权益管理论文范文

权益管理论文范文第1篇

【论文摘要】：文章以公共利益为视角，在明晰公共权力特征的基础上，探究如何在公共管理中，有效地遏制公共利益视野下的权力滥用。

公共权力本应为公众利益服务，但权力的扩张性及腐败性使它可能为少数人甚至个人利益服务，正所谓"绝对的权力产生绝对的腐败"。为了尽可能在公共管理中避免腐败的发生，应该对公共利益下的权力行使进行有效规制。

一、公共利益视野下的公共权力特征

公共利益是公共权力产生的基础。公共权力产生于公共生活和公共利益的需要，公共利益是社会凝聚力之所在。可以说，离开了公共利益，社会将最终解体，公共权力也会因此而失去存在的基础。公共权力的本意就是为了公众的利益服务的，它具有公共性、腐蚀性和扩张性等特征。[1]

首先，公共权力的目的是保障公民的权利，这就决定了"公共性"是公共权力的基本特征。所谓公共权力的公共性是指公共权力是一种代表社会公共利益,以社会公众支持为基础,按照公共理性来运作,并以强制力来保障实施的管理社会公共事务的能力。[2]公共性是公共权力区别于私人权力的最明显的属性,也是公共权力的根本属性。公共权力为公众服务，是理所当然的，而打着"维护公共利益"的幌子""，则是公共权力的异化，即公共权力本应为人民服务的，却拿来满足一己私欲，违背了人民群众授予其公权力之本意。

其次，就权力的作用来看，它对掌握权力的人具有一定的腐蚀性。换句话说，权力具有极大的诱惑力；掌握和支配权力者，在行使公共权力过程中可能变公共权力为私有权力，为掌握权力者谋取私利。古往今来的政治家和思想家们始终致力于思考和解决权力的腐蚀性问题，这也是现今中国共产党以人为本、依法执政的过程中十分关注和必须解决的首要问题之一。

最后，就权力的运作过程来看，权力具有一定的扩张性，即权力往往被滥用。公共权力一旦产生，便有了相对的独立性，权力一旦与掌握权力的阶级、团体、个人相结合，就容易形成利益集团，而为了自身的利益，就有不断扩张权力的可能性。历史发展的事实证明，权力很少有不被滥用的情况，甚至在大多数情况下，都是被过分地滥用。这里的"滥用"，是指超越自己的管理职权，越权使用权力；或者听不进下级的批评建议，独断专行；或者想逃避监督，使权力为私利服务等等。

二、现状："公共利益"的概念模糊化

公共利益构成了公共权力行使的道德基础和伦理基础，但是对公共利益概念及范围的界定至今仍没有一个明确的、权威的论断。

现实生活中，公共利益概念的模糊和不确定性，往往成为政府滥用权力的一个借口，当政府行使的公共权力与相对方的私人利益发生冲突时，政府常以公共利益之名强行推行自己的意志。对私人权利造成极大伤害。

在我国，从法律实践看，公共利益概念在法领域中都有体现，如：2004年3月通过的《宪法修正案》第二十条规定："国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿"。《宪法》第十三条规定，"国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿"；《中华人民共和国城镇土地使用权出让和转让暂行条例》第四十二条的规定："国家对土地使用者依法取得的土地使用权不提前收回。在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，国家可以依照法律程序提前收回"。我国《民法通则》第七条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害国家利益或者社会公共利益。

上述宪法、法律和法规中最明显的词语就是"公共利益需要"，可是什么才是"公共利益需要"呢？现实生活中，我们没能对公共利益进行界定并对其具体化，导致一些行政机关为谋求自己的私利，打着维护"公共利益"的幌子，伤害公众的利益。如嘉禾事件、广东小谷围艺术村事件以及假借兴办大学城而肆意侵占农民耕地的河北廊坊大学城事件和著名的铁本事件等。这些事件有一个共同点，就是假借公共利益之名对财产权是基本权利之一这一事实肆意践踏。

公共利益作为一个高度抽象、易生歧义和弊端的概念，如果不严格限定，极易出现滥用现象，对公民的财产权等基本权利造成损害。如果任由这种行为发展下去，不仅公众合法利益得不到保护，亵渎了法律的尊严和公正而且还将严重影响政府形象，危及政府的合法性，引起社会更大的不安定，社会危害极大。因此，弄清公共利益的涵义，特性，进而通过建立一定的机制保障、维护真正的公共利益，是当前理论界和实践中迫切需要解决的一个问题。为了避免公共权力的滥用，我们应该界定并具体化公共利益，而不应该只是将公共利益当作一个很抽象的事物看待。

三、关于遏制公共利益视野下权力滥用的若干思考

权力的腐败、扩张等特性，使我们认识到若不加制约、控制，公共权力将不再维护广大民众的利益，相反民众的"公共利益"还会遭到迫害。公共权力本来应当为公众利益服务，但权力的扩张性及腐败性使它可能为少数人或个人的私利服务。为了解决这一问题，人们就想到了权力的限制或制约问题。权力没有限制，就会导致权力的滥用，导致腐败，造成对权利的侵害。人们提出了许多约束权力的观点。如道德制约论、权力制约论、法律制约论等都是制约权力的不同见解。以上观点，私以为，各有各的长处，但是应该相互融合一下，单纯的德治、法治或权治等很难在实践中避免公共权力的滥用，我们应该做到多方面的协同制约。

（一）明晰"公共利益"的概念

在现代社会，公共利益并不缺少主张者，但是主张者作为共同体中大多数人的代表，其对公共利益的认识是否可能与大多数人的认识偏离，或者说，主张者可能没有尽到代表大多数人的义务。现代社会对这个问题的解决方法是，通过法律将一些普遍性的公共利益确定下来，作为对主张者的"诫条"，从而保证主张者主张义务的履行。因此，在完全信赖主张者的情况下，可以认为主张者所主张的公共利益是对共同体中的大多数人有意义的，甚至这种意义是共同体中的大多数人未必已经认识到的。于是，与主观的利益和客观的利益的分类相仿，也就出现了主观的公共利益和客观的公共利益的划分。如德国学者Neumann将公益分为主观的公益，此种公益是基于文化关系之下，一个不确定之多数(成员)所涉及的利益。另一个是客观的公益，这种公益，是基于国家、社会所需要的重要之目的及目标，因此，这种客观公益率多以信赖国家机关或地方自治团体之方式，藉着彼等机构，以合乎目的性考虑(即本于职权，斟酌事务情况而行为)即可达成公益之需求。沃尔夫也认为，事实性的公共利益是指(国家)主体的事实性利益，有时以决议或者公众意见的形式直接表达出来，但通常由共同体的机构公职人员阐明。客观的公共利益是指经正确认识的共同体利益，例如和平的社会秩序的维护，人类尊严和名誉的保护，占有权、财产权和从事法律行为的权利，教育和文化、经济和环境的条件和促进，建立和维护与各自具体情况相应的实体法律状态等。这种公共利益是作为法律发现和立法行为基础的抽象原则。[3]

（二）建立独立的司法检察体制

健全法律监督体制，提高腐败成本，以保护财产所有权和司法独立，对公共权力的滥用进行有效地控制。我们应建立一套真正独立的司法制度，这是建立现代化法治社会的基本条件之一。

虽然我们要求党没有自己的特殊利益，党的利益与人民利益的一致性，要求党的活动也必须在法律的范围内进行。党的各级领导不能凌驾于法律之上，不能有超越法律的特权。但是目前，党的地方领导人干预司法的现象比较普遍，其结果必然使法律失去公正性，侵害了公民的权利。在我国目前人民代表大会对行政权监督不力的情况下，强调司法权对行政权的校正和制约更具有现实意义。我国目前的司法腐败也主要是由于司法不能在真正意义上完全独立，司法机关无法摆脱行政权力、金钱和人情关系的困扰和干涉。因此，要清除司法腐败就必须建立独立的司法制度。为此，我们要真正实现司法权的独立，要杜绝行政机关对司法机关审判具体案件的干扰和使司法机关，司法机关要从财政和人事二方面独立于行政机关，建立起真正独立的司法检察体制，这样才能真正对行政机关起到监督的作用。

（三）建立健全人民群众、社会团体、舆论"三位一体"的监督体系

首先，人民群众监督是公共权力正常、健康运行的保证。必须建立健全权力运行的稳定而统一的标准化、程序化的规则，并把人民群众对权力监督的全部内容以明确、公开的规范表现出来。我国法律承认并保护公民的权利，例如财产权、人身自由权和隐私权等，政府权力不能逾越它的界限而侵入公民的权利领域，而当政府逾越权力的法定界限、滥用权力或有不当行为时，公民有权通过行使选举权、言论自由权、参与权、结社权、知情权、对政府机构或官员的滥用权力等不当行为进行举报、检举和控告，并享有在遭受来自公权力的侵害时获得救济的权利，例如申诉、申请行政复议或提起行政诉讼等。做出一些积极的反抗，迫使政府收回它的权力触角，改变其不当行为，这就是用公民的权利来制衡国家权力。而要真正实现这种制衡，必须创造一种民主的政治制度，让人民群众有机会表达自己的意愿，实现自己的权利，同时要不断地加强公民的权利意识。

其次，社会团体对国家权力的制约，主要通过工会、妇联、青年团体和行业协会等组织，为维护工人、妇女、青年和某行业的合法权益而对国家权力施加影响，使国家立法机关做出维护他们合法权益的法律规范，如工作时间、最低工资限额和休假等；使国家行政机关实施有利于他们的行政管理，如放松对行业经营的限制、对就业，尤其是妇女就业等的保护；使国家司法机关严格依法办事，切实贯彻罪刑法定原则，维护公民的正当权利。经济组织对国家权力的制约，主要通过其生产经营活动的影响，通过巨大的经济实力对政府和其他国家权力机关施加影响。在西方国家，常常是某一个财团或几个财团联合对政府施加压力，即所谓的"压力集团"，迫使国家权力做出有利于他们的决策。在我国，企业作为我国国民经济的基石，是国家权力进行宏观调控的微观基础。我国能否建立起完善的社会主义市场经济体制，关键在于企业的改革能否成功。因此，企业行为对国家权力的影响是巨大的。企业改革的成败、企业对政府的制约，从某种意义上说，能够决定国家政权的走向。

最后，舆论制约主要是通过新闻媒介对滥用权力者和腐败者揭露和曝光，将其错误和罪恶公布于众，产生全民公审的威力。中央电视台《焦点访谈》节目就曾报道过一些基层权力机关违法违纪的案例，其中有些在社会舆论压力下改正了其违法违纪的做法。这种制约实质上是以媒体暴光的方式制造舆论来制约权力，即通过谴责和教育的方法使政府官员感受到舆论的巨大压力，帮助他们树立"正确"的权力观，培养他们勤政廉政为统治利益或公共利益服务的意识和品质，使他们能够自觉地以内心的道德力量抵制外在的不良诱惑，严格要求自己行使好手中的权力。舆论制约具有时效性强、辐射面宽、透明度高和震慑力大等特别优势，在监督制约体系中有着独特的功能。因此，从这个意义上说，还要加强对公共权力行使者人文和道德等各方面素质的培养，以达到从根本上遏制权力滥用的目的。

参考文献

[1]夏勇.朝夕问道[M].上海:三联书店,2004.85.

权益管理论文范文第2篇

信托是一种财产管理制度，它的核心是“受人之托，代人理财”。《信托法》指出，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。

信托关系中的当事人有三个，即委托人、受托人、受益人。其中受托人是以自己的名义管理、处分财产；受托人因承诺信托而取得的财产是信托财产，信托中的财产权的含义包括：对财产的实际使用权；获取财产收益的受益权；实施对财产管理的权力；对财产处分的权利。信托财产应与委托人未设立信托的其他财产相区别；信托财产应与属于受托人所有的固有财产相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。

信托受益权是指受益人请求受托人支付信托利益的权利，广义的信托受益权中的受益人除有请求支付信托利益的权利外，还有保证信托利益得以实现的其他权利，如《信托法》规定的知情权、调整信托财产管理方法权、撤销受托人违反信托的处分权、受托人的解任权。信托受益权具有以下特征：

其一，信托受益权属于兼具物权和债权性质的财产权。信托受益权是受益人对信托享有的权利和利益，因此该权利首先必须是财产权。《信托法》规定，信托受益权可以放弃、偿还债务、依法转让或继承，因此，从本质上讲，信托受益权属于财产权。信托受益权权利的行使只有通过向受托人请求给付的方式实现，因而更多体现了债权性质。《信托法》在规定受益人撤销权的同时，还赋予了受益人恢复信托财产原状和赔偿损失的请求权，恢复财产原状是典型的物权请求权，而赔偿损失又属于债权的请求权。因此，作为财产权的一种，信托受益权既有债权性质，又有物权性质。

其二，信托受益权属于可转让的财产权利。信托受益权的权利是通过转让质物实现的，因此能够质押的权利应当满足可转让的条件。德国民法典规定，不得转让的权利，不得设定权利质押。我国《信托法》规定，受益人不能清偿到期债务的，其信托受益权可以用于清偿债务。同时还规定，受益人的信托受益权可以依法转让和继承。由此可见，作为私权的信托受益权，从本质上讲属于可转让的权利。受益人是取得信托利益的人，是信托关系的当事人，我国《信托法》规定，采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。这从法律上也明确了受益人享有信托受益权的时限性。

信托受益权作为信托合同中的伴生权力，在财务管理工作中实际应用并不多见，信托受益权常见的财务运用主要有：利用信托受益权转移税负、利用信托受益权融资、利用信托受益权清偿债务、利用信托受益权规避关联交易等。本文主要对信托受益权在上述业务中的运用进行简要介绍。

一、利用信托受益权转移税负，从而达到合理降低税负的目的

由于信托受益权重在受益的权利,有受益就意味着有收益的存在，收益的存在则不可避免的会涉及到税收方面的问题。一般来说，由于信托受益权将资产的管理者和收益者分离出来，与资产收益相关的收益所得课税问题也将随着相关权利的分离而分离。通过信托受益权来降低税负在信托受益权的应用中成为较为常用的一种避税方法。

利用信托受益权进行税务筹划有两种方法：一是在税收优惠地区设置信托机构，将非优惠区的财产挂靠给优惠地区企业或信托机构下，利用其税收优惠进行税务筹划；二是利用同一地区不同类型企业的税率差异，将信托受益权与债务清偿结合起来，达到税率优惠的享受不因债务清偿（债务清偿同股权变动相关）而不能享受的目的。

我国目前设有各种各样的税收优惠区，如高新技术开发区、保税区等，因此可以将信托建立在税收优惠区。如北京中关村是享有着种种税收优惠政策的地区，可以在中关村设立信托，该项信托可以具有上海浦东的受托人，并在香港进行管理。当许多信托及其财产从中关村的避税地转移出来，被指定到浦东的受托人管理时，信托、受托人、管理地异地而存，受托人与信托资产相互分离的。普遍为纳税人接受的做法是通过一个投资控股公司来持有信托资产，该资产以公司发行的股票和借贷资本的形式存在，公司按照就其所得无需缴纳当地税收的方式注册和进行管理。具体而言：

企业在特别地区设置信托机构，将其拥有的机器设备、房产这部分的经营所得、利润收入挂在特别地区信托公司名下，以达到节省税款、提高企业直接经济效益的目的。

如上海某A企业，1998年将整个企业财产全额虚设为珠海市B信托公司的财产。1999年该企业利润收入1347万元，按当时企业所得税税率计算应纳企业所得税444.51万元。然而由于实行虚设信托财产，其当年的实纳税额为78.21万元，节省税款366.3万元。又如把信托建在国际避税地，如开曼群岛、列支敦士登、泽西岛、马恩岛、直布罗陀等。由于这些地区对信托业实行比较优惠的税收规定，因此这些地区信托业相当发达。如直布罗陀规定，信托所得只要直接归受益人所有，将免征所得税，不论其受托人是否为本国居民，也不论其所得究竟来源于境内或者境外。又如在泽西岛，境内的受托人如取得信托财产的境外所得，而受益人又不是泽西岛的居民，这一信托单位不必缴纳所得税。假定一个居住在境外的英国人，他把100万英镑的财产授予泽西岛的受托人（信托组织）管理，每年取得12万英镑的利息，支付给居住在第三国的受益人，可免征所得税和利息预提税。

二、利用信托受益权融资和偿还债务

由于信托受益权是兼具物权和债权性质的财产权，它也属于可转让的财产权利。这种财产权利的收益性决定了信托受益权价值的存在，信托受益权的转让也往往伴随着融入资金业务的产生或偿还债务业务的产生。

由于受益人可通过信托受益权享有信托财产的收益所得，所以通过信托受益权的转让流通可使转让人得到急需的资金，使受让人得到获得信托利益的预期。由此，利用信托受益权进行融资的业务也就应运而生。

基于信托受益权的获取收益的能力，信托受益权往往在债务重组过程中被用于清偿债务。

（一）利用信托受益权融通资金。信托受益权是一种财产权，它可转让，能带来收益，信托受益权的所有者能利用其得到收益，由于该收益属于未来预计可获得的收益，故通常也被用作融通资金，将该权利一定时间段内的收益权转让给他方，以此从对方获得经营所需要的资金支持。

如上海宝钢集团公司委托华宝信托投资有限责任公司，对外推出上海磁浮交通项目股权信托受益权投资计划，面向个人投资者分割转让上海宝钢集团公司持有的上海磁浮交通发展有限公司2亿元股权的信托受益权。该计划募集资金2亿元人民币，期限2年，每份计划金额最低为50万元，可按5万元的整数倍增加，年收益率为4%，并且在信托受益权转让期限届满后，信托受益权可由上海宝钢集团公司无条件以人民币形式回购。

在上述案例中，宝钢集团作为委托人，将其所持有的2亿元对上海磁浮交通发展有限公司2亿元股权作为信托财产，信托给华宝信托投资公司，华宝公司作为受托人对该股权进行管理，而个人投资者投入若干资金将等额的信托股权购入，享有该信托股权内两年期的年收益率4%的固定收益权，两年后该信托受益权可按原成本由宝钢集团无条件购入。通过该信托受益权的转让，宝钢集团短期内融入了资金，华宝公司作为受托人从中收取费用，个人投资者则通过信托受益权投资获得了高于银行存款利率的固定收益。

（二）利用信托受益权偿还债务。由于信托受益权的收益性的存在，信托受益权也成为了一种可转让的权利。对于企业因债权而产生的信托受益权，是企业以信托受益权来作为企业债权的对价补偿，部分信托受益权的期限则是永久的，对于永久转让的信托受益权产生的主要原因则是为了规避股权变更后因税收优惠政策不能享受而导致的所得税的补交。

如某中外合资企业，处于税收减免期的减半期，所得税率是24%，由于处于减半期第3年，减按12%征收。该企业25%的股权为外方持有，75%则是中方持有。该企业前5年的税前利润依次为100万元、80万元、100万元、150万元、200万元。现外方股东的子公司欠该企业中方股东货款1000万元，三方据上达成债务重组协议如下：外方将该企业的外方股权转让给该企业中方股东，代外方股东的子公司偿还所欠中方股东的货款1000万元，因该企业如将外方股东更换，将因外商投资企业经营期不足10年导致补交所得税约100万元。为此，该企业股东双方又达成如下补充协议：外方股东将股权信托给中方股东管理，并依据债权协议同中方股东签订信托受益权转让合同，将该股权的受益权永久转让给中方股东，作为债权的对价补偿。

上述案例产生的背景主要是因外商投资企业外方股东的退出而产生的股权转让所涉补交所得税问题，通过信托合同及信托受益权的转让，规避了股东的变化，达到债权和信托受益权的对价补偿，债权因信托受益权的产生而消失，股权转让而产生的补交所得税问题也被很好的规避。

三、利用信托受益权规避关联交易

在上市公司中，由于对关联交易监管较为严格，上市公司同关联方之间的交易往往被做了重重的限制，诸如关联交易批露、关联交易定价、关联交易资产等都有各种限制条款，而一些上市公司为了规避这类关联交易，往往将某项业务通过信托方式，通过信托公司与关联方发生交易关系。

权益管理论文范文第3篇

关键词：散居少数民族权益共同繁荣人权保护完善

散居少数民族，一是指居住在自治地方以外的少数民族；二是指居住在自治地方以内但不实行区域自治的少数民族。我国散居少数民族人口约3000万[1]，占全国少数民族总人数的三分之一，他们分布在全国31个省、自治区、直辖市的98%以上的县市。由于散居少数民族立法工作具有广泛性、敏感性和复杂性等特点，我国目前还没有形成一套完善的散居少数民族权益保障的法律体系，散居少数民族的权益不能得到很好的保障。

散居少数民族权益保障的重要性

一、散居少数民族权益保障是我国民族法治建设的重要组成部分。

我国民族法治建设是建设有中国特设的社会主义法治的重要方面。具有完备统一的法律体系和普遍有效的法律规则是我国社会主义法治的两个重要方面[2]。同样，我国民族法治建设也必须首先具备这两个条件。然而，作为我国民族法治建设的重要组成部分的散居少数民族权益保障的法律体系目前还不完善。这需要我们予以重视。

二、散居少数民族权益保障是我国各民族走向共同繁荣重要方面。

我国是56个民族共同创造的统一的多民族国家。加速发展我国少数民族的经济文化建设，促进各民族共同发展繁荣，是党和国家在民族问题上的根本立场[3]。这既是少数民族的根本利益，也是整个国家的根本利益。经济文化的发展离不开法制，只有加大民族立法力度，有了完备的法制，才能保障少数民族经济持续、快速、健康的发展，促进各民族的团结进步。本世纪头20年，是我国发展的重要战略机遇期，也是加快少数民族和民族地区经济社会发展、实现各民族共同繁荣发展的重要战略机遇期。然而，我国目前还没有形成一套完善的散居少数民族权益保障的法律体系，散居少数民族的权益不能得到很好的保障，我国各民族走向共同繁荣的目标就无法实现。

三、散居少数民族权益保障我国人权保护的重要方面

生存和发展权是人权的基本方面。建国以来，我国各民族团结一致，集中力量进行社会主义现代化建设。我国已解决温饱问题，基本实现小康，各民族的的生存权已经得到了良好的保障。目前，各民族正致力于全面建设小康社会。我们要进一步维护各民族平等的发展权，以促进各民族共同繁荣。完善散居少数民族权益立法本质上也是维护各民族平等的发展权。其中，经济发展权是核心。

