公正原则的具体内容范文

公正原则的具体内容范文第1篇

【关键词】基本原则法律程序价值取向具体内容

行政程序是指行政主体实施行政行为时必须遵守的方式、步骤、空间和时限。[1]它针对的是行使行政职权的过程，具有产生行政行为效力的结果。这使行政程序区别于行政诉讼这种事后救济程序，因为在行政诉讼判决之前，该行为是已具备法律效力的。行政程序法的基本原则是该法的理论基石，在某种程度上决定着行政程序法的制定和执行情况。对它的研究有利于构建合理、完整的行政程序法体系。因此，笔者认为亟需对行政程序法基本原则的有关内容进行研究。

一、行政程序法基本原则内涵的界定

（一）“基本原则”的内涵

“原则”一词在现代汉语中的公共含义为说话或行事所依据的法规或标准。[2]在法律英语中，原则具有以下含义：（1）法律的诸多规则或学说的根本真理或学说，是法律的其他规则或学说的基础或来源。（2）确定的行为规则、程序或法律判决明晰的原理或前提，不能对之证明或反驳，它们构成一个整体或整体构成部分的实质，从属于一门科学的理论部分。[3]所以，原则应当有别于规则，规则是原则的具体化，原则则是规则的抽象反映，具有概括性。

同时，具体原则也应当有别于基本原则：前者是一定领域内规则的反映，而不包括每个领域；后者则具有普遍适用性，包括所有领域。可以说，具体原则是基本原则在特定方面的体现，较之具有范围的限定性和内容的灵活性。

（二）行政程序法基本原则与行政法基本原则

行政程序法与行政法的范围不同，前者为后者的组成部分，因此行政程序法的基本原则应与行政法的基本原则在层次上有所区别，或者在某种程度上说，行政程序法的基本原则较行政法的基本原则是其具体原则，只适用于行政程序这一领域。它是行政法基本原则在行政程序方面的延伸和扩展，在行政程序法方面更具有指导性和补充性。这也是在行政法基本原则的基础上确立行政程序法基本原则的意义所在。

（三）行政程序法基本原则与行政程序法具体原则

如前面所述，行政程序法的基本原则和具体原则是普遍与特殊的关系，区别行政程序法基本原则与具体原则有利于更好的应用特殊优先于普通这一原理，同时在具体原则无法解释时用基本原则进行补充，使行政程序的执行更具合理性与合法性。

综上所述，行政程序法基本原则是具体适用于行政程序领域具有普遍实用性的根本原则。其应具备三个构成条件：（1）基本原则应贯穿于每一个行政程序法律关系的整个过程；（2）基本原则普遍适用于行政程序的各方面；（3）基本原则在行政程序的适用上具有特殊性，区别于其他法的基本原则。

二、行政程序的价值取向

（一）法律程序的价值

法律程序是按照一定的方式、步骤、时间和顺序形成法律关系的过程。法律程序在英美的普通法系中成长壮大，美国甚至将“正当律程序原则”写入他们的宪法。美国宪法修正案第5条、第14条规定“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。这一宪法规定明确了法律程序在美国法律体系中的地位，这是与英美普通法系重视程序的传统相适应的，它对其他英美法系国家，甚至德国、法国等大陆法系国家在程序立法上提供了示范。程序是现代民主公正的象征，它的先定性使人们可以预先对程序过程中的权利义务进行分配，有效的实现权利义务关系，同时充分保障各方的利益，避免了过去那些暗箱操作等专制行为，可以说是法律程序的产生标志着人类由野蛮走向文明。

如上所述，法律通过由人们普遍认可的程序让法律的决定过程变得更加透明公开，使各方的利益都得到尽可能的保护，这体现了法律程序公正一面的价值；同时法律程序人们在处理法律事务时有据可依，减少了相互协商的成本，排除了某些无用的争辩，这又是法律程序在效率价值上的体现。

（二）各国行政程序立法的价值取向

行政行为，是指行政主体依法行使国家行政权，针对具体事项或特定的人，对外部采取的能产生直接法律效果，使具体事实规则化的行为。[4]由于行政行为的特殊性，行政法律关系，不同于民事法律关系，双方当事人的地位是不平等的，其中，行政机关是强势群体，行政相对人是弱势群体。行政行为的单方意志性等诸多特点使这种公权力的行使具有很强的内部性和技术性，促使世界各国纷纷开始制定自己的行政程序法规，但因各国的情况不同其在行政程序立法上的价值取向也有所不同。

在世界范围内，美国是行政程序立法的代表。继承了英美普通法系的传统，以判例法为核心的美国法制特别重视程序，突出表现在对权力的救济甚至以救济程序的存在为前提，即没有救济程序就没有救济权利。尤其在行政程序的重视上，超过了世界上的任何国家。美国联邦1946年制定行政程序法，适用于重要的行政程序，统一行政机关中的行政程序，在不能使用行政程序法，也无其他法律关规定特别的程序时，适用宪法中的正当法律程序条款，宪法中的条款不仅拘束行政机关，而且国会的立法不符合正当的法律程序条款时，也将被法院宣告无效，这种情况在其他国家很少发生。[5]

美国的《联邦行政程序法》于1946年完成，其中历经两次世界大战的稽延。美国制定联邦行政法的根本原因是罗斯福新政以来政府职能扩张和集中，形成了行政国家的现实。[6]随着生产力的不断发展，传统的个人商品经济被社会化大生产的市场经济所代替，人与人在经济上彼此更加依赖。在过去讲求充分自治的市场经济，政府的角色只是“守夜人”，基本不对经济生活进行干预。个人的局限性和对自身利益的最大化追求此时必将损害社会公共利益（如环境污染）和他人利益（如垄断行为），这都是市民社会自身无法解决的。随着世界经济危机的出现，经济的萧条，社会的动荡，“市场万能”的观点慢慢被瓦解，社会开始纷纷呼吁国家加强宏观调控。政府的触角开始伸入到人们的经济生活中，并被赋予了广泛的自由裁量权，政府的职能得到了前所未有的扩张和集中。

强大的自由裁量权在适当处理社会事务的同时也极易被滥用，侵害人民的权利。所谓权力导致腐败，必然的权力必然导致腐败。正是为了保障人民的利益，限制政府权力的行使，在行政权力扩张既成事实的情况下，《联邦行政程序法》通过对听证程序核心地位的确立以及对政府信息的充分公开使行政职权的行使处于一个公开透明的监督环境下，确保行政职权的公正行使。可以说，美国的这一立法也是自然公正原则的延伸，在程序的价值上以公正为先。

德国是大陆法系的代表，以成文法为主，注重法律体系的完整与统一，将各种法律规范统一于法典之中，所以行政程序法是自然形成于德国行政法法典化的过程中，提高行政效率是立法的明确目的。

拥有悠久法制历史的德国，繁多的地方行政立法为联邦提供了完备的立法基础，涵盖了行政领域内的所有内容，但在适用时也带来了一定的繁杂和混乱。一个大陆法系国家也应将各类法规汇集成普遍适用的法典。严谨、简约的德国人为统一行政行为，减少不必要的协商和冲突，通过使行政法法典化来简化行政，提高效率。由于行政程序的确立使行政行为按照既定的程序行使，提高行政行为的可操作性，是简化行政的必备途径，所以德国的行政程序法在简化行政的过程中应运而生。同时行政救济程序也是行政法中不可缺少的一个部分，自然应包含在行政法典内。另外与美国立法不同的是，德国立法更为抽象概括，具有普遍适用性；而美国立法更与具体实际相结合，更具灵活性与具体性。

奥地利《行政程序法》的制定主要是为法院的司法审查提供标准，因为先前颁布的《行政法院法》第6条规定行政机关做出行政行为应当遵循必要的程序，这赋予法院进行程序合法性审查的权力。但对于什么是“必要的程序”法律并未说明，而在处理中往往依赖于法院的司法解释。这使行政机关在执法时变得很被动，因为无法确定“必要的程序”而完全可能因为法院的解释使该行为被撤销。在这种重重的背景下，1925年国会通过了行政程序法草案。

可以看出，奥地利的这一立法是为了消除司法机关对行政机关的牵制，避免司法机关对行政机关执法的过度干涉，属于权力机关内部在分权原则下各自相互制衡的体现，这是由先前立法不够完善造成的历史局面所决定的。行政程序法的确立是为了更好的使行政机关行使行政职权，提高行政效率。

（三）我国行政程序立法的价值取向

我国属于大陆法系国家，但由于法制起步较晚，立法相对滞后，在法制体系上很不完整，并不能像德国等大陆法系国家拥有完备的立法基础，而我国也常常对德国等大陆法系国家的法律进行移植或借鉴。虽然我国在20世纪后期，相继颁布《行政复议法》、《行政处罚法》、《行政许可法》等具体行政程序立法，但由于彼此的相互分割，不能形成统一的体系和普遍的标准，我国在应当适用行政程序的领域还存在很大的空缺。

我国立法向来以实体内容为主，而在长期的法律实践中，“重实体，轻程序”是法制领域的通例，在注重法律决定本身效率的同时往往忽视对公正性的把握，对当事人的权利因程序的不足也得不到很好的事中保护，而停留在事后救济上，如法律诉讼。另外在对行政执法的监督上，由于公民在政府信息了解上的不对称性，外部的监督并不能起很大作用。而且，虽然我国其他权力机关加强了对行政执法的内部监督，但由于行政执法的技术性使其他权力机关在操作和判定上缺乏统一明确的标准，具有很大的难度，而且全球性的普遍扩张的行政职权在范围和强度等方面较其他权力机关都具有一定的优势，所以我国现阶段行政职权的不合理行使状况等现象仍然存在，同时这也是我国需要亟待解决的问题。

在法律程序的价值中，若单考虑效率，“高效”的独裁制度大可代替程序；同时，由于行政法律关系中行政相对人的存在，行政程序表面上是增加了行政成本，但民主公正的程序加强了相对人对行政机关的信任，减少了行政行为执行中的阻碍；同时减少了行政执法中的错误成本，降低了事后提起行政争议的可能，这样反而提高了行政效率。所以当今民主国家的行政效率应当是建立在公正之上的，没有了公正，效率除本身形式外无实质意义可言。

孟德斯鸠曾经说过：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[7]所以结合我国国情，我国在行政执法上的首要任务是确保其公正行使，这也是符合世界普遍认识的。缺乏一定的行政“界限”容易，但光靠监督解决这一问题是不够的，所以必须从行政执法过程自身入手。行政程序的介入正是将行政职权的行使限定，通过法定程序的形式使行政权力本质上得到控制，同时也给其他权力机关的监督提供了标准，增强了行政执法的透明度，保证行政的公正性。

三、我国行政程序法的基本原则内容

在我国，关于行政程序法的基本原则内容的学说在学术界并未统一。有的学者认为，行政程序法的基本原则是公开原则、合法原则、公正原则、参与原则和效率原则；[8]还有学者认为，行政程序法基本原则是法定原则、公开原则、效率原则、诚信和信赖利益保护原则、行政相对人参与原则。[9]由于我国并未制定行政程序法，所以以上观点都只是在学理上的论定，但对于我国的行政程序立法都具有一定的指导和借鉴作用。

在确立我国行政程序法基本原则时，除了应当注意前面所叙述应具备的三个条件，但由于这只是在性质上的认定，笔者认为还需注意的是；

1.行政程序法在内容上应以程序上的规定为主，对程序本身的内容和性质进行说明，包括程序的方式、步骤、空间和时限几个要素；实体上的规定针对行政主体在行使程序中自由裁量权，但对于行政程序组织方面的内容，由于行政程序法是行政法的一个子部门法，程序法只对程序运作过程的内容进行规定，组织方面的内容在行政法中规定即可，这也体现行政程序法与行政法的统一性。据此，在行政程序法的基本原则上也应分程序本质上的原则和程序行使上的原则。

2.行政程序法的基本原则之间不应具有交叉性，而应保持相互独立。虽然基本原则具有抽象性和概括性，但仍应却有一定的独立性，否则在法律适用上会造成混乱，与法律的确定性不符。

3.行政程序法基本原则应在内容和标准的理解上具有唯一性，使行政程序基本原则符合行政程序法本身的特质，不应与行政程序带来的社会效益相混淆。

基于上述的分析和认识，笔者认为我国行政程序基本原则应是在程序本质原则上包括公开原则、参与原则和时限原则；在程序形式上的原则包括法治化原则和平等原则。

（一）公开原则

公开原则是指除涉及国家秘密、商业秘密以及个人隐私外，行政程序的行使应向相对人和社会公开，以保护相对人合法权益，监督行政权力行使。

公开原则是我国作为人民民主政权的社会主义国家的要求，其中的“民主”应包括政治上的民主，即人民可以广泛参与到民主政治中。公开原则让人民充分了解行政执法的过程，为参与政治提供了前提。同时公开原则使程序为人们所预先了解，增强了行政行为的可接受程度。

公开原则首先要求行政程序本身公开，让人们了解程序的流程和程序中的权利义务分配，这是程序公开的基础；其次，行政程序的行使过程公开，防止行政机关暗箱操作，体现公正，这是程序公开的重点；最后，行政程序的结果、信息公开，这是对程序实体上的要求，以保证是指公开与形式公开相统一。

（二）参与原则

参与原则是指行政相对人为维护自身合法利益而参与行政程序，就涉及自身利益的事项进行阐述。

虽然行政行为具有单方性，其做出无须通过相对人的意见，但行政相对人作为行政法律关系中的当事人，是其中不可缺少的组成部分，应当赋予其参与的权利，以保障行政程序顺利进行；[10]参与原则使相对人能够对自己的权利进行救济，是当代公正民主的要求；赋予相对人参与权是表现行政执法的公正性和严肃性，行政决定对其更具说服力；参与原则促使行政主体在当事人监督下公正行使职权；参与原则是我国人民政治民主的直接体现。

参与原则要求行政程序在设置上应考虑行政相对人参与的实际可能性，在方式、时限等方面给予足够的渠道和便利，保证其意见充分表达；同时，除特殊紧急情况，行政相对人的参与应作为某些可能严重影响自身权益行政行为的生效要件；另外，其他法规也应落实对参与相对人人身安全的保护，保证其参与的积极性。

（三）时效原则

时效原则是指行政主体在行政程序的行使过程中应严格遵守关于时限的规定，及时地行使行政权力，具有高效性。这一方面要求行政相对人在法定的时限内主张维护自己的权利，逾期则不对其主张的权利进行保护；另一方面要求行政主体在法定的时限内处理该行政案件，做出行政决定，逾期不处理将承担相应的法律责任。

“迟到的正义非正义”，无论是对行政行为的实施还是对相对人的救济，法律都要求其在公正的基础上具备一定的效率性。因为行政行为不同于其他法律行为，所涉及的范围很广，它直接影响到人们的经济生活，行政主体所面临的繁重行政事务要求其处理具有效率性；社会事务的发展变化要求行政管理具有效率性，社会总是瞬息万变，这就要求行政主体及时地针对当时的情形做出合理的行为，符合行政法的精神，任何滞后的行政管理都可能不再适合变化的情形，反而阻碍社会的发展；行政程序的效率性还可保证对相对人的及时救济，保证相对参与的积极性，维护行政权力的威严。

时效原则除上述对行政主体和相对人在程序内容上的要求外，还体现在以下方面：首先，考虑行政程序本身的效率性，仅保留实质内容，去除赘余，精简程序；其次，考虑行政程序适用的必要性，即一个行政行为的做出是否应当引入行政程序（如紧急情况的适用）；还有，考虑行政程序适用的效率，即有多种程序方案可选择时，选取最为便捷的，但以充分实现公正为先；最后，在行政程序上可引入司法中的判例制度，优先适用先前情况相同的处理方式，但以相对人未提出合理抗辩为限。

（四）法治化原则

法治化原则是指行政机关依照法律的规定行使行政程序，违反法律规定的应承担相应的法律责任。

这是对行政主体执行行政程序提出的基本要求，行政程序法的制定就是为了规范行政程序行为，让行政主体以法律的规定行事，否则法律将失去意义。

法治化原则要求行政机关在法律明确规定适用行政程序的，必须适用该程序并严格按照法定程序的方式、步骤、空间和时限要求进行，不得随意变更适用其他程序或变更程序内容或不适用程序，否则该行政行为无效。

（五）平等原则

平等原则是指行政行为的作出应与先前行政行为保持一致，体现法律面前人人平等的原则。

由于行政执法上的技术性，行政主体在行政执法中人具有一定的自由裁量权，行政程序适用也一样。平等原则即是对行政主体在行政程序中行使自由裁量权的要求，其建立在法治化原则之上，即羁束性法规之外的条款才适用自由裁量。自由裁量权的行使应具有合理性，体现法律面前人人平等。虽然在行政关系中行政主体与行政相对人的地位并不平等，但行政相对人之间的权利地位则应当是相等的。法律平等应体现正义观念，即每一个人必须得到他所应当得到的东西，相同的的情况必须给予相同的待遇，不同的情况必须给予不同的待遇。[11]可见，法律的平等并不是平均主义，而是有原则的区别对待。平等原则有效的控制了行政主体的自由裁量权，增加了行政主体对行政程序实体内容的公正操作性和相对人对行政程序实体内容的预见性。

平等原则要求行政主体在行政程序方式、步骤、空间和时限的适用上对相同情况下的行政相对人给予同等对待，同等处理，不同情况应合理的区别处理，保证行政程序适用前后的统一协调。

[结束语]本文对我国行政程序基本原则的确立从程序的选择适用到开展进行，再到程序的结果都做出了一定的限制；反映了行政程序的普遍特性；同时对行政主体与行政相对人作为程序参与人提出了新的要求，符合基本原则的三个构成要件。而且在实现公正的基础上促进程序效率的提高，使法的价值上实现公正与效率的统一。我国作为人民民主政权的社会主义国家更应通过行政程序立法来保证行政职权公正行使和保障人民的民利，体现社会主义国家性质。行政程序法的制定也必将使我国的民主法治更进一步。

注释与参考文献

[1]罗豪才：《行政法学》，中国政法大学出版社，1996年版

[2]王万华：《行政程序法研究》，中国法制出版社，2000年版

[3]陈红主编：《行政法与行政诉讼法学》，厦门大学出版社，2006年版

[4]张正钊主编：《行政法与行政诉讼法》（第二版），中国人民大学出版社，2004年版，第97页

[5]王名扬：《比较行政法》，北京大学出版社，2006年版，第38页

[6]翁岳生：《行政法》，中国法制出版社，2002年版，第953页

[7]（法）孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》（上），商务印书馆，1961年版，第154页

