明，这两种法律范式同等地诉诸于工业资本主义经济社会的生产主义（Produktivismus）世界观。资本主义经济社会必须这样来运作，即社会公正的期望能够通过保证每个人自主追求自己的好生活观念而获得满足。两种法律范式之间的唯一冲突在于：私人自主能否直接由自由权利来加以保障；或相反，私人自主的形成是否必须通过提供劳动来加以保障。而在这两种情况下，私人自主与公共自主的内在联系都没有得到应有的重视。 5 实例：女权主义的平等政治 在结语部分，我想以女权主义的平等政治为例来说明：只要我们的目光还仅仅局限于维护私人自主，并漠视私人的主体权利与参与立法的公民的公共自主之间的内在联系，那么，法律政策就会在贯常的范式之间无望地摇摆。因为，归根到底，假如私人法律主体不共同运用其公民的自主性，来搞清楚正当的利益和标准，并且在关键问题上达成 一致，那么，他们根本就无法享有平等的主体自由。只有在关键问题上取得一致，才能分清楚平等与不平等。 自由主义政治的目的原本在于破除根据性别认同而获得的身份，确保妇女在求职，社会承认，教育和政治权利等方面的竞争中享受到平等的机会，至于结果如何，则另当别论。但是，只是部分获得成功的形式平等使得妇女事实上遭受的不公平待遇这一事实更为显著。社会福利政策采取了特殊的措施，主要是用社会保障法，劳动法以及婚姻法等，来解决这一事实上的不平等，比如，对怀孕妇女和母亲以及离婚妇女加以保护，减轻她们的社会负担。与此同时，女权主义的批判不但对准尚未兑现的要求，而且也针对那些成功推行的社会福利计划所取得的含混结果，比如，由于补偿，妇女失业的风险反而大大提高了；在低工资阶层中妇女的比例过大：“儿童福利”问题；以及妇女的处境越来越贫困这一普遍趋势等。从法律角度来看，这种由于反思而导致的歧视，原因之一在于判定何人处于困境以及划分贫困人群时所使用的标准过于粗梗。因为，这些“错误”的分类导致了对生活方式的“标准化”干预；这些干预把旨在补偿损失的措施变成了新的歧视，把保障自由变成了剥夺自由。在涉及到女权主义的法律领域，社会福利国家的温情主义（Paternalismus）就会是一纸空文，只要立法和司法还因循传统的解释模式，并致力于加强现存性别认同的成规。 性别角色和性别差异的划分，触及到一个社会的文化自我理解的基本层面。只是现在，激进的女权主义才使我们意识到这种自我理解是会出错的，需要加以修正，甚至值得质疑。女权主义坚持认为（她们这样认为是正确的），在某些方面，（一定集团的）妇女和男人之间在经验和生活处境上的差异，对于均等使用主体行为自由是十分重要的，这些方面的差异在政治公共领域（politische？ffentlichkeit），特别是在围绕着需求和标准的解释而进行的公共讨论中必须得到澄清。因此，妇女争取平等地位的斗争是一个极好的例子，它充分说明法律理解的范式必须改变。 人们一直都在争论，法人的自主是通过私人竞争的主体自由来加以保护，还是换一种方式更好一些，即通过社会福利国家官僚制度当事人的客观劳动要求。经过争论，最终形成了一种程序主义（prozeduralistisch）的法律观念，认为民主过程必须同时确保私人自主和公共自主：主体权利应当确保妇女的生活方式具有私人自主性，但除非在公共讨论中当事人把那些涉及到平等与不平等问题的重要内容都搞清楚，否则，主体权利是无法得到恰当表达的。平等公民的私人自主只有在公民积极行使其公民自主时才能得到保障。

法学家论文范文第13篇

一. 天文学研究的历程

朱熹对天文现象的思考很早就已开始。据朱熹门人黄义刚“癸丑（1193年，朱熹63岁）以后所闻”和林蘷孙“丁巳（1197年，朱熹67岁）以后所闻”，朱熹曾回忆说：“某自五、六岁，便烦恼道：‘天地四边之外，是什么物事？’见人说四方无边，某思量也须有个尽处。如这壁相似，壁后也须有什么物事。其时思量得几乎成病。到而今也未知那壁后是何物？”[ ]可见，朱熹从小就关心天文，直到晚年仍对此难以忘怀，并孜孜以求。

然而，朱熹在其早期的学术生涯中，并没有进行天文学的研究。朱熹早年除读儒家经典外，“无所不学，禅、道文章，楚辞、诗、兵法，事事要学”[ ]。绍兴三十年（1160年，朱熹30岁），朱熹正式拜二程的三传弟子李侗为师，开始潜心于儒学，并接受李侗以“默坐澄心”于“分殊”上体认“理一”的思想。

据《朱文公文集》以及当今学者陈来先生所著《朱子书信编年考证》[ ]，朱熹最早论及天文学当在乾道七年（1171年，朱熹41岁）的《答林择之》，其中写道：“竹尺一枚，烦以夏至日依古法立表以测其日中之景，细度其长短。”[ ]

测量日影的长度是古代重要的天文观测活动之一。最简单的方法是在地上直立一根长八尺的表竿，通过测量日影的长短来确定节气；其中日影最短时为夏至，最长时为冬至，又都称为“日至”。与此同时，这种方法还用于确定“地中”。《周礼•地官》载：“以土圭之法测土深，正日景以求地中。……日至之景，尺有五寸，谓之地中。”意思是，在夏至日中午测得日影为一尺五寸的地方，此地便是“地中”。而且，从“地中”向北，每一千里则影长增一寸；向南，每一千里则影长减一寸。这就是《周髀算经》所谓“周髀长八尺，勾之损益寸千里”。这一说法到南朝以后受到怀疑；唐朝的一行和南宫说通过不同地区日影的测量，进一步予以纠正。朱熹要其弟子林择之协助测量日影，显然是要比较不同地区日影的长短，其科学精神可见一斑。

在同年的《答蔡季通》中。朱熹写道：“历法恐亦只可略说大概规模，盖欲其详，即须仰观俯察乃可验。今无其器，殆亦难尽究也。”[ ]

蔡季通，即蔡元定（1135～1198年）；建阳（今属福建）人，学者称西山先生；精于天文、地理、吕律、象数，著作有《律吕新书》、《大衍详说》等；为朱熹“四大弟子（ 蔡元定、黄干、刘爚、陈淳）”之首。蔡元定的年龄仅比朱熹小5岁，并在天文学等科学上有所造诣，很受朱熹的器重。从以上所引《答蔡季通》可知，当时朱熹正与蔡元定讨论天文历法，并且认为，研究历法必须用科学仪器进行实际的天文观测。

淳熙元年（1174年，朱熹44岁），朱熹在《答吕子约》中写道：“日月之说，沈存中笔谈中说得好，日食时亦非光散，但为物掩耳。若论其实，须以终古不易者为体，但其光气常新耳。”[ ]显然，朱熹在此前已研读过北宋著名科学家沈括的《梦溪笔谈》，并对沈括的有关天文学的观点进行分析。胡道静先生认为，在整个宋代，朱熹是最最重视沈括著作的科学价值的唯一的学者，是宋代学者中最熟悉《梦溪笔谈》内容并能对其科学观点有所阐发的人。[ ]

淳熙十三年（1186年，朱熹56岁），朱熹在《答蔡季通》中写道：“《星经》紫垣固所当先，太微、天市乃在二十八宿之中，若列于前，不知如何指其所在？恐当云在紫垣之旁某星至某星之外，起某宿几度，尽某宿几度。又记其帝坐处须云在某宿几度，距紫垣几度，赤道几度，距垣四面各几度，与垣外某星相直，及记其昏见，及昏旦夜半当中之星。其垣四面之星，亦须注与垣外某星相直，乃可易晓。……《星经》可付三哥毕其事否？甚愿早见之也。近校得《步天歌》颇不错，其说虽浅而词甚俚，然亦初学之阶梯也。”[ ]可见，当时朱熹正与蔡元定一起研究重要的天文学经典著作《星经》和以诗歌形式写成的通俗天文学著作《步天歌》，并就如何确定天空中恒星的位置问题进行讨论，其中涉及三垣二十八宿星象体系。

同年，朱熹在《答蔡伯静》中写道：“天经之说，今日所论乃中其病，然亦未尽。彼论之失，正坐以天形为可低昂反复耳。不知天形一定，其间随人所望固有少不同处，而其南北高下自有定位，政使人能入于弹圆之下以望之，南极虽高，而北极之在北方，只有更高于南极，决不至反入地下而移过南方也。但入弹圆下者自不看见耳。盖图虽古所创，然终不似天体，孰若一大圆象，钻穴为星，而虚其当隐之规，以为瓮口，乃设短轴于北极之外，以缀而运之，又设短轴于南极之北，以承瓮口，遂自瓮口设四柱，小梯以入其中，而于梯末架空北入，以为地平，使可仰窥而不失浑体耶？”[ ]在这里，朱熹设想了一种可进入其中观看天象的庞大的浑天仪。

淳熙十四年（1187年，朱熹57岁），朱熹在《答廖子晦》中写道：“日之南北虽不同，然皆随黄道而行耳。月道虽不同，然亦常随黄道而出其旁耳。其合朔时，日月同在一度；其望日，则日月极远而相对；其上下弦，则日月近一而远三。如日在午，则月或在卯，或在酉之类是也。故合朔之时，日月之东西虽同在一度，而月道之南北或差远，于日则不蚀。或南北虽亦相近，而日在内，月在外，则不蚀。此正如一人秉烛，一人执扇，相交而过。一人自内观之，其两人相去差远，则虽扇在内，烛在外，而扇不能掩烛。或秉烛者在内，而执扇在外，则虽近而扇亦不能掩烛。以此推之，大略可见。”[ ]在这里，朱熹对月亮盈亏变化的原因作了探讨。

淳熙十六年（1189年，朱熹59岁），朱熹在《答蔡季通》中写道：“极星出地之度，赵君云福州只廿四度，不知何故自福州至此已差四度，而自此至岳台，却只差八度也。子半之说尤可疑，岂非天旋地转，闽浙却是天地之中也耶？”[ ]在这里，朱熹试图通过比较各地北极星的高度及其与地中岳台的关系，以证明大地的运动。

朱熹在一生中最后的十年里，在天文学研究上下了较多的功夫，并取得了重要的科学成就。南宋黎靖德所编《朱子语类》卷一“理气上•太极天地上”和卷二“理气下•天地下”编入大量朱熹有关天文学的言论，其中大都是这一时期朱熹门人所记录的。例如：《朱子语类》卷二朱熹门人陈淳“庚戌（1190年，朱熹60岁）、己未（1199年，朱熹69岁）所闻”：“天日月星皆是左旋，只有迟速。天行较急，一日一夜绕地一周三百六十五度四分度之一，而又进过一度。日行稍迟，一日一夜绕地恰一周，而於天为退一度。至一年，方与天相值在恰好处，是谓一年一周天。月行又迟，一日一夜绕地不能匝，而於天常退十三度十九分度之七。至二十九日半强，恰与天相值在恰好处，是谓一月一周天。月只是受日光。月质常圆，不曾缺，如圆毬，只有一面受日光。望日日在酉，月在卯，正相对，受光为盛。天积气，上面劲，只中间空，为日月来往。地在天中，不甚大，四边空。……”[ ]