散居少数民族权益保障立法的现状

一、我国现行散居少数民族权益保障立法的现状。

建国以来，国家为了保障杂居、散居的少数民族人民的平等权利，曾经持续地作出了种种努力，还在宪法和有关法律上对此专门作出规定。早在《中国人民政治协商会议共同纲领》别规定：“凡在各民族杂居的地方及民族自治区内，各民族在当地政权机关中均应有相当名额的代表。”目前，我国现行的散居民族权益保障立法由三大部分组成。已初步形成了我国的散居少数民族权益保障体系的框架。

其中，核心部分是由中央人民政府颁布的有关散居少数民族权益保障方面的文件。1952年，中央人民政府政务院颁布的《关于保障一切散居的少数民族成员享有民族平等权利的决定》，是一个专门规定杂居、散居少数民族平等权利的文件。1952年7月，中央人民政府政务院了《关于劳动就业问题的决定》共八条，也以专门一条规定一切杂居、散居少数民族人民的平等就业权利，并强调根据他们的民族特点在就业上要予以适当照顾。1979年10月12日和1984年4月17日，中共中央、国务院分别批转了《关于做好杂居、散居少数民族工作的报告》和《关于民族工作几个重要问题的报告》。1993年11月，经国务院批准，国家民委《民族乡行政工作条例》和《城市民族工作条例》，对保障散居少数民族的政治、经济、文化等各项权利作了具体规定。第二部分是全国人大及其常委会制定的《选举法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》，也就保障杂居、散居的少数民族的平等权利作了相应规定。应当指出的是，国家立法机关在1991年3月8日就已拟定了《中华人民共和国散居少数民族权益保障法》草案。该草案主要是规范各级国家机关对保障散居少数民族权益的行为，明确规定它们必须承担的这方面的责任和义务。第三部分是各省、直辖市地方人大制定的关于散居少数民族权益保障的工作条例和规定。有15个省市相继制订了保障其辖区内杂居、散居少数民族的条例、规定等地方性法规、规章。

二、我国现行散居少数民族合法权益保障机制存在的不足

尽管散居少数民族权益保障法律体制已初具系统和规模，但从整体上看，这一体系仍欠统一、完善、科学、系统，还存在较大缺陷与不足。

1、法制体系不完整，有较大的缺失。至今为止，我国还没有颁布一部统一的《散居少数民族权益保障法》，已有的法律、法规、规章，也大多是以决定、政府报告、工作条例、办法等文件形式出现,立法层次较低，立法水平落后，适应性差，而且相配套的法规太少，相互之间协调程度低，内容层差不齐，又缺乏法律监督和法律制裁措施等，使得现行散居少数民族权益保障法制在很大程度上失去了强制性、权威性，立法效果不明显。这一问题在我国民族法治建设进程中较突出，是现行散居少数民族合法权益保障机制的主要缺失。

2、特色不突出。建设民族区域自治法律制度和建设散居少数民族权益保障法律制度的核心都是为了保障少数民族权益。散居少数民族权益保障法律制度最深刻的本质是对散居在非该民族的自治区域的少数民族的权益实行特殊保障。因此，散居少数民族权益保障法应该具有明显的特色，而不应是一般的民族自治条例或地方性法规和规章等。但纵观已经出台的省、直辖市法规，不是照抄《宪法》和《民族区域自治法》的有关规定，就是简单地模仿其他的《民族自治条例》。内容大同小异，质量不高。这反映了我国现行散居少数民族合法权益保障机制在总体上显得特色不突出。

3、权益保障在各个领域之间发展不平衡。处理好汉族与少数民族的关系、汉族公民与少数民族公民的关系是民族法治建设最为重要的使命。这个使命的核心是实现民族平等、民族团结、民族共同繁荣，其现实基础就是必须保障少数民族的合法权益。由于少数民族在社会发展中处于相对弱势，要实现各民族共同繁荣，就必须给予其特殊的条件和必要的帮助。综观已经出台的规范性文件，绝大多数是关于使用民族语言、照顾民族风俗、培养民族干部、发展民族人口等方面的规定。从权益保障角度来看，只涉及社会、文化、语言文字等方面，而经济、金融、财政、税收、投资等经济发展权方面则鲜有提及，这也是现行散居少数民族合法权益保障机制的缺失之一。

完善我国散居少数民族权益保障立法

一、应当制定完善的散居少数民族权益保障法律体系。

应尽快制定《中华人民共和国散居少数民族权益保障法》，形成以《散居少数民族权益保障法》为基本法、国务院行政法规和规章以及地方性法规和规章相配套的散居少数民族权益保障的法律体系。

《散居少数民族权益保障法》应当借鉴地方散居少数民族立法的经验，体例上应分别设专章规定散居少数民族的权利义务，并设立监督制度和制裁措施。而且，要做好立法统一工作，《散居少数民族权益保障法》既要与《民族区域自治法》及《国务院实施〈民族区域自治法〉的若干规定》相统一，也要与地方散居少数民族权益保障条例相统一配套。

《散居少数民族权益保障法》的内容应当即包括促使散居少数民族平等发展的政治、经济、文化、教育、卫生等方面的规定，还应又对散居少数民族风俗习惯和等方面权益的特殊保障措施。其中，以经济发展为内容的散居少数民族权益保障是最核心最根本的内容。对于一些涉及散居少数民族日常生活的事项，如清真食品的生产管理、散居少数民族就业管理、散居少数民族医疗等方面，可以在《散居少数民族权益保障法》中作规定，也可以由地方制定专门的规章制度。

二、散居少数民族权益保障立法应当注意以下几方面：

1、以经济发展为内容的散居少数民族权益保障是最核心最根本的内容。市场经济是法治经济.其根本特点就是资源配置的市场化和利益主体的多元化。不同的法律调整.往往会造成不同的经济效益。在散居少数民族权益保障法整体的立法规划中.要突出经济、财政、税收、投资、融资等方面的自治权.把散居少数民族的经济发展权最大限度地动员起来.有力推动民族经济的发展。

2、散居少数民族权益保障立法应当突出特色。散居少数民族权益保障法律制度最深刻的本质是对散居在非该民族的自治区域的少数民族的权益实行特殊保障。因此，散居少数民族权益保障法应该具有明显的特色，而不应是一般的民族自治条例或地方性法规和规章等。

3、人口较少民族权益保障是散居少数民族权益保障立法的重要方面。散居少数民族权益保障立法，应当充分考虑人口较少民族权益保障的特点和需求，把人口较少民族权益保障当作散居少数民族权益保障立法的一个重要方面来看待[4]。

4、坚持以最小的立法成本实现散居少数民族权益保障。要做好立法统一工作和立法论证工作，避免立法的重复建设和无效立法。如上文所论及的关于涉及散居少数民族日常生活的事项的立法，是在《散居少数民族权益保障法》中作规定，还是由地方制定专门的规章制度，具体要看哪一种立法更为有效和节约成本。

参考资料：

[1]见吴宗金、张晓辉主编：《中国民族法学》第234页法律出版社2004年7月第二版

[2]见张文显主编的《法理学》245页法律出版社1997年10月版

权益管理论文范文第4篇

关键词女被害性合法权益保护

无论是在合法还是非法的国家或地区，（我国现在一般称为女）都是一个不容忽视的庞大亚文化群体。据联合国人口发展机构公布的资料显示：在法律不禁娼的国家和地区，平均占总人口的1%以上；而发达的美国，历史上最高占总人口的12%，现在仍占6.7%；日本的占总人口的5.6%；德国占总人口的6.1%；法国占人口的5.4%；前苏联实行“新经济政策”时期，最高也达到了10%左右。我国曾经一度消灭了现象，但是经过20余年的恢复与发展，女的数量日渐庞大，有学者推测她们已经占到总人口数0.8%。[1]

女——危害与被害的二重性分析

在人类历史上所拥有的短暂的光荣时代已经一去不复返了。自19世纪各国纷纷立法禁娼以来，人们对的评价大都是否定的，其社会危害性为越来越多的人所认识和不容。人们对危害性的指责大多数是从以下几个方面展开：（1）是对人类共同道德尤其是性道德的冒犯，与人类道德水准和文明程度的提高背道而驰，严重腐蚀社会上一部分人，尤其是青少年的品德，毒化社会风气。（2）导致性病的蔓延，危害人类健康。性乱是性病传播的主要途径之一，今天，艾滋病、梅毒等性病严重威胁人类健康，所遭到的指责越来越大。（3）严重扰乱社会治安，诱发其他犯罪。例如诱使嫖客争风吃醋，打架斗殴甚至行凶杀人；有的在活动中常常“顺便”实施盗窃、敲诈勒索、抢劫等犯罪活动；还常常与黑社会性质的有组织犯罪、腐败犯罪纠合在一起，等等。（4）破坏家庭稳定和幸福。有人调查说，因而造成的离婚案占到了所有离婚案的10%左右。[2]

的危害性的确是一种客观存在，但同时也具有被害性的一面，这是一个日益突出而却为人们所有意或无意忽视的问题。在人们的观念中，是“坏人”，人们投向的目光中充满着鄙夷和歧视，她们的痛苦和灾难被视为罪有应得。在疾恶如仇的中国，这一点似乎更为突出。但是的被害性与其危害性一样是一种客观存在，它主要体现在以下几个方面：

1．许多生活在不健全的家庭环境中。

国内外学者有关的研究大都显示，家庭因素在女性走上道路中的作用非常重大，而探究的堕落史大都能从破损的家庭因素中找到原因。许多的早年饱受困苦和沧桑，形成童年阴影，逐渐产生不健全的人格，这是导致她们走上风尘之路的一个非常重要的原因。她们的家长腐化堕落，酗酒、吸毒、犯罪的占了很大比例，有些的家庭残缺，或者父母不和，或者父母离异，或者父母一方或双方死亡。美国一位学者对少女的家庭状况研究表明：47%的失足少女在之前就由于死亡、遗弃、监禁或类似的不幸而失去双亲或其中之一。[3]2000年10月，在伊拉克发生的萨达姆长子命令特种部队将百名当街砍头示众的骇人听闻事件中，受害也大都来自没有男性的破碎家庭。[4]在我国，1999年北京进行的一项调查显示，女家庭处于非正常状态的比例高达22.3%。[5]国内其他一些学者的研究也大都证实，比例不低的女身后都有不幸的家庭背景，她们过早体验的不是家庭的温暖而是各种家庭不幸。

2．许多是因为被强迫、引诱或者因为生活贫苦而被迫。

在旧社会，大多数都是被迫从事活动。今天，被迫从事活动的仍然占了不低的比例。一些不法分子为了谋取暴利，疯狂实施引诱、强迫妇女等犯罪行为。近年来，强迫他人的犯罪分子与拐卖妇女的犯罪分子相互勾结，强迫被拐卖的妇女，危害极为严重。在被拐卖妇女中有相当一部分被强迫。2000年4-6月开展的全国公安机关“打击人贩子、解救被拐卖妇女儿童”专项斗争中所解救出的被拐卖妇女中被强迫的比例很高，仅贵州省遵义县公安局摧毁的一个拐卖、强迫妇女特大犯罪团伙，自1996年以来，就先后多次将遵义县80余名青年妇女拐骗到福建东山岛等地强迫。一份统计报告表明，全球约有多达200万名女子遭人口贩子的诱骗或拐卖沦为娼妓，在欧洲大约有25万至50万妇女被迫沦为。[6]

有些妇女是因为生活贫困，无法生存，无奈只得。广东、四川、辽宁、上海等多发地的调查显示，中年妇女因为生活困难而的比例较高。[7]在这种情形中，并未直接遭受不法侵害，但广义而言她们仍然具有被害性。由于自然的原因，女性在社会竞争中往往处于劣势，她们最容易成为社会变革所引发的阵痛的利益直接受损者，在社会变革中，当政府扶助弱者的配套措施滞后时，她们利益的损害则更为突出。譬如国有企业改革带来职工下岗，女工往往是最先考虑的下岗对象。下岗工人中，女工占了相当比例。原本她们的生活政府应该保障，而事实上这一点在目前难以做到。下岗女工由于生活所迫的，并非空穴来风。据全国总工会调查显示，许多下岗女工由于没有了经济来源，在家庭中又受到丈夫的嘲讽、打骂，不得已弃良为娼。[8]以笔者在劳教所工作的体验，下岗女工的数量并不低。

3．许多是在遭受不法侵害后，发生恶逆变，自暴自弃，从事活动。

不法侵害主要是指害，如、、猥亵、严重的性骚扰等。遭受不法侵害后，发生恶逆变而走上道路的，在中占了相当的比例。经历从受害人到犯罪人的转变过程，是的一个典型特征。据安徽省某市妇联的调查，在37名女流氓犯中，第一次处在强迫、胁迫、被迫的情况下发生的有14人，被骗奸的一人，恋爱对象提出性要求后坚持不住发生的有6人，这三项合计21人，占总数地56.8%。另据调查，某监狱在押的50名青年女犯中，他人以恋爱为名，利用职权或从属关系，采取欺骗引诱或其他手段使女青年受骗上当失去后，逐渐走上犯罪道路的占62%。[9]

4．是特殊的，极易遭受不法侵害的高危群体。

职业能够轻易致富，许多身上都带有大量现金或者存折、信用卡及其他贵重物品；大都是单独活动，由于的需要容易进入高危时间和空间，也容易落入不法分子的设下的犯罪圈套中；所从事的是一种不光彩的、非法的职业，她们都是隐蔽、“地下活动”，在遭受不法侵害时，常常是忍气吞声，鲜有寻求司法救济的，这使得不法分子有恃无恐，变本加厉；常常被迫向黑恶势力寻求保护，为此经常受到社会黑势力的敲诈、迫害；报刊上时有“”女子被抢劫、杀害的报道。汕头市普宁县梅塘镇田丰村青年官某（男，28岁）到该县流沙镇做临时基建工，白天上工，夜晚则四处游荡，见到一些外省暗娼在阴暗角落拉客，膨胀，又无钱，于是采取嫖后抢钱、杀人的手段。官某从1988年9月至1989年1月14日，共15名，嫖后用手卡暗娼脖子抢钱7次，卡死4人。北京出租车司机华瑞茁因恋爱失败，竟疯狂选择女作为报复对象，他在1998年月到2001年6月间先后杀害14名女。另据披露：某一城市，三年内被恶势力杀掉“、卖春”女竟达九十名。[10]在一些城市中，甚至出现了专门针对女的犯罪活动，女遭受犯罪侵害，已成为社会治安中的突出问题。①

5．活动本身严重损害的生理和心理健康。

频繁的、杂乱的，会损害的生理健康，由于政府把她们的行为定为行政处罚的打击重点，因此她们都在“地下”活动，没有健康检查制度、卫生防治措施，造成性病发病率成倍增长。群体中妇女疾病及性病感染率非常高。广州市抽查314名女，患性病的高达76.7%。[11]为了生意的成功，往往被迫满足各色嫖客的需要。许多嫖客在中的表现是掠夺式的，他们不管的承受能力，举止粗暴，常常造成性器官的损伤。有些嫖客是性变态者，他们对的机体伤害更加严重。对的心理损害也是非常严重的，从良后，生理的伤害也许可以很快治愈，但心理上的损害则是长期的，难以愈合的。知道她们经历者的鄙夷和歧视，还会加深这种伤害。从良后，大多数前景暗淡。

对女合法权益的保护

论及，人们往往关注的是其危害，是如何防治，所谓“非我族类，同株共灭”，鲜有关注对群体的保护问题的，因为这个话题太容易引起部分疾恶如仇的正义人士的不满。但是一个现代化、文明、法治国家也应该是一个注重犯罪人权益保障的国家。国家不应仅仅是善良公民的保护者，也应该是犯罪人的保护人。对群体的保护，并不意味着对其行为的默许，更不是肯定。这正如一些国家基于人道主义给吸毒人员发放注射用针管，并不意味着这些国家肯定吸毒这种行为一样。

关注的被害性，加强对群体的保护，也是基于维护社会整体治安的考虑。在我国一些城市已经出现了专门针对“女”的犯罪现象，而且危害大，影响坏，严重扰乱了社会治安，影响了社会公众的安全感，也有损我国国际形象。

重视和倡导对的人道保护，尊重的人格，保护的合法权益，也是消灭这种社会丑恶现象所必须的。者在时都有一个对的非人化过程，他们在实施行为时不是把作为母亲、女儿、妻子的形象看待，而是把她们当作纯粹的泻欲工具，这也是者得以实施行为所必须的。一味强调对的打击，对泾渭分明的敌视，以及对人格、权益的蔑视，实际上也是一个对的非人格化过程，这正是行为得以存在和发展的重要原因。从某种程度上说，对人格与权益的漠视，也就是容忍这种社会丑恶现象的存在。

目前，对群体合法权益的保护，在以下几个方面应予加强：

1．法律上坚持禁娼的立场。

彻底禁绝，是最好的保措施，虽然目前要做到这一点不现实，但法律上必须坚持禁娼的立场。有些学者提出合法化的建议，这是我们所不赞同的。在理论上是一种无直接受害者的犯罪，它与其他类型的犯罪最大的不同是除了本身是受害者外，别无其他直接受害者。为什么国家还应该坚持禁娼的立场呢？一个非常重要的原因是，对这种行为的干预和禁止实际上也是对行为人的一种保护措施。美国著名法学家德沃金就曾经指出：国家对这种行为的干预是一种“社会保险对策”，因为一个理智健全的人，为了保护自己，一定会采取这种做法。[12]

2．严厉打击组织、强迫以及皮条客等居间盘剥的不法行为。

近年来组织、强迫妇女犯罪较为突出，一些黑社会性质的组织或者逼良为娼或者控制，稍有不从即残酷迫害。一些为寻求保护不得不依附于黑恶势力，受到黑恶势力的盘剥。有从良的念头也往往难以实现。皮条客居间对嫖客与进行撮合并收取一定费用，是的一种常见形式。的血汗钱相当一部分落入皮条客的腰包，对这种居间盘剥的行为，我国目前的立法对之尚缺乏相应的对策，皮条客往往逍遥法外。即便是在合法化的国家，也大都禁止皮条客居间盘剥。目前，应该理性地，不带世俗偏见地从保护利益的角度考虑，加强对皮条客的打击力度，制定相应的法律规定。

3．贯彻司法上的非歧视原则。

一些不法分子选择为犯罪对象，并且屡屡得逞，一个非常重要的原因是，受害往往忍气吞声，不愿或不敢向司法机关报案。部分司法机关在处理针对的犯罪时，并不很尽力——好人受害都管不过来，何况是。除了一些重特大案件外，受害常常为司法机关所忽视。处于羁押场所的常常受到歧视性待遇，她们不仅仅可能受到司法人员的歧视，其他违法犯罪女性对这种类型的违法犯罪也是嗤之以鼻。被羁押的合法权益常常得不到应有的保护。这些情况是应予纠正的。也是国家的公民，国家并不能因为其的身份而不给予与其他公民一样同等的司法保护。对这部分人权益的忽视，只会带来社会治安恶化的后果，进而损害整个社会的利益。在司法上贯彻对的非歧视原则，除了加强对司法人员的教育，提高他们的素质外，有必要做出鼓励被害主动寻求司法机关救济的特殊规定。如对于受到犯罪侵害而报案的，司法机关不得同时对其违法行为进行处罚。

4．的受害经历，在决定处罚时应予酌情考虑。

自愿与被迫，与因为受害而堕落的，是有区别的。她们在主观恶性，再犯可能，社会危害性等方面都有很大区别。但是目前司法机关在对她们进行处理时，很少考虑或并不考虑这些差异。从对的合法权益保护角度说，考虑这些差异有利于对的挽救，同时也表明了国家对受害特别关注的价值取向。

5．加强对群体性病的防治。

是性病的高危感染和传播群体，群体中感染艾滋病、淋病、梅毒等性病的比例非常高。调查表明，暗娼中有50%以上为艾滋病带菌者，且绝大多数没有使用的习惯。[13]司法机关对的打击立场所带来的负面影响是：只能在“地下活动”，且往往不能在一个稳定的处所中活动，而经常出于“游击”状态之中，这使得对于性病的检疫和防治工作无法开展，除了少数被司法机关捕获的带有性病的能在司法部门得到救治之外，绝大多数患有性病和艾滋病带菌处于完全失控状态。加强对群体性病的防治工作，并非仅仅是基于对人道保护角度的考虑，也是保护整个社会公众健康的需要。既要保持对的打击态势，又要人道保护的生命健康，的确是一个难题。应该纠正一种偏见：如果对小姐进行管理就等于承认的合法性。在生命与道德面前，孰轻孰重一目了然。“两害相权取其轻”，可以考虑免费向发放避孕工具的做法，如果这一点难以做到的话，至少也应该在“扫黄”行动中淡化避孕工具的证据作用，以让放心的使用避孕工具。司法机关对于发现的患有性病的都应依法强制治疗。

6．注重对的行为矫正，而非惩罚。

各国对的处罚有逐渐减轻的趋势，主要表现在两方面：一是进行非犯罪化，把这种行为从刑法调控的范围内剔除出去；二是即使在现有刑法中保留罪名的，其刑罚幅度也越来越轻。因为也是受害者，各国禁娼实践也证明惩罚对于遏制犯罪来说几乎无济于事。为了挽救，让她们脱离皮肉生涯的苦海，各国大都以教养的方式对进行行为矫正，教会她们一技之长，以便她们能通过合法、正当的方式谋生。我国针对的法律措施主要有罚款、拘留、收容教养、劳动教养等几种方式。应该说在立法上也注重对的行为矫治，但是实践中对教养的处罚色彩依然非常浓厚，这是教养后重犯率非常高的重要原因。据粗略统计，从妇教所解教出来的不低于20%重抄旧业。[14]国家对所发动的处置措施，应该以矫正的行为为中心，教会她们一技之长，防止她们再从事的营生。

7．加强自我保护意识的培养。

缺乏自我保护意识是群体容易遭受犯罪侵害的重要因素。从某种程度上说，能够真正有效避免犯罪侵害的只有被害人自身。许多对于嫖客缺乏必要的防备心理，她们怕得罪嫖客，影响“生意”，往往对嫖客曲意迎合，这一点容易为犯罪分子所利用。许多就是因此陷入犯罪分子的圈套之中。对艾滋病等性病的自我保护意识之弱令人惊讶。据中国医科院流行病研究室研究人员对广西、山东、海南等省区调查发现（资料统计截止到1997年底），750名路边店服务员中有42-64%自报有“商业性”行为，其中只有1.6-7%的人表示每次使用。在海南某县路边店的221名服务员中，竟由34%的人从来没有听说过艾滋病，35%从来没听说过性病。这些女的性病感染率均明显高于一般人群。[15]前文也提到过50%的暗娼没有使用的习惯。教育加强自我保护意识，学会必要的自我保护技能和常识，是非常必要的。司法机关、传媒以及一些社会公益性机构对不应只是一味的责难和非议，而应该在这方面有所作为。

[本文原载《中华女子学院学报》2002年第1期]

参考文献

[1]房思玉.中国遏制“红灯区”[M].济南：山东友谊出版社,2000.15.