[8]路建：“试论行政程序法的基本原则”，载于《黑龙江社会科学》，2005年第2期

[9]张效琴：“行政程序法的基本原则之构思”载于《法学研究》，2006年第4期

公正原则的具体内容范文第2篇

关键词：合法行政；行政行为；行政诉讼

一、合法行政原则的由来

行政法意义上的行政行为，是指行政主体通过行政人依法代表国家，基于行政职权所单方作出的能直接或者间接引起法律后果的公务行为。从一般意义的理解，行政主体，主要是指国家行政机关。行政人，主要是指依法代表国家行政机关实施行政行为的国家行政机关工作人员。行政机关及其工作人员依照法定职权，代表国家实施行政管理，所作出的行政立法、行政许可、行政处罚、行政措施、行政执行、行政仲裁、行政复议等公务行为，都是行政行为。 1989年我国制定了行政诉讼法，建立了我国的行政诉讼制度。在行政诉讼法中，明确规定：“人民法院审理行政诉讼案件，对具体行政行为进行审查。”对“行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束决定、命令”，人民法院不予受理。这样，就把行政行为划分为具体行政行为和抽象行政行为两类。行政复议法中所规定的“为了防止和纠正违法或者不当的具体行政行为，”明确了行政复议的受理范围，与行政诉讼法规定的受案范围一样，也是审查行政机关的具体行政行为。本法中除明文规定抽象行政行为的条文以外，都是专指具体行政行为。对抽象行政行为，即行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令等行政规范性文件，按照行政复议法规定，可以由公民、法人或者其他组织在对具体行政行为申请行政复议时，一并提出对所依据的有关规范性文件的审查申请，建立起由人民群众启动的对抽象行政行为进行审查要求的监督机制，并根据我国宪法及有关法律、行政法规规定的规范性文件备案审查制度，对抽象行政行为进行审查。行政机关实施具体行政行为，一般会对公民、法人及其他组织的权益产生影响，因为具体行政行为都是针对特定的人或物而作出的，都是由行政机关的工作人员直接具体操作，因此，就有可能出现违法现象，有可能作出不适当的行政行为，从而损害公民、法人及其他组织的合法权益。行政复议法遵循行政法基本原则，为防止和纠正行政机关的违法的和不当的具体行政行为，作出了一系列法律规范。行政法的基本原则中有两个重要原则，即合法性原则与合理性原则。合法性原则适用纠正违法的行政行为，而合理性原则适用纠正不当的行政行为。国外大多数国家和地区的行政法律都强调与贯彻这两项基本原则，这两项基本原则贯穿于行政法特别是行政程序法的主要内容之中。 英国的行政法上的合法性原则，主要有两项，即越权无效原则和自然公正原则。越权无效原则的核心内容，是指越权的行政行为不具有法律效力。自然公正原则的核心内容，一是听取对方的意见，即任何人或者团体在行使权力可能使其他人受到不利影响时，必须听取对方的意见；二是不能自己作自己的法官，这是避免偏私的必要程序原则。美国的行政合法性原则，主要表现为基本权利原则和正当程序原则。基本权利原则是指一切组织和个人都必须服从法律，但这种法律必须旨在保护而不是摧残人类固有的基本权利。正当程序原则是指法律的实施必须通过正当的法律程序进行。该原则直接为美国宪法所确立，并由美国联邦行政程序法对其内容作出具体规定。以上两个原则对行政法的直接影响表现在：一切法律、行政行为、司法行为，凡违背人类固有基本权利者不具有约束力；立法、行政、司法行为不通过正当的法律程序无效。在大陆法系国家，法国行政合法性原则包含了三项基本内容：第一，行政行为必须有法律依据；第二，行政行为必须符合法律；第三，行政机关必须以自己的行为来保证法律的实施。

二、我国合法行政原则的内容

我国法学界认为行政法的行政合法性原则的基本内容，主要有下列五点：第一，行政机关的行政职权由法律设定并依法授予。一切行政行为以行政职权为基础，无职权便无行政。行政职权必须合法产生，即由法律、法规设定，或由国务院或者其他上级行政机关依法授予。第二，行政机关实施行政行为必须依照和遵守法律、法规等法律规范。它要求每一个行政机关既要依法管理行政相对人，又应在其他行政机关的管理中遵守法律、法规和规章。行政机关不得享有法律以外的特权。第三，行政机关的行政行为违法无效。行政机关的行政行为必须合法，违法的行政行为不具有法律效力，无论是实体上的违法，还是程序上的违法，都使行政行为归于无效。第四，行政机关必须对违法的行政行为承担相应的法律责任，这是违法必究精神的体现。第五，行政机关的一切行政行为必须接受人大监督、行政监督和司法监督。任何行政行为必须受到监督和救济，否则任何责任都是空谈。无救济便无权利，无监督便无行政。各级人大及其常委会对同级人民政府行使职权的监督制度、行政复议制度以及行政诉讼制度等，都是这一内容的体现。 行政复议法规定，行政复议机关应当遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则，坚持有错必纠，保障法律、法规的正确实施。这一规定就是贯彻了行政合法性的原则。 行政合理性原则主要是针对行政机关拥有的自由裁量权所确立的法治原则。行政机关作出的行政行为，除了有法律明确具体规定的羁束行政行为外，有相当一部分是属于在行政职权范围内，可以由行政机关自由裁量的行政行为，如在数量控制、范围确定、时限长短、处罚幅度等方面，行政机关享有一定的“自由度”。既然行政机关具有自由活动的空间和权力，必然会因此产生在这个空间范围内作出的决定是否适当、合理、是否公正的问题。如果行政机关没有自由裁量权，则不能保障其有效实施行政管理和应有的行政效率。反之，如果对行政机关的自由裁量权不加限制，则极易发生滥用权力，随意侵害公民、法人或者其他组织合法权益的现象。行政法确立行政合理性原则，目的就是保障行政机关依法行政，在行使自由裁量权的时候，基于合理动机，遵循正当程序，作出合法适当的行政行为。我国法学界关于行政合理性原则的内容主要有三项：一、正当性，行政机关作出行政行为，在主观上必须出于正当的动机，在客观上必须符合正当的目的；二、平衡性，行政机关在选择作出某种行政行为时，必须注意权利与义务、个人受损害与社会所获利益、个人利益与国家集体利益之间的平衡；三、情理性，行政机关作出行政行为，必须符合客观实际，合乎情理，不能要求行政相对人承担其无法履行或者违背情理的义务。如行政机关改变了审批标准后，就去处罚以前经过批准、仍按照原标准执行的行政相对人，这就不合情理。通俗点讲是：行政行为必须符合法律目的、必须具有合理的动机、必须考虑相关因素、必须符合公正原则。

参考文献：

公正原则的具体内容范文第3篇

一、问题的提出 民法基本原则是贯穿民事法律规范和民法制度综合性、稳定性的原理，是民法精神和理念的基本体现。民法基本原则反应了市民社会的根本价值和基本要求，是民事主体所应遵循的基本行为准则，它的效力贯穿于民法的始终，是克服民法规范局限性的重要工具。然而，由于民法基本原则的价值性，必然导致了在现实的个案中会出现基本原则内部相互冲突的问题。四川泸州的一则案例正式这一问题的典型例证。 案件发生在四川省泸州市，当事人黄某（此处隐去当事人姓名）同妻子蒋某已经共同生活了30余年并共同抚养了一名领养的儿子。案件的另一名当事人张某，系第三者，也即我们俗称的“二奶”黄某与张某的交往始于1994年，两年后，黄某在没有与其妻子蒋某解除婚姻关系的情况下，又与张某开始同居，公开一起生活。后来，黄某因患病于2001年起开始住院，这期间其妻子蒋某仍然履行了其抚养义务，照顾黄某的生活起居，且该事实得到法院的认可。后黄某因自己身体状况恶化于2001年4月订立遗嘱并已经公正机构公正，将其依法应得的抚恤金、住房公积金、一套住房的售房款的一半等财产赠与张某，且要求由张某保存及安葬其骨灰。但是张某在黄某去世后向蒋某主张财产以及黄某的骨灰时未果。于是张某以此遗嘱为依据向法院提讼，主张其财产等相关权利。法院经过审理以黄某的遗赠行为不符合公共秩序和善良风俗为由做出判决，判定黄某的遗嘱行为是无效的，并且驳回原告张某的诉讼请求。 这一案件发生以后便引起了众多法学学者的讨论。有学者提出：该判决属于法官行使自由裁量权的合理范围。民法基本原则的一项重要作用就是当法律规定出现空白的时候，其内容可以作为法律的补充适用于具体个案的审判当中。本案为法官在法律没有明确规定的情况下，运用民法中的公序良俗原则对案件进行解释，该行为是符合法律的精神的，也不属于法官的越权行为。 从该判决的内容来看，法官依据公序良俗原则对该案件进行的解释也符合公序良俗原则的内容，没有超出公序良俗原则的界限。 虽然本案从其他角度出发，可能有两外的处理结果，但是法官援引基本原则作为判决依据的行为本身并无不合理或违法之处。 从某些方面来讲，这一过程更可以看作是法官主动利用民法基本原则对法律规定的空白予以补充的过程，具有一定的进步意义。 还有其他观点认为：法院应该公正无私地支持原告的诉讼请求，这不仅是对原告和死者黄某私权利的尊重，也是对法律尊严的维护。黄某通过立下遗嘱的形式，将自己的财产留给张某，这一行为本身是黄某遗嘱自由的体现。民法的私法性主要表现在其意思自治性，意思自治原则是民法价值的重要体现，因此意思自治原则不应当让位于公序良俗原则。由此可见，黄某的遗嘱行为是符合民法意思自治原则的，其意思表达真实且没有违反现行的法律规定。因此，黄某的遗嘱应当是有效的。但是，正是这种意思自治的行为却被法院依据民法的另一原则——公序良俗判决为无效行为。在这里，民法的意思自治原则与公序良俗原则显然已存在着冲突，法院的判决正是在对各种利益进行平衡衡的基础上产生的。 二、意思自治及遗嘱自由 《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿原则”。意思自治原则在民法中的主要内容是，民事主体的意思表示符合自己的真实意愿，根据自己的意思产生一定的法律效果或者法律关系。该原则要求民事主体在不违反法律的前提下享有最大限度的自由意志，并以自己的意志为依据产生、变更和消灭民事法律关系。意思自治原则主要体现在各种制度上。 第一，在财产法中表现为所有权的自由。这主要是指民事主体对其享有所有权的财产有占有、使用、收益、处分的自由，且该自由可以对抗其他人；第二，在继承法中表现为订立遗嘱的自由。 主要是指民事主体有权利决定，在其死后将其享有所有权的财产赠与何人；第三，在合同法中主要体现为契约自由。即民事主体根据自己的意思表示，同别人的意思表示达成一致订立合约，享有一定的权利并承担相应的义务。遗嘱自由作为民法意思自治原则的重要体现，是《继承法》中的一项重要的基本原则。从《中华人民共和国继承法》的相关内容来看，遗嘱自由在我国主要包括以下几个方面的内容： 1．民事主体有权利决定遗嘱包括什么内容以及遗嘱以何种形式订立。民事主体在订立遗嘱的时候，可以自由地决定该遗嘱的各项条款，以及包括什么具体内容。我国《继承法》第16条规定：“公民可以依法立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人；也可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承，可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”从《继承法》规定的内容来看，在我国民事主体可以根据自己的意愿以遗嘱这一单方意思表示的形式，决定自己所享有的财产在死后的归属问题。包括财产的分配对象、分配方式等。 根据《继承法》的规定，我国的遗嘱主要包括自书遗嘱、代书遗嘱、口头遗嘱、录音遗嘱以及公正遗嘱等形式，并由民事主体根据自己的意愿来决定其所立遗嘱的形式。 2.民事主体有权决定其所立遗嘱的变更和撤销。遗嘱的成立时间是在民事主体做出订立遗嘱的意思表示的同时，但是遗嘱并不自成立即生效，其具体的生效时间应当是订立遗嘱的民事主体身份消灭，即主体死亡之后。因此在改民事主体生前，遗嘱并未生效，遗嘱的订立这有权利改变或者撤销其意思表示，决定遗嘱的最终内容。从一方面来看，当事人订立遗嘱后，由于各方面的原因可能导致情况放生变化。这种情况下，该遗嘱的内容可能违反的当事人订立遗嘱的初衷或者可能不符合当事人的意志，允许当事人对其所立遗嘱进行变更和撤销显然更加符合民法意思自治的价值取向。 #p#分页标题#e# 从上述内容来看，在“泸州遗赠案”中黄某在遗嘱中将其财产遗赠于与其同居的张某的行为符合民法意思自治原则以及遗嘱自由。因此这一案件的审判结果为学术界的许多学者所不赞同。 从我国《继承法》的遗嘱自由的内容来看，案件中黄某所立遗嘱的行为、遗嘱的形式以及遗嘱的具体内容都不存在违反法律规定的情况，因此根据意思自治原则，黄某的遗嘱行为应当是合法有效的。关于遗嘱的效力是否存在，应当遵循无因性的原则，这是民法意思自治精神的重要体现，也是遗嘱继承这一方式存在的重要意义。 三、公序良俗及及其对意思自治的限制 公序良俗即公共利益和善良风俗。主要包括以下几个方面内容： （1）公民的民事活动必须符合社会公共利益和善良风俗的要求。民事主体权利的行使应当符合公共利益和善良风俗，禁止权利滥用。由于法律制定者的历史局限性，就决定了其所制定的法律必然存在着不可克服的在局限性。所谓“法律一经制定就落后于现实。正是由于法律局限性为公序良俗等基本原则提供了发挥作用的土壤。公序良俗是传统民法的一项公认的基本原则，它所体现的适应性对缓和不同利益之间的冲突、维护现代国家基本利益、社会道德秩序的完善产生了重要作用，它不但在法官的审判活动中发挥着指引作用，同时也能够指导当事人的民事行为。民法基本原则的一项重要的功能就是对于民法规范的补救。 法官在审判中，在遇到法律上的空白的时候，公序良俗原则就可以成为较容易把握的判案依据。法官拥有广泛的权利并进行自由裁量，运用自己的知识在审判中尽可能的实现社会公平正义。 通过授予法官援引公序良俗原则的权利，法官可以在具体判案过程中形成自己的价值取向和判断标准，并针对具体个案，从而作出更加符合具体案件实际情况的判决。 自由的法律行为必须在不违反公序良俗原则的前提下活动，这一原则自罗马法开始便被世界广泛认可。尽管因社会制度、法律制度和、民族习惯的不同世界上各个国家的民法典和继承法都存在着许多重大差异，对于公序良俗的理解也各自不同。但是，各国普遍采取强制性规范的方式认可任何形式的遗嘱都必须符合自己国家的公共秩序和善良风俗，否则遗嘱一律不发生效力。 四、两原则冲突之分析 在泸州遗赠案中，法院最后援引公序良俗原则判定了黄某的遗嘱无效。无疑，意思自治不是没有限制的，当意思自治与公序良俗两原则在实际个案中出现冲突时，我们实际上可以把这种冲突上升为价值取向上的冲突，即公民的个人权利和公共利益之间的冲突。根据我国民法规定的公序良俗原则，我们认为，在与公共利益相冲突的时候，个人利益自然应让位于公共利益。毕竟“个人”与“公共”相比只是沧海之一粟。意思自治和公序良俗原则是民法基本精神的重要体现，因此我们再平衡两原则的冲突是就不得不考虑民法的最重要的价值取向问题。 从本案来看，黄某的遗嘱行为是正当的遗嘱行为，也不符合继承法中规定的限制遗嘱自由的情形，若按意思自治原则，则应当是该遗嘱生效。但是，遗嘱人黄某在于张某同居时尚未解除与妻子蒋某的婚姻关系，这种情况下黄某与张某的同居关系显然不能为正常的社会公共秩序、善良风俗和公众的道德情感所接受。 该遗嘱的受遗赠人张某与遗嘱人黄某是姘居关系。本案中受遗赠人，张某也即俗称的“二奶”（本文暂不讨论该称呼的合理性），其身份非但不符合人们的一般道德观念，也没有得到法律的认可。这样如果使原遗嘱正常履行，就会出现遗产为“二奶”所继承，这将有违人们的一般的善良风俗的观念，伤害人民群众的道德情感，也有损于法律的权威。从一定程度上将，也将间接地造成法律“包二奶”现象的姑息和纵容。因此，本文认为该案件的法官最后以公序良俗原则为依据判定黄某的遗嘱行为无效，并驳回张某诉讼请求的判决结果是符合民法价值取向的。 意思自治是民法私法性的重要体现，但是如果只强调意思自治，造成的后果只能是社会的失序。意思自治不是没有限制的，自由是做法律所许可的一切事情的权利。但是每个人的自由都应当以不侵害他人的自由为限，如果一个公民能去做法律所禁止的事情，那么他的自由必然会受到限制，因为其他主体同样有此自由。民法作为私法，其对私权利的保护不能是无限制的，私权利自由应当是在一定的限度之内。每个人都应有自由的权利，但同时为了保证他人自由权利的行使，又必须让渡自己的一部分自由，来保证整个社会的稳定与秩序。意思自治原则的过度发展给社会带来的诸多不利因素，因此此人们以其他的民法的基本原则来制约意思自治原则，从而实现各方利益的平衡，维护私法体系的稳定和秩序。公序良俗原则正是通过对意思自治的限制起到的正式这种维持平衡的作用，通过对社会公共利益的保护，最终实现每个社会成员的意思自治。

公正原则的具体内容范文第4篇

知名学者李开国认为，“民法的基本原则是体现市民社会和商品经济的根本要求，贯穿民事立法、司法、守法始终，具有普遍适用效力和衡平作用的指导思想和基本准则，是民法精神实质之所在”［1］。民法的基本原则作为对民事的立法和司法进行指导和对民事活动带有普遍指导意义的基本行为准则，对于民事立法、司法和守法具有重要意义。拉伦兹指出：“整个法秩序（或其大部分）都受特定指导性法律思想、原则或一般价值标准的支配”［2］。民法基本原则是民法价值的观念及价值取向高度抽象的表达。我国现行民法基本原则主要体现在1987年1月1日起实施的《中华人民共和国民法通则》第三至七条之规定。我国现行民法基本原则主要有：