《朱子语类》的其它卷中也有此类记录。例如：《朱子语类》卷二十三黄义刚“癸丑（1193年，朱熹63岁）以后所闻”：安卿问北辰。曰：“北辰是那中间无星处，这些子不动，是天之枢纽。北辰无星……。”义刚问：“极星动不动？”曰：“极星也动。只是它近那辰后，虽动而不觉。……今人以管去窥那极星，见其动来动去，只在管里面，不动出去。向来人说北极便是北辰，皆只说北极不动。至本朝人方去推得是北极只是北辰头边，而极星依旧动。又一说，那空无星处皆谓之辰……。”又曰：“天转，也非东而西，也非循环磨转，却是侧转。”义刚言：“楼上浑仪可见。”曰：“是。”……又曰：“南极在地下中处，南北极相对。天虽转，极却在中不动。”[ ]

《朱文公文集》卷七十二朱熹所著《北辰辨》（大约写成于1196年，朱熹66岁）以及卷六十五朱熹所注《尚书》之《尧典》、《舜典》（大约写成于1198年，朱熹68岁）都包含有丰富的天文学观点。《北辰辨》是朱熹专门讨论天球北极星座的论文；在所注的《尧典》中，朱熹讨论了当时天文学的岁差、置闰法等概念；在所注《舜典》中讨论了早期的浑天说、浑天仪的结构，并详细记录了当时的浑天仪结构。

这一时期朱熹所编《楚辞集注》（成书于1195年，朱熹65岁）之《天问》中也有一些注释反映了他在天文学方面的研究和造诣。

二. 天文学的成就

就朱熹研究天文学的方法而言，其最根本的研究方法是[ ]：

其一，细心观察各种天文现象。朱熹是重视亲身观察、善于观察的人。他经常运用仪器观察天文现象；并运用观察所得验证、反驳或提出各种见解。

其二，用“气”、“阴阳”等抽象概念解释天文现象。朱熹所采用的这一方法与中国古代科学家普遍采用的研究方法是一致的。

其三，运用推类获取新知。朱熹经常运用“以类而推”的方法，用已知的东西、直观的东西，对天文现象进行类推解释。

其四，阐发前人的天文学研究成果。朱熹研读过包括沈括《梦溪笔谈》在内的大量科学论著，对前人的天文学观点均予以评述，并提出自己的看法。

从现代科学的角度看，朱熹的天文学研究方法，固然有其不足之处，这主要是由于古代科学所处的阶段而导致的。在古代科学的范畴中，朱熹的天文学研究方法应当属于合理。更为重要的是，朱熹运用这些方法在天文学上取得了重要的成就。

朱熹在天文学方面的科学成就主要反映在他最后十年里有关的言论中。概括起来主要有三个方面：

第一，提出了以“气”为起点的宇宙演化学说。朱熹曾经说：“天地初间只是阴阳之气。这一个气运行，磨来磨去，磨得急了便拶许多渣滓；里面无处出，便结成个地在中央。气之清者便为天，为日月，为星辰，只在外，常周环运转。地便只在中央不动。不是在下。”[ ]这里描绘了一幅宇宙演化途径的图景。

在朱熹看来，宇宙的初始是由阴阳之气构成的气团。阴阳之气的气团作旋转运动；由于内部相互磨擦发生分化；其中“清刚者为天，重浊者为地”[ ]，重浊之气聚合为“渣滓”，为地，清刚之气则在地的周围形成天和日月星辰。朱熹还明确说：“天地始初混沌未分时，想只有水火二者。水之滓脚便成地。今登高而望，群山皆为波浪之状，便是水泛如此。只不知因什么时凝了。初间极软，后来方凝得硬。……水之极浊便成地，火之极轻便成风霆雷电日星之属。”[ ]他根据直观的经验推断认为，大地是在水的作用下通过沉积而形成的，日月星辰是由火而形成的。

将宇宙的初始看作是运动的气，这一思想与近代天文学关于太阳系起源的星云说有某些相似之处。1755年，德国哲学家康德提出了太阳系起源的星云说；1796年，法国天文学家拉普拉斯也独立地提出星云说。星云说认为，太阳系内的所有天体都是由同一团原始星云形成的。然而，在他们500多年之前，朱熹就提出了类似之说；尽管尚缺乏科学依据和定量的推算，但其通过思辩而获得的结果则是超前的。

对此，英国科学史家梅森在其《自然科学史》一书中予以记述：“宋朝最出名的新儒家是朱熹。他认为，在太初，宇宙只是在运动中的一团浑沌的物质。这种运动是漩涡的运动，而由于这种运动，重浊物质与清刚物质就分离开来，重浊者趋向宇宙大旋涡的中心而成为地，清刚者则居于上而成为天。……”[ ]

第二，提出了地以“气”悬空于宇宙之中的宇宙结构学说。朱熹赞同早期的浑天说，但作了重大的修改和发展。早期的浑天说认为：“天如鸡子，地如鸡中黄，孤居于天内，天大而地小。天表里有水，天地各乘气而立，载水而行”[ ]但是，当天半绕地下时，日月星辰如何从水中通过？这是困扰古代天文学家的一大难题。朱熹不赞同地载水而浮的说法，他说：“天以气而依地之形，地以形而附天之气。天包乎地，地特天中之一物尔。天以气而运乎外，故地搉在中间，隤然不动。”[ ]这就是说，地以“气”悬空在宇宙之中。

至于地如何以“气”悬空在宇宙中央，朱熹说：“天运不息，昼夜辗转，故地搉在中间。使天有一息之停，则地须陷下。惟天运转之急，故凝结得许多渣滓在中间。”[ ]又说：“地则气之渣滓，聚成形质者；但以其束于劲风旋转之中，故得以兀然浮空，甚久而不坠耳。”[ ]朱熹认为，宇宙中“气”的旋转使得地能够悬空于宇宙中央。朱熹的解释克服了以往天文学家关于宇宙结构学说的弱点，把传统的浑天说发展到了一个新水平。[ ]

关于地之外的天，朱熹说：“天之形，……亦无形质。……天体，而实非有体也。”[ ]“天无体，只二十八宿便是天体。”[ ]又说：“星不是贴天。天是阴阳之气在上面”；“天积气，上面劲，只中间空，为日月来往。地在天中，不甚大，四边空，”[ ]这显然是吸取了传统宣夜说所谓“天了无质，……日月众星，自然浮生虚空之中，其行无止，皆须气也”[ ]的思想。

第三，提出了天有九重和天体运行轨道的思想。朱熹认为，屈原《天问》的“圜则九重”就是指“九天”，指天有九重。事实上，在朱熹之前，关于“九天”的说法可见《吕氏春秋•有始览》：中央曰钧天，东方曰苍天，东北曰變天，北方曰玄天，西北曰幽天，西方曰颢天，西南曰朱天，南方曰炎天，东南曰阳天；后来的《淮南子•天文训》等也有类似的说法；直到北宋末年洪兴祖撰《楚辞补注》，其中《天文章句》对“九天”的解释是：东方皞天，东南方阳天，南方赤天，西南方朱天，西方成天，西北方幽天，北方玄天，东北方變天，中央钧天。显然，这些解释都不包括天有九重的思想。

朱熹则明确地提出天有九重的观点，并且还说“自地之外，气之旋转，益远益大，益清益刚，究阳之数，而至于九，则极清极刚，而无复有涯矣”[ ]；同时，朱熹赞同张载所谓“日月五星顺天左旋”的说法。他进一步解释说：“盖天行甚健，一日一夜周三百六十五度四分度之一，又进过一度。日行速，健次于天，一日一夜周三百六十五度四分度之一，正恰好。比天进一度，则日为退一度。二日天进二度，则日为退二度。积至三百六十五日四分日之一，则天所进过之度，又恰周得本数；而日所退之度，亦恰退尽本数，遂与天会而成一年。月行迟，一日一夜三百六十五度四分度之一行不尽，比天为退了十三度有奇。进数为顺天而左，退数为逆天而右。”[ ]《朱子语类》卷二朱熹的门人在阐释所谓“天左旋，日月亦左旋”时说：“此亦易见。如以一大轮在外，一小轮载日月在内，大轮转急，小轮转慢。虽都是左转，只有急有慢，便觉日月似右转了。”朱熹赞同此说。[ ]

对此，英国著名科学史家李约瑟说：“这位哲学家曾谈到‘大轮’和‘小轮’，也就是日、月的小‘轨道’以及行星和恒星的大‘轨道’。特别有趣的是，他已经认识到，‘逆行’不过是由于天体相对速度不同而产生的一种视现象。”[ ]因此李约瑟认为，不能匆忙假定中国天文学家从未理解行星的运动轨道。

在天文学研究中，朱熹除了提出以上新见外，还对沈括有关天文学的观点做过详细的阐述。例如：沈括曾说：“月本无光，犹银丸，日耀之乃光耳。光之初生，日在其傍，故光侧，而所见才如钩；日渐远，则斜照，而光稍满。如一弹丸，以粉涂其半，侧视之，则粉处如钩；对视之，则正圆。”[ ]朱熹赞同此说,并接着说：“以此观之则知月光常满，但自人所立处视之，有偏有正，故见其光有盈有亏。”[ ]他还说：“月体常圆无阙，但常受日光为明。初三、四是日在下照，月在西边明，人在这边望，只见在弦光。十五、六则日在地下，其光由地四边而射出，月被其光而明。……月，古今人皆言有阙，惟沈存中云无阙。”[ ]

三. 对后世的影响

中国古代的天文学大致包括宇宙结构理论和历法两大主要部分，尤以历法最为突出。宇宙结构理论自汉代形成盖天说、浑天说和宣夜说之后，也经历了不断的发展，主要表现为占主导地位的浑天说不断吸取各家学说之长而逐步得到完善。

朱熹的天文学研究侧重于对宇宙结构理论的研究。他通过自己的天文观测和科学研究，以浑天说为主干，吸取了盖天说和宣夜说的某些观点，提出了较以往更加完善的宇宙结构理论，把古代的浑天说推到一个新的阶段，这应当是朱熹对于古代天文学发展的一大贡献。

但是，由于朱熹的天文学研究只是专注于宇宙的结构，对于当时在天文观测和历法方面的研究进展关注不够，在这些方面的研究稍显不足。因此，他的宇宙结构理论在某些具体的细节方面，尤其是定量方面，尚有一些不足之处，有些见解和解释是欠妥当的。