[2]欧阳涛.当代中外性犯罪研究[M].北京：社会科学文献出版社,1993.299.

[3][11]彦欣.与社会控制[M].北京：朝华出版社,1992.21,168.

[4]萨达姆长子命令特种部队将百名当街砍头示众[N].扬子晚报,2001-2-9.

[5][13]皮艺军、马皑.活动的共生模式[A].陈兴良.刑事法评论2000,（7）[C].北京：中国政法大学出版社，2000.636,648.

[6]打拐情长路更长[J].人民公安,2000,(9).

[7][8]周钢:下岗职工违法犯罪的特征及预防对策[J].广西公安管理干部学院学报,2000,(1).

[9]任平安、赵艳屏.妇女心理学[M].沈阳:辽宁大学出版社,1986.171.

[10]蔡本红.可否给予色情业合法地位？[J/OL].三九健康网.

[12][美]汤姆?L?彼彻姆著,雷克勤等译.哲学的伦理学[M].北京：中国社会科学出版社，1988.430.

权益管理论文范文第5篇

关键词：器官移植，未成年人，生命权益，法律保护

器官移植是指通过手术等方法，替换体内已损伤的、病态的或者衰竭的器官。器官移植是20世纪以来医学领域的一项具有划时代意义的新技术，它为人类医学救死扶伤带来了革命性的变化。伴随着新世纪的来临，器官移植也进入了一个蓬勃发展的新时期。据全球移植中心名录（WTCD）的统计，迄今已有60余万名身患不治之症者通过器官移植获得了第二次生命，移植的器官不仅具有良好的功能，而且他们身心健康，过着和正常人一样的生活，育龄妇女能怀孕生育，少年儿童能健康成长。在我国，器官移植自50年代末期即已开始，70年代开始应用于临床。目前已开展了10多种临床器官的移植，其中肝移植技术已达到国际先进水平，居世界第四位；而在肾脏移植、小肠移植等方面也取得了较大的突破，获得了广泛的社会赞誉和良好的疗效。但与此同时，在进行器官移植的过程中也引发了大量的社会问题和法律问题，对未成年人生命权益侵害问题便是其中之一。生命权益即围绕人的生命而产生的各种生命权益，具体包括人的生命权、健康权、长寿权以及与健康权密切相关的身体权等。由于“人的生命是人存在的基础，是人维持其生活的基本物质活动能力”，因此，在现代法治社会中，保护人们的生命权益就成为维持人生存和发展的必需。当前，依法治国已经成为我国当代社会主旋律的情势下，探讨如何在进行器官移植的过程中更好地保护未成年人的生命权益，对于丰富和发展我国的法制建设无疑具有重要的现实意义！

一、器官移植及其可能对未成年人生命权益造成的损害

从科学哲学的角度上来说，科学技术是一把“双刃剑”，器官移植作为一项具有相当难度的生命科学技术，其发展为许多具有器官移植疾病或器官功能的患者带来重获健康希望。但与此同时，器官移植作为一种实验性的治疗行为，也潜藏着种种风险。尽管现有的器官移植手术是建立在长期总结治疗经验或反复科学实践的基础上的，已经具有了相当的适应性，但由于医方的失误、供体器官的卫生状况以及接受器官移植的患者自身的状况等原因，依旧极有可能引发一些严重的诸如身体伤害甚或死亡等侵害生命权益的事件。而在这些生命权益侵害的事件中，未成年人生命权益的侵害显然也在其中。在器官移植中，未成年人既可能会作为供体捐献或提供身体器官，也可能会作为受体而接受他人捐献的器官。而无论是在前一种情况下还是在后一种情况下，客观上都存在着其生命权益被侵害的可能。具体说来：

（1）无论作为供体还是作为受体，器官移植手术都会给未成年人带来一定的创伤及痛苦，并有可能引发某些并发症，导致其健康状况下降。

（2）器官移植有可能会使作为供体的未成年人的器官储备功能受到一定贬损，导致其疾病防御能力下降。

（3）在供体器官的卫生状况等存在隐患时，器官移植手术可能会导致作为受体的未成年人术后的健康状况比先前更为下降。例如，在供体患有遗传性传染病的情况下，接受移植的未成年人会因为接受了供体的器官而染上与供体同样的疾病。

（4）由于医方在诊断时存在严重过失，致使不需要和不应当接受器官移植的未成年人接受了器官移植，导致其健康的器官被切除。

（5）由于其他医疗事故也可能会导致未成年人的生命健康在捐献器官或接受器官移植手术时受到损害。例如，未成年人自愿捐献的是自己的左肝，但由于医方的失误而将其右肝摘取；再如，在进行器官移植手术的过程中，医生误将手术器具、药棉等遗留在未成年人体内，造成其痛苦；等等。

不仅如此，在未成年人尚不具备足够的判断能力，对器官移植的后果还难以清醒认识的情况下，其他人怂恿或欺骗他们诱使其捐献自己的器官，或者未经其允许而偷摘其身体器官用于器官移植的行为，无疑也将构成对其生命权益的侵害。此外，在器官移植技术已经相当发达的今天，可供移植的器官仍然主要来自人类自身，多数情况下依旧需要牺牲一个个体去挽救另一个个体，由于需要接受移植的患者众多而器官来源又严重不足，导致人体器官成为一种具有高利润性的物。为此，某些利欲熏心的犯罪分子通过绑架、麻醉等手段强制摘取未成年人身体器官用于贩卖的情况也会发生。这类情况无疑都会对未成年人的生命权益构成严重的威胁或造成现实的损害。

二、器官移植中未成年人生命权益的法律保护

器官移植中对未成年人生命权益的损害往往具有多方面的原因，医生责任感的缺失、器官移植技术负面效应的不明显性以及法律保障的失利等，都是导致器官移植中未成年人生命权益易受侵害的重要原因。但笔者以为，其中最为主要的原因则是法律保障的失利。由于当前我国在器官移植方面的立法步伐相对滞后，还没有制定专门规制器官移植的《器官移植法》，因而导致医疗实践中的器官移植操作极不规范，对未成年人的生命权益未予充分重视和保护。事实上，未成年人作为一类正处于生长发育阶段之黄金时期、生命还相对脆弱的特殊群体，其生命权益应受到法律的特殊保障。这是现代法制文明的内在要求，也是社会进步的客观需要。为此，笔者以为，针对器官移植中出现的上述各种侵害未成年人生命权益的现象，我国应当加快器官移植立法的步伐，制定一部专门的《器官移植法》，通过《器官移植法》及于之相配套的民事及刑事制度来保障器官移植各方权利人尤其是未成年人的生命权益。为此，首先需要我国未来《器官移植法》做好以下几个方面的工作：

（一）不提倡未成年人捐献器官

器官捐献是一种高尚的道德行为，对这种行为的提倡有助于提高公民的道德素养。所以，对于公民自愿捐献其身体器官的行为，立法应予以积极的倡导。然而，立法所倡导的这种自愿捐献器官的前提条件应当是其不会对捐献者造成生命安全方面的威胁和健康方面的损抑，而且，也不会产生或者可能产生其他负面效应。当前，活体器官移植的理论前提是其不会对供体的生命健康带来损害，而事实上，这一理论前提还是存在一定的可证伪性的，就是说，“器官移植并不是绝对不会对供体身体健康造成任何损害的。”这是因为，器官移植主要是通过手术的方式来进行的，这其中必然会存在一定的生命风险和健康损害，至少会在短期内给供体带来一些肉体上的痛苦。未成年人作为正处于生理发育最佳时期的一类特殊社会群体，在如对摘除器官后的承受能力、对被摘除器官的未来健康需求等许多方面都还具有不确定性的特点，容易引发损害其生命权益的事件发生；加之未成年人一般都缺乏足够成熟和理性的自我判断能力和情绪控制能力，对器官移植的后果等都难以具有足够清醒的认识和理解，容易出现纠纷。因此，对于未成年人自愿捐献器官的行为，未来《器官移植法》应当仔细权衡、谨慎考虑。从其他国家和地区的立法在此问题上的态度来看，基本上都不提倡未成年人捐献器官，而转而以“成年”作为捐献器官的主体要件之一，如美国的《统一组织提供法》就规定，自愿捐献器官者须年满18岁、具有完全民事行为能力且身体健康；法国的《关于器官摘取之法律》以及台湾的《人体器官移植条例》等也都有类似的规定。这表明，不提倡未成年人捐献器官是当前各国立法所普遍采取的立法倾向。我国是在器官移植立法方面相对滞后的国家，在基本上还没有什么立法经验可言的情况下，显然应当借鉴其他国家或地区的做法，将具有完全民事行为能力以及身体健康等作为未来《器官移植法》允许并提倡自愿捐献器官的前提条件，拒绝提倡未成年人捐献器官。这是保护未成年人在器官移植中的合法生命权益的需要。

（二）建立供受体健康状况调查制度及器官移植对供受体健康的影响评估制度

设立供受体健康状况调查制度的目的在于保障医方对器官移植前后供受体的健康状况进行认真调查和分析，以此为受体的健康状况是否已经恶化到必须接受器官移植的程度和供体的健康状况能够允许其捐献器官提供现实依据，提高进行器官移植的安全系数。同时，通过对供受体术后健康状况的了解和调查，可及时发现那些隐匿的手术并发症或后遗症，了解器官移植对供受体生命健康状况的影响，以便及时采取适宜的补救措施，切实保障供受体的生命与健康。而建立器官移植对供受体健康的影响评估制度的主要作用则在于保障医方对将要进行的器官移植手术的可行性及其可能带来的负面效应进行科学的评估，以提出影响或可能影响器官移植安全进行的因素的分析报告以及消除这种影响的医疗方案设计，保证器官移植手术安全进行，不会对供受体的生命健康造成不应有的损害。在《器官移植法》中设立这两项制度，对于保障包括未成年人在内的器官移植供受体的生命权益显然具有不言自明的重要意义。

（三）建立器官移植手术许可证制度

器官移植是一项高难度的医疗手术，并非任何医疗单位都具备实施这类手术的能力，也并不是每个医师都有能力和水平进行这种手术。所以，出于对手术安全性的考虑以及保障未成年人生命健康的需要，应当在《器官移植法》中确立器官移植手术的许可证制度，对申请从事器官移植手术的医疗单位和医师个人进行严格的资格审查。就审查的内容来说，应当包括：医疗单位是否具备进行器官移植所必需的医疗设备；实施器官移植手术的医师是否具有相关的临床经验、实际水平和能力等等。这也是防止因医疗单位和医师不具有进行器官移植所必需的资质而擅自进行器官移植以致损害他人尤其是未成年人生命权益以保障器官移植手术安全进行的需要。

（四）禁止人体器官的买卖，严厉打击贩卖人体器官的活动

在当前需要接受器官移植的患者人数众多而可供移植的器官又严重不足的情况下，器官的高利润性使得器官买卖成为器官移植中所面临的一类严峻社会问题，它在相当程度上损害了我们社会主义国家的良好形象。现实生活中，我国已发生了许多买卖人体器官的事件，更有甚者，有些不法分子受人体器官买卖高利润性的诱惑，不惜铤而走险，通过拐卖、诱骗、麻醉等犯罪手段偷偷摘取或强制摘取他人的身体器官加以贩卖，未成年人由于不具有完全的行为能力和防护能力，经常会成为这些不法分子猎取的目标。这不仅对未成年人的生命权益构成了严重的威胁和损害，且造成了极其恶劣的社会影响。而当前我国现行立法对人体器官买卖问题的立法空位，则客观上为人体器官买卖在现实世界中的自流提供了法律上的空隙。为此，立法应当明令禁止人体器官的买卖，对买卖特别是贩卖人体器官尤其是未成年人的身体器官的行为予以严厉和有效的打击。这是在器官移植中保护未成年人生命权益的一项前瞻性工作，也是使我国器官移植保持向公益性方向健康发展的一个基本要求。

（五）设立器官来源的严格审查制度

权益管理论文范文第6篇

在当事人协商签约过程中，可能由于一方有过失使本可以成立的合同导致未成立，并给相对无过失当事人为签约而造成了损失；有过失的一方当事人给对方造成损失，应当承担赔偿之责任。这种责任学者称之为缔约过失责任。当事人有自愿定约的权力，对最终是否达成合意并不承担责任。缔约过失责任并不强迫当事人一谈即合，而是对缔约中有悖诚实信用原则的行为予以规则。《合同法》规定当事人因下列过失，并给对方造成损失，应当承担损害赔偿责任：1、假借订立合同，恶意进行磋商。2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。3、有其他违背诚实信用原则的行为。从合同法的规定中我们可以概括出缔约过失责任的一些法律特征：1、缔约过失一方因违背诚实信用原则的过失而致使合同未成立。过失的存在是责任的前提条件。2、因一方的过失导致合同未成立。这一责任有别于合同履行过程中的违约责任。3、因过失导致合同未成立，并且给对方造成了损失。对方的损失是因为合同未能成立而造成的，其他原因造成的损失不由过失责任者承担。

二、合同履行中的抗辩权

抗辩权，是指在双务合同中，一方当事人有依法对抗对方要求或否认对方权利主张的权利。合同法规定了同时履行抗辩权、后履行抗辩权、和不安抗辩权三种。（一）同时履行抗辩权。《合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求；一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”这叫同时履行抗辩权。同时履行抗辩权的行使，须具备以下条件：1、须基于同一双务合同。双方当事人因同一合同互负债务，在履行上存在关联性。这是同时履行抗辩权成立的前提条件。单务合同因依法负有债务，因此不会发生抗辩权。2、根据合同约定或合同性质要求当事人同时履行合同义务。同时履行是指合同订立后，在合同期限内，双方当事人不分先后地履行各自的义务。3、当事人互负的债务已到清偿期。当事人行使抗辩权必须双方债务都已到清偿期，否则不能抗辩。

（二）后履行抗辩权。《合同法》第67条规定：“合同当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其履行要求。”这是后履行抗辩权。后履行抗辩权的行使需具备以下条件：1需基于同一双务合同。2该合同由一方当事人先履行，另一方后履行，存在履行的先后顺序。3应当先履行的当事人不履行合同或不适当履行合同。4或履行抗辩权的行使人是履行义务顺序在后的当事人。

（三）不按抗辩权。不按抗辩权，又称中止履行权。或称先履行抗辩权，是指双务合同成立后，应当先履行债务的当事人，又确切证据证明对方不能履行债务或者又不能履行债务的可能时，在对方没有履行或者没有提供担保之前，有中止履行合同义务的权利。《合同法》第68条第一款规定：“应当履行债务的当事人，又确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产，抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失商业信誉的其他情形。”不安抗辩权对于债权人自我保护，以对付利用合同履行的时间差骗钱片货动情况和有意义，然而，行使不当又会给相对方造成损失。所以，法律对该权利的行使规定了一定的条件和程序。《合同法》第69条规定：“当事人依照本法第68条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中只旅行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”（1）行使该权利要又确切的证据。对交易约定有先后顺序的，本应先履行的一方发现对方是皮包公司，自己先履行后会蒙受不应有的损失，比如先履行的一方在履行前发现对方根本就没有履行能力，这时就有权不履行，中止履行，也不向对方支付违约金。在操作中不能滥用不安抗辩权来逃避违约金，反而提出对方没有履行能力，从而中止履行。并不支付违约金，这是不行的。因此，行使该权利，要有确切证据。“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”（2）中止履行应及时通知对方。《合同法》第69条规定：“当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。（3）中止履行后应要求对方提供相应的担保。中止履行后有两种后果：①对方提供担保，合同恢复履行；中止履行方给对方造成损失的要赔偿。②对方不能提供担保，中止方有权解除合同，并不支付违约金。以上三种抗辩权，与合同当事人权利的存在是一致的，也随权利的转移而转移。《合同法》第403条第3款规定：“委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”这一条是关于中三方关系人都享有的抗辩权。《合同法》第82条规定：“债务人接到窄权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”《合同法》第85条规定：“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”这两条规定抗辩权随着债权债务的转移而转移。

三、代位权

《合同法》第73条规定：“因债务人怠于形势到期债权，对债权人造成危害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使债权的必要费用，由债务人负担。”过去我国民事立法中并未有代位权制度。从实践看，确有建立代位权制度的必要。行使代位权的条件是：（1）必须是能够代位的债权。专属于债务人自身的债权、具有人身权性质的债权、债权人不能代位。这些权利与债务人的人身密不可分、紧密相连，它缺乏可分离性、可替代性，因而不能成为代位权的标的。（2）债权人的債权、债务人的债务均已到履行期限。没有到期的債权、债务不能行使代位权。（3）债务人怠于行使到期债权。债务人怠于行使到期债权是指债务人应行使且能行使而不行使其到期债权的状况。如果债务人已经行使权利，不管行使的方式、效果如何只要行使了，债权人就不能行使代位权。（4）债权人行使代位的额度应与債权的额度大致相等。法律规定代位权有利于债权的实现，减少三角债，减少债务纠纷。

四、撤销权

撤销权是指债权人对于债务人所为危害债权的行为，有请求人民法院撤销的权利。撤销权不同于代位权，它不是债权人针对债务人的消极行为而行使的权利，而是针对债务积极行使的权利。《合同法》共规定了以下几种撤销权：（一）要约撤销权。《合同法》第18条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”（二）合同效力待定的撤销权。《合同法》第47条规定：“相对人可以催告法定人在一月内予以追认。法定人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追人之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”《合同法》第48条第2款规定：“相对人可以催告人在一月内予以追认。被人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利，撤销应当以通知的方式作出。”对限制民事行为能力的人订立的合同，无权的行为人以被人名义订立的合同，法定人、被人有权追认或不追认，善意相对人也有撤销或不撤销的权利。善意相对人向对方当事人为通知，合同就撤销。（3）无偿法律行为的撤销权。《合同法》第192条第1款规定：“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：①严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；②对赠与人有抚养义务而不履行；③不履行赠与合同约定的义务。”《合同法》：第193条第一款规定：“因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，正与人的继承人或者法定人可以撤销赠与。”根据这两条规定成立对赠与行为，如果无偿受让人不履行义务、或者损害赠与人的利益，赠与人、赠与人的继承人或者法定人有权撤销。（4）意思表示瑕疵的撤销权《合同法》第54条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：①因重大误解订立的；②在订立合同时先失公平的。一方以欺诈胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。”对因重大误解、显失公平、受欺诈等而订立的合同，受损方有权向法院或仲裁机构提出撤销。但不得自行撤销；当事人没有请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。（5）债务人规避债务的撤销权。《合同法》第74条规定：“因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人明显以不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的费用，由债务人承担。”

行使撤销权的三种法定情形是：①债务人放弃到期债权，对债权人造成危害的。②债务人无偿转让财产，对债权人造成危害的。③债务人明显以不合理的低价转让财产，对债权人造成危害的，受让人知道该情形的。债务人免除其债务人的义务，而损害其债权人的利益的，债权人有权要求法院撤销债务人的行为。这种撤销权只能向法院提出，不得向仲裁机构提出。原因是法院审理案件可以有第三人，而仲裁机构审理，不能有第三人。《合同法》第75条规定：“撤销权自债权人知道或者应该知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”在《合同法》规定的五种撤销权中，前三种是当事人自己撤销，后两种是当事人请求人民法院予以撤销。

五、解除权

《合同法》第及93条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”解除合同是指合同成立后，因双方约定的事由的发生，一方当事人的意思表示而使基于合同发生的债权债务归于消灭的行为。《合同法》第93第2款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：1、因不可抗力不能实现合同目的；2、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；3、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；4、当事人一方迟延履行主要债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的；5、法律规定的其他情形。”第93条第2款规定是约定解除合同，及双方订立合同时约定的解除条件成就时，合同就解除。第94条规定的是法定解除合同，及双方订立合同时没有约定解除条件，只要出现《合同法》第94条规定的事由一方当事人就有解除合同的权利。《合同法》第95条规定：“法律规定或者当事人约定，解除权行使期限，期限届满当事人不行使时的，该权利消灭，法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”解除权的期限是除斥期间，过期无效。解除权的期限，有约定的从约定，无约定无法定的，享有解除权的一方经对方催告后在合理期限内未行使权力的，解除权消灭。《合同法》第96条规定：“当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方是解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律行政法规规定解除合同应当办理批准，登记手续的，依照其规定。”该条是合同解除权行使方式。这里法官或者仲裁员只是认定解除权行使合法不合法，其解除是有效还是无效。他们不能行使解除权，解除不解除合同由当事人决定，解除权由当事人行使。法院认定行使解除权有效地时间，解除合同的时间是当事人发出的通知书上确定的时间。另外，无论是约定解除还是法定解除，如果是执行国家指令性计划的合同，都应取得计划批准机关的同意。如果是要求办理登记的，都应办理有关手续。否则，不发生有关法律效力。《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”对部分已经履行的合同的解除，有的可以恢复原状，有的不可以恢复原状。合同法有关解除权的规定，目的在于使无法履行，履行达不到合同目的的合同尽快解除，保护债权人的利益，促使新的合同关系尽快产生，促进交易的尽快进行。由单方行使的解除权，其效力与单方行使撤销权、或向法院、仲裁机构请求撤销合同的效力相同，但程序更为简单，更利于当事人行使。