（一）平等原则

我国1986年《民法通则》规定的平等原则内容有:民事活动中,一切当事人法律地位平等,任何一方不得把自己的意志强加给对方，这是民法首要的基本原则。

（二）合同自由原则

该原则指参加民事活动的当事人在法律允许范围内享有完全行为自由,按自己意愿决定缔结合同,为自己设定权利或对他人承担义务,任何机关、组织和个人不得非法干预或不当指导。该原则的法律根据是《民法通则》第4条及合同法第4条。

（三）公平原则

民事法律行为内容的确定,应遵循公平的原则。公平主要表现为:1）民事主体参与法律关系拥有均等机会,在民事活动中需正当竞争。2）在当事人权利义务关系上利益应均衡,合理分配权利义务。3）合理负担责任。

（四）等价有偿原则

指交易中应实行等价交换,不得无偿非法调取他人财产。它是商品经济关系中等价交换原则在法律上的表现。

（五）诚实信用原则

指民事主体进行民事活动要诚实、守信,善意地行使权利和履行义务，现行法上根据《民法通则》第4条,《消费者权益保护法》第4条。

（六）公序良俗原则

指民事法律行为内容及目标不得违反公共秩序或善良风俗，在现行法上根据《民法通则》第7条和58条。

（七）权利滥用禁止原则

指一切民事权利之行使,不得超过其正当界限,若超过则构成权利滥用,应负侵权责任。

（八）守法原则民事主体的民事活动应当遵守法律和行政法规。我国《民法通则》第6条将守法原则表述为：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。这是作为民法基本原则的守法原则的核心。

二、现行中国民法基本原则中所存在缺陷

我国1986年《民法通则》所规定的基本原则，其公布时间距今不足三十年，具有的缺陷有:

（一）传统民法基本原则面临越来越多的质疑和挑战尽管《民法通则》颁布于1986年4月，但我们不得不承认《民法通则》在一定意义上受到计划经济时代经济和社会现实的左右和影响。新形势下是否摘除国家的干预或在多大程度上进行干预已面临两难的选择。传统民法基本原则已经越来越不适应中国目前经济和社会快速发展的需要。

（二）某些基本原则缺乏其应有的权威性或统帅性我们不得不承认我国民法学界普遍存在这样的理论矛盾:一方面,我们承认诚实信用原则是统帅全部民事关系的基本原则；另一方面,又把该原则的适用从物权关系中排除,导致诚信原则处于形式上虽被尊为基本原则,实际是具体原则的尴尬境地,把诚实信用仅局限于在债法领域内适用。因此,在界定民法和民法之下的部门法基本原则时,必须考虑其基本原则的协调、一致性的问题。

（三）我国在《民法通则》中规定的民法基本原

则没完全体现民法最本质的特点，即民法本质上为私法统帅部门法律的基本原则必须反映和体现该部门法最本质的特点。正如著名学者所言：“我们强调对社会公共利益的保护,自始至终也没有抛开私权这一前提,反而总是从权利限制这一角度来论及这一问题的。所以,‘权利本位’始终是私法的根本价值取向”[3]。《民法通则》第3条至7条关于基本原则的表述带有浓厚国家意志干预和政策性色彩，但守法原则并非为民法所专有,而为各法域共有。将国家政策提升到原则性的高度加以尊崇,无疑是与民法本质为私法所应具有的价值取向是格格不入的。民法基本原则作为民事立法、执法、守法及研究民法的总体指导思想，毫无疑问应具有相当的恒久性的特点,而我们不得不承认政策则更多地具有暂时及易变的特质。如此无法兼容的一对矛盾范畴人为加以融合的可能性不大。因此,《民法通则》所规定的基本原则没有恰当地抽象归纳其最应具有的私法特点和体现民法的私法本质。

三、近年来中国民法基本原则的理论发展和完善

基于中国现行民法基本原则的诸多缺陷，如数量过多、内容庞杂、稳定性不足、体系缺乏统一性等，经过二十余年民法的理论探讨和司法实践,关于民法基本原则发展和完善的方面有:

（一）建设社会主义和谐社会理念的提出使民法基本原则有了改进和新发展

社会主义和谐社会的具体内容和要求反映了民法的私法理念,提倡人文关怀,以社会为本位,自由与秩序相互协调维持平衡等均可证明两者在本质上是浑然一体的,具体表现为:

1.民法基本原则是和谐社会建设的内在要求并给予其基本保障

1）民法中一些基本原则是中国民主法治的重要内容也是构建社会主义和谐社会中“公平正义”要求的前提和保障。2）民法基本原则中的“诚实信用”是构建和谐社会及其所要求的“诚信友爱”的重要支柱与基础。

3）“禁止权利滥用”和“公序良俗”原则是和谐社会及其内容“安定有序”的保障前提和关键。

4）“人与自然和谐相处”既是民法基本原则，也是合同自由原则和民事权利受法律保护原则的要求、和谐社会建设的目标和基本任务。

2.和谐社会的建设促进民法基本原则不断完善和发展

和谐社会的实现、建设和发展要求对民法基本原则重新定位和更新,其内容要求民法基本原则内容有相应修改和补充,和谐社会基本特征“人与自然和谐相处”对民法基本原则提出更高质量要求。

（二）新科技革命的爆发和高科技的产生和发展对民法基本原则的影响

始于20世纪70年代的新科技革命对人类社会的发展产生巨大影响,它在极大丰富人们物质生活的同时,深刻影响了人类生存环境和生活方式,也给传统民事法律制度带来巨大冲击。笔者认为,在人类立法永远跟随技术脚步的同时,人们应秉承市民社会“正义”和“善”的精神内涵并按其要求做事,充分发挥民法基本原则的功能,使私法秩序得以有效规制,正义、自由、和谐这些私法所追求的核心价值得以张扬。高科技背景下民法基本原则应成为私法立法准则的核心；诚实信用、权利不得滥用与公序良俗原则应成为当事人的行为准则；民法基本原则是对私法漏洞的有效补充,应成为对法官自由裁量权的限制和司法裁判的依据。

（三）经发展和完善的民法基本原则所应具有的内容

笔者认为,民法基本原则应将“以人为本,平衡协调,以社会责任为本位及自由与秩序相统一”作为基本要素,将以下原则作为未来民法典基本原则的具体内容。

1.诚实信用原则。该原则要求:民事主体在进行民事活动时应维持双方利益平衡,及当事人与社会之间利益平衡。

2.公序良俗原则。该原则在法国、日本、意大利等大陆法系国家及我国澳门和台湾地区民法典中使用,要求一切民事活动应遵守公共秩序和善良风俗。

3.平等、自愿、和平原则。其中平等原则指民事主体享有独立、平等的法律人格,是市场经济的本质特征和内在要求在民法上的具体体现,是民法最基础、最根本的一项原则。自愿原则指法律确认民事主体自由基于其意志进行民事活动的基本准则。和平原则指民事主体依社会公认的和平观念从事民事活动,以维持当事人之间的利益均衡。

4.禁止权利滥用原则。立法过程中出现此种情形:物权立法过程中对国家及私人利益是一同保护或对国家利益特殊保护的论战。由于私人利益没有节制且易于恶性膨胀,在尊重私权前提下对其进行必要限制是社会发展中和谐共处和社会与私人利益相互协调的要求；因而,对民法中私人利益及权益的尊重在何种程度必须规范,我们必须进行严格仔细规定。

民法基本原则即为正义、公平、诚信、自由、有序、和谐之私法秩序的制度体现,这些私法秩序要求正是和谐社会和高科技背景下民法基本原则发挥功能的依据、也是民法基本原则之精义。

四、对民法基本原则进行研究的方法理论创新

（一）从历史和比较角度来考察研究民法基本原则

我国《民法通则》第一章对“基本原则”的规定共8条,这部具有历史意义的法律文件不可忽视的意义是它确立了现代中国民法基本原则。第二章规定：“公民（自然人）”我国新《合同法》总则第一章“一般规定”中有许多基本原则规定,采用“自然人”概念而非《民法通则》中的“公民（自然人）”。从建国初确认民事主体使用“公民”,到1986年《民法通则》使用“公民（自然人）”,再到1999年《合同法》使用“自然人”,中国民法划了一条“私”的“回归线”。从历史和比较角度来研究民法基本原则,我们对其应历史辩证地看待。

（二）采用批评性方法研究我国民法基本原则

任何事物都有正反两方面,我国的《民法通则》、新《合同法》都有许多不足。尤其是颁布于1986年4月的《民法通则》，知名学者李开国教授认为“《民法通则》是在中国社会一个特殊的历史时期制定的。《民法通则》既是中国法制史上的一块丰碑，又是中国现实社会转轨换型的一盏明灯”[4]。尤其赞赏其中关于基本原则的规定,并认为这些规定甚至极大影响了俄罗斯新民法典中基本原则的规定。同时,他也提倡对我国现行民法进行批评性研究。对民法进行的批评性研究,当然也应当包含对民法基本原则的批评研究。《民法通则》颁布至今已25年有余,当时还未建立起来社会主义市场经济体制,而今已不同往日；当时多强调计划、政策、公益等,本属私法范畴的《民法通则》难免带有不少公法性,主要表现为公权力对私权利的过多干预与限制,甚至直接体现在基本原则中。

笔者认为,应在公法，如宪法、行政法中设置为保护私权利而限制滥用公权力的条款甚至法律原则的规定；而在私法,如民法中规定限制滥用私权利以免损害公益的原则。此外,民法基本原则间的位阶乃至法律原则的核心也需要科学地分析厘定,以适应新时期社会主义市场经济体制对法律规制的需要。“实现社会和谐，建设美好社会，始终是人类孜孜以求的一个社会理想”[5]。现阶段举国上下正齐心协力构建社会主义和谐社会，全面建设小康社会宏伟目标。民法作为最主要的私法，在构建和谐社会中的作用主要是两个方面：一方面保护私权，发展个人，使得自由意志得以贯彻；另一方面就是抵御公权力的侵犯。新时期我们应从构建和谐社会的需要和高度来确立我国民法的基本原则。

（三）对民法基本原则与法哲学的研究应密切结合,或将民法基本原则的研究纳入民法哲学的研究当中民法基本原则问题处在民法学与法哲学的结合部分。根据民法的平等自愿、公平等价有偿、诚实信用这三大公理性原则,抽象出民法哲学中三大本质性范畴：平等、公平、诚信,其核心为公平。因为公平包含公正、平等,公平又有公道、正义、衡平的内容,而公道又包含诚信。公平具有高度抽象性,笔者看来,其足以统领其它一切民法基本原则。公平原则在民法及民法学中的地位与其在法哲学及整个法学和法律中地位不符。

公正原则的具体内容范文第5篇

一、从无意识影响到有意识运用

在“陈迎春案”中，虽然法官认定被告的收容审查“违反法定程序”，但是，事实上当时对收容审查执行程序并无明确的法律规定。所以，笔者认为，支撑法官认定的被告不向原告出示《收容审查通知书》等行为违反“法定程序”的理由可能只是朴素的程序正义观念，即被告这种不履行最基本的手续或程序就执行收容审查的行为肯定是不对的，至于被告违反何种“法定程序”，则未明示。所以，我们可以断定在该案中法官有关“在执行程序上也是违法的”的附言属于对正当程序理念的无意识适用。这是因为在上个世纪90年代行政法尚不发达的大背景下，法官对正当程序缺乏基本的认知，更遑论依据正当程序原则作出判决了。事实上，即便是“田永案”，从承办法官到《公报》编辑对正当程序都知之甚少，甚至是一无所知，更无从谈起有意识适用了。但是，到了“张成银案”，法官明确指出正当程序是作出撤销判决的主要理由。[2]也就是说，法官对正当程序原则的适用已经演变为一种有意识的行为。WwW.133229.COM虽然我们无法找到直接证据证实，发生“张成银案”之后的“益民公司案”、“陆廷佐案”，承办法官对正当程序原则的适用也是一种有意识的行为。但是，在这两件案件的判决书中，法官在说理时均直言“按照正当程序”或“基于正当程序原理”。至少说明法官对于正当程序原则的适用已经不再“遮遮掩掩”，而是直截了当地将其作为裁判的依据和理由。这就代表了一种立场和理念，“象征着法官正当程序意识和运用正当程序原则信心的增强，也折射出正当程序理念在法律职业共同体中已经取得初步却比较广泛的共识”。[3]在《行政程序法》出台仍遥不可期的情况下，法官没有一味等待立法，而是通过判决发展法律，在行政审判中直接适用正当程序原则。

二、裁判规则/制度的构建

关于行政程序正当的基本原则在学界存在不同的观点。有人认为正当程序的基本原则应为程序法定、公正原则。[4]有人认为正当程序应当程序中立、程序公平、程序理性、程序经济。[5]有人认为行政正当原则可具体导出避免偏私、行政参与和行政公开三项基本内容。[6]然而，在司法实践中，法官用一个个鲜活的案例，勾勒了正当程序的大致“面貌”，如告知、申诉与辩解、说明理由等。这些零散的内容，不仅体现了正当程序原则的价值，而且不断充实和发展了正当程序原则的内涵和外延，使这一原则更为完善而具体。[7]

1.告知与信息公开。依正当程序原则要求，当事人有权阅览文书、有权获悉与其利害相关的事实与决定。在“陈迎春案”，法官指出被告执行收容审查时，没有出示相关法律文书，即未告知当事人决定的内容和依据。在“兰州常德物资开发部案”中，法院重申了行政机关的告知利害关系人的义务，并认定市政府未送达行政文书的行为违反法定程序。在“陆廷佐案”中，法院认为将评估报告送达利害当事人，便于当事人及时提出意见、申请复估是正当程序原则的应有之义，违反告知义务即构成对法定程序的违反，应予撤销。至此，告知与信息公开在司法判决中被确定为正当程序原则的内容之一。

2.陈述、申辩及听证。依正当程序原则要求，行政机关作出决定时应听取当事人的意见，当事人有陈述、申辩权。告知与信息公开旨在让当事人及时了解和掌握行政行为的具体内容，确保当事人能够及时陈述和申辩。在“田永案”中，法官认为，北京科技大学没有“直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见”，“忽视当事人的申辩权利”，因而其行政管理行为不具有合法性。在“宋莉莉案”中，法官指出行政机关在作出行政行为时，未允许利害关系人“对争议问题予以陈述和申辩，有失公正”，并据以作出撤销判决。在“张成银案”中，二审法院直接将“专门听取利害关系人的意见”作为正当程序原则的要求之一，固化为正当程序原则的内涵。需要强调的是听证是当事人陈述和申辩权利的延伸，其核心在于“给予当事人就重要事实表示意见的机会”[8]。或者说是一种较为正式的“陈述与申辩”。虽然前述案例1至案例8未涉及“听证”要求，但并不意味着其作为正当程序原则内涵的缺位。

3.说明理由。所谓说明理由是指“行政主体在做出对相对人合法权益产生不利影响的行政行为时，除法律有特别规定外，必须向行政相对人说明其做出该行为的事实因素、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的政策和公益等因素。”[9]在“兰州常德物资开发部案”中，法院认为被上诉人市政府在行政决定中“未引出适用的具体条文”，属于说理不充分，从而违反法定程序。在“中海雅园管委会案”中，法官一连用了三个“如”，通过假设和层层递进的方式，论述了行政机关未履行说明理由义务，违反法定程序。

4.避免偏私。避免偏私原则“要求行政主体在行政程序进行过程中应当在参与者各方之间保持一种超然和不偏不倚的态度和地位,不得受各种利益或偏私的影响。”[10]在“益民公司案”中，法官认为被上诉人市计委在前一批文仍然有效的情况下，直接《招标方案》的行为违反法定程序。笔者认为，在该案中，作为决策者的行政机关未基于公正的立场，不偏不倚地作出行政行为，违反了公正作为的义务。

如前所述，囿于《公报》案例选用标准高、涉及范围小等限制，上述案例并未全面地反映正当程序原则的具体内涵。但是，由于《公报》案例具有一定的指导性和“弱强制力”，因此，正当程序原则内涵借以固定下来。当然，现阶段（至少今后一段时间内），正当程序原则的适用仍处于需要“张扬”和“推进”的阶段，仍需坚持正当程序原则中“违反法定程序”的标准，即“法律、法规和规章规定的程序为‘法定程序’，在没有‘法定程序’情形时，可引入正当程序之理论辅助判断之。”同时，要考虑“是否损害行政相对人的合法权益”之因素。[11]

三、适用的方法

1．遵循前案——“典型案件”的指导作用。由于我国不是一个判例法国家，所以，我们不可能在裁判文书的字里行间寻找到法官对“先例”或“前案”的遵循。但是，这并不意味着作为典型案件的《公报》案例，对后续类似案件的审理不产生任何作用。最高法院通过《公报》的形式向各级法院、社会公布“典型案件”，反映了最高法院对某一法律问题的基本态度，对各级法院具有“参考和指导”作用。同时，法官也可以通过“认知确信典型案件所确立的一般规则最适合于本案的处理时所形成的一种遵从效力”[12]。在笔者看来，作为“典型案件”的《公报》案例不具有法律上的拘束力，但是有事实上的拘束力，尤其是在审理一些疑难复杂、存在法律漏洞案件时，相类似的《公报》案例往往成为法官裁判的“依据”之一，或者说《公报》案例指导法官作出裁判。这种影响主要反映在法官对“典型案件”裁判理论的继承与发扬。以正当程序为例，在“陈迎春案”中，法官只是含糊其词指出“在执行程序上也是违法的”；“田永案”的判决明确表达这样程序正义理念：对于行政主体而言，正当程序不只是一个道德约束，更是其法定义务。对这一义务的违反，即构成了行政行为的违法。由此，法官为行政机关设定了正当程序行为规则。该案对于正当程序原则发展的推动作用无疑是巨大的，在其影响下，王纯明诉南方冶金学院不授予学士学位证书案[13]、王长斌诉武汉理工大学拒绝颁发学士学位证书案[14]，因案情相似，法官作出了相似的判决。通过“平山县劳动就业管理局案”、“宋莉莉案”等一系列案件的演绎、补充和完善，最终使正当程序原则在“张成银案”中真正步入司法实践，并为“益民公司案”、“陈廷佐案”所沿用。