然而，他毕竟对宇宙结构等天文学问题作了纯科学意义上的研究，代表了宋代以至后来相当长一段时期中国古代天文学在宇宙结构理论研究方面的水平。而且，朱熹的宇宙结构理论在后来直至清代一直受到了不少学者的重视和引述。

朱熹之后宋末的重要学者王应麟(1223～1296年，字伯厚，号深宁居士)撰《六经天文编》六卷，记述了儒家经典中大量有关天文学方面的重要论述，《四库全书•六经天文编》“提要”说：“是编裒六经之言天文者，以易、书、诗所载为上卷，周礼、礼记、春秋所载为下卷。”该著作也记述了朱熹的许多有关天文学方面的论述。

元代之后科举考试以“四书五经”为官定教科书。其中《尚书》以蔡沈的《书集传》为主。蔡沈（1167～1230年，字仲默，号九峰）曾随其父蔡元定从学于朱熹。他的《书集传》是承朱熹之命而作，其中包含了朱熹所注《尚书》之《尧典》、《舜典》等内容，涉及不少有关天文学方面的论述。另有元代学者史伯璿（生卒不详）著《管窥外篇》；《四库全书•管窥外篇》“提要”说：该书中“于天文、历学、地理、田制言之颇详，多能有所阐发。”在论及天文学时，该书对朱熹的言论多有引述，并认为“天以极健至劲之气运乎外，而束水与地于其中”。这与朱熹的宇宙结构理论是一致的。

明初的胡广等纂修《性理大全》，其中辑录了大量朱熹有关天文学的论述。明末清初的天文学家游艺（生卒不详，字子六，号岱峰）融中西天文学于一体，撰天文学著作《天经或问》，后被收入《四库全书》，并流传于日本。该书在回答地球何以“能浮空而不坠”时说：“天虚昼夜运旋于外，地实确然不动于中……天裹着地，运旋之气升降不息，四面紧塞不容展侧，地不得不凝于中以自守也。”这里吸取了朱熹关于气的旋转支撑地球悬于空中的宇宙结构理论；在解释地震的原因时，该书又明确运用了朱熹的这一观点，说：“地本气之渣滓聚成形质者，束于元气旋转之中，故兀然浮空而不坠为极重亘中心以镇定也。”在论及日月五星的运行方向和速度时，该书说道：“日月之行，宋儒言之甚详”，并且还直接引述朱熹关于五星运行方向和速度的观点予以说明。

清代著名学者李光地（1642～1718年，字晋卿，号榕村）曾奉命主编《朱子大全》，其中“卷四十九理气一”有“总论、太极、天地、阴阳、时令”，“卷五十理气二”有“天文、天度、地理、雷电、风雨雪雹霜露”，收录了朱熹有关天文学的不少论述。李光地所著的《历象本要》引述了朱熹所谓“地在中央不动，不是在下”，“天包乎地”以及“天有九重”等，用以说明朱熹的天文学思想中包含了西方天文学有关宇宙结构的知识[ ]。他在所撰的《理气》篇说：“朱子言天，天不宜以恒星为体，当立有定之度数记之。天乃动物，仍当于天外立一太虚不动之天以测之，此说即今西历之宗动天也。其言九层之天。近人者最和暖故能生人物。远得一层，运转得较紧似一层。至第九层则紧不可言。与今西历所云九层一 一吻合。”[ ]他的《御定星历考原》六卷，也引述了朱熹有关宇宙结构的言论，并且认为，朱熹所说的“天包乎地，地特天中之一物尔”就是指“天浑圆地亦浑圆”，而与西方天文学的宇宙结构理论相一致。

李光地与被誉为清初“历算第一名家”的梅文鼎（1633～1721年，字定九，号勿庵）[ ]交往甚密，并且对当时的西方科学都持“西学中源”说。梅文鼎在所著《历学疑问》中多处引用朱熹有关宇宙结构的言论。该书认为，朱熹已经具有西方天文学所谓“动天之外有静天”、“天有重数”和“以轮载日月”的观点，并且说：“朱子以轮载日月之喻，兼可施诸黄、赤，与西说之言层次者实相通贯。”[ ]

除此之外，清代还有黄鼎（生卒不详）的《天文大成管窥辑要》八十卷，其中也包括朱熹有关天文学的不少论述。

朱熹是古代的大哲学家，代表了中国古代哲学发展的一座高峰。也许正是这个原因，他在天文学上所取得的成就一直没有能引起人们足够的注意。但是，这并不能否认他在天文学上确实做出过卓越的贡献，他的宇宙结构理论对后世产生过重大的影响。

注释：

[ ] 李约瑟：《中国科学技术史》第四卷《天学》，北京：科学出版社1975年版，第2页。

[ ] 〔宋〕黎靖德编：《朱子语类》，北京：中华书局1986年版，卷第九十四。

[ ] 《朱子语类》，卷第一百四。

[ ] 陈来：《朱子书信编年考证》，上海人民出版社1989年版。

[ ] 《答林择之》，《晦菴先生朱文公文集》（四部丛刊初编），以下简称《文集》，卷四十三。

[ ] 《答蔡季通》，《文集》续集卷二。

[ ] 《答吕子约》，《文集》卷四十七。

[ ] 胡道静：《朱子对沈括科学学说的钻研与发展》，《朱熹与中国文化》，学林出版社1989年版。

[ ] 《答蔡季通》，《文集》卷四十四。

[ ] 《答蔡伯静》，《文集》续集卷三。

[ ] 《答廖子晦》，《文集》卷四十五。

[ ] 《答蔡季通》，《文集》续集卷二。

[ ] 《朱子语类》，卷第二。

[ ] 《朱子语类》，卷第二十三。

[ ] 乐爱国、高令印《朱熹格物致知论的科学精神及其历史作用》，《厦门大学学报》，1997年第1期。

[ ] 《朱子语类》，卷第一。

[ ] 《朱子语类》，卷第一。

[ ] 《朱子语类》，卷第一。

[ ] 梅森：《自然科学史》，上海译文出版社1980年版，第75页。

[ ] 《晋书•天文志上》。

[ ] 《朱子语类》，卷第一。

[ ] 《朱子语类》，卷第一。

[ ] 朱熹：《楚辞集注》，上海古籍出版社1979年版，第51页。

[ ] 杜石然等：《中国科学技术史稿》（下），科学出版社1982年版，第106页。

[ ] 朱熹：《楚辞集注》，第51页。

[ ] 《朱子语类》，卷第二。

[ ] 《朱子语类》，卷第二。

[ ] 《晋书•天文志上》。

[ ] 朱熹：《楚辞集注》，第51页。

[ ] 《朱子语类》，卷第二。

[ ] 《朱子语类》，卷第二。

[ ] 李约瑟：《中国科学技术史》第4卷，科学出版社1975年版，第547页。

[ ] 沈括：《梦溪笔谈》卷七《象数一》。

[ ] 朱熹：《楚辞集注》，第53页。

[ ] 《朱子语类》，卷第二。

[ ] 乐爱国：《李光地的中西科技观述评》，载《李光地研究》，厦门大学出版社1993年版。

[ ] 《榕村语录》卷二十六《理气》

法学家论文范文第14篇

一. 天文学研究的历程

朱熹对天文现象的思考很早就已开始。据朱熹门人黄义刚“癸丑（1193年，朱熹63岁）以后所闻”和林?孙“丁巳（1197年，朱熹67岁）以后所闻”，朱熹曾回忆说：“某自五、六岁，便烦恼道：‘天地四边之外，是什么物事？’见人说四方无边，某思量也须有个尽处。如这壁相似，壁后也须有什么物事。其时思量得几乎成病。到而今也未知那壁后是何物？”[ ]可见，朱熹从小就关心天文，直到晚年仍对此难以忘怀，并孜孜以求。

然而，朱熹在其早期的学术生涯中，并没有进行天文学的研究。朱熹早年除读儒家经典外，“无所不学，禅、道文章，楚辞、诗、兵法，事事要学”[ ]。绍兴三十年（1160年，朱熹30岁），朱熹正式拜二程的三传弟子李侗为师，开始潜心于儒学，并接受李侗以“默坐澄心”于“分殊”上体认“理一”的思想。

据《朱文公文集》以及当今学者陈来先生所著《朱子书信编年考证》[ ]，朱熹最早论及天文学当在乾道七年（1171年，朱熹41岁）的《答林择之》，其中写道：“竹尺一枚，烦以夏至日依古法立表以测其日中之景，细度其长短。”[ ]

测量日影的长度是古代重要的天文观测活动之一。最简单的方法是在地上直立一根长八尺的表竿，通过测量日影的长短来确定节气；其中日影最短时为夏至，最长时为冬至，又都称为“日至”。与此同时，这种方法还用于确定“地中”。《周礼•地官》载：“以土圭之法测土深，正日景以求地中。……日至之景，尺有五寸，谓之地中。”意思是，在夏至日中午测得日影为一尺五寸的地方，此地便是“地中”。而且，从“地中”向北，每一千里则影长增一寸；向南，每一千里则影长减一寸。这就是《周髀算经》所谓“周髀长八尺，勾之损益寸千里”。这一说法到南朝以后受到怀疑；唐朝的一行和南宫说通过不同地区日影的测量，进一步予以纠正。朱熹要其弟子林择之协助测量日影，显然是要比较不同地区日影的长短，其科学精神可见一斑。

在同年的《答蔡季通》中。朱熹写道：“历法恐亦只可略说大概规模，盖欲其详，即须仰观俯察乃可验。今无其器，殆亦难尽究也。”[ ]

蔡季通，即蔡元定（1135～1198年）；建阳（今属福建）人，学者称西山先生；精于天文、地理、吕律、象数，著作有《律吕新书》、《大衍详说》等；为朱熹“四大弟子（ 蔡元定、黄干、刘?~、陈淳）”之首。蔡元定的年龄仅比朱熹小5岁，并在天文学等科学上有所造诣，很受朱熹的器重。从以上所引《答蔡季通》可知，当时朱熹正与蔡元定讨论天文历法，并且认为，研究历法必须用科学仪器进行实际的天文观测。

淳熙元年（1174年，朱熹44岁），朱熹在《答吕子约》中写道：“日月之说，沈存中笔谈中说得好，日食时亦非光散，但为物掩耳。若论其实，须以终古不易者为体，但其光气常新耳。”[ ]显然，朱熹在此前已研读过北宋著名科学家沈括的《梦溪笔谈》，并对沈括的有关天文学的观点进行分析。胡道静先生认为，在整个宋代，朱熹是最最重视沈括著作的科学价值的唯一的学者，是宋代学者中最熟悉《梦溪笔谈》内容并能对其科学观点有所阐发的人。[ ]