六、违约金

所谓违约金是指当事人在合同中约定的或者由法律所规定的，一方违约时应向对方所支付的一定数量的货币。《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金，过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”该条规定将原违约金做了以下修改：1、违约金不是法定的，而是约定的。当事人没有约定违约金，就只赔偿损失而不支付违约金。2、违约金不具有惩罚性而具有补偿性。约定了违约金，对方违约了又给相对方造成了损失，就应给相对方支付违约金。违约金过高过低可以调整，以损失额为准，违约金与损失额有密切的关系。3、违约金与发生的损失额应大体一致。违约金过高或者过低，当事人可以要求增加或者减少。4、违约金具有免除债权人举证责任的作用。如果当事人不是约定违约金，而是约定因违约产生的损失额的赔偿办法，那么，案件的审理，首先要认定违约方应该承担的损害赔偿责任，必须有损失、有违约、有因果关系，三者具备方能承担损害赔偿责任。如果当事人没有约定违约金，也没有约定损失赔偿额计算办法，要求对方赔偿损失就是损失多少赔偿多少，举证责任就更麻烦。请求赔偿的举证责任是受损方，提出索赔就要证明，这是比较麻烦的，因此，合同签订之时，就约定违约金。违约金同损害赔偿的计算办法一样，约定了违约金，一方违约，就支付违约金，相对方不必证明有损害、损害的大小以及违约与损害之间的因果关系，不再考虑其他要件，相对方不举证，这在程序上很简便。可见，违约金是预定赔偿额，其作用在于可以免除债权人的举证责任。5、违约金具有解除合同的功能，违约金与实际履行分开。一般的违约金是对不履行合同造成的损失的补偿，得到违约金后，原则上不能再要求实际履行。及支付违约金解除合同。违约金是赔偿性的，承担了违约金合同就不再实际履行了。但是，当事人在合同中专为合同的履行期限约定的违约金不是赔偿性而是惩罚性的，惩罚性的违约金在得到违约金后，还可以要求损害赔偿，要求强制实际履行，因为，它的性质只是对违约行为加以制裁，它没有包括赔偿。专为履行期限约定的违约金，不是为了解除合同，而是促使对方加快履行合同。这两种违约金我们要区别对待，正确使用。

七、赔偿金

《合同法》第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第113条1款适用的情况是双方当事人没有约定违约金，也没有约定赔偿额及赔偿办法的情况。没有约定则按法定，该条规定了两个规则：一是全部赔偿规则。该规则的赔偿，及包括直接损失，同时也包括间接损失。直接损失包括实际损失和“合同履行后可以获得的利益。”实际损失，就是财务的毁损、费用的支出，是现实财产的减少。合同履行后可以获得的利益，是平时所说的利润。二是可预见规则。一方违约，赔偿对方的损失不得超过违约方订立合同时应当预见到违反合同可能造成的损失，这叫可预见规则。一方违约给对方造成的危害是多少就赔偿多少，及按实际损失加以赔偿，这是原则。实际损失包括可得利益在内。可得利益的计算，在某一个具体的合同关系中，可能很大，这样可能不符合平等公平原则。合同任何一方，总是在交易前就要考虑合同履行要获得多大的利益，合同无法履行要承担多大的风险。一个交易是否发生，取决于交易者对风险及利益的预测，交易者对风险无法预测，就不敢贸然从事交易。法律规定可预见规则，就是用来平衡双方的利害关系，限制赔偿金，使双方利益均衡。如何判断违约方造成的损失时订立合同时就预见的可能造成的损失，其裁判权在于法官。《合同法》第119条第1款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，不得就扩大的损失要求赔偿。”一方违约，相对方有义务采取适当措施避免损失扩大，尽量减少损失。这个损失不仅是违约方的，也是受损方的，如果受损方没有采取措施，致使损失继续扩大，对于扩大的部分，违约方不赔偿。防止损失扩大，也是限制损害赔偿金额。法律为了平衡双之间的利害关系，这样规定既保护了受损方的利益，也减少了违约方的责任。

八、定金

所谓定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时或者订立后履行前，按照合同标的额的一定比例，预先给对方当事人的金钱或其替代物。《合同法》第115条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向另一方付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务，应当双倍返还定金。”定金作为一项合同制度，既有履行担保功能，也有违约救济功能。《合同法》第116条规定：“当事人即约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”根据该规定，在合同里即可依约定定金也可以约定违约金，但是，在适用时，定金和违约金，或者适用定金，或者适用违约金，二者只能选择其一。不能同时并用。这体现了定金也是担保方式，是促使当事人履行合同，不是仅仅具有惩罚性。一方违约，由不违约方选择定金或者违约金，这就从程序上方便了债权人，有利于债权人利益的保护。

参考文献：

1、中华人民共和国合同法

2、中华人民共和国民法通则

3、《民法学》湖南人民出版社，余卫明主编

权益管理论文范文第7篇

一、维护农民工的合法权益，提高维权意识是前提。

就现实农民工的法律意识而言，要保障其合法权益，就要采取多种形式来提高其维权意识。一是加强普法工作力度。在日常工作中多为农民工提供学习法律、了解法律规章的机会，使广大农民工知法懂法，不断加强政策法规的宣传力度，使其明确在什么条件下自己的合法权益受到了侵害，当合法权益受到侵害时应采取怎样的法律途径来加以解决。只有在自身明白了这些道理后，才能够在侵权行为发生时敢于直言面对，敢于和违法行为进行抗争和辩诉。二是加强精神文明建设。以精神文明建设为载体，采取农民工喜闻乐见的方式方法，采用广播电视、文娱活动等多种形式，将劳动法规、工资规定、维权指南、工伤保险条例等融入到活动形式中，在确定宣传内容上要切合农民工的实际情况，根据农民工的自身接受能力和接受水平选择有效的内容，让宣传内容真正使受众理解掌握，灌输到农民工的心里，在丰富其业余文化生活的同时促使其学会自我保护，进而不断提高自身的维权素质和维权意识。三是充分发挥资质作用。积极鼓励农民工成立一些自发组织，在建筑工会的带领下形成维权合力，引导这些自发组织不但在生产工作中发挥积极的作用，同时在维权和集中管理上发挥组织作用。

二、维护农民工的合法权益，加强部门监管是关键。

农民工的合法权益一再受到侵害，其主要因素还应该归咎于行业监管缺乏硬性。作为建筑市场管理职能部门，就应该与其他保障维权的行政部门紧密联系和沟通，加大对建筑工程承包机构的管理和监督力度。一是劳动保障部门要严格审查其用工的合法性，对于农民工的工资待遇、津贴补助和劳动保险等形成报审机制，不断规范用工制度，真正落实“按劳分配、按劳取酬”，督促用工单位签订规范的劳动合同，为解决劳动纠纷提供可靠的依据。进一步深入推进人事劳动制度改革，建立健全劳动力市场竞争体制机制。二是安全管理部门要加强劳动场所的安全监督，监督用工单位加大对安全生产设施的资金投入，通过不断改善现场生产条件，进一步健全安全防范措施，加强对有害岗位的安全监控等确保工人人身安全。三是卫生管理部门要督促施工单位多渠道改善农民工的居住和饮食条件，保证农民工居住和饮食场所符合基本的卫生和安全要求。严格按照政府应出台的农民工伙食标准，监督用工单位遵照执行。进一步加强农民工职业病的预防和监测，进一步加强对重点行业、重点岗位职业病的监督检查和治理，对安全卫生条件不达标而侵害了农民工安全健康权益的单位进行限期整改，切实保障农民工的生命健康权益。四是建筑市场管理部门要不断加强与劳动保障、卫生监督、安全检查等部门的沟通协调，积极配合其他部门展开执法监督工作，形成联合执法的高压态势，在资金、管理上形成互动防控，对用工单位形成钳制，这样才能够防止维权漏洞，进而保障农民工的合法权益。

权益管理论文范文第8篇

所谓农民工权益,是指暂时或长期离开农村土地到城镇从事非农业生产而身份或户籍仍是农民的劳动者,其政治、经济、文化教育与社会等基本权利及其依法获得的利益。农民工权益包括两个方面:一是被宪法确认并赋予的公民基本权利。这是作为公民所不可缺少的权利。二是农民工作为城镇非农产业的劳动者,还应享有国家法律法规规定的有关劳动者的权益。因此,以公民基本权利和劳动者的劳动权为核心,是农民工权益保障的根本出发点。

随着中央与社会对“三农”问题的重视,对“农民工”应当予以社会关怀、权利保障的话题越来越多。笔者认为,对于“农民工”这样一个在特定历史时期形成的社会群体多一些人文关怀,无疑对于几乎处于困境的农村进城务工人员会起到雪中送碳的效果;但是,如果农民工的社会地位、法律上的权利得不到保障,从根本上改变农村进城务工人员的困境却无疑于杯水车薪。从我国法治建设的角度来看待这个问题,关键是:为什么“农民工”会成为一个需要社会予以特殊人文关怀的群体?“农民工”的权利得到保障,是一种应然的权利,还是城市对其赐予的恩惠?

一、农民工权益法律保护的现状

改革开放后农村率先实行改革,打破了传统集体化生产经营方式,实行家庭联产承包责任制。土地对农民的束缚逐渐削弱,出现了剩余劳动力。与此同时,沿海开放城市通过大量引进外资获得了飞速发展。寻找出路的农村剩余劳动力开始涌向迅速发展的新兴城市,成为农民工。在未来的发展中,城镇化、规模化是一个主流方向。“大城市不仅将继续是人居中心和经济增长的极核,而且仍将是知识、技术创新的中心和参与国际竞争的‘航空母舰’。面对繁重的城镇化任务和经济全球化的挑战,我国不仅需要大大增加中小城市的数量,而且需要大大增加大城市的数量。”[1]在这种条件下,农村剩余劳动力向城市的转移也必然加剧。“按照规模经营的要求,我国实际需要的农业劳动力仅为4,000万至5,000万人。据此测算,在未来20年中,将有3亿左右的农村劳动力流向城镇。若加上需要赡养的人口,则将有4.5至5亿的农村人口转入城镇。2002年我国的城镇化率达到39.1%,比前年提高了1.4个百分点。这意味着当年新进入城镇就业的农村转移劳动力超过1,500万人。”[2]目前,全国农村劳动力到乡以外的地方就业人数在一亿人左右,且平均每年以500万人左右的规模迅速增加。但是,对照《劳动法》的有关要求,当前农民工合法权益法律保护的现状十分堪忧,主要表现在:

1、劳动合同签订率低。在湖北鄂州汀祖镇,有小铁矿17家,500多名矿工,签了劳动合同的不到一半。去年11月,一名李姓矿工在井下被砸伤,律师和劳动部门前后调查了半个月,才弄清矿工是谁。类此事件,在其他地方也比较普遍。这为雇主逃避责任提供了极大的方便。

2、工资增长缓慢。在我国南方外来劳动力集中的某省,过去10年农民工年工资增长率不足百元。有的地方农民工10年间月收入几乎没有什么变化,甚至还有倒退,“过去在东莞打工,月工资一般600-1000元,如今降到了500-800元。”这么微薄的工资,还被拖欠克扣。2002年全国各地累计拖欠农民工工资达400多亿元,当年劳动监察部门仅追回14亿元。许多农民工辛辛苦苦干一年,连过年回家的钱也得不到,更不用谈养家糊口了。

3、培训参加率低。杨叶乡某厂的50名技术工人,只有10人有资格证书,培训率仅为20%;有的根本就不对农民工进行培训。

4、安全防护措施差。汉口永清片一民工在拆迁旧房时,被水泥楼板砸中头部,不治身亡。据该工地工头姚安友介绍,去年11月,该工地就曾发生了起事故,造成两死一重伤。

5、劳动时间被无限延长。在不太规范的中小企业打工的农民工基本没有休息权的概念,每天平均工作时间在10小时以上。如一家生产季节性产品的小厂,本小利大,产品畅销时为扩大生产量,农民工工作长达十五六个小时甚至十七八个小时。

6、社会福利和保险无着落。按照规定,用人单位要向劳动保障部门支付每人一年1000元的社会福利保险金。为了不出这笔钱,有人就瞒报、少报人数。如某镇容器厂,实际用工120个,但向劳动部门只报20个,社会福利保险金的缴纳仅为1/6。

7、乱收费现象严重。城市政府为自身管理利益出发,对农民工的进城设置了种种制度上的障碍,主要是各种各样的乱收费,如暂住费、卫生费、治安费等。例如,南京市政府于2002年取消了针对农民工的7项行政性收费,其中仅暂住人口管理服务费、就业调节金和就业管理费三项金额就达4500万元之巨,从中可见农民工面对收费承担了何种巨大的压力。

二、农民工权益受损的原因

当前,在一定程度上存在农民工权益保障受损和缺失的现象,原因大体有以下几方面:

1、不足的立法制度供给。第一,缺少保护的基点和制度支撑。导致农民工权益的法益缺位、权利受损、救济不畅,表面上是现行法律政策的问题,更深层次的原因则是作为限制公民流动的户籍制度的合法存在。没有法律保障下的迁徙自由,使农民工成为城市中的二等公民。农民工即便进入城镇,其择居权、就业权、受教育权、社会保障权等也存在诸多限制。第二,法律条文的制定过于原则,缺乏可操作性。由于《劳动法》规定的过于原则给执法带来很大的困难,也使劳动法的许多规定难以落到实处。有关违反《劳动法》行为所应承担的法律责任偏轻,对违法行为惩处不够严厉,使《劳动法》在许多严重违法行为面前显得执行不力。第三,从法律体系上来看,目前尚未形成种类齐全、层次分明、结构严谨和协调统一的法律体系。由于与《劳动法》配套的法律法规的欠缺,涉及到劳动关系运行的重要领域尚无相关的法律法规予以明确规范,导致劳动者权利受损后寻求救济困难重重。

2、无为的行政执法手段。首先,执法体系的城市主位倾向使一些城市将农民工仅仅当作劳动力,而不是城市社会的一员,个别地方政府甚至制定出侵犯农民工合法权益的政策,对农民工流动、进城就业实行限制。近几年,情况虽有好转,但在一些地区和某些环节仍然存在问题。其次,在执法过程中,一些行政机关存在“行政不作为”问题,即当出现侵犯农民工权益问题时,往往尽不到依法查处的职责,更少有事先预警机制,甚至自身的一些行政行为也在侵犯着农民工的合法权益。

3、阻滞的司法救济渠道。司法保护是农民工权益实现的最后保障手段。但目前我国农民工权益的司法保护却存在诸多弊端,不能很好地发挥其保障功能。其一,劳动争议“先裁后审”的体制越来越不适应争议处理的需要。其二,劳动争议案件属民事案件范畴,适用《民事诉讼法》有关“谁主张谁举证”的诉讼原则,而农民工大多数文化素质不高,取证、质证能力有限,使农民工无法举证或举证无力。其三,法律援助手段乏力。

4、缺位的工会维权组织。农民工权益之所以被侵犯,其中很重要的一个原因是农民工权益代表主体缺失。农民工由于缺少一个真正代表自己利益、能为自己争取并维护自身权益的组织,使得农民工权益保护中话语权较小。目前我国各类企业的工会只有少数农民工得以加入,大多数农民工并未被发展入会。正因为缺乏有效的组织,农民工在自身合法权益受到侵犯时,往往各谋其策,各行其是,一盘散沙,难以形成维权合力。

农民工合法权益得不到法律的及时和强有力地保护,所产生的后果是十分严重的:农民的不满情绪在增长。当前进城打工的基本上是青年农民,他们民主意识和反抗意识强,对社会不公平的忍耐性差,思想上容易走上极端。农民怨言:在家里没有出路,而进城又无门路,干的是脏、累、险的活,受到的却是歧视待遇;遇到困难没人管,打官司又没有钱。甚至有人公然地说:“我们的生命本来就像垃圾一样,生不如死,不如轰轰烈烈干一场。”2000年发生的震惊全国的湖南常德张君案就是一个典型案例。这不能不要求我们的政府引起高度的重视与警惕!

三、维护农民工权益的对策

应当看到,农民工权益保障缺失背后潜伏着巨大的社会隐患。越来越多的农民工除关心自身经济利益外,开始关注社会公平,关注自己的社会地位,甚至关注民利。农民工追求平等就业、分配公平和合理分享经济发展成果的愿望日益强烈,必然带来由过去单纯追求经济收益向追求安居乐业转变。可见,建立起公平对待农民工的法律法规政策体系,已是国家和社会不容回避的、也必须尽快解决的、且关涉社稷民生的大事业。

(一)立法保护——加快制度创新。

首先要改革户籍制度,逐步建立城乡统一的就业体系。当前,城乡分割的二元结构已成为农民进城的一道门槛,户籍世袭制度不仅限制了农民自由迁徙的权利,也使农民失去了平等就业的机会和享受社会保障的权利。因此,要改革城乡分割的户籍制度,打破城乡壁垒,使各种生产要素自由流动,逐步建立城乡统一的就业体系。要将农民就业纳入整个社会就业体系通盘考虑,有关部门要为农村劳动力转移创造良好的体制环境,如以居住地登记制度或身份证管理制度替代户籍管理制度,把进城农民的职业培训、子女教育、劳动保障、社会保障以及其他公共服务纳入正常的财政预算等,清理针对农民在城镇就业、上学、医疗等方面的歧视性政策等,让农民逐步融入城市。

其次是构建完善的劳动法律体系。现行《劳动法》对农民工权益的一些规定相当笼统与原则,可操作性不强,从而给有些用人单位留下可乘之机。解决的途径就是在具体的劳动立法中加以细化。其中如下几方面迫切需要解决:一是尽快制定《反就业歧视法》,明确禁止包括劳动力城乡歧视在内的一切与能力无关的就业差别待遇,保证农民工平等的就业权。二是加快制定《劳动合同法》、《集体合同法》,强化农民工利益的形式保障和手段保障。三是抓紧制定《工资支付条例》,建立企业欠薪保障基金制度。四是尽早制定《社会保障法》,将农民工的社会保障纳入城市社会保障的范畴。

(二)执法保护——制约行政权力。

要确立对政府有关部门及其工作人员违法行使或者不行使公权力的行为造成的后果承担相应法律责任的制度。我国法律对行政权力制约的乏力,造成一些人滥用行政权力,行政工作人员侵犯农民工权益而得不到应有的法律制裁。因此必须明确监督主体的职责和权限,建立严格而科学的执法监督机制。

要加强劳动监察部门在人力、物力、财力、技术等方面的配备和支持,加强劳动处罚力度。劳动行政部门执法不力是导致农民工权益问题不断的重要因素。所以,应加大劳动执法力度,明确劳动部门的责任并赋予其强制执行权。

(三)司法保护——确立司法特护制度。

设立劳动法院或劳动法庭专事劳动审判。借鉴国外劳动争议司法机构的做法,设立由专业法官和兼职法官组成的特别劳动法院或劳动法庭,按照特殊的劳动诉讼程序处理劳动争议案件。劳动法律关系有其明显的特殊性,劳动关系不同于平等主体之间发生的民事关系,劳动关系双方是管理与被管理、雇佣与被雇佣的关系,因此,用民事程序解决劳动争议并不恰当。建立专门劳动法院或劳动法庭有利于提高法院处理案件的专门化程度。同时加快案件审理的节奏,缩短案件审理周期,逐步建立相关案件的快速裁判机制。

规定较为特殊的劳动争议处理程序。与民事、行政诉讼程序不同,劳动争议诉讼程序有其特殊性,因此,应在现有的诉讼制度基础上制定特殊的规则。第一,改变现有的“先仲裁,后诉讼”的制度,建立类似商事仲裁的“或裁或审”制度,以便节约成本,提高解决劳动争议的效率。第二,扩大劳动争议举证责任倒置的适用范围,加重在各种资源上均占优势的用人单位举证责任。第三,在诉讼费用的承担上,以法定方式明确规定农民工劳动争议案件一律缓交案件受理费、申请执行费,改由判决时由败诉方一并承担。尽量降低农民工获得司法救济的门槛,从而降低诉讼成本,使农民工能够切实、方便、快捷、经济地获取公正的司法保护。

搭建法律援助通道。解决农民工权益的法律援助,需要政府和社会组织共同承担。第一,政府相关职能部门要成立专门的农民工法律援助中心,给农民工更多的事前法律援助。第二,政府要为农民工维权提供财力保障。第三,建立公益基金等民间慈善团体。通过广泛的社会捐助,解决法律援助资金不足问题。第四,各类法律援助机构应当简化手续,及时受理农民工的申请,支持农民工权益的司法救济行为。

(四)组织保护——完善维权组织。

权益管理论文范文第9篇

【案情】

原告尚某与被告王某于1989年冬天经人介绍相识,1991年双方举行婚礼,1993年3月22日双方生育一男孩,双方生活的一直很美满、幸福。但天有不测风云,孩子在不满一周岁时得了重病,王某多次给孩子输血,导致身体虚弱,精神也受到了一定的打击。1998年家庭的一次意外失火,使王某精神上再一次受到严重打击,从此王某患上了精神分裂症,这直接影响到了双方的感情。于是在尚某苦苦支撑几年之后,双方已无法共同生活,于2003年以与王某感情破裂为由向人民法院要求与王某离婚,后经法院及双方家庭做工作,尚某撤回了。2004年,原告尚某再次向本院与被告离婚。

【审判】

经法院审理后认为,王某在婚姻存续期间,出于对孩子的安全考虑,致使自己精神上遭受了巨大的压力,而又在遭遇了一次意外失火后,导致患上了精神分裂症,为了保护妇女的合法权益,照顾好精神病人实际生活,2003年法院判决原、被告不准离婚。2004年,原告尚某又一次向本院与王某离婚,法院经审理后认为勉强维持双方的婚姻关系会对原、被告及孩子的健康成长,特别是被告的病情会产生不利的影响,同时又鉴于婚姻自由的原则,法院被告判决尚某与王某离婚,但考虑到王某现患有精神分裂症,无民事行为能力,为了其今后的生活,离婚时尚某应给予王某适当的经济帮助,在分割财产时也应予以照顾。