2．类推适用——《行政处罚法》有关正当程序规定的类推价值。《行政处罚法》第6条规定：“公民、法人或者其他组织对于行政机关所给予的行政处罚享有陈述权、申辩权”，将正当程序的内容进行了法律化。笔者认为，《行政处罚法》有关正当程序规定的价值并不限于在于行政处罚类案件的直接适用，还应当包括类推适用价值，即当法官遭遇法律漏洞，且该系争案件与行政处罚正当程序规定具有类似性时，可以类推适用该规定以填补法律漏洞。类推适用主要有总体类推和个案类推两个方面。所谓总体类推是指对多数典型案件的判决理由进行分析、归纳和总结，抽出一般的法律适用原则。但是，总体类推通常只在极少数案件中予以运用。所谓个案类推，就是法官在判断系争案件与法定案型或者说类推对象具有类似性，且符合行政处罚法正当程序规范意旨的情况下，将该法律规范类推适用于系争案件以填补法律漏洞。基于此，有人认为在“田永案”中，法院判决校方的退学处理程序违法，可以类推适用《行政处罚法》第四十二条，大可不必援用“充分保障当事人权益”这一非行政法律原则作为裁判依据。[15]对此，笔者表示赞同。在行政程序法未制定实施之前，《行政处罚法》有关正当程序的规定，完全可以类推适用于其他行政法领域以填补法律漏洞。这是因为类推适用并不局限于私法领域，建构于平等原则基础上的类推适用同样具有公法价值，进而可以在行政法上运用。[16]

注释:

[1]虽然直接采用正当程序原则判决的案例很少，但是有的判决是附带提及，有的判决是运用了正当程序的理念，有的判决是直接援引了行政处罚法有关正当程序的条款，均被本文作为研究正当程序的行政案例。具体参见附表。

[2]有关上述案件中法官对正当程序的认知与适用的情况，请参见何海波：《司法判决中的正当程序原则》，载《法学研究》2009年第1期。

[3]何海波：《司法判决中的正当程序原则》，载《法学研究》2009年第1期。

[4]胡建淼：《行政法学》法律出版社1998年版，第410页。

[5]王锡锌：《程序的正义与正当程序――中国法治国家中的行政程序研究》，北京大学法学院1999届博士毕业论文，第86页。

[6]周佑勇：《行政法的正当程序原则》。载《中国社会科学》2004年第4期。

[7]这里只对直接或间接适用正当程序原则的《公报》案例进行分析、归类，不包括直接援用《行政处罚法》有关正当程序规定的《公报》案例。

[8]罗传贤：《行政程序法基础理论》，台湾五南图书出版公司1993年版，第229页。

[9]马怀德：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第241页。

[10]周佑勇：《行政法的正当程序原则》。载《中国社会科学》2004年第4期。

[11]章剑生：《对违反法定程序的司法审查――以最高人民法院公布的典型案件（1985－2008）为例》，载《法学研究》2009年第2期。

[12]章剑生：《作为行政法上非正式法源的“典型案件”》，载《浙江大学学报（人文社科版）》，2007年第3期。

[13]江西省高级法院（2000）赣行终字第16号行政判决书。

[14]郭嘉轩、詹国强：《“考试作弊”不给学位、法院认定此举违法》，载http://edu.sina.com.cn/l/2002-05-03/23871.html/2010年7月20日访问

公正原则的具体内容范文第6篇

一、从无意识影响到有意识运用

在“陈迎春案”中，虽然法官认定被告的收容审查“违反法定程序”，但是，事实上当时对收容审查执行程序并无明确的法律规定。所以，笔者认为，支撑法官认定的被告不向原告出示《收容审查通知书》等行为违反“法定程序”的理由可能只是朴素的程序正义观念，即被告这种不履行最基本的手续或程序就执行收容审查的行为肯定是不对的，至于被告违反何种“法定程序”，则未明示。所以，我们可以断定在该案中法官有关“在执行程序上也是违法的”的附言属于对正当程序理念的无意识适用。这是因为在上个世纪90年代行政法尚不发达的大背景下，法官对正当程序缺乏基本的认知，更遑论依据正当程序原则作出判决了。事实上，即便是“田永案”，从承办法官到《公报》编辑对正当程序都知之甚少，甚至是一无所知，更无从谈起有意识适用了。但是，到了“张成银案”，法官明确指出正当程序是作出撤销判决的主要理由。wwW.133229.coM[2]也就是说，法官对正当程序原则的适用已经演变为一种有意识的行为。虽然我们无法找到直接证据证实，发生“张成银案”之后的“益民公司案”、“陆廷佐案”，承办法官对正当程序原则的适用也是一种有意识的行为。但是，在这两件案件的判决书中，法官在说理时均直言“按照正当程序”或“基于正当程序原理”。至少说明法官对于正当程序原则的适用已经不再“遮遮掩掩”，而是直截了当地将其作为裁判的依据和理由。这就代表了一种立场和理念，“象征着法官正当程序意识和运用正当程序原则信心的增强，也折射出正当程序理念在法律职业共同体中已经取得初步却比较广泛的共识”。[3]在《行政程序法》出台仍遥不可期的情况下，法官没有一味等待立法，而是通过判决发展法律，在行政审判中直接适用正当程序原则。

二、裁判规则/制度的构建

关于行政程序正当的基本原则在学界存在不同的观点。有人认为正当程序的基本原则应为程序法定、公正原则。[4]有人认为正当程序应当程序中立、程序公平、程序理性、程序经济。[5]有人认为行政正当原则可具体导出避免偏私、行政参与和行政公开三项基本内容。[6]然而，在司法实践中，法官用一个个鲜活的案例，勾勒了正当程序的大致“面貌”，如告知、申诉与辩解、说明理由等。这些零散的内容，不仅体现了正当程序原则的价值，而且不断充实和发展了正当程序原则的内涵和外延，使这一原则更为完善而具体。[7]

1.告知与信息公开。依正当程序原则要求，当事人有权阅览文书、有权获悉与其利害相关的事实与决定。在“陈迎春案”，法官指出被告执行收容审查时，没有出示相关法律文书，即未告知当事人决定的内容和依据。在“兰州常德物资开发部案”中，法院重申了行政机关的告知利害关系人的义务，并认定市政府未送达行政文书的行为违反法定程序。在“陆廷佐案”中，法院认为将评估报告送达利害当事人，便于当事人及时提出意见、申请复估是正当程序原则的应有之义，违反告知义务即构成对法定程序的违反，应予撤销。至此，告知与信息公开在司法判决中被确定为正当程序原则的内容之一。

2.陈述、申辩及听证。依正当程序原则要求，行政机关作出决定时应听取当事人的意见，当事人有陈述、申辩权。告知与信息公开旨在让当事人及时了解和掌握行政行为的具体内容，确保当事人能够及时陈述和申辩。在“田永案”中，法官认为，北京科技大学没有“直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见”，“忽视当事人的申辩权利”，因而其行政管理行为不具有合法性。在“宋莉莉案”中，法官指出行政机关在作出行政行为时，未允许利害关系人“对争议问题予以陈述和申辩，有失公正”，并据以作出撤销判决。在“张成银案”中，二审法院直接将“专门听取利害关系人的意见”作为正当程序原则的要求之一，固化为正当程序原则的内涵。需要强调的是听证是当事人陈述和申辩权利的延伸，其核心在于“给予当事人就重要事实表示意见的机会”[8]。或者说是一种较为正式的“陈述与申辩”。虽然前述案例1至案例8未涉及“听证”要求，但并不意味着其作为正当程序原则内涵的缺位。

3.说明理由。所谓说明理由是指“行政主体在做出对相对人合法权益产生不利影响的行政行为时，除法律有特别规定外，必须向行政相对人说明其做出该行为的事实因素、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的政策和公益等因素。”[9]在“兰州常德物资开发部案”中，法院认为被上诉人市政府在行政决定中“未引出适用的具体条文”，属于说理不充分，从而违反法定程序。在“中海雅园管委会案”中，法官一连用了三个“如”，通过假设和层层递进的方式，论述了行政机关未履行说明理由义务，违反法定程序。

4.避免偏私。避免偏私原则“要求行政主体在行政程序进行过程中应当在参与者各方之间保持一种超然和不偏不倚的态度和地位,不得受各种利益或偏私的影响。”[10]在“益民公司案”中，法官认为被上诉人市计委在前一批文仍然有效的情况下，直接《招标方案》的行为违反法定程序。笔者认为，在该案中，作为决策者的行政机关未基于公正的立场，不偏不倚地作出行政行为，违反了公正作为的义务。

如前所述，囿于《公报》案例选用标准高、涉及范围小等限制，上述案例并未全面地反映正当程序原则的具体内涵。但是，由于《公报》案例具有一定的指导性和“弱强制力”，因此，正当程序原则内涵借以固定下来。当然，现阶段（至少今后一段时间内），正当程序原则的适用仍处于需要“张扬”和“推进”的阶段，仍需坚持正当程序原则中“违反法定程序”的标准，即“法律、法规和规章规定的程序为‘法定程序’，在没有‘法定程序’情形时，可引入正当程序之理论辅助判断之。”同时，要考虑“是否损害行政相对人的合法权益”之因素。[11]

三、适用的方法

1．遵循前案——“典型案件”的指导作用。由于我国不是一个判例法国家，所以，我们不可能在裁判文书的字里行间寻找到法官对“先例”或“前案”的遵循。但是，这并不意味着作为典型案件的《公报》案例，对后续类似案件的审理不产生任何作用。最高法院通过《公报》的形式向各级法院、社会公布“典型案件”，反映了最高法院对某一法律问题的基本态度，对各级法院具有“参考和指导”作用。同时，法官也可以通过“认知确信典型案件所确立的一般规则最适合于本案的处理时所形成的一种遵从效力”[12]。在笔者看来，作为“典型案件”的《公报》案例不具有法律上的拘束力，但是有事实上的拘束力，尤其是在审理一些疑难复杂、存在法律漏洞案件时，相类似的《公报》案例往往成为法官裁判的“依据”之一，或者说《公报》案例指导法官作出裁判。这种影响主要反映在法官对“典型案件”裁判理论的继承与发扬。以正当程序为例，在“陈迎春案”中，法官只是含糊其词指出“在执行程序上也是违法的”；“田永案”的判决明确表达这样程序正义理念：对于行政主体而言，正当程序不只是一个道德约束，更是其法定义务。对这一义务的违反，即构成了行政行为的违法。由此，法官为行政机关设定了正当程序行为规则。该案对于正当程序原则发展的推动作用无疑是巨大的，在其影响下，王纯明诉南方冶金学院不授予学士学位证书案[13]、王长斌诉武汉理工大学拒绝颁发学士学位证书案[14]，因案情相似，法官作出了相似的判决。通过“平山县劳动就业管理局案”、“宋莉莉案”等一系列案件的演绎、补充和完善，最终使正当程序原则在“张成银案”中真正步入司法实践，并为“益民公司案”、“陈廷佐案”所沿用。

2．类推适用——《行政处罚法》有关正当程序规定的类推价值。《行政处罚法》第6条规定：“公民、法人或者其他组织对于行政机关所给予的行政处罚享有陈述权、申辩权”，将正当程序的内容进行了法律化。笔者认为，《行政处罚法》有关正当程序规定的价值并不限于在于行政处罚类案件的直接适用，还应当包括类推适用价值，即当法官遭遇法律漏洞，且该系争案件与行政处罚正当程序规定具有类似性时，可以类推适用该规定以填补法律漏洞。类推适用主要有总体类推和个案类推两个方面。所谓总体类推是指对多数典型案件的判决理由进行分析、归纳和总结，抽出一般的法律适用原则。但是，总体类推通常只在极少数案件中予以运用。所谓个案类推，就是法官在判断系争案件与法定案型或者说类推对象具有类似性，且符合行政处罚法正当程序规范意旨的情况下，将该法律规范类推适用于系争案件以填补法律漏洞。基于此，有人认为在“田永案”中，法院判决校方的退学处理程序违法，可以类推适用《行政处罚法》第四十二条，大可不必援用“充分保障当事人权益”这一非行政法律原则作为裁判依据。[15]对此，笔者表示赞同。在行政程序法未制定实施之前，《行政处罚法》有关正当程序的规定，完全可以类推适用于其他行政法领域以填补法律漏洞。这是因为类推适用并不局限于私法领域，建构于平等原则基础上的类推适用同样具有公法价值，进而可以在行政法上运用。[16]

【注释】

[1]虽然直接采用正当程序原则判决的案例很少，但是有的判决是附带提及，有的判决是运用了正当程序的理念，有的判决是直接援引了行政处罚法有关正当程序的条款，均被本文作为研究正当程序的行政案例。具体参见附表。

[2]有关上述案件中法官对正当程序的认知与适用的情况，请参见何海波：《司法判决中的正当程序原则》，载《法学研究》2009年第1期。

[3]何海波：《司法判决中的正当程序原则》，载《法学研究》2009年第1期。

[4]胡建淼：《行政法学》法律出版社1998年版，第410页。

[5]王锡锌：《程序的正义与正当程序――中国法治国家中的行政程序研究》，北京大学法学院1999届博士毕业论文，第86页。

[6]周佑勇：《行政法的正当程序原则》。载《中国社会科学》2004年第4期。

[7]这里只对直接或间接适用正当程序原则的《公报》案例进行分析、归类，不包括直接援用《行政处罚法》有关正当程序规定的《公报》案例。

[8]罗传贤：《行政程序法基础理论》，台湾五南图书出版公司1993年版，第229页。

[9]马怀德：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第241页。

[10]周佑勇：《行政法的正当程序原则》。载《中国社会科学》2004年第4期。

[11]章剑生：《对违反法定程序的司法审查――以最高人民法院公布的典型案件（1985－2008）为例》，载《法学研究》2009年第2期。

[12]章剑生：《作为行政法上非正式法源的“典型案件”》，载《浙江大学学报（人文社科版）》，2007年第3期。

[13]江西省高级法院（2000）赣行终字第16号行政判决书。

[14]郭嘉轩、詹国强：《“考试作弊”不给学位、法院认定此举违法》，载http://edu.sina.com.cn/l/2002-05-03/23871.html/2010年7月20日访问

公正原则的具体内容范文第7篇

一、税收程序法基本原则的性质及其体系

（一）税收程序法基本原则含义、性质的考察与分析

1.法律原则含义的一般考察

法律原则是众多法律规则的基础或本原的综合性、稳定性的原理和准则。作为具有一般指导意义的基本法律原理，法律原则与法律规则和法律概念一起，构成了法律的基本要素。法律原则所揭示的内容都是法学中的一般理论或基本思想，一般是由一定的思想原则和价值观念转化形成的。思想原则和法律理论在被立法者确定为法律原则之前，只是对法律制度具有指导意义的理论原则，但一旦被法律所确定或被立法者所接受并在法律规则中体现出来，即成为法律原则，它就具有法律规范的性质，并处于法律规范的最高层次。

在英语国家的法律和法学中，尚未发现“基本原则”的用法。但在我国的部门法学中，基本原则的使用非常广泛，意在强调某些原则的根本性，以区别于具体原则。例如，行政法的基本原则是指贯穿于行政法律关系和监督行政法律关系之中，作为行政法的精髓，指导行政法的制订、修改、废除并指导行政法实施的基本准则或原理。[1]民法的基本原则是贯穿于整个民事立法，对各项民法制度和民法规范起统帅和指导作用的立法方针。[2]我国法学界对税法基本原则的研究也较为重视，一般都将其作为税法的重要基础理论加以论述。有关税法基本原则含义的表述主要有：其一，税法基本原则是指一国调整税收关系的基本规律的抽象和概括，亦是一国内一切社会组织和个人（包括征、纳双方）应普遍遵循的法律准则。[3]其二，税法的基本原则是在有关税收的立法、执法、司法等各个环节都必须遵循的基本准则。[4]其三，税法基本原则是指规定于或寓义于税收法律之中对税收立法、税收守法、税收司法和税法学研究具有指导和适用价值的根本指导思想或规则。[5]

从上述关于基本原则定义的考察中可以看出，基本原则的含义具有下列共同点：第一，基本原则是一种具有指导意义的根本规则、基本准则，其内容具有根本性。第二，基本原则是直接规定于或是寓义于法律之中的基本准则，也就是说，有关基本原则的理论和学说必须被立法所采纳时，才能成为法律的基本原则。第三，基本原则的效力具有普遍性，它不同于适用于某一领域的具体原则。

2.税收程序法基本原则性质的分析

所谓税收程序法基本原则，是指贯穿于税收程序法的制定和实施过程中，为税收程序法律关系主体必须遵循的基本行为准则。这些基本原则贯穿于征税权力运行过程的始终，对税收征纳程序活动具有普遍的指导意义。

第一，税收程序法基本原则的内容具有根本性，直接体现了税收程序的价值追求，对征税权力公正行使和纳税人权利保护具有宏观上的保障作用。在各国税收程序法上，一般普遍确立了依法征税原则、平等原则、比例原则、参与原则、职能分离原则、效率原则、诚实信用原则、量能课税原则等在内容上具有高度抽象性的原则，这些原则体现了法治国家对征税权力公正、有效行使的基本要求，保障了纳税人和其他程序主体得以参与税收程序过程，并对征税权的行使进行有效的监督，因此，它们是税收程序各项价值要求得以实现的重要保障。这就是说，税收程序法的基本原则应当体现税收程序法价值追求和目标模式的选择，但又不能与其等同。正如贝利斯教授认为的那样，法律制度的各项价值目标-正义、秩序、自由等-的要求在各个法律部门中均表现为一些“核心原则”，这些“核心原则”为处于该法律部门不同规范层次上的“最一般原则”和“特殊原则”的正当性和合理性提供了最充分的根据。[6]因为正义、秩序、自由等价值只是一种理想追求，它没有提供人们行为的规则，所以，作为体现其具体要求或最低限度标准的“核心原则”不具有法律规范性，但基本原则从性质上来说是一种较为抽象的法律规范，它为法律关系主体设定了权利义务和责任，是法律关系主体进行法律行为的准则，也是法院判决的依据。