淳熙十三年（1186年，朱熹56岁），朱熹在《答蔡季通》中写道：“《星经》紫垣固所当先，太微、天市乃在二十八宿之中，若列于前，不知如何指其所在？恐当云在紫垣之旁某星至某星之外，起某宿几度，尽某宿几度。又记其帝坐处须云在某宿几度，距紫垣几度，赤道几度，距垣四面各几度，与垣外某星相直，及记其昏见，及昏旦夜半当中之星。其垣四面之星，亦须注与垣外某星相直，乃可易晓。……《星经》可付三哥毕其事否？甚愿早见之也。近校得《步天歌》颇不错，其说虽浅而词甚俚，然亦初学之阶梯也。”[ ]可见，当时朱熹正与蔡元定一起研究重要的天文学经典著作《星经》和以诗歌形式写成的通俗天文学著作《步天歌》，并就如何确定天空中恒星的位置问题进行讨论，其中涉及三垣二十八宿星象体系。

同年，朱熹在《答蔡伯静》中写道：“天经之说，今日所论乃中其病，然亦未尽。彼论之失，正坐以天形为可低昂反复耳。不知天形一定，其间随人所望固有少不同处，而其南北高下自有定位，政使人能入于弹圆之下以望之，南极虽高，而北极之在北方，只有更高于南极，决不至反入地下而移过南方也。但入弹圆下者自不看见耳。盖图虽古所创，然终不似天体，孰若一大圆象，钻穴为星，而虚其当隐之规，以为瓮口，乃设短轴于北极之外，以缀而运之，又设短轴于南极之北，以承瓮口，遂自瓮口设四柱，小梯以入其中，而于梯末架空北入，以为地平，使可仰窥而不失浑体耶？”[ ]在这里，朱熹设想了一种可进入其中观看天象的庞大的浑天仪。

淳熙十四年（1187年，朱熹57岁），朱熹在《答廖子晦》中写道：“日之南北虽不同，然皆随黄道而行耳。月道虽不同，然亦常随黄道而出其旁耳。其合朔时，日月同在一度；其望日，则日月极远而相对；其上下弦，则日月近一而远三。如日在午，则月或在卯，或在酉之类是也。故合朔之时，日月之东西虽同在一度，而月道之南北或差远，于日则不蚀。或南北虽亦相近，而日在内，月在外，则不蚀。此正如一人秉烛，一人执扇，相交而过。一人自内观之，其两人相去差远，则虽扇在内，烛在外，而扇不能掩烛。或秉烛者在内，而执扇在外，则虽近而扇亦不能掩烛。以此推之，大略可见。”[ ]在这里，朱熹对月亮盈亏变化的原因作了探讨。

淳熙十六年（1189年，朱熹59岁），朱熹在《答蔡季通》中写道：“极星出地之度，赵君云福州只廿四度，不知何故自福州至此已差四度，而自此至岳台，却只差八度也。子半之说尤可疑，岂非天旋地转，闽浙却是天地之中也耶？”[ ]在这里，朱熹试图通过比较各地北极星的高度及其与地中岳台的关系，以证明大地的运动。

朱熹在一生中最后的十年里，在天文学研究上下了较多的功夫，并取得了重要的科学成就。南宋黎靖德所编《朱子语类》卷一“理气上•太极天地上”和卷二“理气下•天地下”编入大量朱熹有关天文学的言论，其中大都是这一时期朱熹门人所记录的。例如：《朱子语类》卷二朱熹门人陈淳“庚戌（1190年，朱熹60岁）、己未（1199年，朱熹69岁）所闻”：“天日月星皆是左旋，只有迟速。天行较急，一日一夜绕地一周三百六十五度四分度之一，而又进过一度。日行稍迟，一日一夜绕地恰一周，而於天为退一度。至一年，方与天相值在恰好处，是谓一年一周天。月行又迟，一日一夜绕地不能匝，而於天常退十三度十九分度之七。至二十九日半强，恰与天相值在恰好处，是谓一月一周天。月只是受日光。月质常圆，不曾缺，如圆?拢?挥幸幻媸苋展狻M?杖赵谟希?略诿???喽裕?芄馕?ⅰL旎???厦婢ⅲ?恢屑淇眨??赵吕赐?5卦谔熘校?簧醮螅?谋呖铡！??? ]

《朱子语类》的其它卷中也有此类记录。例如：《朱子语类》卷二十三黄义刚“癸丑（1193年，朱熹63岁）以后所闻”：安卿问北辰。曰：“北辰是那中间无星处，这些子不动，是天之枢纽。北辰无星……。”义刚问：“极星动不动？”曰：“极星也动。只是它近那辰后，虽动而不觉。……今人以管去窥那极星，见其动来动去，只在管里面，不动出去。向来人说北极便是北辰，皆只说北极不动。至本朝人方去推得是北极只是北辰头边，而极星依旧动。又一说，那空无星处皆谓之辰……。”又曰：“天转，也非东而西，也非循环磨转，却是侧转。”义刚言：“楼上浑仪可见。”曰：“是。”……又曰：“南极在地下中处，南北极相对。天虽转，极却在中不动。”[ ]

《朱文公文集》卷七十二朱熹所著《北辰辨》（大约写成于1196年，朱熹66岁）以及卷六十五朱熹所注《尚书》之《尧典》、《舜典》（大约写成于1198年，朱熹68岁）都包含有丰富的天文学观点。《北辰辨》是朱熹专门讨论天球北极星座的论文；在所注的《尧典》中，朱熹讨论了当时天文学的岁差、置闰法等概念；在所注《舜典》中讨论了早期的浑天说、浑天仪的结构，并详细记录了当时的浑天仪结构。

这一时期朱熹所编《楚辞集注》（成书于1195年，朱熹65岁）之《天问》中也有一些注释反映了他在天文学方面的研究和造诣。

二. 天文学的成就

就朱熹研究天文学的方法而言，其最根本的研究方法是[ ]：

其一，细心观察各种天文现象。朱熹是重视亲身观察、善于观察的人。他经常运用仪器观察天文现象；并运用观察所得验证、反驳或提出各种见解。

其二，用“气”、“阴阳”等抽象概念解释天文现象。朱熹所采用的这一方法与中国古代科学家普遍采用的研究方法是一致的。

其三，运用推类获取新知。朱熹经常运用“以类而推”的方法，用已知的东西、直观的东西，对天文现象进行类推解释。

其四，阐发前人的天文学研究成果。朱熹研读过包括沈括《梦溪笔谈》在内的大量科学论著，对前人的天文学观点均予以评述，并提出自己的看法。

从现代科学的角度看，朱熹的天文学研究方法，固然有其不足之处，这主要是由于古代科学所处的阶段而导致的。在古代科学的范畴中，朱熹的天文学研究方法应当属于合理。更为重要的是，朱熹运用这些方法在天文学上取得了重要的成就。

朱熹在天文学方面的科学成就主要反映在他最后十年里有关的言论中。概括起来主要有三个方面：

第一，提出了以“气”为起点的宇宙演化学说。朱熹曾经说：“天地初间只是阴阳之气。这一个气运行，磨来磨去，磨得急了便拶许多渣滓；里面无处出，便结成个地在中央。气之清者便为天，为日月，为星辰，只在外，常周环运转。地便只在中央不动。不是在下。”[ ]这里描绘了一幅宇宙演化途径的图景。

在朱熹看来，宇宙的初始是由阴阳之气构成的气团。阴阳之气的气团作旋转运动；由于内部相互磨擦发生分化；其中“清刚者为天，重浊者为地”[ ]，重浊之气聚合为“渣滓”，为地，清刚之气则在地的周围形成天和日月星辰。朱熹还明确说：“天地始初混沌未分时，想只有水火二者。水之滓脚便成地。今登高而望，群山皆为波浪之状，便是水泛如此。只不知因什么时凝了。初间极软，后来方凝得硬。……水之极浊便成地，火之极轻便成风霆雷电日星之属。”[ ]他根据直观的经验推断认为，大地是在水的作用下通过沉积而形成的，日月星辰是由火而形成的。

将宇宙的初始看作是运动的气，这一思想与近代天文学关于太阳系起源的星云说有某些相似之处。1755年，德国哲学家康德提出了太阳系起源的星云说；1796年，法国天文学家拉普拉斯也独立地提出星云说。星云说认为，太阳系内的所有天体都是由同一团原始星云形成的。然而，在他们500多年之前，朱熹就提出了类似之说；尽管尚缺乏科学依据和定量的推算，但其通过思辩而获得的结果则是超前的。

对此，英国科学史家梅森在其《自然科学史》一书中予以记述：“宋朝最出名的新儒家是朱熹。他认为，在太初，宇宙只是在运动中的一团浑沌的物质。这种运动是漩涡的运动，而由于这种运动，重浊物质与清刚物质就分离开来，重浊者趋向宇宙大旋涡的中心而成为地，清刚者则居于上而成为天。……”[ ]

第二，提出了地以“气”悬空于宇宙之中的宇宙结构学说。朱熹赞同早期的浑天说，但作了重大的修改和发展。早期的浑天说认为：“天如鸡子，地如鸡中黄，孤居于天内，天大而地小。天表里有水，天地各乘气而立，载水而行”[ ]但是，当天半绕地下时，日月星辰如何从水中通过？这是困扰古代天文学家的一大难题。朱熹不赞同地载水而浮的说法，他说：“天以气而依地之形，地以形而附天之气。天包乎地，地特天中之一物尔。天以气而运乎外，故地?n在中间，?然不动。”[ ]这就是说，地以“气”悬空在宇宙之中。

至于地如何以“气”悬空在宇宙中央，朱熹说：“天运不息，昼夜辗转，故地?n在中间。使天有一息之停，则地须陷下。惟天运转之急，故凝结得许多渣滓在中间。”[ ]又说：“地则气之渣滓，聚成形质者；但以其束于劲风旋转之中，故得以兀然浮空，甚久而不坠耳。”[ ]朱熹认为，宇宙中“气”的旋转使得地能够悬空于宇宙中央。朱熹的解释克服了以往天文学家关于宇宙结构学说的弱点，把传统的浑天说发展到了一个新水平。[ ]

关于地之外的天，朱熹说：“天之形，……亦无形质。……天体，而实非有体也。”[ ]“天无体，只二十八宿便是天体。”[ ]又说：“星不是贴天。天是阴阳之气在上面”；“天积气，上面劲，只中间空，为日月来往。地在天中，不甚大，四边空，”[ ]这显然是吸取了传统宣夜说所谓“天了无质，……日月众星，自然浮生虚空之中，其行无止，皆须气也”[ ]的思想。