【评析】

离婚诉讼中,是否准予离婚的法定理由是我国《婚姻法》第32条的规定,感情确已破裂,调解无效。但具体到本案,则应分析被告的精神病对婚姻的影响。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》(1989年11月21日)第3条规定:婚前隐瞒了精神病,婚后经治不愈,或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚,或一方在夫妻共同生活期间患精神病,久治不愈的,视为夫妻感情确已破裂。一方坚决要求离婚,经调解无效,可依法判决准予离婚。本案中,被告在婚前并不是精神病患者,只是在婚后,由于特殊的原因造成被告患上了精神分裂症,这并不是被告的过错。因此为了维护被告的合法权益,2003年法院依法判决原、被告不准离婚。2004年,原告尚某又一次向本院与王某离婚,法院鉴于婚姻自由的原则,同时又考虑到王某现患有精神分裂症,无民事行为能力,其今后生活的需要,判决尚某与王某离婚,尚某应给予王某适当的经济帮助,在分割财产时也给予王某照顾。

涉及精神病患者的离婚应否准予,根据最高人民法院的上述司法解释,关键在于患者之精神病能否治愈。无论精神病患于何时,也不论当事人一方在婚前是否知晓对方患精神病,只要可以确定患者之精神病经治不愈(须在患者婚前隐瞒了精神病的案情下适用)或久治不(须在婚前知道对方患有精神病而与其结婚或在夫妻共同生活在一方患精神病的案情中适用),人民法院即可认定夫妻感情确已破裂。此司法解释是我国建国后长期以来民事司法审判经验的总结。由于精神病患者的离婚案件事关患者权益的保护及社会秩序的稳定等因素,我国的民事审判工作向来注重对精神病患者离婚案件的规范。早在1953年10月10日最高人民法院法行字第7757号《关于夫妻一方患精神病另一方提请离婚可否批准问题的答复》中,即认为患精神病者大体上有两种情况:一种是不能治好的,若夫妻一方患有不能治好的精神病,另一方坚决要求离婚,而患者又经医生或当地群众明确为不治之症时,法院应准其离婚。另一种是可以治好的精神病,若一方坚决要求离婚时,法院应先进行调解……1979年2月最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律的意见》在“关于婚姻家庭纠纷问题”中规定:人民法院审理精神患者的离婚案件,既要保障婚姻自由,又要有利于对病患者的

权益管理论文范文第10篇

“行政法学基本理论”确实是一个很难准确、完整界定的概念。但我认为，它可能是关于行政法产生、发展客观规律的总结与阐释，关于行政法中的基本制度以及这些制度之间内在逻辑关系的分析和由此得出的一系列主张和结论，关于行政法的价值、行政法的功能与作用、行政法中最核心的问题－－－行政权力与公民权利（又简称行政权与公民权）之间关系的阐释等等，它们共同构成了行政法学基本理论的重要部分。正因如此，笔者主张用“基本理论”，较之“理论基础”可能更贴切些。

目前行政法学界争论较多的可谓“三论”之争。即“管理论”、“控权论”、“平衡论”，也还有学者提出一些其他理论主张、观点*2，但它们都涉及对行政法本质、行政法功能的不同认识，只是融进了主张者不同的价值判断标准罢了。这里特别需要指出的是，学界对“三论”的争鸣，必须建立在对某些特定概念与范畴达成基本共识的基础之上，即“管理论”、“控权论”有其特定的涵义，否则无法实现观点交锋，相反则可能是各执一端，争论半天，只是在几个概念上打圈圈，其实质内容并无太多差异。在我看来，所谓“管理论”、“控权论”是“平衡论”者们为了研究问题的方便起见，将一些具有共同观念和这些观念支配、影响下建立的法律制度分别综合概括出来的，“平衡论”正是相对于这二者提出来的，所以有针对性地讨论、争鸣的前提条件，就是要基于对“管理论”、“控权论”这些提法以及其涵义的认同，否则无法进行评析。这几年来我有幸参加了罗豪才先生主持的有关“平衡论”问题的讨论。下面谈谈我对“平衡论”及相关问题的粗浅看法：

一、摆脱传统理论束缚，跳出“行政法是管理法”的窠臼

在“平衡论”者们看来，“管理论”实际上是将行政管理中的行政相对方视为行政客体，突出地强调行政权力，片面强调行政主体的优越性，漠视相对方的合法权利，这种主张往往与“人治”的观念有很大的关系，他们将法律仅视为统治民众的一种工具。在国家利益或公共利益与个人利益的关系上，过分强调所谓国家利益或公共利益，甚至不惜以牺牲个人利益为代价。在这种观念支配下的“行政法”，一定是有较强“人治”色彩或专制成份的“管理法”，它往往与高度中央集权或计划经济相结合，也还可能与政治思想领域或意识形态中的极端理想主义相联系。在这种理论支配下，国家往往缺乏对行政相对方有效的法律救济机制，缺乏对行政权力自身进行监督的法律机制。相反是强化行政权威，强调行政权的影响力。这样的结果必然是维护行政权力，轻视公民权利。

前苏联还有我国建国后相当一段时期，“管理论”占居主导地位。它们认为“行政法就是管理社会秩序或管理公民的法律”或称“治民法”或“官治法”，这从我国第一本行政法统编教材《行政概要》可以看出。有的学者对此还作过评析，认为从该书可以看出“中国行政法就是管理法”。*3客观讲来，那段时期主要受前苏联影响，也有自身认识的问题，确实反映出“行政就是管理法”。前苏联的情况更是有过之而无不及。正如几位前苏联行政法学者所指出的那样，“行政法作为一种概念范畴就是管理法，更确切一点说，就是国家管理法”。

*4应该说这种观念在我国政府各界乃至普通民众中仍是很有市场的，甚至为某些官员所赞同与支持。

有学者分析“中国行政法实际上是管理法，主要是从教科书内容和当时的法律制度出发来论证的，当然也提及了国家的法律文化传统。”*5固然有一定的道理，但是我以为还应从当时特殊的历史背景、政治思想观念、意识形态、经济条件等方面来综合分析。当然反过来

看在个别国家特殊的历史时期，对于统治者或官僚机构来讲，“行政法是管理法”占有很大的市场，在他们看来也许是合理的、最易接受的。但是从整个社会看，仍是一个片面、残缺的理论。因为它是立足于“行政本位”来看待行政法的功能与作用的。

二、大胆借鉴外国行政法学理论研究的有益成果，但又不简单照搬“行政法是控权法”的理论

行政法作为近代资本主义兴起后的产物，伴随着分权理论而产生，最早产生于西方。由于英美国家当时特殊的历史背景和法律文化传统等因素，“行政法就是控制（限制）政府权力的法”*6，“行政法是管理行政机关的法，而不是由行政机关制定的法”*7，便有其合理性，甚至至今仍不失其真理性的一面。我认为西方的控权学说有其特殊的背景因素：

1、从英、美国家建立的背景看，议会至上、法律至上、议会主权下特别强调行政的法律从属性，强调行政行为同样要受到司法审查，这是英国法治理论的精华，是自然公正原则的必然要求。

2、从英美国家的法律文化观念看，在早期的自由资本主义时期，人们对于公共利益和个人利益，权力与自由等关系的价值选择上，往往选择私人利益、个人利益，这与西方国家尤其重视个体权利密切相关，这一点也可谓深入人心或根深蒂固。甚至在其宪法条文中特别突出“私有财产神圣不可侵犯”。

3、从西方国家早期兴起的权力制衡学说看，西方国家学者最早提出了权力制衡理论并影响了当时国家权力架构体系和诸多理论，“行政法是控制政府权力的法”便是这种权力制衡学说在公法领域中的反映和体现。该学说以为，任何权力都必须受到制约，否则绝对权力导致绝对腐败，更何况势力强大的行政权，更需要法律对之全面监控。这样在它们的行政法体系中，尤其强调对行政权力的制约和监督，极其重视司法审查和行政程序。有学者还指出“行政法更多的是关于程序和补救的法，而不是实体法”，*8而对现代权的积极作用不作过多研究。尽管也有学者提出随着现代行政的发展，应兼顾公共利益与私人利益，但他们选择侧重保护私权和监督制约行政权力的价值观念并未有根本性动摇。

正如有的学者所指出，“法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中反映。任何两国的法律制度都不可能完全一样。法律是一种文化的表现形式。如果不经过某种本土化的过程，它便不能轻易地从一种文化移植到另一种文化”*9。以法律作为研究对象的法学或其理论也肯定存在差异。但是其法律文化中有益的成份是可以借鉴和参考的。所以我认为，“控权论”在某种意义上来讲，也是深刻的、合理的，仍有其存在的价值。至少在西方国家仍居于法学理论中的主导地位。但由于中国与西方国家经济、政治、文化、观念上存在的诸多差异，我们也不可简单地照搬与移植“行政法是控权法”的“控权论”，而应结合中国的国情，提出一种适合于中国行政法发展的基本理论主张。

三、博采众长，以“平衡论”构造当代中国的行政法学体系

如前所述，从历史发展阶段看，西方国家行政法学界普遍认为行政法是一种控权法，即控制政府权力的法律，这种“控权论”的产生有一定的历史必然性，其内容有一定的合理性，直至如今其对政府权力进行法律控制的精髓仍有可取之处，只不过不能用静止的观点、用单纯控权的观点来分析行政法的本质、功能，还应当正视现代社会行政权积极作用的发挥，具有维护社会秩序的作用等方面。不过其“以权力制约权力”，“以权利制约权力”的思想仍可资借鉴，应当继承与发展。

“管理论”的主张虽然在总体上显得过时，容易导致行政专横和对人权的侵犯，但是也决不应一概否定。以历史唯物主义的观点看，其存在也曾有过合理的基础，从辩证角度看，“管理论”中注意维护社会秩序，强调公共利益和提高行政效率亦有某种可取之处。

“平衡论”便是摆脱了传统理论的束缚，既吸收各自的合理之处，又扬弃各自的不适应之处。是对“管理论”、“控权论”的批判与继承，扬弃与发展，是对行政法价值理性思考的结果，是对行政法功能全面、完整认识的结果。*10 平衡论者认为现代行政法本质上应是“平衡法”，“平衡”是现代行政法的精神。对“平衡”有其特定的内涵和外延的界定，*11 平衡论者在对行政法现象进行历史考察与现实分析的基础上，归纳、总结出行政法学领域中两种最具代表性的观念及理论体系，即西方社会长期以来所流行的“控权论”以及前苏联和一些社会主义国家采用的“管理论”。“平衡论”者结合目前国内外行政法学界共同关注的焦点问题，即政府权力──公民权利的关系，运用辩证唯物主义和矛盾论的分析方法，阐释了行政法与公民权、公共利益与个人利益的对立统一关系，阐述了行政法中的“平衡”及“平衡论”范畴。*12 通过对行政权力的授予、运作与监督，政府权力与公民权利在立法过程中的公平分配到行政权的运作，再到公民权利的救济与保障等，通过建立一系列制度来确保充分实现二者利益的平衡，追求一种“相对平衡”的价值目标。

在我看来，“平衡论”是在特定历史条件下的产物，它是政治、经济、文化、法律发展到一定阶段的产物。正因为如此，“管理论”与“控权论”也是一定时间与空间范围内合理存在的产物。我们不能否认这些理论产生的历史必然性。但是由于形势、环境的变化，“控权论”与“管理论”逐渐丧失了早期所具有的影响力。这样，一种博采众长，体现“平衡”精神的行政法基本理论主张──“平衡论”应运而生。从一定意义上说具有某种普遍性或世界性，但笔者认为，这种理论主张更适合于当代中国，因为从当代中国的国体、政体、传统文化和社会价值标准等诸多因素看，具备了“平衡论”赖以产生、存在与发展的基础条件。在当代中国相对于“管理论”与“控权论”而言，“平衡论”更具有其合理、可取之处，更适合于在中国这块土地上生根、开花。

贸然得出上述结论，主要基于对以下若干因素的考虑：

（一）“平衡论”在中国有其赖以存在的哲学基础：我认为“平衡论”的可取之处首先在于其采取、运用了科学的分析方法，即方法论的先进性或科学性，它运用唯物辩证的方法论来分析行政法中的“永恒”主题──行政权力与公民权利的关系，剖析行政主体行政职权、行政职责的关系，行政相对方权利义务的关系，针对行政主体与相对方、行政主体与监督行政的组织之间法律关系的不同特点来揭示不同阶段、不同环节、不同法律关系领域中存在的“非对等性”问题，这种既有“两点论”又有“重点论”的分析方法，避免了“一点论”的片面性及弱点，也避免了极端主义观点的缺陷，便于获得对事物全面、深刻的认识，实际上这种“平衡”的分析方法正越来越多地受到国内外社会科学家们的重视与关注。

（二）“平衡论”在中国有其赖以存在的经济基础。如果说计划经济下“中国的行政法是管理法”的话，那么，社会主义市场经济体制的建立则为“行政法应是平衡法”提供了可能，或者说为确立体现“平衡”精神的中国行政法提供了可能。众所周知，我国经历了从计划经济体制──有计划的商品经济体制──社会主义市场经济体制的发展过程，市场经济下利益主体多元化，社会主义市场经济体制的建立为“平衡论”提供了一种可以而且应当兼顾国家──集体──个人利益的经济基础。客观上市场经济的确立与发展要求我们正确处理好国家──集体──个人三者之间的利益关系，既不能象计划经济体制下那样，只顾一头（指国家利益），过分强调公共利益，甚至以牺牲个人利益为代价维护所谓公共利益，又不能象西方国家早期的自由资本主义时期那样片面追求个人利益至上，甚至以宪法明确规定：私有财产神圣不可侵犯。当然现代西方国家逐步进入了国家垄断资本主义时期，有时也强调维护公共利益，注意公共利益与私人利益的适度平衡，但总体上讲仍是个人利益居于显著地位。

（三）“平衡论”在中国有其赖以存在的的政治基础。我国是以人民代表大会制为根本政治制度的社会主义国家。我国宪法第2条规定；“中华人民共和国一切权力属于人民”。“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事务，管理社会事务”。第3条还规定；“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督”、“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生、对它负责、受它监督”。再结合宪法第 5条、第41条等条文可以看出，我国人民政府（行政机关）与人民的根本利益是一致的，如果存在某些利益冲突，则要遵循“合法性”原则和“统筹兼顾”原则。既要维护行政机关依法行使行政权力，又要监督行政权力的行使，防止其越权行政、滥用职权；既要保护公民的合法权利，又要防止公民滥用权利。宪法条文还反映出对行政权力进行必要法律控制的现代法的精神，即“以权力制约权力”，“以权利制约权力”。从这个意义上讲“控权”乃是实现平衡的必要手段。若不实行对行政权力的有效法律控制，便无法实现行政主体与相对方权利义务的总体平衡。

（四）“平衡论”在中国有其赖以产生与发展的思想观念和法律文化基础。对于思想观念和法律文化进行细密分析确是一件十分困难的事。但对新中国建立后人们的思想观念与法律意识的变化作一粗略描述还是可以尝试的。正如有的学者所指出，建国初期至八十年代中期，法律仅被视为统治阶级的工具，尤其是视为阶段斗争的工具，八十年代中期后，又逐渐视之为行政管理的工具。*13 未来一、二十年后步入宪政时代时，法的本质精神和最主要的功能就是控制国家权力，防止权力滥用、保障公民权利和经济发展。法律除有传统的价值和秩序、效率外，还有维护正义、自由、平等和民主的价值。*14 中国目前正处于从传统法制向现代化转型的历史大变革时期，人们的思想观念正在发生一场深刻的变化。人们的权利意识普遍有所提高和增强，法律不再只是管理者进行管理的工具，也是监督管理者依法行政的工具，还可以是人们用以捍卫自身合法权益的工具。另外，改革开放以来人们的主体意识逐步觉醒。“行政本位”开始受到动摇，个人权利自由日益受到重视。人们开始接受这样一种观念：法律作为一切组织和个人都必须共同遵守的行为规则，任何违反宪法、法律的行为都应受到法律追究。

这种观念支配下，人们开始认识到，现代政府应是一种责任政府，行政机关及其公务员应同普通公民一样遵守法律。人们也普遍感到一种良好、安定的社会秩序需要政府的有效管理予以维持，同时又希望政府并非一个万能物，而只是一个有限政府，人们也意识到自己既要遵守社会中的法律，也要能利用法律以维护自身的合法权益。总之“平衡论”是比较适合于当代中国普通民众的社会心理的，也容易为社会各阶层的民众所接受。

最近几年里，我国几部重要的行政法律、法规都似乎渗透和反映了“平衡论”者们所主张的平衡精神，这恐怕很难说是一种偶然巧合。恰恰相反，在笔者看来，它是中国立法者们在总结历史经验教训、借鉴外国先进立法例的基础上，结合当代中国实际所作的一种立法选择，它并非西方“控权法”的翻版，更非传统“管理法”的继续，而是一种基于对中国历史与现实深刻认识基础上的理性选择。它说明了“平衡论”的主张实际上符合中国社会的现实需要。

当然，“平衡论”是九十年代初期刚刚提出来的一种理论主张，目前尚属创建阶段，还有许多重要的理论问题需要论证和阐述。但不管怎样，它将在一定程度上影响中国的行政法学体系的建立，*15 将对中国现实和未来的行政立法、行政执法和行政审判活动产生重大影响。“平衡论”还将迎接实践的挑战，并将在实践中进一步得到完善与发展。

注释：

*1 参见罗豪才、袁曙宏、李文栋《现代行政法的理论基础》载于《中国法学》1993年第 1期；武步云《行政法的理论基础──公共权力论》载于《法律科学》1994年第 3期；陈泉生《论现代行政法学的理论基础──服务论》载于《法制与社会》1995年第5期；黄学贤《我国行政法理论基础的新探索》载于《江海学刊》1995年第5期。

*2 如“服务论”（见陈泉生前引文）“公共权力论”（见武步云同前引文）“公共利益本位论”（见叶必丰《公共利益本位论与行政诉讼》载《中央政法管理干部学院学报》1995年第6期）。

*3 参见何勤华、郝铁川等《中西法律文化通论》复旦大学出版社，1994年版P87-93。

*4 （苏）B.M马诺辛等著《苏维埃行政法》群众出版，1983年版，第24页。

*5 参见何勤华、郝铁川等《中西法律文化通论》复旦大学出版社，1994年版第92页。

*6 （英）H.W.R韦德和C.F.华斯共著《行政法》第7版牛津克莱顿出版社第4页。

*7 （美）伯纳德.施瓦茨著，徐炳译《行政法》群众出版社，1986年版第3页。

*8 （美）伯纳德.施瓦茨前引书第3页。

*9 （美）格伦顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》米健、贺卫方、高鸿钧译，中国政法大学出版社，1991年版第7页。

*10 因篇幅所限，本文未作展开。可参见另文《“平衡论析评”》。

*11、*12 参见罗豪才、甘雯《行政法的“平衡”及“平衡论”范畴》载《中国法学》1996年第4期。

*13 参见蔡定剑《法制的进化与中国法制的变革》载《中国法学》1996年第5期P5-6。

*14 同13 P6。

权益管理论文范文第11篇

    

    “行政法学基本理论”确实是一个很难准确、完整界定的概念。但我认为，它可能是关于行政法产生、发展客观规律的总结与阐释，关于行政法中的基本制度以及这些制度之间内在逻辑关系的分析和由此得出的一系列主张和结论，关于行政法的价值、行政法的功能与作用、行政法中最核心的问题－－－行政权力与公民权利（又简称行政权与公民权）之间关系的阐释等等，它们共同构成了行政法学基本理论的重要部分。正因如此，笔者主张用“基本理论”，较之“理论基础”可能更贴切些。

     

    　目前行政法学界争论较多的可谓“三论”之争。即“管理论”、“控权论”、“平衡论”，也还有学者提出一些其他理论主张、观点*2，但它们都涉及对行政法本质、行政法功能的不同认识，只是融进了主张者不同的价值判断标准罢了。这里特别需要指出的是，学界对“三论”的争鸣，必须建立在对某些特定概念与范畴达成基本共识的基础之上，即“管理论”、“控权论”有其特定的涵义，否则无法实现观点交锋，相反则可能是各执一端，争论半天，只是在几个概念上打圈圈，其实质内容并无太多差异。在我看来，所谓“管理论”、“控权论”是“平衡论”者们为了研究问题的方便起见，将一些具有共同观念和这些观念支配、影响下建立的法律制度分别综合概括出来的，“平衡论”正是相对于这二者提出来的，所以有针对性地讨论、争鸣的前提条件，就是要基于对“管理论”、“控权论”这些提法以及其涵义的认同，否则无法进行评析。这几年来我有幸参加了罗豪才先生主持的有关“平衡论”问题的讨论。下面谈谈我对“平衡论”及相关问题的粗浅看法： 

    

    　一、摆脱传统理论束缚，跳出“行政法是管理法”的窠臼 

    

    在“平衡论”者们看来，“管理论”实际上是将行政管理中的行政相对方视为行政客体，突出地强调行政权力，片面强调行政主体的优越性，漠视相对方的合法权利，这种主张往往与“人治”的观念有很大的关系，他们将法律仅视为统治民众的一种工具。在国家利益或公共利益与个人利益的关系上，过分强调所谓国家利益或公共利益，甚至不惜以牺牲个人利益为代价。在这种观念支配下的“行政法”，一定是有较强“人治”色彩或专制成份的“管理法”，它往往与高度中央集权或计划经济相结合，也还可能与政治思想领域或意识形态中的极端理想主义相联系。在这种理论支配下，国家往往缺乏对行政相对方有效的法律救济机制，缺乏对行政权力自身进行监督的法律机制。相反是强化行政权威，强调行政权的影响力。这样的结果必然是维护行政权力，轻视公民权利。

     

    　前苏联还有我国建国后相当一段时期，“管理论”占居主导地位。它们认为“行政法就是管理社会秩序或管理公民的法律”或称“治民法”或“官治法”，这从我国第一本行政法统编教材《行政概要》可以看出。有的学者对此还作过评析，认为从该书可以看出“中国行政法就是管理法”。*3客观讲来，那段时期主要受前苏联影响，也有自身认识的问题，确实反映出“行政就是管理法”。前苏联的情况更是有过之而无不及。正如几位前苏联行政法学者所指出的那样，“行政法作为一种概念范畴就是管理法，更确切一点说，就是国家管理法”。

    *4应该说这种观念在我国政府各界乃至普通民众中仍是很有市场的，甚至为某些官员所赞同与支持。 

    

    　有学者分析“中国行政法实际上是管理法，主要是从教科书内容和当时的法律制度出发来论证的，当然也提及了国家的法律文化传统。”*5固然有一定的道理，但是我以为还应从当时特殊的历史背景、政治思想观念、意识形态、经济条件等方面来综合分析。当然反过来