第二，税收程序法基本原则的效力具有普遍性，对税收征纳活动的进行具有普遍的指导和规范作用，不同于适用于某一阶段或环节的具体原则。税收程序法基本原则是对税收程序法内容的高度概括和集中，它在税收程序法中生效的领域是全面的，对税收程序活动自始至终具有法律效力，不应局限在程序的某一阶段或某一环节。具体原则是适用于某一阶段或某一领域的原则，是基本原则在特定税收程序法律关系中的体现，例如，职权调查原则要求征税机关应依职权调查证据，不受当事人主张之拘束，对当事人有利及不利事项应一律注意，是依法征税原则在税收检查（调查）阶段适用的具体要求；明确性原则要求征税行为的内容必须明确，以便相对人了解征税行为的理由，或决定是否寻求救济，它是公开原则在决定阶段对征税行为内容的要求；作出决定原则要求征税机关对相对人提出的作出某种行为的请求（例如减免税、事前裁定请求）必须在一定期限内作出答复，它针对的是纳税人等向征税机关提出申请的行为，是征税效率原则和尊重纳税人原则的具体体现。

第三，税收程序法基本原则虽然有时起到规则同样的法律效力，但它与税收程序具体规则（制度）的作用也不同。一方面，基本原则的内容和要求要由规则加以体现和保障，没有具体、可操作的规则来使其实施，基本原则将成为一种空洞的口号或宣言，不能产生法律约束力；另一方面，基本原则作为具有统领作用的根本准则，它是税收程序法规范的方向与灵魂，对具体规则的确立乃至修改起着决定性作用，离开了基本原则，税收程序法规范不可能组成一个有机的整体。相反，如果一项基本原则被确立、修改或废除，那么它将对税收程序法规则体系产生巨大影响。

（二）税收程序法基本原则的功能

税收程序法基本原则是贯穿于所有税收程序法律规范的基本准则和内在精神，它对税收程序立法和税收程序法的实施具有重要的作用或影响。法哲学家罗纳德？德沃金曾说：“我们只有承认法律既包括规则也包括法律原则，才能解释我们对于法律的特别尊敬”。[7]迈克尔？D？贝勒斯说：“职业律师研究法律是为了得知法律规则和原则，这些规则和原则表达着法律，并使他们能够预测法院将作出什么决定和说服法院去做出这样的决定”。[8]因此，研究税收程序法基本原则，有助于发挥它们作为基本准则在税收程序法的制定和实施中的功能。

第一，对税收程序立法的指导作用。在税收程序法的内部结构中，税收程序法基本原则位于税收程序法价值取向、目标模式和具体原则、制度的中介。基本原则应当将其所承载的税收程序法精神和价值目标表达到具体原则、专门制度和规则中去，成为后者的设计标准、评价标准。可见，税收程序法基本原则对税收程序法的制定提供纲领性指导作用，能够保证税收程序法各项制度和内在结构和谐一致，起到协调和整合的功能。此外，税收程序法基本原则还为制定单行税收程序法律和下一位阶的税收程序立法提供了立法准则。在实质意义上，税收程序法是有关税收程序法律规范的总称。税收程序法基本原则在税收程序法典（税收基本法）中确立以后，对制定专门性的税收程序法律以及次级税收程序立法将起到指导作用，可以避免在创制税收程序法律规范中的盲目性，使得各项税收程序制度和税收程序规范性文件成为协调一致的科学体系。

第二，为税收程序法的解释和统一适用提供依据。法律解释是法律实施中的重要环节，为了将抽象的税收程序法律规范适用于具体的、复杂多样的税收征纳行为，必须对税收程序法适用中出现的问题提供准确的解释。只有税收程序法律关系主体正确理解了税收程序规则的立法意图，才能更好地规范自己的行为。由于基本原则是税收程序法内在精神和价值目标的体现，它对准确理解和执行税收程序法律规定将起到重要的指导作用，有助于防止解释和适用中的混乱。

第三，为征纳双方提供行为准则。规范性是基本原则的属性，税收程序法基本原则为征纳双方的税收程序活动提供了基础性的行为准则。当税收程序法对有关问题缺乏规定时（一定的法律空白是立法中不可避免的现象，税收程序法同样面临着规则的有限性与税收关系的复杂多样性之间的矛盾），征纳主体的行为特别是征税行为应该符合作为具体规则本源的税收程序法基本原则的要求，符合基本原则关于征税权正当行使的最低要求。同时，在征税自由裁量权客观存在的情况下，如何控制征税机关对征税裁量权的滥用，一个重要的方法就是使其受制于税收程序法基本原则，使征税裁量权的行使不致于超出税收程序法精神和基本原则的调整范围。

第四，为法院的审判活动提供审判准则。在税收行政诉讼活动中，法院在对征税行为合法性进行审查时，包括对征税决定是否符合法定程序的审查。为了实现法律规范的强制性，行为规范只有同时作为审判规范才具有法律上的意义而与其他规范相区别。[9]当具体规则缺乏规定时，征税机关的行为应当符合基本原则的要求，而法院在审查时，也应当根据基本原则审查征税机关的程序行为是否合法。

（三）我国税收程序法基本原则体系的确立

税收程序法的每一项基本原则都不是孤立存在和发挥作用的，它们存在着一定的内在关联性和相互依赖性，共同组成了一个完整的程序原则体系。在这个原则体系中，每一项基本原则是其中一个基本构成要素，并且对于整个体系的正常运转是不可缺少的。

1.对税收程序法基本原则有关问题的更广阔的考察

关于税收程序法基本原则体系的内容，无论是在理论上还是在立法上，国内外都没有系统的论述和规定。在税法学上，较多讨论的是适用于整个税法体系的税法基本原则。也就是说，税收程序法基本原则是内含于税法基本原则之中，这反映了实体与程序共通的基本原则得到了较好的揭示，如普遍公认的税收法定原则、税收公平原则、税收效率原则，就是共同适用于税收实体法和税收程序法。但对专门适用于税收程序活动的基本原则，如公开原则、参与原则等则没有受到重视，这一方面反映了税收界和税法界对专门的税收程序活动基本原则的忽视，另一方面也是由于税收程序活动一般适用行政程序法的基本规则，有关的税收程序法基本原则也就由行政程序法规定（有关纳税人权利保护法案也是规定税收程序法基本原则的重要法源）。这就有必要对行政程序法基本原则进行简单的考察。

国外关于行政程序法基本原则的规定有三种方式，一是间接式，即行政程序法中没有关于基本原则的直接表述，而是通过具体制度予以体现，意大利、德国、美国、瑞士、奥地利、日本等国家采用了此种方式。这些国家行政程序法没有直接规定程序公开、程序参与等基本原则，但都规定了阅览卷宗、说明理由、听证等制度，体现了程序公开、程序参与的原则。二是直接式，即在行政程序法中直接规定基本原则，如葡萄牙、韩国、我国澳门和台湾地区。葡萄牙《行政程序法》第一编第二章为“一般原则”，规定了11项基本原则：合法性原则、谋求公共利益原则及保护公民权益原则、平等原则及适度原则、公正原则及不偏不倚原则、善意原则、行政当局与私人合作原则、参与原则、作出决定原则、非官僚化原则及效率原则、无偿原则、诉诸司法机关原则。韩国《行政程序法》规定了信义诚实原则、信赖保护原则和透明性原则。我国台湾地区《行政程序法》规定了依法行政原则、明确性原则、平等原则、比例原则、诚信原则、信赖保护原则和自由裁量权公正行使原则。三是非成文法式，即通过判例或法理确定行政程序法基本原则，如英国的自然公正原则，法国的防卫权原则和公开原则等。上述三种方式比较起来，直接规定式较为优越，它有助于避免认识上的分歧；提纲挈领，有利于行政程序法的理解和执行；在具体制度缺乏规定时，为行政法律关系主体特别是行政机关提供行为规则。实际上，直接规定基本原则的国家和地区制定行政程序法都比较晚，反映了行政程序法立法技术的发展。在葡萄牙、韩国、我国澳门和台湾地区的行政程序法中，由于行政程序法实际上担负着行政法法典化的功能，所以行政程序法基本原则并不限于程序规则，还包括实体规则，即行政程序法基本原则与行政法基本原则已合为一体，如平等原则、比例原则、行政合理性原则等，兼具程序与实体内容。另外，行政程序法基本原则并不限于公法原则，还包括诚实信用等私法原则。

我国关于行政程序法基本原则的观点主要有：（1）认为行政程序法基本原则为公正原则、公开原则、听证原则、顺序原则和效率原则；（2）认为行政程序法基本原则是依法行政原则、民主原则、公正原则、基本人权原则和效率原则；（3）有人提出应区分行政程序法基本原则和行政程序原则，并认为行政程序法基本原则应包括行政民主原则、行政法治原则、行政公平原则、行政效率原则和行政公开原则；（4）认为行政程序法基本原则是民主原则、公正原则和效率原则；（5）认为行政程序法基本原则不应限于程序原则，并认为税收程序法程序性原则有：行政公开原则、参与原则、作出决定原则和程序及时原则，实体与程序兼具原则有：依法行政原则、平等原则、比例原则、诚实信用原则、自由裁量权正当行使原则等。

实际上，上述行政程序法基本原则规定的方式也在税收程序法基本原则的规定上得到了体现。例如，《德国税收通则》中有关税收程序法基本原则的规定即是采用了间接式，该法第85条规定了依法征税原则，第89条和第122条规定了建议和告知、第91条规定了听证、第119条规定了征税行为的明确性、第121条规定了说明理由、第187条规定了阅览卷宗、第202条规定了调查报告的内容及通知，这些规定体现了程序公开、程序参与原则。而韩国《国税基本法》则在第二章专门规定了国税征收的原则，其中第一节为“国税征缴原则”，包括实质课税原则、信义和诚实原则、课税根据确认原则、减免税原则；第二节为“税法适用原则”，包括保护纳税人财产权原则、禁止溯及课税原则、课税裁量权适当行使原则、尊重企业会计制度原则等。

关于税法基本原则，日本学者金子宏认为，支配税法全部内容的基本原则可归纳为“税收法律主义”和“税收公平主义”两项；[10]北野弘久除了对租税法律主义进行论述外，还论述了实质课税原则、应能负担原则、诚实信用原则；[11]新井隆一则明确提出了正当程序原则，[12]反映了日本对税法基本原则问题开始进行细致的探讨。我国台湾学者对税法基本原则问题的研究较为系统全面，不仅深入探讨了税法基本原则体系，而且对税收程序法基本原则给予了足够的重视，以使正义原则和法治国家原则在税收活动中得到严格遵循。例如，陈清秀提出了三类税法原则：（1）税法上特殊的正义原则。认为在法治国家或正义国家中，课税不得实现任意的目的，而必须按照正义的原则加以执行。他提出了税法上税捐正义的三个标准：一是正义的税法必须以合乎事理的各项原理或原则为前提，“如果没有原则，则正义即丧失其基础”，但这些原则必须前后一贯的符合正义要求，因为这些原理或原则“如果以数个标准加以衡量即非正当”；二是实质的正义不仅要求单纯的各项原则，更要求合乎事理的各项原则，这就提出了建立完整的税法基本原则体系的极端重要性；三是这些合乎事理的各项原则，必须前后一致的加以适用。基于此，他提出了税法上最合乎事理即税法上特殊正义的三项基础原则：量能课税原则、需要原则（功绩原则）和实用性原则。（2）税捐的课征与宪法上的原则。包括税捐法定原则、税捐平等原则、社会国家原则、法治国家原则、生存权的保障与税捐的课征、财产权的保障与税捐的课征。（3）一般税收程序原则。包括法律保留原则、明确性原则、平等原则、比例原则、人性尊严、照顾保护义务。[13]我国大陆学者一般将西方税法基本原则概括为：税收法定原则、税收公平原则、社会政策原则、税收效率原则。[14]

关于我国税法基本原则，学者们意见存在分歧，有三原则说（税收法定原则、税收公平原则、税收效率原则）、四原则说（税收法定主义原则、税收公平主义原则、社会政策原则、税收效率原则）、五原则说（公平原则、效率原则、无偿性财政收入原则、宏观调控原则、税收法定原则）和六原则说（兼顾需要与可能、有利于国家积累建设资金的原则；调节市场经济、促进经济发展原则；公平税负、合理负担原则；维护国家主权和经济利益、促进对外经济交往和对外开放原则；统一领导、分级管理和以法治税原则；税制简化原则）等。需要指出的是，我国学者在对税法基本原则问题进行研究时，并没有注意从理论上严格区分“基本原则”与“具体原则”的界限，这表现在有些学者只论述税法基本原则，并未对其进行分层次的研究。而在对税法原则问题进行概括研究的学者中，虽然将税法原则区分为“基本原则”与“适用原则”两大方面，但对区分的依据并没有给予太多的关注，其认识也不统一。[15]不过，我国也有学者将众多的税法基本原则，“统一纳入层次不同的税法原则体系”，对税法基本原则在不同层次上进行了分类研究。该学者提出税法基本原则可进行三种分类：一是按照原则本身是道德取向还是政策取向，分为税法公德性基本原则与税法政策性基本原则，前者包括保障财政收入原则、无偿征收原则、公平原则、税收法定原则、维护国家主权和经济利益原则；后者包括税法效率原则、税法宏观调控原则、社会政策原则。二是按照税法调整的税收关系是税收分配关系还是税收征收管理关系，分为税法实体性基本原则和税法程序性基本原则，前者包括税收公平原则、税收效率原则、社会政策原则、无偿缴纳原则、税收法定原则和维护国家利益原则；后者包括征税简便原则、税收确实原则、最少征收费用原则和税收管辖权原则。三是根据税法调整对象的内容与形式的关系，分为税法实质性基本原则与税法形式基本原则，前者包括税收公正原则、税收效率原则、税收社会政策原则、维护国家税收权益原则；后者包括税收法定原则、征税简便原则和税收管辖权原则。[16]

分析我国税法基本原则问题的理论研究，其存在的问题是：第一，没有对基本原则体系进行系统的基础理论研究，特别是没有区分“基本原则”与“具体原则”或者其区分的依据不够科学，没有将基本原则与税法价值、目标模式和宗旨等结合起来进行研究，而是孤立地就基本原则论基本原则。第二，注重对实体税法基本原则的研究，忽视对税收程序法基本原则的研究。个别学者虽然提出了应区分税法实体性基本原则和税法程序性基本原则，但其所提出的程序性基本原则完全是从提高征税效率的目标上来考虑的，没有包括监督征税权公正行使和保护纳税人权利的公开原则、参与原则、尊重纳税人原则等，更没有将正当法律程序和程序保障原则作为税收程序法基本原则的核心内容；其所提出的税法程序性基本原则也仅限于纯程序性的，而将本应属于程序与实体共通的基本原则（如征税公平原则、依法征税原则、征税效率原则）完全划归为实体税法基本原则。第三，将税收职能或税收活动的某一阶段原则当作基本原则，如“强化宏观调控原则”和“确保财政收入原则”等应属于税收职能，“维护国家主权和经济利益、促进对外开放原则”应属于涉外税法原则。

2.我国税收程序法基本原则体系的确立

基本原则是税收程序法基础理论的重要内容，是税收程序法内在精神的具体体现，它对整个税收程序的立法、执法、司法和理论研究有重要的指导作用。根据上述考察，我国在确立税收程序法基本原则体系时，应注意下列几个问题：

第一，税收程序法基本原则必须以程序价值和目标模式为“源头”，即基本原则的确立必须要在层次更高的税收程序价值、目标模式中去探寻。程序正义和法治理论是税收程序法赖以建立的理论基础，必须处理好税收程序法理论基础与基本原则的关系。从内容上看，两者具有交叉融合关系，但前者指的是理论前提或理论原点、出发点，又具有一定的目的性，后者则是指行为准则，是对理论基础的进一步阐发和规范化，也是理论基础的具体表现，因此不能将税收程序的价值追求作为基本原则，以防拔高基本原则的层次。一国税收程序法的目标模式也制约着其基本原则体系的构建，有什么样的目标模式即会有什么样的基本原则。我国在确立税收程序法基本原则时，必须考虑所选择的“权利效率并重模式”这一目标模式的要求。

第二，不能将税收程序法的基本原则与税收实体法的基本原理和基本原则相割裂。税收程序虽有相对独立的价值，但它与税收实体法是密不可分的，保证实体税法的正确有效实施是其重要功能和外在价值，两者的基本原则应在统一的税法理论基础上保持和谐、一致，但又不能相互等同或替代。同时，鉴于税收程序法在内容上采用实体与程序并存立法模式的合理和现实选择，税收程序法的基本原则不应局限于程序原则，还应包括程序与实体共通原则。

第三，确立税收程序法基本原则必须重视纳税主体的参与，应将其立于独立的程序主体地位，切实尊重纳税人基本权利，这是现代税收程序法的重要特征。

第四，必须考虑世界范围内税收程序法的发展趋势，在本土化与国际化之间寻求平衡。我国税收程序法基本原则的确立，既要立足于我国国情，也应考虑我国加入WTO和法律全球化的新形势，处理好与国际有关制度的接轨问题。法律文化的开放性及制度文明交流与优化选择，构造了一国法律发展与国际接轨的内在机制。而经济因素和税收活动的流动性，特别是现代市场经济的开放性和竞争性则为一国税收程序法与国际接轨提供了经济动力。因此，我国税收程序法基本原则的确立，必须充分考虑世界范围内税收程序法、行政程序法的发展趋势，借鉴它国经验，顺应时代潮流。另外，就形式而言，制定统一的税收程序法（税收基本法）、行政程序法，并在法典中直接规定基本原则，已为越来越多的国家和地区采用，我国也应采用直接规定式，这既符合我国的法律传统，也便于税收程序法的制定、实施和理论研究。

基于以上的分析和考察，笔者认为，我国税收程序法基本原则体系应当包括下列基本原则：

（1）程序与实体共通原则：依法征税原则、征税公平原则、征税效率原则、比例原则（自由裁量权公正行使原则）、诚信原则（信赖保护原则）。

（2）程序性原则：公开原则、参与原则、尊重纳税人原则。[17]