第三，提出了天有九重和天体运行轨道的思想。朱熹认为，屈原《天问》的“圜则九重”就是指“九天”，指天有九重。事实上，在朱熹之前，关于“九天”的说法可见《吕氏春秋•有始览》：中央曰钧天，东方曰苍天，东北曰?天，北方曰玄天，西北曰幽天，西方曰颢天，西南曰朱天，南方曰炎天，东南曰阳天；后来的《淮南子•天文训》等也有类似的说法；直到北宋末年洪兴祖撰《楚辞补注》，其中《天文章句》对“九天”的解释是：东方?天，东南方阳天，南方赤天，西南方朱天，西方成天，西北方幽天，北方玄天，东北方?天，中央钧天。显然，这些解释都不包括天有九重的思想。

朱熹则明确地提出天有九重的观点，并且还说“自地之外，气之旋转，益远益大，益清益刚，究阳之数，而至于九，则极清极刚，而无复有涯矣”[ ]；同时，朱熹赞同张载所谓“日月五星顺天左旋”的说法。他进一步解释说：“盖天行甚健，一日一夜周三百六十五度四分度之一，又进过一度。日行速，健次于天，一日一夜周三百六十五度四分度之一，正恰好。比天进一度，则日为退一度。二日天进二度，则日为退二度。积至三百六十五日四分日之一，则天所进过之度，又恰周得本数；而日所退之度，亦恰退尽本数，遂与天会而成一年。月行迟，一日一夜三百六十五度四分度之一行不尽，比天为退了十三度有奇。进数为顺天而左，退数为逆天而右。”[ ]《朱子语类》卷二朱熹的门人在阐释所谓“天左旋，日月亦左旋”时说：“此亦易见。如以一大轮在外，一小轮载日月在内，大轮转急，小轮转慢。虽都是左转，只有急有慢，便觉日月似右转了。”朱熹赞同此说。[ ]

对此，英国著名科学史家李约瑟说：“这位哲学家曾谈到‘大轮’和‘小轮’，也就是日、月的小‘轨道’以及行星和恒星的大‘轨道’。特别有趣的是，他已经认识到，‘逆行’不过是由于天体相对速度不同而产生的一种视现象。”[ ]因此李约瑟认为，不能匆忙假定中国天文学家从未理解行星的运动轨道。

在天文学研究中，朱熹除了提出以上新见外，还对沈括有关天文学的观点做过详细的阐述。例如：沈括曾说：“月本无光，犹银丸，日耀之乃光耳。光之初生，日在其傍，故光侧，而所见才如钩；日渐远，则斜照，而光稍满。如一弹丸，以粉涂其半，侧视之，则粉处如钩；对视之，则正圆。”[ ]朱熹赞同此说,并接着说：“以此观之则知月光常满，但自人所立处视之，有偏有正，故见其光有盈有亏。”[ ]他还说：“月体常圆无阙，但常受日光为明。初三、四是日在下照，月在西边明，人在这边望，只见在弦光。十五、六则日在地下，其光由地四边而射出，月被其光而明。……月，古今人皆言有阙，惟沈存中云无阙。”[ ]

三. 对后世的影响

中国古代的天文学大致包括宇宙结构理论和历法两大主要部分，尤以历法最为突出。宇宙结构理论自汉代形成盖天说、浑天说和宣夜说之后，也经历了不断的发展，主要表现为占主导地位的浑天说不断吸取各家学说之长而逐步得到完善。

朱熹的天文学研究侧重于对宇宙结构理论的研究。他通过自己的天文观测和科学研究，以浑天说为主干，吸取了盖天说和宣夜说的某些观点，提出了较以往更加完善的宇宙结构理论，把古代的浑天说推到一个新的阶段，这应当是朱熹对于古代天文学发展的一大贡献。

但是，由于朱熹的天文学研究只是专注于宇宙的结构，对于当时在天文观测和历法方面的研究进展关注不够，在这些方面的研究稍显不足。因此，他的宇宙结构理论在某些具体的细节方面，尤其是定量方面，尚有一些不足之处，有些见解和解释是欠妥当的。

然而，他毕竟对宇宙结构等天文学问题作了纯科学意义上的研究，代表了宋代以至后来相当长一段时期中国古代天文学在宇宙结构理论研究方面的水平。而且，朱熹的宇宙结构理论在后来直至清代一直受到了不少学者的重视和引述。

朱熹之后宋末的重要学者王应麟(1223～1296年，字伯厚，号深宁居士)撰《六经天文编》六卷，记述了儒家经典中大量有关天文学方面的重要论述，《四库全书•六经天文编》“提要”说：“是编裒六经之言天文者，以易、书、诗所载为上卷，周礼、礼记、春秋所载为下卷。”该著作也记述了朱熹的许多有关天文学方面的论述。

元代之后科举考试以“四书五经”为官定教科书。其中《尚书》以蔡沈的《书集传》为主。蔡沈（1167～1230年，字仲默，号九峰）曾随其父蔡元定从学于朱熹。他的《书集传》是承朱熹之命而作，其中包含了朱熹所注《尚书》之《尧典》、《舜典》等内容，涉及不少有关天文学方面的论述。另有元代学者史伯?（生卒不详）著《管窥外篇》；《四库全书•管窥外篇》“提要”说：该书中“于天文、历学、地理、田制言之颇详，多能有所阐发。”在论及天文学时，该书对朱熹的言论多有引述，并认为“天以极健至劲之气运乎外，而束水与地于其中”。这与朱熹的宇宙结构理论是一致的。

明初的胡广等纂修《性理大全》，其中辑录了大量朱熹有关天文学的论述。明末清初的天文学家游艺（生卒不详，字子六，号岱峰）融中西天文学于一体，撰天文学著作《天经或问》，后被收入《四库全书》，并流传于日本。该书在回答地球何以“能浮空而不坠”时说：“天虚昼夜运旋于外，地实确然不动于中……天裹着地，运旋之气升降不息，四面紧塞不容展侧，地不得不凝于中以自守也。”这里吸取了朱熹关于气的旋转支撑地球悬于空中的宇宙结构理论；在解释地震的原因时，该书又明确运用了朱熹的这一观点，说：“地本气之渣滓聚成形质者，束于元气旋转之中，故兀然浮空而不坠为极重亘中心以镇定也。”在论及日月五星的运行方向和速度时，该书说道：“日月之行，宋儒言之甚详”，并且还直接引述朱熹关于五星运行方向和速度的观点予以说明。

清代著名学者李光地（1642～1718年，字晋卿，号榕村）曾奉命主编《朱子大全》，其中“卷四十九理气一”有“总论、太极、天地、阴阳、时令”，“卷五十理气二”有“天文、天度、地理、雷电、风雨雪雹霜露”，收录了朱熹有关天文学的不少论述。李光地所著的《历象本要》引述了朱熹所谓“地在中央不动，不是在下”，“天包乎地”以及“天有九重”等，用以说明朱熹的天文学思想中包含了西方天文学有关宇宙结构的知识[ ]。他在所撰的《理气》篇说：“朱子言天，天不宜以恒星为体，当立有定之度数记之。天乃动物，仍当于天外立一太虚不动之天以测之，此说即今西历之宗动天也。其言九层之天。近人者最和暖故能生人物。远得一层，运转得较紧似一层。至第九层则紧不可言。与今西历所云九层一 一吻合。”[ ]他的《御定星历考原》六卷，也引述了朱熹有关宇宙结构的言论，并且认为，朱熹所说的“天包乎地，地特天中之一物尔”就是指“天浑圆地亦浑圆”，而与西方天文学的宇宙结构理论相一致。

李光地与被誉为清初“历算第一名家”的梅文鼎（1633～1721年，字定九，号勿庵）[ ]交往甚密，并且对当时的西方科学都持“西学中源”说。梅文鼎在所著《历学疑问》中多处引用朱熹有关宇宙结构的言论。该书认为，朱熹已经具有西方天文学所谓“动天之外有静天”、“天有重数”和“以轮载日月”的观点，并且说：“朱子以轮载日月之喻，兼可施诸黄、赤，与西说之言层次者实相通贯。”[ ]

除此之外，清代还有黄鼎（生卒不详）的《天文大成管窥辑要》八十卷，其中也包括朱熹有关天文学的不少论述。

朱熹是古代的大哲学家，代表了中国古代哲学发展的一座高峰。也许正是这个原因，他在天文学上所取得的成就一直没有能引起人们足够的注意。但是，这并不能否认他在天文学上确实做出过卓越的贡献，他的宇宙结构理论对后世产生过重大的影响。