    看在个别国家特殊的历史时期，对于统治者或官僚机构来讲，“行政法是管理法”占有很大的市场，在他们看来也许是合理的、最易接受的。但是从整个社会看，仍是一个片面、残缺的理论。因为它是立足于“行政本位”来看待行政法的功能与作用的。 

    

    二、大胆借鉴外国行政法学理论研究的有益成果，但又不简单照搬“行政法是控权法”的理论 

    

    行政法作为近代资本主义兴起后的产物，伴随着分权理论而产生，最早产生于西方。由于英美国家当时特殊的历史背景和法律文化传统等因素，“行政法就是控制（限制）政府权力的法”*6，“行政法是管理行政机关的法，而不是由行政机关制定的法”*7，便有其合理性，甚至至今仍不失其真理性的一面。我认为西方的控权学说有其特殊的背景因素：

     

     1、从英、美国家建立的背景看，议会至上、法律至上、议会主权下特别强调行政的法律从属性，强调行政行为同样要受到司法审查，这是英国法治理论的精华，是自然公正原则的必然要求。

    2、从英美国家的法律文化观念看，在早期的自由资本主义时期，人们对于公共利益和个人利益，权力与自由等关系的价值选择上，往往选择私人利益、个人利益，这与西方国家尤其重视个体权利密切相关，这一点也可谓深入人心或根深蒂固。甚至在其宪法条文中特别突出“私有财产神圣不可侵犯”。

    3、从西方国家早期兴起的权力制衡学说看，西方国家学者最早提出了权力制衡理论并影响了当时国家权力架构体系和诸多理论，“行政法是控制政府权力的法”便是这种权力制衡学说在公法领域中的反映和体现。该学说以为，任何权力都必须受到制约，否则绝对权力导致绝对腐败，更何况势力强大的行政权，更需要法律对之全面监控。这样在它们的行政法体系中，尤其强调对行政权力的制约和监督，极其重视司法审查和行政程序。有学者还指出“行政法更多的是关于程序和补救的法，而不是实体法”，*8而对现代权的积极作用不作过多研究。尽管也有学者提出随着现代行政的发展，应兼顾公共利益与私人利益，但他们选择侧重保护私权和监督制约行政权力的价值观念并未有根本性动摇。

     

   

正如有的学者所指出，“法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中反映。任何两国的法律制度都不可能完全一样。法律是一种文化的表现形式。如果不经过某种本土化的过程，它便不能轻易地从一种文化移植到另一种文化”*9。以法律作为研究对象的法学或其理论也肯定存在差异。但是其法律文化中有益的成份是可以借鉴和参考的。所以我认为，“控权论”在某种意义上来讲，也是深刻的、合理的，仍有其存在的价值。至少在西方国家仍居于法学理论中的主导地位。但由于中国与西方国家经济、政治、文化、观念上存在的诸多差异，我们也不可简单地照搬与移植“行政法是控权法”的“控权论”，而应结合中国的国情，提出一种适合于中国行政法发展的基本理论主张。 

    

    

    三、博采众长，以“平衡论”构造当代中国的行政法学体系 

    

    如前所述，从历史发展阶段看，西方国家行政法学界普遍认为行政法是一种控权法，即控制政府权力的法律，这种“控权论”的产生有一定的历史必然性，其内容有一定的合理性，直至如今其对政府权力进行法律控制的精髓仍有可取之处，只不过不能用静止的观点、用单纯控权的观点来分析行政法的本质、功能，还应当正视现代社会行政权积极作用的发挥，具有维护社会秩序的作用等方面。不过其“以权力制约权力”，“以权利制约权力”的思想仍可资借鉴，应当继承与发展。

     

    “管理论”的主张虽然在总体上显得过时，容易导致行政专横和对人权的侵犯，但是也决不应一概否定。以历史唯物主义的观点看，其存在也曾有过合理的基础，从辩证角度看，“管理论”中注意维护社会秩序，强调公共利益和提高行政效率亦有某种可取之处。 

    

    “平衡论”便是摆脱了传统理论的束缚，既吸收各自的合理之处，又扬弃各自的不适应之处。是对“管理论”、“控权论”的批判与继承，扬弃与发展，是对行政法价值理性思考的结果，是对行政法功能全面、完整认识的结果。*10 平衡论者认为现代行政法本质上应是“平衡法”，“平衡”是现代行政法的精神。对“平衡”有其特定的内涵和外延的界定，*11 平衡论者在对行政法现象进行历史考察与现实分析的基础上，归纳、总结出行政法学领域中两种最具代表性的观念及理论体系，即西方社会长期以来所流行的“控权论”以及前苏联和一些社会主义国家采用的“管理论”。“平衡论”者结合目前国内外行政法学界共同关注的焦点问题，即政府权力──公民权利的关系，运用辩证唯物主义和矛盾论的分析方法，阐释了行政法与公民权、公共利益与个人利益的对立统一关系，阐述了行政法中的“平衡”及“平衡论”范畴。*12 通过对行政权力的授予、运作与监督，政府权力与公民权利在立法过程中的公平分配到行政权的运作，再到公民权利的救济与保障等，通过建立一系列制度来确保充分实现二者利益的平衡，追求一种“相对平衡”的价值目标。

     

    在我看来，“平衡论”是在特定历史条件下的产物，它是政治、经济、文化、法律发展到一定阶段的产物。正因为如此，“管理论”与“控权论”也是一定时间与空间范围内合理存在的产物。我们不能否认这些理论产生的历史必然性。但是由于形势、环境的变化，“控权论”与“管理论”逐渐丧失了早期所具有的影响力。这样，一种博采众长，体现“平衡”精神的行政法基本理论主张──“平衡论”应运而生。从一定意义上说具有某种普遍性或世界性，但笔者认为，这种理论主张更适合于当代中国，因为从当代中国的国体、政体、传统文化和社会价值标准等诸多因素看，具备了“平衡论”赖以产生、存在与发展的基础条件。在当代中国相对于“管理论”与“控权论”而言，“平衡论”更具有其合理、可取之处，更适合于在中国这块土地上生根、开花。 

      

 

  

贸然得出上述结论，主要基于对以下若干因素的考虑： 

    （一）“平衡论”在中国有其赖以存在的哲学基础：我认为“平衡论”的可取之处首先在于其采取、运用了科学的分析方法，即方法论的先进性或科学性，它运用唯物辩证的方法论来分析行政法中的“永恒”主题──行政权力与公民权利的关系，剖析行政主体行政职权、行政职责的关系，行政相对方权利义务的关系，针对行政主体与相对方、行政主体与监督行政的组织之间法律关系的不同特点来揭示不同阶段、不同环节、不同法律关系领域中存在的“非对等性”问题，这种既有“两点论”又有“重点论”的分析方法，避免了“一点论”的片面性及弱点，也避免了极端主义观点的缺陷，便于获得对事物全面、深刻的认识，实际上这种“平衡”的分析方法正越来越多地受到国内外社会科学家们的重视与关注。

     

    （二）“平衡论”在中国有其赖以存在的经济基础。如果说计划经济下“中国的行政法是管理法”的话，那么，社会主义市场经济体制的建立则为“行政法应是平衡法”提供了可能，或者说为确立体现“平衡”精神的中国行政法提供了可能。众所周知，我国经历了从计划经济体制──有计划的商品经济体制──社会主义市场经济体制的发展过程，市场经济下利益主体多元化，社会主义市场经济体制的建立为“平衡论”提供了一种可以而且应当兼顾国家──集体──个人利益的经济基础。客观上市场经济的确立与发展要求我们正确处理好国家──集体──个人三者之间的利益关系，既不能象计划经济体制下那样，只顾一头（指国家利益），过分强调公共利益，甚至以牺牲个人利益为代价维护所谓公共利益，又不能象西方国家早期的自由资本主义时期那样片面追求个人利益至上，甚至以宪法明确规定：私有财产神圣不可侵犯。当然现代西方国家逐步进入了国家垄断资本主义时期，有时也强调维护公共利益，注意公共利益与私人利益的适度平衡，但总体上讲仍是个人利益居于显著地位。

 

（三）“平衡论”在中国有其赖以存在的的政治基础。我国是以人民代表大会制为根本政治制度的社会主义国家。我国宪法第2条规定；“中华人民共和国一切权力属于人民”。“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事务，管理社会事务”。第3条还规定；“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督”、“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生、对它负责、受它监督”。再结合宪法第 5条、第41条等条文可以看出，我国人民政府（行政机关）与人民的根本利益是一致的，如果存在某些利益冲突，则要遵循“合法性”原则和“统筹兼顾”原则。既要维护行政机关依法行使行政权力，又要监督行政权力的行使，防止其越权行政、滥用职权；既要保护公民的合法权利，又要防止公民滥用权利。宪法条文还反映出对行政权力进行必要法律控制的现代法的精神，即“以权力制约权力”，“以权利制约权力”。从这个意义上讲“控权”乃是实现平衡的必要手段。若不实行对行政权力的有效法律控制，便无法实现行政主体与相对方权利义务的总体平衡。 

    

    （四）“平衡论”在中国有其赖以产生与发展的思想观念和法律文化基础。对于思想观念和法律文化进行细密分析确是一件十分困难的事。但对新中国建立后人们的思想观念与法律意识的变化作一粗略描述还是可以尝试的。正如有的学者所指出，建国初期至八十年代中期，法律仅被视为统治阶级的工具，尤其是视为阶段斗争的工具，八十年代中期后，又逐渐视之为行政管理的工具。*13 未来一、二十年后步入宪政时代时，法的本质精神和最主要的功能就是控制国家权力，防止权力滥用、保障公民权利和经济发展。法律除有传统的价值和秩序、效率外，还有维护正义、自由、平等和民主的价值。*14 中国目前正处于从传统法制向现代化转型的历史大变革时期，人们的思想观念正在发生一场深刻的变化。人们的权利意识普遍有所提高和增强，法律不再只是管理者进行管理的工具，也是监督管理者依法行政的工具，还可以是人们用以捍卫自身合法权益的工具。另外，改革开放以来人们的主体意识逐步觉醒。“行政本位”开始受到动摇，个人权利自由日益受到重视。人们开始接受这样一种观念：法律作为一切组织和个人都必须共同遵守的行为规则，任何违反宪法、法律的行为都应受到法律追究。

     

    这种观念支配下，人们开始认识到，现代政府应是一种责任政府，行政机关及其公务员应同普通公民一样遵守法律。人们也普遍感到一种良好、安定的社会秩序需要政府的有效管理予以维持，同时又希望政府并非一个万能物，而只是一个有限政府，人们也意识到自己既要遵守社会中的法律，也要能利用法律以维护自身的合法权益。总之“平衡论”是比较适合于当代中国普通民众的社会心理的，也容易为社会各阶层的民众所接受。 

     

    最近几年里，我国几部重要的行政法律、法规都似乎渗透和反映了“平衡论”者们所主张的平衡精神，这恐怕很难说是一种偶然巧合。恰恰相反，在笔者看来，它是中国立法者们在总结历史经验教训、借鉴外国先进立法例的基础上，结合当代中国实际所作的一种立法选择，它并非西方“控权法”的翻版，更非传统“管理法”的继续，而是一种基于对中国历史与现实深刻认识基础上的理性选择。它说明了“平衡论”的主张实际上符合中国社会的现实需要。 

    当然，“平衡论”是九十年代初期刚刚提出来的一种理论主张，目前尚属创建阶段，还有许多重要的理论问题需要论证和阐述。但不管怎样，它将在一定程度上影响中国的行政法学体系的建立，*15 将对中国现实和未来的行政立法、行政执法和行政审判活动产生重大影响。“平衡论”还将迎接实践的挑战，并将在实践中进一步得到完善与发展。    　  

注释： 

    *1 参见罗豪才、袁曙宏、李文栋《现代行政法的理论基础》载于《中国法学》1993年第 1期；武步云《行政法的理论基础──公共权力论》载于《法律科学》1994年第 3期；陈泉生《论现代行政法学的理论基础──服务论》载于《法制与社会》1995年第5期；黄学贤《我国行政法理论基础的新探索》载于《江海学刊》1995年第5期。

     

    *2 如“服务论”（见陈泉生前引文）“公共权力论”（见武步云同前引文）“公共利益本位论”（见叶必丰《公共利益本位论与行政诉讼》载《中央政法管理干部学院学报》1995年第6期）。 

    

    *3 参见何勤华、郝铁川等《中西法律文化通论》复旦大学出版社，1994年版p87-93。 

    

    *4 （苏）b.m马诺辛等著《苏维埃行政法》群众出版，1983年版，第24页。 

     

    *5 参见何勤华、郝铁川等《中西法律文化通论》复旦大学出版社，1994年版第92页。

     

    *6 （英）h.w.r韦德和c.f.华斯共著《行政法》第7版牛津克莱顿出版社第4页。 

     

    *7 （美）伯纳德.施瓦茨著，徐炳译《行政法》群众出版社，1986年版第3页。 

    

    *8 （美）伯纳德.施瓦茨前引书第3页。 

    

    *9 （美）格伦顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》米健、贺卫方、高鸿钧译，中国政法大学出版社，1991年版第7页。 

    

    *10 因篇幅所限，本文未作展开。可参见另文《“平衡论析评”》。

    *11、*12 参见罗豪才、甘雯《行政法的“平衡”及“平衡论”范畴》载《中国法学》1996年第4期。 

    

    *13 参见蔡定剑《法制的进化与中国法制的变革》载《中国法学》1996年第5期p5-6。

    

    *14 同13 p6。 

权益管理论文范文第12篇

【论文关键词】行政法 价值定位控权法 平衡法管理法 论文论文摘要：行政法的价值定位是决定行政法各项制度的基础。在诸多学术观点中，鉴于我国的具体国情，我们应当强调行政法的控权职能，承认行政法是控权法而不是平衡法或管理法。从行政法作为控权法的价值定位审视现有行政法律制度，从而最大限度维护公民、法人和其他组织的合法权益。 前言：现代社会的行政法是控权法行政法是一个独立的法律部门，它是调整国家行政权力的行使过程中产生的行政关系以及由于国家行政权力行使而产生的监督行政关系的法律规范体系。行政法的价值定位是行政法学研究和行政法制建设的理论基石，是行政法各项具体制度的基础。在对行政法价值定位的研究和探讨中，有着不同的学术观点，具有代表性的观点有“控权论”、“平衡论”和“管理论”等等。本文试从中国社会的现状及发展趋势来看，认为行政法的主要职能是控制行政权力，行政法的价值定位应是控权法。以“控权”作为行政法的价值定位，无论是理论上还是实际上均优于“平衡论”及“管理论”。 一、行政法的主要职能是控制行政权力，而不是保障行政权力的行使 西方学者认为，行政法的主要作用是控制行政权，行政法是控权法。如美国行政法学家施瓦茨明确指出：“行政法是控制国家行政活动的法律部门，它设置行政机构的权力，规范这些权力行使的原则以及为那些受行政行为侵害者提供法律救济。”在不同的国家存在着社会和经济制度的差异，但行政权的性质是相同的。行政法之所以存在，是因为行政权的存在及运行有可能损害他人的利益，需要行政法加以控制。从中国的实际出发，我们的政府是人民的政府，我们讲控权就是由人民来控制政府，使政府能依法行政。加之现代行政权扩张倾向的事实，使“控权”必然成为行政法的重心。 强调控制行政权，我们应对行政权的授予和行政权的保障有明确的认识。行政权的授予是一个法律问题。在现代法制国家，所有权力都必须通过法律赋予，否则任何行政机关不能享有和行使任何权力。与此同时，任何权力都必须通过法律来制约和控制。西方学者麦迪森说过：“首先你必须使政府能控制统治者，然后还要迫使它控制其本身。”对于行政权的保障而言，行政权本身就无须行政法加以保障。因为行政机关有足够的力量（这种力量来源于赋予其行政权的其他法律）实现其意志，惩罚违法者。相对一方的个人、组织处于被管理和支配的地位，相对于拥有强大力量的行政机关是弱者，从这一角度看，行政权更不须以行政法加以保障了。明确了控权、授权及保权三者之间的关系，我们可以看出，行政权应是足够强大以管理社会而又必须受行政法的控制。正如西方学者所说：“政府必须强大到足以维持社会安定并抵抗手中掌握的权力的人施加压力，如果政府认为应当这样做的话。但政府不能强大到企图使它的官员不受法律控制的地步。 “一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”因此，必须“以权力制约权力”，否则“公民生命、自由必然要成为滥用权力的牺牲品”。我们认为行政法应当强调对行政权的控制作用，内容上以保护个人、组织合法权益不受非法行政行为侵犯为目标，因此，行政法是控权法。 二、行政法以控权为主，不仅仅是一个平衡的问题 “平衡论”观点认为：行政法有两方面的作用，一方面，行政法监督和控制行政权，防止行政机关滥用行政权；另一方面，行政法保障行政权的运用，防止个人、组织滥用权利。“平衡论”也可称为“兼顾论”，即兼顾国家利益、公共利益和个人利益。平衡论者认为，在我国，国家利益、公共利益和个人利益根本上和总体上是一致的、统一的，这是平衡论的客观基础。在平衡的具体表现上还包括公共利益与个体利益的平衡以及效率与公正的平衡等，认为平衡是行政法的基本精神，是行政法追求的价值。平衡论者还认为，平衡（行政机关与相对一方权利义务的平衡）是现代行政法的实质，是行政法的精义。我们认为，当行政权力与相对一方权利发生冲突时，就无所谓平衡的问题了。而兼顾论者所持兼顾国家利益，公共利益与个人利益的看法，是我国法律普遍的价值准则，并非行政法所独有，故作为行政法的理论基础似乎并无多大的实际意义。行政权具有支配性和强制性的特征，行政机关是权力的主体，而个人、组织是权力的客体，在行政权的行使过程中，双方无平衡可言。在行政关系中，政府和公民之间的权利义务关系恰恰是以不平衡为特征。从中国的实际情况来看“平衡论”只能是一种理想。中国有漫长的封 建历史，人治重于法治，不可能有所谓的平衡。要实现行政法制的目的，做到依法行政，更需要的是控权，而不是所谓的平衡。 三、行政法不仅是管理工具，更重于对行政权的监控 “管理论”者认为行政法是管理行政机关与公务员的法，又是行政机关进行管理的法。“管理论”有一定的积极意义，但却忽视了行政法的本质，无形中强化了政府对社会的控制。以管理论为本位，把法律视为管理个人与组织的工具，这就忽视了行政法保障个人、组织合法权益的功能。 我们认为，行政机关具有实现其意志的人力、物力和国家强制力，总是处于强者的地位，而个人、组织总是居于“弱者”地位。基于这种力量对比，行政法应以监督行政权、保障公民权作为根本目的，致力于控制和约束政府权力，救济因违法和不当行政给个人和组织造成的损害。“管理论”是高度中央集权和计划经济时期的产物，已不适应我国目前的社会发展状况，而加强控权才是我国行政法的发展方向。因此行政法不应是管理法，而应是对管理者进行管理的法，即管理管理者的法。 结束语 行政法作为控权法是现代社会发展的必然，在行政机关日益扩张其权力的事实面前，从控权法的价值定位审视行政诉讼法及整个行政法体系，必然要求更积极的保护公民权利，更严格的限制行政机关的权力。因此对行政诉讼法——这个公民保护其合法权益的重要工具必然提出重大的改进要求。无论受案范围的改变还是规章法律效力的确定，无不是为更进一步保护公民权利并使行政机关权力行使更符合立法者的意图，这将是中国走向法治国坚实的一步。 参考文献： 美B·施瓦茨著：《行政法》，群众出版社，1986年版，。 《(联邦党人文集》，商务印书馆，1980年版，第264页。 彼德斯坦等著：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社，1990年版，第37页。 法-孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张燕生译，商务印书馆，1982年版，第154页。 罗豪才等：《现代行政法的理论基础》，《中国法学》1993年第一期。 王锡锌：《在论现代行政法平衡精神》，《法商研究》，1995年第二期，第37页。 沈归：《试析现代行政法的精义——平衡》，《行政法学研究》，1994年第三期，第12页。 张尚族主编：《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社，1991年版，第694页

权益管理论文范文第13篇

关键词：资本成本管理会计 会计信息 权益资本成本

一、资本成本管理会计的文献回顾

20世纪初期就有学者提出有关资本成本管理会计的类似构想。1973年，Anthony发表了《权益资本成本管理会计》，首次从理论视角提出将权益资本成本引入财务会计体系，使得权益资本成本思想深入人心。随后，有关权益资本成本确认和计量的争论与探讨迅速在学术界席卷开来，国内外学者都将其视为未来会计发展的趋势之一。

（一）国外文献回顾（见表1）

遵循Anthony所主张的资本成本管理会计理论构想，必然要求将权益资本成本进行全面确认与计量。而设立“利息汇总”和“资本成本”账户可以很好地对资本成本进行核算。然而，在1979年，Anthony提出的资本成本管理会计的理论构想被美国财务会计准则委员会的第34号公告否定，其理由为“利息涉及资本化”。

（二）国内文献回顾（见表2）

（三）个人评述

综上，对比国内外文献回顾可以得出以下几个结论：（1）就各家所持的观点来看，无论是国内还是国外，大部分的学者都认为，资本成本除了包括债务资本成本之外，权益资本成本更是其不可或缺的一部分，应该纳入财务会计体系之内，进行确认与计量。而所谓的资本成本管理会计就是在成本对象核算上要完成从债务资本成本核算向权益资本成本核算拓展的一种管理会计。但是也有少部分学者对资本成本管理会计所主张的权益观表示怀疑，或是质疑资本成本管理会计中提出的“主体权益”，而主张主体权益分享者应该多元化的观点。（2）就研究范围来看，大部分学者仅停留在资本成本管理会计的理论研究上，很少进入实证研究的领域。虽然在合资铁路领域应用了资本成本管理会计，但始终只停留在财务会计的核算程序上，没有完整构建出资本成本管理会计体系。（3）就研究难度上看，因为权益资本成本的计量尚未有统一的标准和方法体系，致使其相关研究很难开展。但值得肯定是，资本成本管理会计是今后管理会计发展的趋势所在，且这一观点正逐渐被学术界认可。因此，本文就从资本成本管理会计的内涵入手，借鉴颉茂华（2012）的观点对资本成本管理会计实施的可行性提供相关的理论支持。