对于程序与实体共通原则，因其更多是在税法基本原则中阐述，限于篇幅，本文除重点论述程序性原则外，只对程序与实体共通原则中的比例原则作进一步论述。

二、比例原则：一个程序与实体共通的核心原则

公正原则的具体内容范文第8篇

关键词：基本原则；内涵；社会价值

中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）02-0091-02

一、正确理解民法领域的几对范畴

要准确理解民法的基本原则的含义，就必须联系民法的原理，原则和规则来加以区分。如对原则一词的词义进行分析就不难发现，不管是在汉语中还是在英语或拉丁语中，原则的核心意思都是根本准则。原理是原则的上位，原则是规则的上位，这样看来从原理到规则的概念外延是由大到小，依次递减。如，民法自治属于民法原理，即民法的根本原则，平等、公平、诚信等属于民法原则，即民法的基本原则。下面着重阐述民法的基本原则与民法具体原则和民法规则的含义与区别。

1.三者的概念

关于民法的基本原则国内外学者众说纷纭。拉伦兹指出：“整个法秩序（或其大部分）都受特定指导性法律思想、原则或一般价值标准的支配”[1]。知名学者李开国认为，“民法的基本原则是体现市民社会和商品经济的根本要求，贯穿民事立法、司法、守法始终，具有普遍适用效力和衡平作用的指导思想和基本准则，是民法精神实质之所在”[2]。虽然他们观点和表述有所差异，但有许多方面是一致的。民法基本原则是民法的灵魂，它是贯穿于民法始终的根本规则，它像一只无形的大手调整商品经济的发展，尤其是当民事法律具体规范落后于社会发展时，它将填补漏洞，从而克服法律局限性。从这个意义上说民法基本原则对于民法规范起统率作用。任何对民法规范的解释，任何对民事行为的合法性的判断，只要违反民法的基本原则，就是违反民法，就是无效的。

所谓民法的具体原则，是指在民法域具体法律关系领域内的规则，它是民法的基本原则在该法域具体法律关系领域内的展现。比如，公平原则在合同法领域表现的具体原则是等价有偿原则和显失公平原则；而在侵权法领域表现的具体原则是公平责任原则，完全损害赔偿原则和损益相抵原则。

民法的法律规则采取一定的结构形式具体规定人们的民事法律权利、法律义务以及相应的法律后果的法律规范。即法律学界通常所说的民法法律规范。

2.三者的异同

民法的具体原则与基本原则一样，不为人们的行为提供模式，但具体原则与基本原则相比，不具有基本原则那样的普遍性、最高命令性和高度抽象性。

民法的规则与基本原则相比，它的主要作用在于为人们的行为提供标准，指示人们在具体的情况下应当为什么、不应当为什么、可以为什么，否则要承担什么样的法律责任，也即规定了具体的权利、义务及相应的法律后果。而基本原则则不同，它并未提供具体的、可操作的行为模式，也未指明法律后果。不过，法律规范是以基本原则为指导的，它将基本原则具体化，并将之与一定的法律后果相联系，从而实现基本原则的命令性。正因为此，在具体适用法律时总是先根据具体事实寻找可适用的法律规范，仅在无具体法律规范适用时由法官依据法律的具体原则、基本原则行使自由裁量权。

二、民法基本原则的主要内容

谈民法的基本原则离不开民事法律关系，而民事法律关系，指根据民事法律规范确立的以民事权利义务为内容的社会关系，是由民事法律规范调整而形成的社会关系。民事法律关系的要素，是指构成民事法律关系的必要因素或条件。民事法律关系的主体、客体和内容为民事法律关系的三要素。这三要素是任何国家研究民事法律关系所必不可少的东西，由三要素出发，笔者认为任何国家关于民法的基本原则应包含共性的三个基本原则，主体上是民事主体平等原则，在内容上是公平原则，在客体上是意思自治原则。任何事物都是共性和个性的统一，共性寓于个性之中。我国民法有着其他国家民法共同的基本原则，也必然有不同的原则，两个方面是相互依存不可分离的。没有共同的基本原则，就不能称之为民法；没有不同的基本原则也就谈不上中国民法。我国基于传统，非常强调国家政策的作用，把它作为法律补充原则。下面从共性与个性两个角度谈我国民法的基本原则。

（一）共性原则

1.民事主体平等原则

该原则是民法的核心原则。它是民法得以成为民法的前提和基础，是民法为私法的依据，是民法区别于其他部门法的标志。平等原则在现行法上的根据，首先是《民法通则》第3条：当事人在民事活动中的地位平等。其次是《合同法》第3条：订立合同，应当遵循平等互利、协商一致的原则。任何一方不得把自己的意志强加给对方。平等原则的具体内容包括四个方面：第一，公民的民事权利能力一律平等，不论其在民族、性别、年龄、等方面是否存在差异，除法律有特别规定外，任何组织和个人都不得限制和剥夺。第二，不同的民事主体参与民事关系，适应同一法律，具有平等的地位，即使是国家作为民事主体也不例外。第三，民事主体产生、变更或消灭民事法律关系时必须平等协商。第四，民事权利平等受法律保护。

2.公平原则

公平是人们对理想社会的追求，是社会正义的表现之一，一个社会要做到公平主要体现在利益分配的合理性上，也就是说公平在于人们的权利与义务、行为与报偿相称。公平是人们对社会事物进行价值评价时表现出来的观念，这种观念可以起到净化社会环境，支撑社会不断向前发展。法与公平有着天然的联系。法的产生必须以一定的公平观为依据，统治阶级之所以需要法，是为了维护自己认为的公平关系，法是一定公平观的具体体现、标准，公平观是法的思想基础；而公平也离不开法律，一定的公平观，一定的公平关系只有体现为法律，才能得以实施和保障。《民法通则》第4条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”而《合同法》第5条再次强调：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。

3.意思自治原则

意思自治原则，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则[3]。意思自治原则又称自愿原则，是指根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系，它具体体现为结社自由、合同自由、婚姻自由、遗嘱自由等方面。它是民法的重要指导原则，是其他民事法律制度构建的基础，奠定了民法作为市民社会基本法的基础地位，民法的主体制度就是在意思自治的基础上形成的，因为法律赋予并且保证每个人都具有在一定范围内，通过法律行为特别是合同来调整相互之间关系的可能性，这就要求有行为能力制度。而法律行为和制度则是意思自治原则的展开，是实现意思自治的工具和手段。

意思自治原则包含三方面内容。其一，它赋予民事主体在法律范围内广泛的行为自由，这些自由包括做与不做，选择内容、相对人和行为方式，处分权利及救济方式。其二，它允许当事人通过法律行为调整他们之间的关系。此为民法的任意性调整方法，也就是说它不确定具体的行为准则来要求各个民事主体照此行事，而是划定一个界限和范围，允许民事主体在此范围内自由行事。其三，确定国家机关干预与民事主体的行为自由的合理界限，只要民事主体不违反法律、行政法规的强制性规定，国家不得干预。

当然意思自治是有限制的，这就要求当事人在意思自治时要诚实信用。正基于此，有些学者把诚实信用当作意思自治的应有之义[4]。而从诚实信用原则出发又要求权利不得滥用，即权利不得滥用原则是诚实信用原则的反面规范[5]。总之，由意思自治原则我们可以引出诚实守信和权利不得滥用两个原则。

（二）个性原则

人无完人，金无足赤。民法也不可能穷尽民事活动中的所有行为，因而就需要有补充原则来弥补民法调整的空白。所以，我国把国家政策作为法律的补充渊源，即在法律没有规定时，民事活动应遵守国家政策。

三、民法基本原则的社会价值

目前，举国上下都为全面建成小康社会，建设美丽中国，最终实现中华民族的伟大复兴而努力奋斗。而民法基本原则为早日实现这个宏伟目标奠定法治基础。

首先，民法的平等原则是建设美丽中国的基础。民法的平等原则，是对民法调整的财产关系和人身关系的最为集中的反映，也是对宪法赋予的法律面前人人平等原则的具体化。平等是人们从事社会活动，参与商品生产和商品交换必不可少的前提条件。民法的平等原则作为建立有序的社会秩序的出发点，也是我们建设美丽中国的基础。平等原则要求，在民事法律关系中，民事主体之间无等级之分，必须以平等的民事主体的身份出现，任何一方都没有凌驾于另一方之上的特权，即使是国家作为民事主体，在民事活动中也应和其他民事主体一样享有平等的法律地位；在权利保护上，任何民事主体依法取得的民事权益均受同等的法律保护。有了平等的法律地位，人与人之间才能形成相互尊重的社会氛围，才能避免和减少矛盾，促进社会的稳定，为建设美丽中国提供良好的法治环境。

其次，公平原则是建设美丽中国的可靠保障。公平最早是道德的范畴，但随着私有化与社会化大生产之间的矛盾不断加剧，公平也由道德规范上升为法律的基本原则，成为法律所追求的价值目标的表现形式和载体。民法作为保护平等主体之间的人身关系和财产关系的部门法，是法的公平价值和正义原则的最直接、最现实的体现，是实现社会和谐的法律保障。而作为民法的基本原则的公平原则，其核心在于充分而公正地平衡当事人之间的利益关系，并通过利益分配的公正最终实现社会的秩序与和谐之目的。

最后，意思自治原则是建设美丽中国的重要途径。自愿也即意思自治，它是建立在19世纪个人主义基础上的一项民法原则。这一原则对实现资本主义商品经济的自由竞争，维护个人自由与尊严，都发挥了重要作用。就其法律内涵而言，是指民事主体依照自己的理性判断，自主参与市民社会生活，管理自己的私人事务，不受国家机关及其工作人员或其他民事主体的非法干预。自愿原则强调对主体权利与自由的尊重，阻止权力的不当干涉。这是构建美丽中国，推进民主法治进程，发展社会主义市场经济，建设和谐中国的必由之路。

参考文献：

[1][德]拉伦兹.法学方法论[M].陈爱娥，译.台北：台湾五南图书出版有限公司，1999：255.

[2]江平.民法学[M].北京：中国政法大学出版社，2000：61.

[3]民法通则[M].北京：中国法制出版社，2007.

公正原则的具体内容范文第9篇

关键词民主法则；民法规则；关系

法律民法规则是指立法律后果、构成要素等法律规则，具体明确为主要特征，民法原则则是指体现基础经济基础的特征、民法本质的民事行为、抽象价值判断准则，民法原则适用于民法的全部领域，深入讨论民法原则以及民法规则之间的关系，对提高判决公正性准确性有重要意义。

一、民法原则和民法规则的异同

（一）民法规则和民法原则之间的内在联系

1．民法立法过程关联性民事立法过程中，民法原则以及民法规则都被充分体现，例如百姓熟知并且比较关注的婚姻法以及物权法，在实际生活中的应用都需要依据民法规则以及民法原则指导，并且个别案例的审判工作中，要在体现出法律公正公平的本质基础上，充分考虑到社会主义核心价值观，法官在维护当事人合法权益同时，也要遵循相关法律规则和法律原则，从而确保审判结果能够让社会各界都产生深刻的认同感，满足理想社会价值观实际需求，并且在司法工作实际中，全面考虑民法原则与民法规则，对进一步强化法律公信力有重要意义。2．司法审判关联性民法原则和民法规则都可以根据实际情况自由裁量，受到文字、语言表达的局限，法律体系自身在信息传递和疑似表达方面存在着准确度、清晰度、完善性不足的问题，民法规则以及民法原则也没有基于文字的完整记录，具体案件审判过程中，就要求法官参考原有法律基础自由裁量，当然裁量范围并非无限扩大，参照标准要做到有理有据。审判需要严格遵守法律法规明确表述的字面意思，如果不能依据法律规定进行审判，可能导致越权行为。法律体系中存在着这样的缺陷，因此案件审判过程中立法者给法官提供了自由裁量的权利和空间，同时也对法官的自由裁量权利进行了一定程度的限制，从而进一步完善法律在语言文字表述方面的缺陷，从而明确法律体系自身，确保案件审判过程中，法官能够做到有法可依。3．民法精神关联性民法原则和民法规则都深刻体现出了民法的精神。民法精神所表现出的主要特征为追求正义、遵守道德、解放人性，案件的审判过程中，民法原则和民法规则都明确要求法官有义务和权利维护当事人的合法权益，而审判结果在符合民法规则的同时，也要兼顾社会主义法制观念，确保案件审判结束，得出审判结果之后，审判过程和结果都能够发挥出有效的教育和警示作用，从而确保公民日后不再犯类似错误，有效引导公民遵守法律，合法行为，逐步树立正确健康的价值观念，指导正确的社会主义生活，从而更好的发挥民法对公众社会生活的积极作用，引导社会公民逐步养成正确价值观、人生观和法律观念，维护社会公共权益。

（二）民法规则和民法原则之间的差异

1．适用范围首先在民法规则以及民法原则内容方面，二者不同的法律内容直接决定了适用范围的差异，民法原则有着一定的抽象性和较强的概括性，适用范围比较广泛，民法全部领域审批工作都可以依据民法原则进行，而民法规则内容则相对明确而具体，只在某种具体民事行为或者特定民事关系类型中比较适用。2．使用方式民法原则使用一般面向具体个案裁定，民法规则以确定的事实要求为既定事实，业绩民法规定事实为有效事实，通过对案例的具体分析，可以依据民法规则给予明确合理的解决方法。如果不能按照事实情况制定民法规则，则审判过程中民法规则将不能发挥法律作用。民法原则在使用过程中，应用于不同的案例时有不同适用度，较高适用度情况下，可以对个别案例裁判发挥指导作用，而其他民法规则则因为民法原则适用度高而失效，因此一些特殊个案中民法规则以及民法原则会因为案例实际情况而出现适用度变化。3．作用效果民法原则的应用限制性比民法原则更强，两种法律标准在实际使用过程中，基于民法规则行使裁量权，审判结果将更加符合法律要求，基于民法原则裁量结果则可能出现较大偏离。4．内容民法规则以及民法原则内容也有较大不同，二者之间内容差异较为明显。民法规则有法律后果和构成要件两个构成要素，构成要素对具体性以及明确性压球很高，给审判者自由裁量权造成了很大的限制，相比之下民法原则主要内容并没有涉及到法律后果以及构成要件，更没有相关明确说明，民法原则内容更加概括和抽象，因此基于民法原则进行个案审判，审判者行使自由裁量权，可以充分补充社会价值观等其他重要内容。5．个案分析司法工作实际中，很多案件审判都可以直接依据民法规则进行审判，但是民法原则对民法规则适用范围的适当扩张和限制同等重要，例如民法规则合同无效确认规则中缺少恶意缔约人利用合同无效获取不正常经济收益相关内容，而基于民法原则诚实信用，就应该设置限制要求，法释[2004]14号就给出了一系列明确规定，第七条原则签订劳务分包合同，具有劳务作业法定资质的分包人、承包人以转包建设工程违规为由的合同确认、合同无效请求均不支持，这是对民法原则对法律规则适用范围的限制，也更好的体现出了法律规则与法律原则之间的关联。

二、民法原则与民法规则之间的关系

（一）民法原则在全无民法规则场合适用

民法原则是对民法基本价值和基本精神的具体体现和高度总结，但是民法原则自身也保留了裁判功能，在一些全无民法规则的特殊情况下，可以作为裁判法律依据指导审判，全无民法规则场合需要依据民法原则处理。但是要注意，即便一些特殊情况全无民法规则，且案件民法原则裁判适用，也不应该单纯把民法原则当做请求权基础用于系争案件，而是要对案件和民法原则进行反复研究，审判者要遵循民法原则体现出的精神和价值，经过复杂的自由心证之后，转变民法原则为有构成要素以及法律后果的可执行规范，再将其用于个案审判。这是因为民法原则部分内容不涉及构成要件以及法律后果。例如《中华人民共和国民法通则》第5条明确规定，公民、法人合法民事权益均受到法律保护，任何组织与个人都不容侵犯。该规定同时具有构成要件和法律后果。《中华人民共和国合同法》第8条规定已发成立合同对当事人具有法律约束力，当事人必须遵循合同约定，履行合同约定的自身义务，也即（合同神圣）原则，具备构成要件而没有法律后果，又如《中华人民共和国物权法》第7条规定物权取得和行使都必须遵守法律规定以及社会公德，不能损害公共和他人合法权益，也即（公序良俗）原则，该原则既没有构成要件也没有法律后果，无法据此进行个案审判。

（二）放弃民法规则改用民法原则

民法审判工作实际中，也存在着一些特殊个案，民法规则构成要件和法律后果都符合系争案件有关要求，但是该案件如果完全依据某一民法规则来进行审理，可能会产生严重不适当审理结果。这种特殊个案审理就应该放弃民法规则，依据民法原则进行裁判。诚实信用原则不仅可以发挥优秀的法律漏洞补充功能，同时也可以对现行法律规定进行适当修正。德国学者Stammier教授也提倡，人类应该把法律标准视作最高理想，而诚实信用原则是人类最高理想在法律规则中的具体体现，如果法律规定和最高理想之间出现了矛盾，就应该排除法律，遵守诚实信用原则。民商法学专家谢怀栻在《中华人民共和国合同法》立法方案讨论会上也曾明确表示，虽然现行法律已经给出了明确、具体、全面的规定，但是当遵循某一规定获得的审判结果有悖于社会公正时，审判者可以放弃民法规则，转而依据诚实信用原则进行审判，但是这种特殊个案需要上报最高人民法院，由最高人民法院核准通过之后方可生效，梁慧星也就这一过程的必要性充分阐释了理由。我国已经有放弃民法规则，改为依据民法原则进行系争案件的先例，在改革开放初期，法律法规不完善，房地产开发监管工作不利，房地产开发商在取得国有土地使用权之后并没有资金和意图开发，而是以土地使用权抵押贷款，并向民众出售期房，之后携款外逃。银行作为抵押权人，在还本付息期满后，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第36条规定行使抵押权式符合法律规则的，但是依据法律规则获得的审判结果会导致大批购房业主承受严重损失，造成严重的社会问题。这种情况下，一些主审法院放弃了法律规则的适用，拒绝抵押权人行使抵押权，这是典型的依据民法原则解决系争案件。