注释：

[ ] 李约瑟：《中国科学技术史》第四卷《天学》，北京：科学出版社1975年版，第2页。

[ ] 〔宋〕黎靖德编：《朱子语类》，北京：中华书局1986年版，卷第九十四。

[ ] 《朱子语类》，卷第一百四。

[ ] 陈来：《朱子书信编年考证》，上海人民出版社1989年版。

[ ] 《答林择之》，《晦?先生朱文公文集》（四部丛刊初编），以下简称《文集》，卷四十三。

[ ] 《答蔡季通》，《文集》续集卷二。

[ ] 《答吕子约》，《文集》卷四十七。

[ ] 胡道静：《朱子对沈括科学学说的钻研与发展》，《朱熹与中国文化》，学林出版社1989年版。

[ ] 《答蔡季通》，《文集》卷四十四。

[ ] 《答蔡伯静》，《文集》续集卷三。

[ ] 《答廖子晦》，《文集》卷四十五。

[ ] 《答蔡季通》，《文集》续集卷二。

[ ] 《朱子语类》，卷第二。

[ ] 《朱子语类》，卷第二十三。

[ ] 乐爱国、高令印《朱熹格物致知论的科学精神及其历史作用》，《厦门大学学报》，1997年第1期。

[ ] 《朱子语类》，卷第一。

[ ] 《朱子语类》，卷第一。

[ ] 《朱子语类》，卷第一。

[ ] 梅森：《自然科学史》，上海译文出版社1980年版，第75页。

[ ] 《晋书•天文志上》。

[ ] 《朱子语类》，卷第一。

[ ] 《朱子语类》，卷第一。

[ ] 朱熹：《楚辞集注》，上海古籍出版社1979年版，第51页。

[ ] 杜石然等：《中国科学技术史稿》（下），科学出版社1982年版，第106页。

[ ] 朱熹：《楚辞集注》，第51页。

[ ] 《朱子语类》，卷第二。

[ ] 《朱子语类》，卷第二。

[ ] 《晋书•天文志上》。

[ ] 朱熹：《楚辞集注》，第51页。

[ ] 《朱子语类》，卷第二。

[ ] 《朱子语类》，卷第二。

[ ] 李约瑟：《中国科学技术史》第4卷，科学出版社1975年版，第547页。

[ ] 沈括：《梦溪笔谈》卷七《象数一》。

[ ] 朱熹：《楚辞集注》，第53页。

[ ] 《朱子语类》，卷第二。

[ ] 乐爱国：《李光地的中西科技观述评》，载《李光地研究》，厦门大学出版社1993年版。

[ ] 《榕村语录》卷二十六《理气》

法学家论文范文第15篇

[原文出处]时代法学 [内容提要]国家安全与表达自由之间的冲突是每一个国家在任何一个历史阶段均必须直面的重大问题。韩国专制主义盛行的20世纪60年代至90年代中期所涉及的“国家安全与表达自由”典型司法案例反映了韩国普通法院及宪法法院在衡平这两者价值间冲突的立场变迁及韩国法院在维护人权和促进韩国民主与法制发展中所扮演的角色，可为中国学界在“国家安全与表达自由”这样复杂而又棘手的问题上，提供些许可借鉴的外域经验。 [正 文] 韩国权威主义政治格局形成于朴正熙、全斗焕到卢泰愚执政时期。该发展模式推动了韩国经济高速发展，实现了韩国社会的现代转型；但同时却又蕴蓄着诸多矛盾与危机。（注：详见杨光铮。 变迁与走向：韩国权威主义的嬗变[J]. 当代韩国，1998，秋季号，27. ） 在意识形态领域，自二战以来，朝鲜半岛便成为东西方意识形态冲突最紧张的地区之一。南北韩间长期以来的对抗，为独裁和军事主义的发展提供了沃土。执政当局为了维护执政党的政治安全利益，巩固其权威主义和反共产主义意识形态，以维护国家安全和宪政秩序的名义，通过立法和行政手段肆意压制和打击反对党、不同政见人士、有良知的学者和学生抨击独裁政府、倡导韩国民主运动以及赞扬共产主义的政治性言论、出版刊物以及其他形式的表达行为。由此，在司法领域产生了大量涉及“国家安全与表达自由”的司法案例。 “就当今世界大势而言，谈人权而不关注其实施，那真是一种奢侈。”（注：张志铭。 欧洲人权法院判例法中的表达自由[J]. 外国法译评，2000，（4）：39. ） 研究其中一些具有代表性的案例，有助于我们从一个新的视角来探讨韩国法院在韩国宪政与民主化发展历程中所扮演的角色及其在保障公民表达自由方面的作用。（注：本文中所引用的案例和法律条文，如无特别标明，均来自：Sandra Coliver， et. ed. ， Secrecy and Liberty： National Security， Freedom of Expression and Access to Information， The Hague： Kluwer Law International， 1999， pp. 413-444. 本文在案例编排上，主要依照限制政治言论的国家安全立法的历史沿革。这样有利于从历史和社会政治变迁的视角来看待韩国法院在衡平“国家安全与表达自由”的司法实践中的立场变迁。） 此外，也可为学界在“国家安全与表达自由”这样极为现实又令人棘手的问题上，提供一点可参考的素材。 一、1961年《反共法》与表达自由案例 《反共法》是朴正熙总统（1961-1979）于1961年军事政变后不久制定的一部专门涉及国家安全的法律。该法宗旨在于打击那些对韩国国家安全构成威胁的间谍、颠覆行为等“反国家活动”（anti-State activities），以确保国家安全和公民自由。然而，该法在事实上却被政府用来惩治国内不同政见者、压制那些非主流的政治性评论、以及文学艺术作品等可能“有利于”反国家组织（anti-State organization）的政治性表达。从其政治影响力来看，“《反共法》无疑是1961年至1979年韩国唯一最为重要的法律，也是对韩国知识界和不同利益集团的政治性表达自由构成最大威胁的法律”。（注：Kuk Cho， Tension Between the National Security Act and Constitutionalism in South Korea： Security for What？ ， 15 B. U. Int' l L. J. ， 1997， p. 125. ） （一）秘密信息披露 1967年韩国大邱地区刑事法院审理的易尚宽秘密信息披露案是地方法院明确采用美国霍姆斯大法官在1919年辛克案中提出的“清晰和现时危险”检验标准，来衡平“国家安全”与“表达自由”冲突的韩国司法界第一案。 该案涉及的是被告（大邱一家地方报）刊发的、关于韩国警方间谍调查机制的新闻故事是否合法的问题。控方主张：该报道实质上在帮助北朝鲜间谍逃逸。法庭认定：该报在当时并未收到官方相关机构的书面“新闻禁发”指令；该报所涉信息在刊出一周前就已被大众所知晓；另外，没有任何证据表明刊发该新闻故事之用意在于帮助北朝鲜。法庭进而指出：既然该报道并没有对国家安全构成“清晰和现时”的危险， 且不足以对韩国安全部门的间谍侦察活动构成无法弥补的损害，因此不能仅仅因为反对共产主义碰巧是韩国的国策就对新闻出版自由肆意压制。 该案的法庭意见可谓掷地有声：“表达自由对韩国政治民主制度得以维系具有重大的意义。只有对新闻出版自由加以真正的保障，方能确保韩国民众达成理想的共识。表达自由也能保障公民权利免遭政府的不法侵害；有助于我们通过批评和真实的报道，积极参与国家的全面发展。……新闻出版自由是关涉韩国民主制度生存与发展的重大问题。”该司法意见中的另一闪光点是，法庭强调：公众对政府信息的知情权是表达自由得以实现的前提条件；或者说，“知情权是表达自由所不可或缺的组成部分”。上诉审认同一审的无罪判决，但遗憾的是，未对一审法官的审判理由发表任何意见。 1972年是韩国法院在“表达自由中的知情权与国家安全”立场上的转折点。最高法院在审判实践中将国家秘密的范围扩大化，使几乎所有的政府、军方信息均纳入到了保密范畴。如1972年易从友诉韩国一案中，最高法院明确宣告：尽管涉案信息已在报纸、电台和电视中披露，但一旦该信息可被北朝鲜所知晓和利用，那么此信息仍应视为《国家保密法》所保护的密级信息；未经授权或批准公开此信息，将受刑事制裁。 （二）反对党成员的不同政见表达 1972年程楚尹案涉及的问题是，如何认定反对党成员“过激”的政治性言论是否危及韩国国家安全。被告为韩国反对党新民主党成员，他公开宣称朴正熙当局具备了三大罪证：偏私和腐败、谋图建立专制政府以及企图扼杀韩国民主。其言辞听起来极似北朝鲜共产党对韩国一贯的抨击性言论特征。最高法院认定：尽管被告言语中的确包含了一些北朝鲜当局攻击韩国民主政体的常用词汇，这并不必然意味着本国反对党成员就确实谋图为北方敌国利益服务。法庭剖析了被告言论之目的，并指出：“被告不过是想从其所处的反对党立场来强调现行执政党（民主共和党）存在的弊端”。因此，最高法院驳回当局要求依《反共法》判定被告言论非法的请求。 （三）持有、购买、宣传和出版赞扬共产主义书籍 《反共法》将持有、购买、宣传和出版赞扬共产主义书籍的行为定性为有利于反国家组织的犯罪行为。最高法院在1979年易泳和案中阐明了其支持立场。 美国著名作者斯诺等人撰写了一部记录和评价中国大陆人生活的论文集《与八亿人民的对话》。该书译成韩文后，遭到政府的封禁。韩国汉阳大学（Hanyang University）传媒学教授在该案上诉状中辩称：判断某一书面论断是否非法须结合该书之主题和上下文，不应断章取义。最高法院否定了被告的辩词，指出：“如果书中使用的词句完全不可能解释成为赞扬、鼓励或支持《反共法》所针对的反国家活动，那么他的言论当然无罪。相反，只要存在有可能被视为有利于反国家组织的论断，且明知它会给读者留下有利于反国家组织的印象，那么他的言论就是犯罪；不管其论断与文章的结论是否矛盾，也不管该论断所描述的情况与事实是否相符合。” （四）依语境判定言论性质 有部分涉及“国家安全与表达自由”的案例，特别引人注目，反映出韩国最高法院依语境来认定“过激”政治言论性质的司法立场。 1. 酒后失言 崇武涌在1974年的一次酒会上与他人争论时辩称：“我们的政府与北朝鲜政府相比在治理国家方面要差远了。”1975年朴桑克在酒后公开宣称：“即使另一场朝鲜战争爆发，共产党人也不会把我们韩国人杀光的。”1977年易初波在酒后抱怨：“在韩国不管你工作多么地辛劳也同样是日不敷出、贫困潦倒。我们投靠北朝鲜去！在那里，辛勤劳动会得到好的报酬。”在第一和第三起案件中，韩国地区刑事法院判定被告触犯《反共法》。第二起案件中地方法院认定被告无罪。在这些是似而非的疑难案件中，韩国最高法院审查了上述言论所处的背景后认定：被告并非意图赞扬北朝鲜；这只是酒后失言，不可当真。因此，最高法院判定被告无罪。 2. 收听敌台 依《反共法》规定，收听北朝鲜电台或阅读北朝鲜当局散发的传单属危害国家安全的行为。1968年南土武在一家咖啡店碰巧收听到北朝鲜电台。当店员试图关掉该节目时，他极力进行阻止。检控方指控其行为致使店中的其他人被迫接受敌台的不良宣传，因此被告犯有帮助反国家组织的行为，触犯了《反共法》。地区法院判定其有罪。最高法院在终审中认为：“被告不经意地收听到敌台，这表明他并非故意触犯法律。”因此，法庭判定被告并 未违反《反共法》，不应受刑罚制裁。然而，在1976年朴倥鸥一案中，最高法院确认了下级法院的有罪判决，认定“被告边听敌台边作笔记的行为，足以说明被告之心已完全偏向北朝鲜。