二、基于资本成本的管理会计

资本成本既是连接内部企业环境与外部金融环境的重要桥梁，又是接通企业投资决策与筹资决策的必经通道。在以金融市场为主导因素的经济发展大形势下，资本成本信息的地位日趋举足轻重。伴随着我国金融市场的不断发展和完善，企业的筹资已由传统的主要依赖银行贷款更多地向依靠股权筹资转变，但在现行的财务会计体系下，企业忽略了权益资本成本，仅对资本成本中的债务资本成本进行确认、计量和报告，这必将导致企业对外投资、筹资决策和内部经营管理决策产生偏差。因此，探究资本成本管理会计体系的构建势在必行，应尽快对资本成本进行深入、系统的研究，运用适当的方法将企业资本成本信息进行全面确认、计量和报告。

（一）资本成本管理会计的内涵

从经济学理论角度出发，生产者使用的一切生产要素（包括资本）都应当进行成本核算。那些生产者自身拥有的要素成本被称为隐性成本，因其拥有机会成本，所以也应纳入财务会计体系与其他外购的要素一同进行成本核算。然而，在现行财务会计核算体系中，尚未对这种隐性成本进行统一、规范的核算。具体来说，现今任何一企业都既有债务资本又有权益资本。而传统的财务会计体系忽视权益资本的使用代价，只对债务资本成本进行核算，这必将导致企业管理层忽视权益资本的使用情况。例如，当一个企业一定时期的净利润为正，但又低于权益资本成本时，从表面看来企业必须因盈利而依法缴纳企业所得税，但若将股东投入的权益资本成本考虑在内后，实际上企业却是亏损的。如此可说明，仅单一的核算债务资本成本是无法真实、可靠地反映企业的盈亏状况。若企业无法提供真实性和可比性更高的会计信息给利益相关者，那么相应的政府、债权人、股东等就会逐步寻求以权益资本成本补偿的考核模式，资本成本管理会计恰能将这种更加真实地反映企业价值及可比性更高的会计信息提供给企业。

资本成本管理会计主张将会计信息系统扩展，认为应当把企业在生产经营过程中所发生的所有耗费纳入财务报告，既包括显性成本也包括隐性成本。权益资本成本应按一定的方式分配计入企业相应的各个项目中，诸如构建厂房、配置设备、库存商品、销售费用和管理费用等，都应将权益资本成本考虑在内。权益资本成本与显性成本地位相互平等，在具体项目核算方面无谁先谁后、谁主谁次之分。尚处初创阶段的小企业，总收入有时很难弥补权益资本成本，或是虽弥补了权益资本成本但却无法负担直接材料、直接人工及间接费用等成本，这样分析考核后，企业究竟是盈利还是亏损便会一目了然。

（二）推行资本成本管理会计的积极作用

当权益资本成本像债务资本成本一样，都在企业中得到确认、计量和报告后，传统的以经营业绩为核心的利润指标考核模式将逐步退出历史舞台，权益资本成本将不再被人们漠视。资本成本管理会计主张确认和计量机会成本，这将有助于推动企业的关注焦点由会计利润转向经济利润，使得企业提供的会计信息更加真实、可靠、相关，并能进一步促进会计学科的良好发展。

1.推行资本成本管理会计有助于提高会计信息的真实性和相关性。由于缺乏对权益资本成本的确认和计量，在现行财务会计体系下所反映出的财务状况和经营成果并不尽如人意，而其对外报告的净利润也是将权益资本成本囊括在内的会计利润。从本质上看，财务会计并没有如实地反映出经营主体的财务状况和经营成果。因为把权益资本成本归入净利润中，势必会高估真正的净利润，直接使企业蒙受多纳税的损失，甚至造成企业管理层因使用错误的信息而导致决策失误，极大地损害了会计信息的真实性与相关性。按照资本成本管理会计的思想，真正的净利润必须将权益资本成本剔除在外，这将使得企业会计信息更加真实，与企业管理层和股东的决策更加相关。因此，以资本成本管理会计对权益资本成本进行确认和计量，将有助于提高会计信息的真实性和相关性。

2.推行资本成本管理会计有助于提高会计信息的可比性。资本成本管理会计通过对权益资本成本的考核，使得不同资本结构下的企业会计信息具有可比性。例如：现有两家企业――甲企业与乙企业，他们的真实利润和资本规模相同，但甲企业的大多资本来源于股权融资，而乙企业的资本大多依靠借款取得。若采用现行的财务会计体系核算，得出的结果一定是甲企业的净利润比乙企业的多，原因在于计算甲企业净利润时忽视了权益资本成本，而在核算乙企业的净利润时却要将债务资本成本剔除。若采用资本成本管理会计进行核算，权益资本成本和债务资本成本都将纳入成本考核范围内，都必须排除在净利润以外。如此看来，甲乙两个企业的效益就将趋于一致，因而企业之间会计信息的可比性大幅度提升。当然，将权益资本成本纳入考核范围，还有利于同一企业内自主构建的、外购的或是租赁的各项固定资产在计价上具有可比性，增强同一企业内部会计信息的可比性。

3.推行资本成本管理会计有助于在一定程度上促进会计学科的发展。财务会计与管理会计都是会计信息系统的重要组成部分，缺一不可，但两者之间却也存在不同步的一面。管理会计主张对一切成本（包括显性成本和隐性成本）进行确认和计量。相比之下，现行的财务会计只确认和计量显性成本，而对隐性成本视而不见，置之不理，这样势必导致管理会计成本核算口径大于财务会计成本核算口径。财务会计和管理会计在成本考核上缺乏统一性，会阻碍会计理论的健康发展，也给其实际应用带来诸多不便。在现今的市场环境和会计体系下，权益资本成本还无法摆脱隐性成本的“枷锁”，不能“变身”为显性成本而纳入财务会计体系中核算。因此，推行资本成本管理会计不但可以通过将权益资本成本纳入核算体系促使财务会计与管理会计的成本计算口径协调统一，而且还有助于对投资项目的前期投资效益评价和后期使用效益考评进行协调，进而促进会计学科的两大分支――财务会计和管理会计在一定程度上相互协调发展，最终实现促进会计学科良好发展的目的。

（三）推行资本成本管理会计将面临的问题

尽管推行资产成本管理会计有诸多方面的积极作用，但上述研究仍存在以下几个问题：（1）权益资本成本的计量是一大难题，亟待解决。由于缺少针对权益资本成本统一、公认的计量方法和标准，导致其暂且无法纳入财务会计的核算体系。而对于这个问题，学术界至今未能提出一个大家普遍认可的解决方案。（2）目前虽已有部分学者将资本成本管理会计运用到一些领域中，且对其必要性与可行性进行了论证，但都未能构建起一个完整的资本成本管理会计体系，仅局限于财务会计的核算程序上。（3）由于股东受当前各国有关法律法规及公司治理体系的认可，地位高高在上，倘若股东权益被分成股东权益和主体权益两部分，那么主体权益的归属问题，又将是一大难题。

三、资本成本管理会计机理分析

经济增加值的提出和应用为资本成本管理会计的推行提供了可行性及相关理论支持。

（一）EVA概念的提出

1991年，Stern Stewart & Co.提出以补偿资本成本为目的的经济增加值概念。依此概念，企业发展状况的好坏及创造价值能力的大小都不仅以投资收益率的高低作为评判标准，核心在于其收益是否能完全弥补包括权益成本及债务成本在内的资本成本。此后，众多投资银行、相关咨询公司以及机构投资者逐渐开始尝试将EVA运用于投资价值分析、管理咨询及企业创造价值能力的评估中。更有一些投资分析师发现，运用传统的每股收益或净资产收益率不能解释的公司股价问题若采用未来预期经济增加值却能得到很好的解释。胡玉明（2004）主张经济增加值观念的兴起使企业的业绩考评逐步从传统的利润观念向价值观念转变，这很可能将企业经营模式逐渐从利润模式推向价值模式。因而，更应该摆脱会计视角的束缚，从管理视角来认识经济附加值观念。显然，EVA通过对财务报表的分析调整，反映出企业真实的财务状况、经营成果及价值创造能力，它是会计利润在借助资本成本管理会计理论实行经济学改造后的产物。白旭（2003）建议，伴随着市场经济的发展，企业各项决策的重点应更多地放在投资回报及权益资本的保值增值方面，而不仅是单纯的扩大再生产。他主张一条正确的途径――通过不断提高经济增加值来寻求权益资本的价值。

（二）EVA在资本成本管理会计中的运用

经济增加值以任何资本的使用都是有代价的理念为前提，有效遏制管理者不惜采用高负债率来一味追求股本收益率提高的行为，促使管理者寻找到企业在负债和利润间的平衡点，从而减轻企业在经营发展中的财务风险。但在现行的财务会计体系中，EVA尚未被充分运用，在此，本文借鉴颉茂华（2012）的观点，主张实现经济增加值价值管理的最佳途径和方法是资本成本管理会计，即在传统的绩效评价指标体系中引入权益资本成本，全面、完整地对企业增值过程中的所有耗费进行弥补，并通过适当的方法对会计利润进行恰当处理，最终修正由会计准则导致的潜在偏差和扭曲。如图1所示，首先，从技术操作层面出发，预估出债务成本与权益成本的加权平均资本成本；其次，依据资本会随着生产经营而运作的原理，参照一定分配标准在对应的各个项目上分摊，并将分配至存货及固定资产的部分资本化计入相应的资产价值。由此，企业在生产中所耗用的、在经营中所占用的资本成本就将被包含在存货、销货成本中，而自主构建的固定资产也将把在建期间所占用的全部资本成本通通归入成本。最终的税后净利润将会被资本成本以转变为营业成本或折旧费用等方式所影响。此时的税后净利润已不再是会计账面利润（会计利润），而是以此为基础调整计算得出的 “真正净利润”。因此，通过运用EVA，资本成本管理会计不仅能将资本成本清晰地分配至各个项目，以便于快速找到驱动价值的要素，促进企业长期健康的发展，而且所构建的机制体系也有助于扭转企业管理者的经营理念和行为，完善公司治理结构，使管理者与股东的利益在本质上趋于一致。

四、结论

在以金融市场为主导因素的经济大形势下，只考核企业债务资本成本而对权益资本成本视而不见，将给企业对内经营管理及对外投融资决策带来极度不良的影响。再则，权益资本成本已成为现代管理决策的有利工具，广泛应用于管理会计中，如国务院国资委关于《中央企业负责人经营绩效考核暂行办法》。因此，对资本成本问题进行深入、系统的研究迫在眉睫，必须尽快构建资本成本管理会计体系，依托EVA大力推行资本成本管理会计，架起协调财务会计与管理会计的桥梁，促进会计学科的良好发展。

参考文献：

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2.黄平.对股权资本成本管理会计与传统会计的比较和反思[J].财经论丛，2001，（4）.

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5.孙永鹏.资本成本管理会计在合资铁路公司的应用[J].财会月刊，2011，（26）：52-54.

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7.颉茂华，薛志丽，王崴. 资本成本管理会计应用研究[J].财会通讯，2012，（10）：12-16.

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12.胡玉明.资本成本管理会计理论构想的意义[J].审计与经济研究，1998，（1）.

13.葛家澍.会计学导论[M].上海：立信会计出版社，1988.

权益管理论文范文第14篇

“行政法学基本理论”确实是一个很难准确、完整界定的概念。但我认为，它可能是关于行政法产生、发展客观规律的总结与阐释，关于行政法中的基本制度以及这些制度之间内在逻辑关系的分析和由此得出的一系列主张和结论，关于行政法的价值、行政法的功能与作用、行政法中最核心的问题－－－行政权力与公民权利（又简称行政权与公民权）之间关系的阐释等等，它们共同构成了行政法学基本理论的重要部分。正因如此，笔者主张用“基本理论”，较之“理论基础”可能更贴切些。

目前行政法学界争论较多的可谓“三论”之争。即“管理论”、“控权论”、“平衡论”，也还有学者提出一些其他理论主张、观点*2，但它们都涉及对行政法本质、行政法功能的不同认识，只是融进了主张者不同的价值判断标准罢了。这里特别需要指出的是，学界对“三论”的争鸣，必须建立在对某些特定概念与范畴达成基本共识的基础之上，即“管理论”、“控权论”有其特定的涵义，否则无法实现观点交锋，相反则可能是各执一端，争论半天，只是在几个概念上打圈圈，其实质内容并无太多差异。在我看来，所谓“管理论”、“控权论”是“平衡论”者们为了研究问题的方便起见，将一些具有共同观念和这些观念支配、影响下建立的法律制度分别综合概括出来的，“平衡论”正是相对于这二者提出来的，所以有针对性地讨论、争鸣的前提条件，就是要基于对“管理论”、“控权论”这些提法以及其涵义的认同，否则无法进行评析。这几年来我有幸参加了罗豪才先生主持的有关“平衡论”问题的讨论。下面谈谈我对“平衡论”及相关问题的粗浅看法：

一、摆脱传统理论束缚，跳出“行政法是管理法”的窠臼

在“平衡论”者们看来，“管理论”实际上是将行政管理中的行政相对方视为行政客体，突出地强调行政权力，片面强调行政主体的优越性，漠视相对方的合法权利，这种主张往往与“人治”的观念有很大的关系，他们将法律仅视为统治民众的一种工具。在国家利益或公共利益与个人利益的关系上，过分强调所谓国家利益或公共利益，甚至不惜以牺牲个人利益为代价。在这种观念支配下的“行政法”，一定是有较强“人治”色彩或专制成份的“管理法”，它往往与高度中央集权或计划经济相结合，也还可能与政治思想领域或意识形态中的极端理想主义相联系。在这种理论支配下，国家往往缺乏对行政相对方有效的法律救济机制，缺乏对行政权力自身进行监督的法律机制。相反是强化行政权威，强调行政权的影响力。这样的结果必然是维护行政权力，轻视公民权利。

前苏联还有我国建国后相当一段时期，“管理论”占居主导地位。它们认为“行政法就是管理社会秩序或管理公民的法律”或称“治民法”或“官治法”，这从我国第一本行政法统编教材《行政概要》可以看出。有的学者对此还作过评析，认为从该书可以看出“中国行政法就是管理法”。*3客观讲来，那段时期主要受前苏联影响，也有自身认识的问题，确实反映出“行政就是管理法”。前苏联的情况更是有过之而无不及。正如几位前苏联行政法学者所指出的那样，“行政法作为一种概念范畴就是管理法，更确切一点说，就是国家管理法”。

*4应该说这种观念在我国政府各界乃至普通民众中仍是很有市场的，甚至为某些官员所赞同与支持。

有学者分析“中国行政法实际上是管理法，主要是从教科书内容和当时的法律制度出发来论证的，当然也提及了国家的法律文化传统。”*5固然有一定的道理，但是我以为还应从当时特殊的历史背景、政治思想观念、意识形态、经济条件等方面来综合分析。当然反过来

看在个别国家特殊的历史时期，对于统治者或官僚机构来讲，“行政法是管理法”占有很大的市场，在他们看来也许是合理的、最易接受的。但是从整个社会看，仍是一个片面、残缺的理论。因为它是立足于“行政本位”来看待行政法的功能与作用的。

二、大胆借鉴外国行政法学理论研究的有益成果，但又不简单照搬“行政法是控权法”的理论

行政法作为近代资本主义兴起后的产物，伴随着分权理论而产生，最早产生于西方。由于英美国家当时特殊的历史背景和法律文化传统等因素，“行政法就是控制（限制）政府权力的法”*6，“行政法是管理行政机关的法，而不是由行政机关制定的法”*7，便有其合理性，甚至至今仍不失其真理性的一面。我认为西方的控权学说有其特殊的背景因素：

1、从英、美国家建立的背景看，议会至上、法律至上、议会下特别强调行政的法律从属性，强调行政行为同样要受到司法审查，这是英国法治理论的精华，是自然公正原则的必然要求。

2、从英美国家的法律文化观念看，在早期的自由资本主义时期，人们对于公共利益和个人利益，权力与自由等关系的价值选择上，往往选择私人利益、个人利益，这与西方国家尤其重视个体权利密切相关，这一点也可谓深入人心或根深蒂固。甚至在其宪法条文别突出“私有财产神圣不可侵犯”。

3、从西方国家早期兴起的权力制衡学说看，西方国家学者最早提出了权力制衡理论并影响了当时国家权力架构体系和诸多理论，“行政法是控制政府权力的法”便是这种权力制衡学说在公法领域中的反映和体现。该学说以为，任何权力都必须受到制约，否则绝对权力导致绝对腐败，更何况势力强大的行政权，更需要法律对之全面监控。这样在它们的行政法体系中，尤其强调对行政权力的制约和监督，极其重视司法审查和行政程序。有学者还指出“行政法更多的是关于程序和补救的法，而不是实体法”，*8而对现代权的积极作用不作过多研究。尽管也有学者提出随着现代行政的发展，应兼顾公共利益与私人利益，但他们选择侧重保护私权和监督制约行政权力的价值观念并未有根本性动摇。

正如有的学者所指出，“法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中反映。任何两国的法律制度都不可能完全一样。法律是一种文化的表现形式。如果不经过某种本土化的过程，它便不能轻易地从一种文化移植到另一种文化”*9。以法律作为研究对象的法学或其理论也肯定存在差异。但是其法律文化中有益的成份是可以借鉴和参考的。所以我认为，“控权论”在某种意义上来讲，也是深刻的、合理的，仍有其存在的价值。至少在西方国家仍居于法学理论中的主导地位。但由于中国与西方国家经济、政治、文化、观念上存在的诸多差异，我们也不可简单地照搬与移植“行政法是控权法”的“控权论”，而应结合中国的国情，提出一种适合于中国行政法发展的基本理论主张。

三、博采众长，以“平衡论”构造当代中国的行政法学体系

如前所述，从历史发展阶段看，西方国家行政法学界普遍认为行政法是一种控权法，即控制政府权力的法律，这种“控权论”的产生有一定的历史必然性，其内容有一定的合理性，直至如今其对政府权力进行法律控制的精髓仍有可取之处，只不过不能用静止的观点、用单纯控权的观点来分析行政法的本质、功能，还应当正视现代社会行政权积极作用的发挥，具有维护社会秩序的作用等方面。不过其“以权力制约权力”，“以权利制约权力”的思想仍可资借鉴，应当继承与发展。

“管理论”的主张虽然在总体上显得过时，容易导致行政专横和对人权的侵犯，但是也决不应一概否定。以历史唯物主义的观点看，其存在也曾有过合理的基础，从辩证角度看，“管理论”中注意维护社会秩序，强调公共利益和提高行政效率亦有某种可取之处。

“平衡论”便是摆脱了传统理论的束缚，既吸收各自的合理之处，又扬弃各自的不适应之处。是对“管理论”、“控权论”的批判与继承，扬弃与发展，是对行政法价值理性思考的结果，是对行政法功能全面、完整认识的结果。*10平衡论者认为现代行政法本质上应是“平衡法”，“平衡”是现代行政法的精神。对“平衡”有其特定的内涵和外延的界定，*11平衡论者在对行政法现象进行历史考察与现实分析的基础上，归纳、总结出行政法学领域中两种最具代表性的观念及理论体系，即西方社会长期以来所流行的“控权论”以及前苏联和一些社会主义国家采用的“管理论”。“平衡论”者结合目前国内外行政法学界共同关注的焦点问题，即政府权力──公民权利的关系，运用辩证唯物主义和矛盾论的分析方法，阐释了行政法与公民权、公共利益与个人利益的对立统一关系，阐述了行政法中的“平衡”及“平衡论”范畴。*12通过对行政权力的授予、运作与监督，政府权力与公民权利在立法过程中的公平分配到行政权的运作，再到公民权利的救济与保障等，通过建立一系列制度来确保充分实现二者利益的平衡，追求一种“相对平衡”的价值目标。

在我看来，“平衡论”是在特定历史条件下的产物，它是政治、经济、文化、法律发展到一定阶段的产物。正因为如此，“管理论”与“控权论”也是一定时间与空间范围内合理存在的产物。我们不能否认这些理论产生的历史必然性。但是由于形势、环境的变化，“控权论”与“管理论”逐渐丧失了早期所具有的影响力。这样，一种博采众长，体现“平衡”精神的行政法基本理论主张──“平衡论”应运而生。从一定意义上说具有某种普遍性或世界性，但笔者认为，这种理论主张更适合于当代中国，因为从当代中国的国体、政体、传统文化和社会价值标准等诸多因素看，具备了“平衡论”赖以产生、存在与发展的基础条件。在当代中国相对于“管理论”与“控权论”而言，“平衡论”更具有其合理、可取之处，更适合于在中国这块土地上生根、开花。

贸然得出上述结论，主要基于对以下若干因素的考虑：

（一）“平衡论”在中国有其赖以存在的哲学基础：我认为“平衡论”的可取之处首先在于其采取、运用了科学的分析方法，即方法论的先进性或科学性，它运用唯物辩证的方法论来分析行政法中的“永恒”主题──行政权力与公民权利的关系，剖析行政主体行政职权、行政职责的关系，行政相对方权利义务的关系，针对行政主体与相对方、行政主体与监督行政的组织之间法律关系的不同特点来揭示不同阶段、不同环节、不同法律关系领域中存在的“非对等性”问题，这种既有“两点论”又有“重点论”的分析方法，避免了“一点论”的片面性及弱点，也避免了极端主义观点的缺陷，便于获得对事物全面、深刻的认识，实际上这种“平衡”的分析方法正越来越多地受到国内外社会科学家们的重视与关注。

（二）“平衡论”在中国有其赖以存在的经济基础。如果说计划经济下“中国的行政法是管理法”的话，那么，社会主义市场经济体制的建立则为“行政法应是平衡法”提供了可能，或者说为确立体现“平衡”精神的中国行政法提供了可能。众所周知，我国经历了从计划经济体制──有计划的商品经济体制──社会主义市场经济体制的发展过程，市场经济下利益主体多元化，社会主义市场经济体制的建立为“平衡论”提供了一种可以而且应当兼顾国家──集体──个人利益的经济基础。客观上市场经济的确立与发展要求我们正确处理好国家──集体──个人三者之间的利益关系，既不能象计划经济体制下那样，只顾一头（指国家利益），过分强调公共利益，甚至以牺牲个人利益为代价维护所谓公共利益，又不能象西方国家早期的自由资本主义时期那样片面追求个人利益至上，甚至以宪法明确规定：私有财产神圣不可侵犯。当然现代西方国家逐步进入了国家垄断资本主义时期，有时也强调维护公共利益，注意公共利益与私人利益的适度平衡，但总体上讲仍是个人利益居于显著地位。