（三）依据民法原则调整民法规则适用范围

民法规则需要依据民法原则对其适用范围进行适当调整，而且要注意区分目的性收缩与扩张的法律解释方法和适用范围。我国现行法律解释中也有根据民法原则对民法规则适用范围进行适当调整的先例，例如我国现行法中，合同确认与合同无效的民法规则缺少限制恶意缔约人利用合同无效申请来获取不正当权益的要件，诚实信用民主法则则要求法律提出这类限制，最高人民法院已经给出了部分司法解释。我国现行法解释中也有依据民法原则进一步扩大民法规则适用范围的情况，例如债权人代位权涉及到债权人享有对于第三人权利构成要件，合同法规定债权人对第三方所享权利范围为“到期债权”，《合同法》第73条规定债务人怠于行使到期债权，并且造成债权人权益损害，债权人可以向法院请求自己名义代为行使债权人债权，债权专属债务人专属于自身除外，而最高人民法院对《合同法》的问题解释则对到期债权提出了进一步限制，限定为“具有金钱给付内容的到期债权”。这种限定对于债权人有失公正，违背了债权人代位权制度立法目的，导致该制度无法进一步发挥自身效能，因此可以进行适当的目的性扩张。

三、结语

经过对民法原则以及民法规则关系的深入讨论，深刻认识到了民法规则与民法原则之间的关联性和差异性，要深入理解二者之间的相同点和实际应用方式、范围、内容以及效果的差异，才能够保证审判结果的合理性，维护民法的法律效力。

参考文献：

[1]曾聪俐．原则与规则之间：民法基本原则的司法适用——从两则案例谈起．湖北警官学院学报．2015（27）．

[2]朱伟静．关于民法原则与民法规则之间的关系探讨．法制博览．2016（3）．

[3]石鹏．关于民法原则与民法规则之间的关系探讨．法制博览．2016（16）．

[4]王珺．民法原则与民法规则之间的关联性．法制博览．2016（11）．

[5]彭行方．论民法原则与民法规则的差异性与相关性．法制与经济．2016（9）．

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[7]李浩铭．解析民法原则与民法规则之间的关系．法制博览．2015（4）．

公正原则的具体内容范文第10篇

一、税收程序法基本原则的性质及其体系

（一）税收程序法基本原则含义、性质的考察与分析

1.法律原则含义的一般考察

法律原则是众多法律规则的基础或本原的综合性、稳定性的原理和准则。作为具有一般指导意义的基本法律原理，法律原则与法律规则和法律概念一起，构成了法律的基本要素。法律原则所揭示的内容都是法学中的一般理论或基本思想，一般是由一定的思想原则和价值观念转化形成的。思想原则和法律理论在被立法者确定为法律原则之前，只是对法律制度具有指导意义的理论原则，但一旦被法律所确定或被立法者所接受并在法律规则中体现出来，即成为法律原则，它就具有法律规范的性质，并处于法律规范的最高层次。

在英语国家的法律和法学中，尚未发现“基本原则”的用法。但在我国的部门法学中，基本原则的使用非常广泛，意在强调某些原则的根本性，以区别于具体原则。例如，行政法的基本原则是指贯穿于行政法律关系和监督行政法律关系之中，作为行政法的精髓，指导行政法的制订、修改、废除并指导行政法实施的基本准则或原理。[1]民法的基本原则是贯穿于整个民事立法，对各项民法制度和民法规范起统帅和指导作用的立法方针。[2]我国法学界对税法基本原则的研究也较为重视，一般都将其作为税法的重要基础理论加以论述。有关税法基本原则含义的表述主要有：其一，税法基本原则是指一国调整税收关系的基本规律的抽象和概括，亦是一国内一切社会组织和个人（包括征、纳双方）应普遍遵循的法律准则。[3]其二，税法的基本原则是在有关税收的立法、执法、司法等各个环节都必须遵循的基本准则。[4]其三，税法基本原则是指规定于或寓义于税收法律之中对税收立法、税收守法、税收司法和税法学研究具有指导和适用价值的根本指导思想或规则。[5]

从上述关于基本原则定义的考察中可以看出，基本原则的含义具有下列共同点：第一，基本原则是一种具有指导意义的根本规则、基本准则，其内容具有根本性。第二，基本原则是直接规定于或是寓义于法律之中的基本准则，也就是说，有关基本原则的理论和学说必须被立法所采纳时，才能成为法律的基本原则。第三，基本原则的效力具有普遍性，它不同于适用于某一领域的具体原则。

2.税收程序法基本原则性质的分析

所谓税收程序法基本原则，是指贯穿于税收程序法的制定和实施过程中，为税收程序法律关系主体必须遵循的基本行为准则。这些基本原则贯穿于征税权力运行过程的始终，对税收征纳程序活动具有普遍的指导意义。

第一，税收程序法基本原则的内容具有根本性，直接体现了税收程序的价值追求，对征税权力公正行使和纳税人权利保护具有宏观上的保障作用。在各国税收程序法上，一般普遍确立了依法征税原则、平等原则、比例原则、参与原则、职能分离原则、效率原则、诚实信用原则、量能课税原则等在内容上具有高度抽象性的原则，这些原则体现了法治国家对征税权力公正、有效行使的基本要求，保障了纳税人和其他程序主体得以参与税收程序过程，并对征税权的行使进行有效的监督，因此，它们是税收程序各项价值要求得以实现的重要保障。这就是说，税收程序法的基本原则应当体现税收程序法价值追求和目标模式的选择，但又不能与其等同。正如贝利斯教授认为的那样，法律制度的各项价值目标-正义、秩序、自由等-的要求在各个法律部门中均表现为一些“核心原则”，这些“核心原则”为处于该法律部门不同规范层次上的“最一般原则”和“特殊原则”的正当性和合理性提供了最充分的根据。[6]因为正义、秩序、自由等价值只是一种理想追求，它没有提供人们行为的规则，所以，作为体现其具体要求或最低限度标准的“核心原则”不具有法律规范性，但基本原则从性质上来说是一种较为抽象的法律规范，它为法律关系主体设定了权利义务和责任，是法律关系主体进行法律行为的准则，也是法院判决的依据。

第二，税收程序法基本原则的效力具有普遍性，对税收征纳活动的进行具有普遍的指导和规范作用，不同于适用于某一阶段或环节的具体原则。税收程序法基本原则是对税收程序法内容的高度概括和集中，它在税收程序法中生效的领域是全面的，对税收程序活动自始至终具有法律效力，不应局限在程序的某一阶段或某一环节。具体原则是适用于某一阶段或某一领域的原则，是基本原则在特定税收程序法律关系中的体现，例如，职权调查原则要求征税机关应依职权调查证据，不受当事人主张之拘束，对当事人有利及不利事项应一律注意，是依法征税原则在税收检查（调查）阶段适用的具体要求；明确性原则要求征税行为的内容必须明确，以便相对人了解征税行为的理由，或决定是否寻求救济，它是公开原则在决定阶段对征税行为内容的要求；作出决定原则要求征税机关对相对人提出的作出某种行为的请求（例如减免税、事前裁定请求）必须在一定期限内作出答复，它针对的是纳税人等向征税机关提出申请的行为，是征税效率原则和尊重纳税人原则的具体体现。

第三，税收程序法基本原则虽然有时起到规则同样的法律效力，但它与税收程序具体规则（制度）的作用也不同。一方面，基本原则的内容和要求要由规则加以体现和保障，没有具体、可操作的规则来使其实施，基本原则将成为一种空洞的口号或宣言，不能产生法律约束力；另一方面，基本原则作为具有统领作用的根本准则，它是税收程序法规范的方向与灵魂，对具体规则的确立乃至修改起着决定性作用，离开了基本原则，税收程序法规范不可能组成一个有机的整体。相反，如果一项基本原则被确立、修改或废除，那么它将对税收程序法规则体系产生巨大影响。

（二）税收程序法基本原则的功能

税收程序法基本原则是贯穿于所有税收程序法律规范的基本准则和内在精神，它对税收程序立法和税收程序法的实施具有重要的作用或影响。法 哲学家罗纳德？德沃金曾说：“我们只有承认法律既包括规则也包括法律原则，才能解释我们对于法律的特别尊敬”。[7]迈克尔？D？贝勒斯说：“职业律师研究法律是为了得知法律规则和原则，这些规则和原则表达着法律，并使他们能够预测法院将作出什么决定和说服法院去做出这样的决定”。[8]因此，研究税收程序法基本原则，有助于发挥它们作为基本准则在税收程序法的制定和实施中的功能。

第一，对税收程序立法的指导作用。在税收程序法的内部结构中，税收程序法基本原则位于税收程序法价值取向、目标模式和具体原则、制度的中介。基本原则应当将其所承载的税收程序法精神和价值目标表达到具体原则、专门制度和规则中去，成为后者的设计标准、评价标准。可见，税收程序法基本原则对税收程序法的制定提供纲领性指导作用，能够保证税收程序法各项制度和内在结构和谐一致，起到协调和整合的功能。此外，税收程序法基本原则还为制定单行税收程序法律和下一位阶的税收程序立法提供了立法准则。在实质意义上，税收程序法是有关税收程序法律规范的总称。税收程序法基本原则在税收程序法典（税收基本法）中确立以后，对制定专门性的税收程序法律以及次级税收程序立法将起到指导作用，可以避免在创制税收程序法律规范中的盲目性，使得各项税收程序制度和税收程序规范性文件成为协调一致的科学体系。

第二，为税收程序法的解释和统一适用提供依据。法律解释是法律实施中的重要环节，为了将抽象的税收程序法律规范适用于具体的、复杂多样的税收征纳行为，必须对税收程序法适用中出现的问题提供准确的解释。只有税收程序法律关系主体正确理解了税收程序规则的立法意图，才能更好地规范自己的行为。由于基本原则是税收程序法内在精神和价值目标的体现，它对准确理解和执行税收程序法律规定将起到重要的指导作用，有助于防止解释和适用中的混乱。

第三，为征纳双方提供行为准则。规范性是基本原则的属性，税收程序法基本原则为征纳双方的税收程序活动提供了基础性的行为准则。当税收程序法对有关问题缺乏规定时（一定的法律空白是立法中不可避免的现象，税收程序法同样面临着规则的有限性与税收关系的复杂多样性之间的矛盾），征纳主体的行为特别是征税行为应该符合作为具体规则本源的税收程序法基本原则的要求，符合基本原则关于征税权正当行使的最低要求。同时，在征税自由裁量权客观存在的情况下，如何控制征税机关对征税裁量权的滥用，一个重要的方法就是使其受制于税收程序法基本原则，使征税裁量权的行使不致于超出税收程序法精神和基本原则的调整范围。

第四，为法院的审判活动提供审判准则。在税收行政诉讼活动中，法院在对征税行为合法性进行审查时，包括对征税决定是否符合法定程序的审查。为了实现法律规范的强制性，行为规范只有同时作为审判规范才具有法律上的意义而与其他规范相区别。[9]当具体规则缺乏规定时，征税机关的行为应当符合基本原则的要求，而法院在审查时，也应当根据基本原则审查征税机关的程序行为是否合法。

（三）我国税收程序法基本原则体系的确立

税收程序法的每一项基本原则都不是孤立存在和发挥作用的，它们存在着一定的内在关联性和相互依赖性，共同组成了一个完整的程序原则体系。在这个原则体系中，每一项基本原则是其中一个基本构成要素，并且对于整个体系的正常运转是不可缺少的。

1.对税收程序法基本原则有关问题的更广阔的考察

关于税收程序法基本原则体系的内容，无论是在理论上还是在立法上，国内外都没有系统的论述和规定。在税法学上，较多讨论的是适用于整个税法体系的税法基本原则。也就是说，税收程序法基本原则是内含于税法基本原则之中，这反映了实体与程序共通的基本原则得到了较好的揭示，如普遍公认的税收法定原则、税收公平原则、税收效率原则，就是共同适用于税收实体法和税收程序法。但对专门适用于税收程序活动的基本原则，如公开原则、参与原则等则没有受到重视，这一方面反映了税收界和税法界对专门的税收程序活动基本原则的忽视，另一方面也是由于税收程序活动一般适用行政程序法的基本规则，有关的税收程序法基本原则也就由行政程序法规定（有关纳税人权利保护法案也是规定税收程序法基本原则的重要法源）。这就有必要对行政程序法基本原则进行简单的考察。

国外关于行政程序法基本原则的规定有三种方式，一是间接式，即行政程序法中没有关于基本原则的直接表述，而是通过具体制度予以体现，意大利、德国、美国、瑞士、奥地利、日本等国家采用了此种方式。这些国家行政程序法没有直接规定程序公开、程序参与等基本原则，但都规定了阅览卷宗、说明理由、听证等制度，体现了程序公开、程序参与的原则。二是直接式，即在行政程序法中直接规定基本原则，如葡萄牙、韩国、我国澳门和台湾地区。葡萄牙《行政程序法》第一编第二章为“一般原则”，规定了11项基本原则：合法性原则、谋求公共利益原则及保护公民权益原则、平等原则及适度原则、公正原则及不偏不倚原则、善意原则、行政当局与私人合作原则、参与原则、作出决定原则、非官僚化原则及效率原则、无偿原则、诉诸司法机关原则。韩国《行政程序法》规定了信义诚实原则、信赖保护原则和透明性原则。我国台湾地区《行政程序法》规定了依法行政原则、明确性原则、平等原则、比例原则、诚信原则、信赖保护原则和自由裁量权公正行使原则。三是非成文法式，即通过判例或法理确定行政程序法基本原则，如英国的自然公正原则，法国的防卫权原则和公开原则等。上述三种方式比较起来，直接规定式较为优越，它有助于避免认识上的分歧；提纲挈领，有利于行政程序法的理解和执行；在具体制度缺乏规定时，为行政法律关系主体特别是行政机关提供行为规则。实际上，直接规定基本原则的国家和地区制定行政程序法都比较晚，反映了行政程序法立法技术的发展。在葡萄牙、韩国、我国澳门和台湾地区的行政程序法中，由于行政程序法实际上担负着行政法法典化的功能，所以行政程序法基本原则并不限于程序规则，还包括实体规则，即行政程序法基本原则与行政法基本原则已合为一体，如平等原则、比例原则、行政合理性原则等，兼具程序与实体内容。另外，行政程序法基本原则并不限于公法原则，还包括诚实信用等私法原则。

我国关于行政程序法基本原则的观点主要有：（1）认为行政程序法基本原则为公正原则、公开原则、听证原则、顺序原则和效率原则；（2）认为行政程序法基本原则是依法行政原则、民主原则、公正原则、基本人权原则和效率原则；（3）有人提出应区分行政程序法基本原则和行政程序原则，并认为行政程序法基本原则应包括行政民主原则、行政法治原则、行政公平原则、行政效率原则和行政公开原则；（4）认为行政程序法基本原则是民主原则、公正原则和效率原则；（5）认为行政程序法基本原则不应限于程序原则，并认为税收程序法程序性原则有：行政公开原则、参与原则、作出决定原则和程序及时原则，实体与程序兼具原则有：依法行政原则、平等原则、比例原则、诚实信用原则、自由裁量权正当行使原则等。

实际上，上述行政程序法基本原则规定的方式也在税收程序法基本原则的规定上得到了体现。例如，《德国税收通则》中有关税收程序法基本原则的规定即是采用了间接式，该法第85条规定了依法征税原则，第89条和第122条规定了建议和告知、第91条规定了听证、第119条规定了征税行为的明确性、第121条规定了说明理由、第187条规定了阅览卷宗、第202条规定了调查报告的内容及通知，这些规定体现了程序公开、程序参与原则。而韩国《国税基本法》则在第二章专门规定了国税征收的原则，其中第一节为“国税征缴原则”，包括实质课税原则、信义和诚实原则、课税根据确认原则、减免税原则；第二节为“税法适用原则”，包括保护纳税人财产权原则、禁止溯及课税原则、课税裁量权适当行> 文秘站:企业会计制度原则等。

关于税法基本原则，日本学者金子宏认为，支配税法全部内容的基本原则可归纳为“税收法律主义”和“税收公平主义”两项；[10]北野弘久除了对租税法律主义进行论述外，还论述了实质课税原则、应能负担原则、诚实信用原则；[11]新井隆一则明确提出了正当程序原则，[12]反映了日本对税法基本原则问题开始进行细致的探讨。我国台湾学者对税法基本原则问题的研究较为系统全面，不仅深入探讨了税法基本原则体系，而且对税收程序法基本原则给予了足够的重视，以使正义原则和法治国家原则在税收活动中得到严格遵循。例如，陈清秀提出了三类税法原则：（1）税法上特殊的正义原则。认为在法治国家或正义国家中，课税不得实现任意的目的，而必须按照正义的原则加以执行。他提出了税法上税捐正义的三个标准：一是正义的税法必须以合乎事理的各项原理或原则为前提，“如果没有原则，则正义即丧失其基础”，但这些原则必须前后一贯的符合正义要求，因为这些原理或原则“如果以数个标准加以衡量即非正当”；二是实质的正义不仅要求单纯的各项原则，更要求合乎事理的各项原则，这就提出了建立完整的税法基本原则体系的极端重要性；三是这些合乎事理的各项原则，必须前后一致的加以适用。基于此，他提出了税法上最合乎事理即税法上特殊正义的三项基础原则：量能课税原则、需要原则（功绩原则）和实用性原则。（2）税捐的课征与宪法上的原则。包括税捐法定原则、税捐平等原则、社会国家原则、法治国家原则、生存权的保障与税捐的课征、财产权的保障与税捐的课征。（3）一般税收程序原则。包括法律保留原则、明确性原则、平等原则、比例原则、人性尊严、照顾保护义务。[13]我国大陆学者一般将西方税法基本原则概括为：税收法定原则、税收公平原则、社会政策原则、税收效率原则。[14]