这种行为无疑属于服务于敌方利益的行为”。 （五）评价：此间韩国法院在一定程度上保障了政治性表达自由 《反共法》于1961年至1979年生效期间，正是朴正熙通过军事政变把持韩国政权，推行独裁政治的时期。通过制定《反共法》，政府将反共产主义意识形态和维护独裁政权的合法性，视为“国家安全”的头等大事。韩国现代以来浓烈的国家安全意识正是奠基于该时期。经验证明，“当国家安全与基本人权发生冲突时，首当其冲的就是表达自由，尤其是政治性的表达自由。”（注：John W. Whitehead Steven H. Aden， Forfeiting“ Enduring Freedom” for“ Home land Security” ， American University Law Review， Vol. 51， 2002， p. 1081. 高中。 后9. 11时代西方法治社会面临的挑战。 政治与法律[J]. 2004，（5）。 ） 韩国法院在这段时期应对“国家安全与表达自由”冲突的立场，主要有以下特点： 1. 易尚宽案涉及的是，政府或军方敏感的或被划定为密级的信息或文件一经披露后，再行刊载或公开讨论这些信息是否违反《反共法》的问题。地方法院首开先河，大胆地起用美国最高法院霍姆斯大法官在1919年辛克案中应对“国家安全与表达自由”冲突时的检验标准，即“清晰与现实危险”标准，来衡平这两大价值间的冲突。这一审判立场对韩国司法实践具有重大的开创性意义。 应当指出的是，该标准本身并非“万灵药”，它也是一个充满弹性的检验标准。当初，霍姆斯大法官提出此标准时，就曾遭到自由派和保守派两方面的夹击。保守派认为：这样的标准太过于苛刻，难道要等到社会秩序或国家安全即将崩溃时方能限制那些“激进”言论？这不亚于束手待毙？而自由派人士则认为：表达自由是民主社会之基石，对表达自由的任何限制均是违宪的；这一标准仍然具有太大的主观随意性，缺乏可以衡量的客观尺度；保守派法官完全可以主观地认定某一言论表达具备了“清晰和现实危险”特征。应该说，这两派意见均有一定道理。不过，相对于美国最高法院以往适用的“言论不良倾向标准”而言，仍具有开拓性意义。历经50余年的风风雨雨和反复锤炼，美国最高法院终于在1969年牢固地确立了这一准则。（注：本文中所引用的案例和法律条文，如无特别标明，均来自：Sandra Coliver， et. ed. ， Secrecy and Liberty， pp. 477-505. ） 这说明，只有通过政府、法院和社会多维互动方能真正找到切合本国实际的、能通过相对客观的标准来界定“清晰和现实危险”的途径。 不过，霍姆斯标准当初针对的是一战时期反《征兵法》的煽动性言论，而韩国法院针对的却是“已公开的官方或军方秘密是否仍受《国家安全法》和《军事秘密法》的保护”问题。如果韩国最高法院能够公开认同下级法院对待表达自由之法理，进一步明确界定“国家安全与表达自由”的衡平标准，那么韩国表达自由之历史可能会要重写。因为直到1991年欧洲人权法院在审理英国政府干预本国新闻出版业报道已公开的国家安全信息的“捕俘间谍”案（Spycatcher case）中，才首次认定“禁止刊登已公开的秘密信息的政府行为”不符合衡平“表达自由与国家安全”检验标准中的“必要性”准则。（注：Laurence Lustgarten Ian Leigh， In From The Cold： National Security and Parliamental Democracy， Oxford University Press， 1994， p. 237， pp. 258-259， pp. 279-285. ） 此外，韩国下级法院将“知情权”视为“表达自由”中不可或缺的组成部分。这一明确的法理论断，在当时的历史条件下，是极其难能可贵的。遗憾的是，韩国最高法院也未能在其司法意见中予以确认。这种默许的态度反映了最高法院试图尽量避免政治斗争的漩涡，保持其非政治色彩的司法定位。这也部分说明了1972年最高法院针对“知情权与国家安全”冲突的立场突变，以及针对竞选言论、赞美共产主义的言论、持有、购买、 宣传和出版赞扬共产主义书籍的行为等系列案件所持的的保守立场。面对韩国社会日益强烈的权威主义“安全”文化和世界范围内冷战意识的日益加剧，“既无钱袋又无利刃”的最高法院也只能顺从政府的立场（或者这些大法官在意识中可能也认同这样的国家安全政策）。 2. 也正因为最高法院秉持这种司法限制主义的态度，使得司法机关有可能通过迂回的司法策略对政治性言论表达（特别是那些涉及反对党成员批评政府政策的“激烈”言论）予以一定程度的保障。法院的这一立场对反对党在韩国专制政治环境中得以生存和发展具有积极的意义。 3. 《反共法》免除了国家安全案件中被告主观动机需由政府举证的责任。这使得依客观行为来证明主观犯意，成为了一系列反共案件中的判案原则。但最高法院在某些案件中以具体语境来判定“过激”政治言论的性质，也在客观上保护了一大批不同政见者的基本权利，促进了韩国表达自由之法理的发展。这无疑也鼓舞了韩国的民主运动，在一定程度上遏制了专制主义政府滥用权力的势头。上述司法案例表明，即使是在政治斗争如此尖锐、社会矛盾异常复杂的时期，享有司法独立地位的韩国法院在维护公民政治自由方面还是有所作为了。 二、1980年《国家安全法》与表达自由案例（注：1991年后的两起案例与本节中其他案例存在着一定的关联性，故在此一并分析。） 1980年《国家安全法》是1961年《反共法》的延续。两者无论是在立法宗旨、内容或篇章结构上均无实质性的区别。该法在名称上的改变反映了韩国政府试图通过明确的“国家安全”名义，以保障其主导价值观和政府对待政治性言论的立场和措施更具正当性。该变化在一定程度上也体现了80年代始国际社会应对“国家安全与表达自由之冲突”的立法大趋向。 （一）令政府尴尬的内部文件披露行为 1986年韩国一家名为《言论》的地下刊物详尽地披露了韩国文化与信息部在此前一年中陆续向新闻出版界的、依惯例不可外传的数百页“新闻报道与出版”指令。该内部文件披露事件令政府极为尴尬和恼怒。当局迅即逮捕了两位协会相关责任人以及一名提供该文件的记者。在韩国法律框架内无论如何难以对这种披露行为予以定罪处罚。于是，当局以被告故意持有宣传北朝鲜共产主义意识形态的禁书为由，指控该三人触犯《国家安全法》。汉城地区刑事法院独任法官判定前两位被告有罪，但驳回了对该记者的有罪指控。此后，被告不断提出上诉和申诉。历经10年，迫于公众舆论的巨大压力，加之1990年宪法法院在涉及“国家安全与表达自由”立场上的重大变化，地区刑事法院对该案进行重审并撤销了针对被告的有罪判决。 该案中，法庭再一次启动“清晰和现时危险”标准，否定了原判决对《国家安全法》的适用。法庭主张，如依《国家安全法》惩治被告，那么被告所持的所谓颠覆性书籍的内容必须符合“明晰与现实危险”标准，即对国家的生存构成威胁，且会对自由民主政体的基本秩序造成实质性损害。如果这些书的内容并不会引起上述的后果，或者是否正在造成这些危害并不清晰，那么被告不应受到《国家安全法》的惩罚。法庭认为：“从整体上来判断，很难做出这些书可能产生‘明晰危险’的结论。” （二）采访权与国家安全 韩国左翼报纸《一国报》编辑部顾问易泳和在1989年4月试图秘密北上采访北朝鲜金日成总统。韩国警方将其逮捕，并依《国家安全法》提出有罪指控。汉城地区刑事法院独任法庭判定被告有罪。 易在上诉状中辩称，政府侵犯其依宪赋予的新闻出版自由中所引申出的采访权；并且，因采访之目的而访问北朝鲜并不会危及国家安全。上诉审认同一审有罪判决，强调“尽管新闻出版自由受宪法保障，但仍须与其他宪法条款相权衡。被告谋图北上采访的行为，如被北朝鲜政府所利用以提升其国际形象或导致韩国国民争相仿之，必定会危及国家安全”。 （三）学术研究与国家安全 针对这方面问题的典型案例主要有两起： 1. 在1982年易甬粟案中，最高法院在终审时推翻了下级法院的有罪判决。最高法院指出：被告作为一名大学生从学校图书馆借阅有问题的书籍，是因为书中的内容涉及到外国共产党组织所鼓吹的意识形态和价值理念，故用来作为学术研究的资料；这种行为并不会对国家安全造成任何损害，不属于支持国外反国家组织的活动。 2. 1994年两位大学生因持有几本关于共产主义和社会学的书，被当局指控违犯《国家安全法》。汉城地区刑事法院遵循了1982年最高法院在易甬粟案中的立场，判定被告无罪。检控方在终审中主张：学术研究行为也是《国家安全法》所调整的对象，政府可得基于国家安全的理由对学术研究予以限制。最高法院确认了下级法院的无罪判决，并在该案中再一次阐明其针对“学术研究自由与国家安全”的立场：被告持有的这些书不过是为政治与社会学专业学生学术研究之目的所用，并不存在犯罪意图。也就是说，只要这些学生持有并讨论这些书的目的不是为了支持北朝鲜或可能有利于北朝鲜，那么这些行为就不违反《国家安全法》。 （四）评价：不同类型的表达自由与最高法院的多元立场 从20世纪80年初期到90年代中期，韩国社会发生了一系列的变化。1979年朴正熙遇刺第二年，全斗焕将军迫使过渡总统崔圭夏下台，并依戒严法，接管了政权。全斗焕当局的专制主义倾向与朴正熙模式相比，有过之而无不及。在1987年民主运动压力下，全国投票直选总统，全斗焕被迫下台。卢泰愚当选总统后，被迫实施了一系列的社会、政治、法律改革。韩国的民主化进程有了长足进步。总的说来，这段时期涉及“国家安全与表达自由”案件的数量较前有所减少。这一时期的案例体现了韩国法院针对不同类型的表达自由的多元立场，以及韩国民主政治的发展对法院衡平表达自由与国家安全冲突的影响。具体表现在以下三个方面： 1. 1986年《言论》杂志案具有多维度的启示意义。该案特殊之处在于，全斗焕政府的本意在于打击敢于披露令政府感到尴尬的文件的出版行为，但囿于韩国所存在的一定程度上的“法治”，为了过司法关和舆论关，不得不通过突击搜查被告办公地点所获得的“禁书”对被告提出指控。当时的韩国法院也确知该案的背景和缘由，但仍然顺从了政府的意图，依1980年《国家安全法》对被告定罪处罚。法院宣判提供尴尬信息的记者无罪，又反映出法院依法判案、主张“法无明文规定不为罪”的司法立场。 1991年该案重审前的几年中，韩国社会的民主面貌发生了巨大的变化。被告的不断申诉和舆论界的穷追猛打为该案被告得洗清罪名创造了有利的政治氛围。法庭再一次启动“清晰和现时危险”标准来衡平“国家安全与表达自由”，也是宪法法院关于1980年《国家安全法》合宪性问题所作的司法审查意见的反映。再往前追溯，可以说1967年大邱地区刑事法院在易尚宽一案中的前瞻性立场，功不可没。另外，重审中认定被告无罪，也反映出针对“持有、购买和传播反共产主义书籍的行为”，韩国法院对待“禁书”的态度发生了实质性的转变。 2. 正如表达自由不是绝对权利一样，采访权也是有限度的。例如，英国法院在数起判例中均支持政府禁止本国新闻记者采访北爱共和军（被英国政府定性为恐怖主义组织）首领的行为。欧洲人权法院也将这类事务定性为“政府可自由裁量的范畴”。