（三）“平衡论”在中国有其赖以存在的的政治基础。我国是以人民代表大会制为根本政治制度的社会主义国家。我国宪法第2条规定；“中华人民共和国一切权力属于人民”。“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事务，管理社会事务”。第3条还规定；“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督”、“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生、对它负责、受它监督”。再结合宪法第5条、第41条等条文可以看出，我国人民政府（行政机关）与人民的根本利益是一致的，如果存在某些利益冲突，则要遵循“合法性”原则和“统筹兼顾”原则。既要维护行政机关依法行使行政权力，又要监督行政权力的行使，防止其越权行政、；既要保护公民的合法权利，又要防止公民滥用权利。宪法条文还反映出对行政权力进行必要法律控制的现代法的精神，即“以权力制约权力”，“以权利制约权力”。从这个意义上讲“控权”乃是实现平衡的必要手段。若不实行对行政权力的有效法律控制，便无法实现行政主体与相对方权利义务的总体平衡。

（四）“平衡论”在中国有其赖以产生与发展的思想观念和法律文化基础。对于思想观念和法律文化进行细密分析确是一件十分困难的事。但对新中国建立后人们的思想观念与法律意识的变化作一粗略描述还是可以尝试的。正如有的学者所指出，建国初期至八十年代中期，法律仅被视为统治阶级的工具，尤其是视为阶段斗争的工具，八十年代中期后，又逐渐视之为行政管理的工具。*13未来一、二十年后步入时代时，法的本质精神和最主要的功能就是控制国家权力，防止权力滥用、保障公民权利和经济发展。法律除有传统的价值和秩序、效率外，还有维护正义、自由、平等和民主的价值。*14中国目前正处于从传统法制向现代化转型的历史大变革时期，人们的思想观念正在发生一场深刻的变化。人们的权利意识普遍有所提高和增强，法律不再只是管理者进行管理的工具，也是监督管理者依法行政的工具，还可以是人们用以捍卫自身合法权益的工具。另外，改革开放以来人们的主体意识逐步觉醒。“行政本位”开始受到动摇，个人权利自由日益受到重视。人们开始接受这样一种观念：法律作为一切组织和个人都必须共同遵守的行为规则，任何违反宪法、法律的行为都应受到法律追究。

这种观念支配下，人们开始认识到，现代政府应是一种责任政府，行政机关及其公务员应同普通公民一样遵守法律。人们也普遍感到一种良好、安定的社会秩序需要政府的有效管理予以维持，同时又希望政府并非一个万能物，而只是一个有限政府，人们也意识到自己既要遵守社会中的法律，也要能利用法律以维护自身的合法权益。总之“平衡论”是比较适合于当代中国普通民众的社会心理的，也容易为社会各阶层的民众所接受。

最近几年里，我国几部重要的行政法律、法规都似乎渗透和反映了“平衡论”者们所主张的平衡精神，这恐怕很难说是一种偶然巧合。恰恰相反，在笔者看来，它是中国立法者们在总结历史经验教训、借鉴外国先进立法例的基础上，结合当代中国实际所作的一种立法选择，它并非西方“控权法”的翻版，更非传统“管理法”的继续，而是一种基于对中国历史与现实深刻认识基础上的理性选择。它说明了“平衡论”的主张实际上符合中国社会的现实需要。

当然，“平衡论”是九十年代初期刚刚提出来的一种理论主张，目前尚属创建阶段，还有许多重要的理论问题需要论证和阐述。但不管怎样，它将在一定程度上影响中国的行政法学体系的建立，*15将对中国现实和未来的行政立法、行政执法和行政审判活动产生重大影响。“平衡论”还将迎接实践的挑战，并将在实践中进一步得到完善与发展。

注释：

*1参见罗豪才、袁曙宏、李文栋《现代行政法的理论基础》载于《中国法学》1993年第1期；武步云《行政法的理论基础──公共权力论》载于《法律科学》1994年第3期；陈泉生《论现代行政法学的理论基础──服务论》载于《法制与社会》1995年第5期；黄学贤《我国行政法理论基础的新探索》载于《江海学刊》1995年第5期。

*2如“服务论”（见陈泉生前引文）“公共权力论”（见武步云同前引文）“公共利益本位论”（见叶必丰《公共利益本位论与行政诉讼》载《中央政法管理干部学院学报》1995年第6期）。

*3参见何勤华、郝铁川等《中西法律文化通论》复旦大学出版社，1994年版P87-93。

*4（苏）B.M马诺辛等著《苏维埃行政法》群众出版，1983年版，第24页。

*5参见何勤华、郝铁川等《中西法律文化通论》复旦大学出版社，1994年版第92页。

*6（英）H.W.R韦德和C.F.华斯共著《行政法》第7版牛津克莱顿出版社第4页。

*7（美）伯纳德.施瓦茨著，徐炳译《行政法》群众出版社，1986年版第3页。

*8（美）伯纳德.施瓦茨前引书第3页。

*9（美）格伦顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》米健、贺卫方、高鸿钧译，中国政法大学出版社，1991年版第7页。

*10因篇幅所限，本文未作展开。可参见另文《“平衡论析评”》。

*11、*12参见罗豪才、甘雯《行政法的“平衡”及“平衡论”范畴》载《中国法学》1996年第4期。

*13参见蔡定剑《法制的进化与中国法制的变革》载《中国法学》1996年第5期P5-6。

权益管理论文范文第15篇

“行政法学基本理论”确实是一个很难准确、完整界定的概念。但我认为，它可能是关于行政法产生、发展客观规律的总结与阐释，关于行政法中的基本制度以及这些制度之间内在逻辑关系的分析和由此得出的一系列主张和结论，关于行政法的价值、行政法的功能与作用、行政法中最核心的问题－－－行政权力与公民权利（又简称行政权与公民权）之间关系的阐释等等，它们共同构成了行政法学基本理论的重要部分。正因如此，笔者主张用“基本理论”，较之“理论基础”可能更贴切些。

目前行政法学界争论较多的可谓“三论”之争。即“管理论”、“控权论”、“平衡论”，也还有学者提出一些其他理论主张、观点*2，但它们都涉及对行政法本质、行政法功能的不同认识，只是融进了主张者不同的价值判断标准罢了。这里特别需要指出的是，学界对“三论”的争鸣，必须建立在对某些特定概念与范畴达成基本共识的基础之上，即“管理论”、“控权论”有其特定的涵义，否则无法实现观点交锋，相反则可能是各执一端，争论半天，只是在几个概念上打圈圈，其实质内容并无太多差异。在我看来，所谓“管理论”、“控权论”是“平衡论”者们为了研究问题的方便起见，将一些具有共同观念和这些观念支配、影响下建立的法律制度分别综合概括出来的，“平衡论”正是相对于这二者提出来的，所以有针对性地讨论、争鸣的前提条件，就是要基于对“管理论”、“控权论”这些提法以及其涵义的认同，否则无法进行评析。这几年来我有幸参加了罗豪才先生主持的有关“平衡论”问题的讨论。下面谈谈我对“平衡论”及相关问题的粗浅看法：

一、摆脱传统理论束缚，跳出“行政法是管理法”的窠臼

在“平衡论”者们看来，“管理论”实际上是将行政管理中的行政相对方视为行政客体，突出地强调行政权力，片面强调行政主体的优越性，漠视相对方的合法权利，这种主张往往与“人治”的观念有很大的关系，他们将法律仅视为统治民众的一种工具。在国家利益或公共利益与个人利益的关系上，过分强调所谓国家利益或公共利益，甚至不惜以牺牲个人利益为代价。在这种观念支配下的“行政法”，一定是有较强“人治”色彩或专制成份的“管理法”，它往往与高度中央集权或计划经济相结合，也还可能与政治思想领域或意识形态中的极端理想主义相联系。在这种理论支配下，国家往往缺乏对行政相对方有效的法律救济机制，缺乏对行政权力自身进行监督的法律机制。相反是强化行政权威，强调行政权的影响力。这样的结果必然是维护行政权力，轻视公民权利。

前苏联还有我国建国后相当一段时期，“管理论”占居主导地位。它们认为“行政法就是管理社会秩序或管理公民的法律”或称“治民法”或“官治法”，这从我国第一本行政法统编教材《行政概要》可以看出。有的学者对此还作过评析，认为从该书可以看出“中国行政法就是管理法”。*3客观讲来，那段时期主要受前苏联影响，也有自身认识的问题，确实反映出“行政就是管理法”。前苏联的情况更是有过之而无不及。正如几位前苏联行政法学者所指出的那样，“行政法作为一种概念范畴就是管理法，更确切一点说，就是国家管理法”。

*4应该说这种观念在我国政府各界乃至普通民众中仍是很有市场的，甚至为某些官员所赞同与支持。

有学者分析“中国行政法实际上是管理法，主要是从教科书内容和当时的法律制度出发来论证的，当然也提及了国家的法律文化传统。”*5固然有一定的道理，但是我以为还应从当时特殊的历史背景、政治思想观念、意识形态、经济条件等方面来综合分析。当然反过来

看在个别国家特殊的历史时期，对于统治者或官僚机构来讲，“行政法是管理法”占有很大的市场，在他们看来也许是合理的、最易接受的。但是从整个社会看，仍是一个片面、残缺的理论。因为它是立足于“行政本位”来看待行政法的功能与作用的。

二、大胆借鉴外国行政法学理论研究的有益成果，但又不简单照搬“行政法是控权法”的理论

行政法作为近代资本主义兴起后的产物，伴随着分权理论而产生，最早产生于西方。由于英美国家当时特殊的历史背景和法律文化传统等因素，“行政法就是控制（限制）政府权力的法”*6，“行政法是管理行政机关的法，而不是由行政机关制定的法”*7，便有其合理性，甚至至今仍不失其真理性的一面。我认为西方的控权学说有其特殊的背景因素：

1、从英、美国家建立的背景看，议会至上、法律至上、议会下特别强调行政的法律从属性，强调行政行为同样要受到司法审查，这是英国法治理论的精华，是自然公正原则的必然要求。

2、从英美国家的法律文化观念看，在早期的自由资本主义时期，人们对于公共利益和个人利益，权力与自由等关系的价值选择上，往往选择私人利益、个人利益，这与西方国家尤其重视个体权利密切相关，这一点也可谓深入人心或根深蒂固。甚至在其宪法条文别突出“私有财产神圣不可侵犯”。

3、从西方国家早期兴起的权力制衡学说看，西方国家学者最早提出了权力制衡理论并影响了当时国家权力架构体系和诸多理论，“行政法是控制政府权力的法”便是这种权力制衡学说在公法领域中的反映和体现。该学说以为，任何权力都必须受到制约，否则绝对权力导致绝对腐败，更何况势力强大的行政权，更需要法律对之全面监控。这样在它们的行政法体系中，尤其强调对行政权力的制约和监督，极其重视司法审查和行政程序。有学者还指出“行政法更多的是关于程序和补救的法，而不是实体法”，*8而对现代权的积极作用不作过多研究。尽管也有学者提出随着现代行政的发展，应兼顾公共利益与私人利益，但他们选择侧重保护私权和监督制约行政权力的价值观念并未有根本性动摇。

正如有的学者所指出，“法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中反映。任何两国的法律制度都不可能完全一样。法律是一种文化的表现形式。如果不经过某种本土化的过程，它便不能轻易地从一种文化移植到另一种文化”*9。以法律作为研究对象的法学或其理论也肯定存在差异。但是其法律文化中有益的成份是可以借鉴和参考的。所以我认为，“控权论”在某种意义上来讲，也是深刻的、合理的，仍有其存在的价值。至少在西方国家仍居于法学理论中的主导地位。但由于中国与西方国家经济、政治、文化、观念上存在的诸多差异，我们也不可简单地照搬与移植“行政法是控权法”的“控权论”，而应结合中国的国情，提出一种适合于中国行政法发展的基本理论主张。

三、博采众长，以“平衡论”构造当代中国的行政法学体系

如前所述，从历史发展阶段看，西方国家行政法学界普遍认为行政法是一种控权法，即控制政府权力的法律，这种“控权论”的产生有一定的历史必然性，其内容有一定的合理性，直至如今其对政府权力进行法律控制的精髓仍有可取之处，只不过不能用静止的观点、用单纯控权的观点来分析行政法的本质、功能，还应当正视现代社会行政权积极作用的发挥，具有维护社会秩序的作用等方面。不过其“以权力制约权力”，“以权利制约权力”的思想仍可资借鉴，应当继承与发展。

“管理论”的主张虽然在总体上显得过时，容易导致行政专横和对人权的侵犯，但是也决不应一概否定。以历史唯物主义的观点看，其存在也曾有过合理的基础，从辩证角度看，“管理论”中注意维护社会秩序，强调公共利益和提高行政效率亦有某种可取之处。

“平衡论”便是摆脱了传统理论的束缚，既吸收各自的合理之处，又扬弃各自的不适应之处。是对“管理论”、“控权论”的批判与继承，扬弃与发展，是对行政法价值理性思考的结果，是对行政法功能全面、完整认识的结果。*10平衡论者认为现代行政法本质上应是“平衡法”，“平衡”是现代行政法的精神。对“平衡”有其特定的内涵和外延的界定，*11平衡论者在对行政法现象进行历史考察与现实分析的基础上，归纳、总结出行政法学领域中两种最具代表性的观念及理论体系，即西方社会长期以来所流行的“控权论”以及前苏联和一些社会主义国家采用的“管理论”。“平衡论”者结合目前国内外行政法学界共同关注的焦点问题，即政府权力──公民权利的关系，运用辩证唯物主义和矛盾论的分析方法，阐释了行政法与公民权、公共利益与个人利益的对立统一关系，阐述了行政法中的“平衡”及“平衡论”范畴。*12通过对行政权力的授予、运作与监督，政府权力与公民权利在立法过程中的公平分配到行政权的运作，再到公民权利的救济与保障等，通过建立一系列制度来确保充分实现二者利益的平衡，追求一种“相对平衡”的价值目标。

在我看来，“平衡论”是在特定历史条件下的产物，它是政治、经济、文化、法律发展到一定阶段的产物。正因为如此，“管理论”与“控权论”也是一定时间与空间范围内合理存在的产物。我们不能否认这些理论产生的历史必然性。但是由于形势、环境的变化，“控权论”与“管理论”逐渐丧失了早期所具有的影响力。这样，一种博采众长，体现“平衡”精神的行政法基本理论主张──“平衡论”应运而生。从一定意义上说具有某种普遍性或世界性，但笔者认为，这种理论主张更适合于当代中国，因为从当代中国的国体、政体、传统文化和社会价值标准等诸多因素看，具备了“平衡论”赖以产生、存在与发展的基础条件。在当代中国相对于“管理论”与“控权论”而言，“平衡论”更具有其合理、可取之处，更适合于在中国这块土地上生根、开花。

贸然得出上述结论，主要基于对以下若干因素的考虑：

（一）“平衡论”在中国有其赖以存在的哲学基础：我认为“平衡论”的可取之处首先在于其采取、运用了科学的分析方法，即方法论的先进性或科学性，它运用唯物辩证的方法论来分析行政法中的“永恒”主题──行政权力与公民权利的关系，剖析行政主体行政职权、行政职责的关系，行政相对方权利义务的关系，针对行政主体与相对方、行政主体与监督行政的组织之间法律关系的不同特点来揭示不同阶段、不同环节、不同法律关系领域中存在的“非对等性”问题，这种既有“两点论”又有“重点论”的分析方法，避免了“一点论”的片面性及弱点，也避免了极端主义观点的缺陷，便于获得对事物全面、深刻的认识，实际上这种“平衡”的分析方法正越来越多地受到国内外社会科学家们的重视与关注。

（二）“平衡论”在中国有其赖以存在的经济基础。如果说计划经济下“中国的行政法是管理法”的话，那么，社会主义市场经济体制的建立则为“行政法应是平衡法”提供了可能，或者说为确立体现“平衡”精神的中国行政法提供了可能。众所周知，我国经历了从计划经济体制──有计划的商品经济体制──社会主义市场经济体制的发展过程，市场经济下利益主体多元化，社会主义市场经济体制的建立为“平衡论”提供了一种可以而且应当兼顾国家──集体──个人利益的经济基础。客观上市场经济的确立与发展要求我们正确处理好国家──集体──个人三者之间的利益关系，既不能象计划经济体制下那样，只顾一头（指国家利益），过分强调公共利益，甚至以牺牲个人利益为代价维护所谓公共利益，又不能象西方国家早期的自由资本主义时期那样片面追求个人利益至上，甚至以宪法明确规定：私有财产神圣不可侵犯。当然现代西方国家逐步进入了国家垄断资本主义时期，有时也强调维护公共利益，注意公共利益与私人利益的适度平衡，但总体上讲仍是个人利益居于显著地位。

（三）“平衡论”在中国有其赖以存在的的政治基础。我国是以人民代表大会制为根本政治制度的社会主义国家。我国宪法第2条规定；“中华人民共和国一切权力属于人民”。“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事务，管理社会事务”。第3条还规定；“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督”、“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生、对它负责、受它监督”。再结合宪法第5条、第41条等条文可以看出，我国人民政府（行政机关）与人民的根本利益是一致的，如果存在某些利益冲突，则要遵循“合法性”原则和“统筹兼顾”原则。既要维护行政机关依法行使行政权力，又要监督行政权力的行使，防止其越权行政、；既要保护公民的合法权利，又要防止公民滥用权利。宪法条文还反映出对行政权力进行必要法律控制的现代法的精神，即“以权力制约权力”，“以权利制约权力”。从这个意义上讲“控权”乃是实现平衡的必要手段。若不实行对行政权力的有效法律控制，便无法实现行政主体与相对方权利义务的总体平衡。

（四）“平衡论”在中国有其赖以产生与发展的思想观念和法律文化基础。对于思想观念和法律文化进行细密分析确是一件十分困难的事。但对新中国建立后人们的思想观念与法律意识的变化作一粗略描述还是可以尝试的。正如有的学者所指出，建国初期至八十年代中期，法律仅被视为统治阶级的工具，尤其是视为阶段斗争的工具，八十年代中期后，又逐渐视之为行政管理的工具。*13未来一、二十年后步入时代时，法的本质精神和最主要的功能就是控制国家权力，防止权力滥用、保障公民权利和经济发展。法律除有传统的价值和秩序、效率外，还有维护正义、自由、平等和民主的价值。*14中国目前正处于从传统法制向现代化转型的历史大变革时期，人们的思想观念正在发生一场深刻的变化。人们的权利意识普遍有所提高和增强，法律不再只是管理者进行管理的工具，也是监督管理者依法行政的工具，还可以是人们用以捍卫自身合法权益的工具。另外，改革开放以来人们的主体意识逐步觉醒。“行政本位”开始受到动摇，个人权利自由日益受到重视。人们开始接受这样一种观念：法律作为一切组织和个人都必须共同遵守的行为规则，任何违反宪法、法律的行为都应受到法律追究。

这种观念支配下，人们开始认识到，现代政府应是一种责任政府，行政机关及其公务员应同普通公民一样遵守法律。人们也普遍感到一种良好、安定的社会秩序需要政府的有效管理予以维持，同时又希望政府并非一个万能物，而只是一个有限政府，人们也意识到自己既要遵守社会中的法律，也要能利用法律以维护自身的合法权益。总之“平衡论”是比较适合于当代中国普通民众的社会心理的，也容易为社会各阶层的民众所接受。

最近几年里，我国几部重要的行政法律、法规都似乎渗透和反映了“平衡论”者们所主张的平衡精神，这恐怕很难说是一种偶然巧合。恰恰相反，在笔者看来，它是中国立法者们在总结历史经验教训、借鉴外国先进立法例的基础上，结合当代中国实际所作的一种立法选择，它并非西方“控权法”的翻版，更非传统“管理法”的继续，而是一种基于对中国历史与现实深刻认识基础上的理性选择。它说明了“平衡论”的主张实际上符合中国社会的现实需要。

当然，“平衡论”是九十年代初期刚刚提出来的一种理论主张，目前尚属创建阶段，还有许多重要的理论问题需要论证和阐述。但不管怎样，它将在一定程度上影响中国的行政法学体系的建立，*15将对中国现实和未来的行政立法、行政执法和行政审判活动产生重大影响。“平衡论”还将迎接实践的挑战，并将在实践中进一步得到完善与发展。

注释：

*1参见罗豪才、袁曙宏、李文栋《现代行政法的理论基础》载于《中国法学》1993年第1期；武步云《行政法的理论基础──公共权力论》载于《法律科学》1994年第3期；陈泉生《论现代行政法学的理论基础──服务论》载于《法制与社会》1995年第5期；黄学贤《我国行政法理论基础的新探索》载于《江海学刊》1995年第5期。

*2如“服务论”（见陈泉生前引文）“公共权力论”（见武步云同前引文）“公共利益本位论”（见叶必丰《公共利益本位论与行政诉讼》载《中央政法管理干部学院学报》1995年第6期）。

*3参见何勤华、郝铁川等《中西法律文化通论》复旦大学出版社，1994年版P87-93。

*4（苏）B.M马诺辛等著《苏维埃行政法》群众出版，1983年版，第24页。

*5参见何勤华、郝铁川等《中西法律文化通论》复旦大学出版社，1994年版第92页。

*6（英）H.W.R韦德和C.F.华斯共著《行政法》第7版牛津克莱顿出版社第4页。

*7（美）伯纳德.施瓦茨著，徐炳译《行政法》群众出版社，1986年版第3页。

*8（美）伯纳德.施瓦茨前引书第3页。

*9（美）格伦顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》米健、贺卫方、高鸿钧译，中国政法大学出版社，1991年版第7页。

*10因篇幅所限，本文未作展开。可参见另文《“平衡论析评”》。

*11、*12参见罗豪才、甘雯《行政法的“平衡”及“平衡论”范畴》载《中国法学》1996年第4期。

*13参见蔡定剑《法制的进化与中国法制的变革》载《中国法学》1996年第5期P5-6。