（注：Laurence Lustgarten Ian Leigh， In From The Cold： National Security and Parliamental Democracy， Oxford University Press， 1994， p. 237， pp. 258-259， pp. 11-82. ） 其主要原因是： 其一，涉及一国之国家安全基本政策时，基于政府所处的地位、责任以及掌握信息的优势，政府应当是最佳裁量者和情势判定者；其二，对那些与政府尖锐对立，尤其是存在武装冲突可能性的国家或组织进行采访，可能会使对方的意识形态和主张日渐合法和正当化。此外，只要国家作为国际社会不可或缺的主要单元客观存在着，那么作为表达自由形式之一的采访权可得限制。 从这个意义上来审视《一国报》案，韩国法院的司法意见还是有其道理的。既然韩国仍将北朝鲜视为“禁区”，并作为基本国策纳入《国家安全法》中，那么被告的秘密采访行为的确可能引起基本国策受到动摇之后果，对现存政治和社会秩序也极有可能会造成混乱。这也说明，韩国法院时刻小心翼翼地确保司法机关不会成为政治运动的“排头兵”，尤其是在政治环境不成熟的时候。 3. 针对作为表达自由形式之一的学术研究自由，学界一般从工具主义视角来证明其意义，强调知识界享有学术自由方能在宽松的环境中通过观点的碰撞和争鸣找到真理；即使是那些荒诞、怪异的观点或学说，也至少能够使人们认识到其错误之所在，客观上有利于更好地 探索真理、发现真理。而部分学者则从伦理个人主义视角出发主张：个体是道德责任的主体，享有不可剥夺的人格尊严和选择权，学术自由正是源于这种与生俱来的道德权利；工具主义“真理观”往往可能导致话语霸权，被自认为真理的掌握者所操纵。美国法院以及许多大学关于“学术自由”的态度，大多采用的是工具主义的表达自由观。（注：[美]罗纳德·德沃金。 自由的法[M]. 刘丽君译。 上海：上海人民出版社，2001. 第8章和第11章。 ） 1982年易甬粟案和1994年大学生持有“有问题书籍”案体现了最高法院对待学术研究自由的基本立场。从其司法意见中可见，法官的价值取向也属于工具主义范畴，强调充分占有和讨论研究资料是学术研究的前提条件，因此从这些行为中不可能推导出危害国家安全的主观犯罪意图。1982年前后专制主义政治气候仍然很浓的情况下，最高法院能够旗帜鲜明地支持学术研究的自由，的确难能可贵。在韩国的反专制主义运动中，大学校园中的学生一直是主力军，如1987年全斗焕被迫同意在全国举行总统直选就是在学生领导的民主运动压力下作出的。因此，最高法院对学术研究的支持立场对广大学生追求真理、探索真理，具有激励意义。1994年地区刑事法院对俩学生被告的无罪判决也反映出最高法院的立场对下级法院的影响。虽然这些判决并未明确阐发学术研究自由之法理，但其对待学术自由的立场昭然若示——否定政府当局借用“国家安全”的名义干涉学术研究的自由，避免国家安全问题泛化。 在学术研究中采用工具主义或伦理个人主义的多维视角来论证包括学术自由在内的表达自由的意义，反映了学术研究应当具有的多元性，有利于理论之树永葆活力。但是，正因为工具主义的说理模式更易于民众所理解和体会、更贴近社会之现实，所以往往被法院用来证成表达自由的价值。法院是护法者，而法之基本精神是“任何权利都不是绝对者；享有权利必然要承担相应的义务”。康德式伦理个人主义表达自由观很容易导向“权利绝对论”。这或许也是韩国最高法院，乃至美国这样表达自由保障程度如此之高的国家中的联邦最高法院，不青睐这一论证进路的另一原因。 三、1990年宪法法院对《国家安全法》的合宪性审查 涉及限制表达自由的1980年《国家安全法》第7条“反国家行为”条款因含义模糊、可供解释的空间过大，极易被政府用来压制政治性言论表达，因而长期以来备受争议。1990年宪法法院针对《国家安全法》第7条的合宪性审查的判决，对韩国宪政发展和表达自由的保障具有里程碑式的意义。 （一）宪法法院针对《国家安全法》的合宪性审查 1990年4月2日宪法法院在审查《国家安全法》（1980）的合宪性时，裁定“该法只要经过恰当解释，那么它仍然还是合宪的。”针对第7条的含糊性，宪法法院以8比1的绝对多数票认定：“该条适用的标准应当是，某一行为对国家安全或韩国自由民主秩序构成了清晰且实质性损害的危险。”也就是说，只要某项行为或言论不会对国家造成实质性危险，该法不得被适用。宪法法院的理由是，“对该法的解释予以严格限制，源于表达自由所处的优先地位所产生的自然需要。”在适用该条款时，宪法法院建议下级法院考虑“行为与其对社会构成威胁之间的紧密程度。特别是，该行为所产生损害的严重性。” （二）以宪法法院司法审查意见为指针的1991年《国家安全法》 1991年《国家安全法》正是依照1990年宪法法院关于1980年《国家安全法》的司法审查意见中的基本精神修订的。尽管该法的宗旨仍是规制那些危及国家安全的反国家活动，以保障国家安全，但更加注重通过立法和司法途径来遏制政府滥用国家安全权力的可能性。 该法第1条第2款明确规定：“该法不得做宽泛解释，不得无合理原因限制宪法所保障的公民权利。”这样，韩国《国家安全法》第一次通过立法的方式明确规定了针对国家安全案件的限制性司法解释原则。该法第7条对“反国家组织”作了相对明确的界定，即“韩国领土内外、其目的在于假冒韩国政府的名义活动或破坏韩国国家稳定的任何社团或群体。”《国家安全法》不再惩罚与韩国领土外国家的共产党组织交往的行为，但与北朝鲜进行政治交往仍属禁区。针对赞扬、鼓励、同情反国家组织的言论表达，第7条还增加了主观动机条款，举证责任须由检控机关承担。 （三）评价：司法审查对表达自由的意义——尖塔上的风向标 当针对政府的司法审查能够履行职责，议会通过立法来保证政府在宪法允许的范 围内行使职权时，宪政就会得到发展。因此，司法审查是衡量一国宪政状况的最佳指标。1987年10月29日公布的宪法是韩国修宪史上首次由执政党与反对党在相对宽松的环境下彼此合作的产物。该宪法重新确立了直选总统制，加大了立法的权力，进一步保护个人权利，因而比以往任何一部宪法都更具有合法性。而1988年宪法法院制度的最终确立标志着政府权力终于按宪法的标准受到审查，韩国依法治国的步伐开始大步向前迈进。（注：杜钢建。 韩国宪法审查制度研究[J]. 求索，2002，（3）：48. 韩国宪法法院法（1988年8月5日）[Z]. 韩大元译。 外国法译评，1994，（3）：89-100. ） 韩国宪法法院对《国家安全法》的审查，其意义如同尖塔上的风向标。具体而言： 1. 第一次从司法最高权威的立场对衡平“国家安全与表达自由”的关系，进行了相对明确的界定。首先，宪法法院确认了表达自由在保障民主政体得以生存和发展方面的“优先”地位，即只有保障不同的意见，尤其是政治异议的自由表达，方能使“公意”在观点碰撞中得以孕育，方能确保执政党和在野党能够通过和平、民主的对话机制在政治多元化的氛围中相互合作和竞争，方能使“作为第四种机构”的新闻媒体和大众舆论实现其社会监督者的功能，从而实现国家在政治、经济、法律和社会等方面的平稳发展。 正是这种“自然”的需要，即使是在保障国家安全和执政政府的政治安全等重大问题上，立法机关、行政政府乃至普通法院都应当认识到，限制表达自由的目的是为了保障表达自由的价值，只有因为真正、确实的国家安全理由，方得对表达自由予以限制。因此，必须为衡平这两者关系提供一个可操作性的标尺。从宪法法院的审查意见可推知，《国家安全法》必不可少，国家安全是表达自由的价值得以有效实现的不可或缺的条件，但是必须对之实施“限制性解释原则”，即“清晰与实质性危险”与“行为与其对社会构成威胁之间的紧密程度”两者有机结合、缺一不可。 从理论上看，霍姆斯范式的“清晰与现时危险”标准中的“现时”一词，更强调“时空上”的紧迫性。因此，似乎可以更高程度地保障表达自由，避免政府滥用国家安全权力。不过，如上文已指出的，这两个标准的适用均离不开判定者的主观意识和价值取向，均具有可左可右的解释空间。诚如美国学者戴继·凯尔瑞斯所言：“法律并不是一套自在自为、脱离政治使命的中立原则，它本身是一面反射深层次的政治冲突的镜子。法官在某种意义上确实扮演着政治性角色，尽管他们或许不愿意承认这样的事实。”（注：[美]戴继·凯尔瑞斯。 言论自由[A]. 宪法比较研究课题组编译。 宪法比较研究文集[C]. 济南：山东人民出版社，1993. ） 西方发达国家的表达自由发展历程无不表明，单纯依赖法院的力量来保障表达自由是有限的，政治文明的发展、民众的民主与法治意识以及社会对激进言论的心理抗震能力的增强、多元经济利益格局的形成和市民社会的发达等等，都是表达自由“究竟能够走多远”的客观条件。因此，法官适用这些标准的过程也必然是凝聚和反映这些社会变迁的过程。尤其是在涉及“国家安全与表达自由”这样两种重大价值相冲突的、政治色彩浓厚的案件中，要求法官具备更高的政治敏感性、审判技巧和良知。 2. 基于这样一种思考，笔者认为，在1990年前后韩国民主政治渐有起色但政治局势仍在变化、反北朝鲜国策并没有实质性改变的转型时期，宪法法院在审查如此重要的法律时所提出的标准体现了绝大部分法官的审慎态度。毕竟，表达自由的状况欲达到美国之程度，非能一蹴而就。英国“国家安全与表达自由”专门研究者拉斯塔顿和伊安·雷夫也感叹道，基于不同的政治结构和法律文化传统，欲达到美国现今对政治表达自由的保障程度，即使是作为表达自由理念的最早发觞地的老牌民主国家英国也做不到。（注：Laurence Lustgarten Ian Leigh， In From The Cold： National Security and Parliamental Democracy， Oxford University Press， 1994， p. 237， pp. 258-259， pp. 279-285. Preface p. 9. ） 另外，世纪之交，后现代法学在美国的兴起也在一定程度上反映出“表达自由”在实践过程中面临着新的矛盾和新的困境。（注：Stanley Fish， There' s No Such Thing as Free Speech， an d It' s a Good Thing Too， Oxford University Press， 1994， pp. 1-34. ） 可见，宪法法院的审查以及随后修订的《国家安全法》，既是社会政治变迁的结果，又必然会对人们更好地认识“国家安全与表达自由”的关系，使政府机关更为重视对表达自由的保障，起到方向标似的作用。正如韩国传媒法学研究者善胡邦（Sang Hoon Bang）所言，“作为冷战时期的产物，1980年《国家安全法》极大地限制着韩国民众的思想自由和出版自由……该法已遭到公众的广泛批评。该法在1987年韩国民主化运动后被再次修订，现已不再能发挥以前那种威力无比的能量了。”（注：Laurence Lustgarten Ian Leigh， In From The Cold： National Security and Parliamental Democracy， Oxford University Press， 1994， p. 237， pp. 258-259， pp. 279-285. p. 421. ）