关于我国税法基本原则，学者们意见存在分歧，有三原则说（税收法定原则、税收公平原则、税收效率原则）、四原则说（税收法定主义原则、税收公平主义原则、社会政策原则、税收效率原则）、五原则说（公平原则、效率原则、无偿性财政收入原则、宏观调控原则、税收法定原则）和六原则说（兼顾需要与可能、有利于国家积累建设资金的原则；调节市场经济、促进经济发展原则；公平税负、合理负担原则；维护国家和经济利益、促进对外经济交往和对外开放原则；统一领导、分级管理和以法治税原则；税制简化原则）等。需要指出的是，我国学者在对税法基本原则问题进行研究时，并没有注意从理论上严格区分“基本原则”与“具体原则”的界限，这表现在有些学者只论述税法基本原则，并未对其进行分层次的研究。而在对税法原则问题进行概括研究的学者中，虽然将税法原则区分为“基本原则”与“适用原则”两大方面，但对区分的依据并没有给予太多的关注，其认识也不统一。[15]不过，我国也有学者将众多的税法基本原则，“统一纳入层次不同的税法原则体系”，对税法基本原则在不同层次上进行了分类研究。该学者提出税法基本原则可进行三种分类：一是按照原则本身是道德取向还是政策取向，分为税法公德性基本原则与税法政策性基本原则，前者包括保障财政收入原则、无偿征收原则、公平原则、税收法定原则、维护国家和经济利益原则；后者包括税法效率原则、税法宏观调控原则、社会政策原则。二是按照税法调整的税收关系是税收分配关系还是税收征收管理关系，分为税法实体性基本原则和税法程序性基本原则，前者包括税收公平原则、税收效率原则、社会政策原则、无偿缴纳原则、税收法定原则和维护国家利益原则；后者包括征税简便原则、税收确实原则、最少征收费用原则和税收管辖权原则。三是根据税法调整对象的内容与形式的关系，分为税法实质性基本原则与税法形式基本原则，前者包括税收公正原则、税收效率原则、税收社会政策原则、维护国家税收权益原则；后者包括税收法定原则、征税简便原则和税收管辖权原则。[16]

分析我国税法基本原则问题的理论研究，其存在的问题是：第一，没有对基本原则体系进行系统的基础理论研究，特别是没有区分“基本原则”与“具体原则”或者其区分的依据不够科学，没有将基本原则与税法价值、目标模式和宗旨等结合起来进行研究，而是孤立地就基本原则论基本原则。第二，注重对实体税法基本原则的研究，忽视对税收程序法基本原则的研究。个别学者虽然提出了应区分税法实体性基本原则和税法程序性基本原则，但其所提出的程序性基本原则完全是从提高征税效率的目标上来考虑的，没有包括监督征税权公正行使和保护纳税人权利的公开原则、参与原则、尊重纳税人原则等，更没有将正当法律程序和程序保障原则作为税收程序法基本原则的核心内容；其所提出的税法程序性基本原则也仅限于纯程序性的，而将本应属于程序与实体共通的基本原则（如征税公平原则、依法征税原则、征税效率原则）完全划归为实体税法基本原则。第三，将税收职能或税收活动的某一阶段原则当作基本原则，如“强化宏观调控原则”和“确保财政收入原则”等应属于税收职能，“维护国家和经济利益、促进对外开放原则”应属于涉外税法原则。

2.我国税收程序法基本原则体系的确立

基本原则是税收程序法基础理论的重要内容，是税收程序法内在精神的具体体现，它对整个税收程序的立法、执法、司法和理论研究有重要的指导作用。根据上述考察，我国在确立税收程序法基本原则体系时，应注意下列几个问题：

第一，税收程序法基本原则必须以程序价值和目标模式为“源头”，即基本原则的确立必须要在层次更高的税收程序价值、目标模式中去探寻。程序正义和法治理论是税收程序法赖以建立的理论基础，必须处理好税收程序法理论基础与基本原则的关系。从内容上看，两者具有交叉融合关系，但前者指的是理论前提或理论原点、出发点，又具有一定的目的性，后者则是指行为准则，是对理论基础的进一步阐发和规范化，也是理论基础的具体表现，因此不能将税收程序的价值追求作为基本原则，以防拔高基本原则的层次。一国税收程序法的目标模式也制约着其基本原则体系的构建，有什么样的目标模式即会有什么样的基本原则。我国在确立税收程序法基本原则时，必须考虑所选择的“权利效率并重模式”这一目标模式的要求。

第二，不能将税收程序法的基本原则与税收实体法的基本原理和基本原则相割裂。税收程序虽有相对独立的价值，但它与税收实体法是密不可分的，保证实体税法的正确有效实施是其重要功能和外在价值，两者的基本原则应在统一的税法理论基础上保持和谐、一致，但又不能相互等同或替代。同时，鉴于税收程序法在内容上采用实体与程序并存立法模式的合理和现实选择，税收程序法的基本原则不应局限于程序原则，还应包括程序与实体共通原则。

第三，确立税收程序法基本原则必须重视纳税主体的参与，应将其立于独立的程序主体地位，切实尊重纳税人基本权利，这是现代税收程序法的重要特征。

第四，必须考虑世界范围内税收程序法的发展趋势，在本土化与国际化之间寻求平衡。我国税收程序法基本原则的确立，既要立足于我国国情，也应考虑我国加入WTO和法律全球化的新形势，处理好与国际有关制度的接轨问题。法律文化的开放性及制度文明交流与优化选择，构造了一国法律发展与国际接轨的内在机制。而经济因素和税收活动的流动性，特别是现代市场经济的开放性和竞争性则为一国税收程序法与国际接轨提供了经济动力。因此，我国税收程序法基本原则的确 立，必须充分考虑世界范围内税收程序法、行政程序法的发展趋势，借鉴它国经验，顺应时代潮流。另外，就形式而言，制定统一的税收程序法（税收基本法）、行政程序法，并在法典中直接规定基本原则，已为越来越多的国家和地区采用，我国也应采用直接规定式，这既符合我国的法律传统，也便于税收程序法的制定、实施和理论研究。

基于以上的分析和考察，笔者认为，我国税收程序法基本原则体系应当包括下列基本原则：

（1）程序与实体共通原则：依法征税原则、征税公平原则、征税效率原则、比例原则（自由裁量权公正行使原则）、诚信原则（信赖保护原则）。

（2）程序性原则：公开原则、参与原则、尊重纳税人原则。[17]

对于程序与实体共通原则，因其更多是在税法基本原则中阐述，限于篇幅，本文除重点论述程序性原则外，只对程序与实体共通原则中的比例原则作进一步论述。

二、比例原则：一个程序与实体共通的核心原则

（一）比例原则的渊源、内涵和适用条件

比例原则又叫过度禁止原则，是公法上普遍适用的法律原则。它是指公法主体在行使公权力时，要在保护与平衡的意义上，对个人利益与公共利益仔细进行斟酌，尤其是要具体斟酌国家与公民利益在冲突状况下的失衡度，以得到较为合理的结果，防止过分、错误的立法与行政决定。换言之，公权力行使对人民的侵权必须符合目的性，并采行最小侵害的方法，即公权力行使的手段与目的间应存在一定的比例关系。德国学者奥托？梅耶曾将比例原则誉为行政法的“皇冠原则”，我国台湾学者陈新民认为，比例原则在行政法上所扮演的角色，类似于诚信原则在民法中的重要性，即具有“帝王条款”的地位，是拘束行政权力违法最有效的原则。[18]在现时的德国、葡萄牙、西班牙以及我国台湾地区，比例原则的运用较为广泛，对其理论研究也十分重视。我国对比例原则的研究并不重视，少数学者在谈及比例原则时，也简单地将其等同于合理性原则。因此，研究比例原则的内涵、渊源和适用条件，对于正确借鉴具有重要意义。

比例原则从其内涵的发源上来看，是合比例性或合度的思想，其源头可上溯到1215年英国的《自由大》中关于犯罪与处罚应具有衡平性的规定。由于要求国家行使刑罚权处罚人民时，应取决于人民具体犯罪的严重性而定其刑度，因此可以说是出现权力行使应合度的合比例性思想的雏形。从法哲学的角度来看，合比例性思想的发展与正义理念息息相关。“习惯上正义被认为是维护或重建平衡或均衡”，因而，“正义思想在功能与内涵上已覆盖了比例原则所显示的内涵，即通过调节目的手段的关系防止超限度地破坏利益与价值均衡”。[19] 从权力具体运作的形式出发，合比例性思想的正当性基础也可自个案正义的观点来思考。“由于法规范秩序于形成对现实生活之规范过程，无法避免地必然须运用许多抽象性规范以涵纳各种各样的生活事实，并谋求能适应个案中的关系。像这样必然内蕴有抽象规范的法秩序，若欲主张其已充分地考虑并且实际上照顾到正义理念的话，那么必然得肯认以像比例原则思想这样的调节性工具的地位，以便藉此以针对个案而进行微调”。[20]

19世纪末20世纪初，在德国，比例原则最先适用于包括行政处分与强制执行在内的警察法领域中，而后逐渐发展成行政法领域中的普遍适用的原则。因为抽象性的法律规定再严密，也无法完全事无巨细地掌握现实中种种具体的样态，尤其无法详尽地规定行政机关执行法律时的具体行为方式及内涵。在这种情形下，一方面，为了避免法律规定挂一漏万时，人民的权益反而无法获得充分保护的后果；另一方面，亦不可过分地对于以公益为考量的行政行为予以不必要的掣肘，导致行政权运作上的无效率，所以，立法者势必无法全然以构成要件、法律效果明确的方式为法律规范，而须容许一定程度的以开放式构成要件及法律效果为内涵的法律规范存在，藉此释放出一定的行为自主性空间予行政机关，以确保权力分立体制下，权力分工的理想能达成。由此，立法者于法律效果的部分视情况而给予行政机关裁量权遂难以避免。同时，鉴于法律在许多情况下不得不仅能作目的性规定，无法指示执行机关于具体个案中应采取的手段或措施的情形，在依法审判的要求下，法院为了对约束行政行为的法律规定把关，当然要有一套可以检控执行机关是否“实质”遵守法律所容忍的对人民自由权限制的范围。这就使得在权力分立体制下，比例原则成为司法审查的重要标准。比例原则在行政法上具有实体和程序两种涵义。就实体而言，比例原则是指行政机关行政权力的行使，不可给予相对人超过行政目的之外的侵害，它是从价值取向上来规范行政权与相对人权利之间的关系；就程序而言，比例原则是指行政机关所采取的措施与要达到的行政目的之间必须具有合理的对应关系。

不过，虽然德国是比例原则的最早倡行国，但其《联邦行政程序法》并未明确规定比例原则，而深受其影响的葡萄牙、西班牙及我国台湾地区却给予比例原则较高的关注。如葡萄牙《行政程序法》第5条规定了适度原则：“行政当局的决定与私人权利或受法律保护的利益有冲突时，仅可在对拟达致的目标系属适当及适度的情况下，损害这些权利或利益”。我国台湾地区《行政程序法》第7条明确规定了比例原则：“行政行为，应依下列原则为之：一、采取之方法应有助于目的之达成。二、有多种同样能达成目的之方法时，应选择对人民权益损害最少者。三、采取之方法所造成之损害不得与欲达成目的之利益显失均衡”。

比例原则适用于行政法领域是一个没有争议的问题。但是否可将其扩大适用于宪法领域，在德国曾是一个有争议性的问题。反对者的主要理由是宪法位阶上的比例原则可能危及法的安定性。然而随着德国联邦法院持续用比例原则作为法律违宪审查的判断标准，学说上的质疑已无法挑战比例原则在宪法场域应用的现实，其依据是根据联邦宪法第22条所确立的法治国家原则推导出来的。我国台湾地区在其“宪法”的第23条中规定了比例原则在宪法上的根据。宪法意义上比例原则的确立，其意义在于，不仅在个案情形上限制人权的法律规定必须有公共利益需要作为前提，而且在立法目的上，如果没有公共利益需要而限制人权，则会产生立法违宪的问题。

从逻辑上说，合比例性的要求无非是对两种或两种以上要素，根据某些既定且具有恒常性的标准而进行评估后，就其相对关系作一论断的要求。这就是说，国家权力的行使与因此对自由权的侵害或限制间，应具有某种衡平性的要求。以此为基础，进一步进行内涵的精致化与分化工作，则可得出目的与手段间、各种可选择的手段间、受牺牲的自由权与欲实现的公共福祉间等三种对照性要求。因此，传统行政法上比例原则在内涵上包括三个方面：第一，适合性。它是指行政权力的行使，行政措施的采取，必须是适于达成某一法定目的，即所采取的手段对达成目的是有效的。第二，必要性。又叫“最小侵害原则”，它要求行政机关针对同一目的的达成，有多种适合的手段可供选择时，应选择对人民损害最小的手段。第三，合比例性。又叫狭义比例原则，它是针对所欲实现的公共福祉与因此被牺牲的自由权领域两者间的关系而言的。合比例性要求行政机关采取的行政手段所造成的损害，不得与欲达成的行政目的的利益明显失衡。换言之，不能为了小小的公益，使人民忍受很大的损失。

比例原则在行政法上的适用需具备两个前提条件：一是比例原则是作为法院审查行政机关行使裁量权的行政行为是否合法的标准而使用的，因此，存在授予行政机关裁量权空间的有关法律规定是基本前提。二是比例原则一般是在个案中适用的，法院藉由比例原则对行政机关于个案中适用法律的行为加以审查。

（二）比例原则在税收程序法上的适用

税收程序法的任务不仅在于保障实体税法的实施，同时，基于作为国家公权力的征税权的行使，与国民和法人的财产权、工作权、人身权等基本权利息息相关。在法治国家原则要求下，必须为纳税人提供以程序正义为核心内容的法 律程序保障。所以，作为公法上的核心原则的比例原则，理应成为税收程序法上的一个基本原则，以使国家征税权的行使与人民财产和自由权之间维持合理的关系，防止征税权的滥用及其对人民财产权的侵害。比例原则不仅成为征税机关在行使征税权时应当恪守的基本准则，也是纳税人监督征税权理性行使和维护自身权益的重要手段，更是司法机关对征税行为进行司法审查时极为有效的基本原则之一。

这里首先需要探讨的一个基本前提问题是，在税收程序活动中，比例原则可以在多大程度上加以运用，或者说何种征税行为需要接受比例原则的控制。由于比例原则是在“裁量行政”中适用的原则，因此，只要征税机关行使征税权的行为属于裁量行为，就应当遵守比例原则的要求，这是比例原则在税收程序法上适用的总的要求。那么裁量征税行为的范围有哪些呢？在税收法治和税收法定原则下，征税机关的任务不能以完成税收收入的多少为依凭（国库收入的多少只能算作职责之一），[21]而是应严格遵循税收法定原则，依法核定税收债权，以实现纳税人间的负担公平，使其市场行为不受国家公权力的不当干预。这就是说，比例原则一般不适用于直接以税款的确定、征收行为为内容的羁束征税行为。但是，反复、大量、形式多样的应税事实行为及征纳行为的客观存在，使得裁量征税行为在税收征纳活动中并不少见，这无疑给比例原则的适用提供了很大的空间。概括来讲，应当适用比例原则的征税裁量行为主要有：（1）对征税原因事实的有无及证据证明力如何的认定行为。它们虽属于事实认定问题，不属于税收法定主义的范围，但其与纳税人基本权益密切相关。（2）在适用类型化征收和推计课税时，有关应税所得额等课税基础事实关系的判定与调整行为。（3）裁量减免税行为。（4）税收检查行为。征税机关在实施税收检查的时间、措施、范围等方面有裁量决定权，这些检查行为直接涉及到科以税收程序参加人予协力义务。（5）税收处罚行为。征税机关在处罚形式的选择和罚款的幅度上有裁量决定权。（6）税收强制行为。征税机关在选择强制措施的种类、财产的处置方法等方面有决定权。

下面，从三个方面来论述比例原则在税收程序法中的适用。

1.征税行为的行使应当具有适合性

在适合性的要求下，目的与手段间须有可联结的关系存在，即征税机关所使用的手段必须能达到所追求的法定目的，所选择的手段对法定目的来说应当是有效的，这一要求突出地体现了依法征税原则的基本内涵。如果一个征税行为违反了这一要求，便丧失了其合法性。例如，在对课税资料进行调查时，与课税原因事实或课税不相干者，不得为之；调查应当在营业处所或办公场所进行，不宜在住所进行调查。

征税行为的适合性是从“目的取向”上来规范征税权力与行使主体所采取的措施之间的比例关系。一般来说，在相对清楚的法定目的指导下，征税机关取得一定程度的自行选定适合手段的空间时，只要其所选定的手段能有效达成所欲追求的目的，即属于初步符合了适合性要求。较有疑问的是，司法机关对适合性的要求进行审查时，其重点在何处？根据适合性的要求，对征税行为的审查是针对选择手段所植基的种种事实性的判断，而这种判断实际上又是对征税机关于个案中所为“预测”的审查。由于所有的预测行为都含有主观价值评断的成份，如果某一事项的发展在发生争议时仍未结束，就容易产生以司法判断者的主观价值取税机关的主观价值的弊病。这很容易使征税权的运作丧失独立与自主性，而无法进行任何形式的价值判断工作的权力运用只能是完全消极的执行机关，其结果必然是司法机关凌驾且取代了征税机关的角色。因此，在适合性要求下，应当或可以对征税行为实施者的预测进行何种程度的审查，这是一个在理论和立法上需要加以明确的问题。

2.征税行为的行使应当具有必要性

必要性要求征税机关在众多可以达到所追求的目的的手段中，必须选择对纳税人权利侵害最小的一种。换句话说，已经没有任何其他的能给纳税人造成更小侵害的措施来取代该项措施，因此，必要性又叫最小损害原则或不可替代性。例如，调查征税资料，能依纳税人要求提供时，即无须向金融机构调查资金往来记录。需要注意的是，征税行为的必要性是以列入考虑的各种手段都能符合适合性为前提，亦即这些手段都同样能达到法定目的，但各自所造成的对纳税人权利的侵害程度不同时，才有进一步以必要性的要求进行审查的余地。所谓的“必要”，指的是不可避免的侵害而言，即征税机关只能选择最小、为达目的已无可避免的侵害手段来实施征税权。可见，比例原则中的必要性是从“法律后果”上来规范征税权力与所采取的措施之间的比例关系的。

3.征税行为的行使应当具有合比例性

合比例性要求一项征税措施虽然为达到征税目的所必要，但如果其实施的结果会给纳税人带来超过征税目的价值的侵害，那么，该项征税权力的行使就违反了比例原则。也即是说，征税机关在行使某项征税权力前，必须将所采取征税措施欲达到目的的国家税收利益与给纳税人造成的后果之间进行权衡，只有在证明征税目的重于所侵害的纳税人权利时才能采取；反之，则因该等措施违反比例原则而构成违法。此即所谓以“大炮打小鸟”。[22]若从权利受影响的纳税人角度来观察的话，也可将这一要求视为纳税人“可合理忍受度”：即使是为了保护国家税收利益所为，征税行为也不能逾越纳税人可合理忍受的程度。例如，对纳税人科协力义务应以期待可能性为界，要求执行特殊机密任务的纳税人不顾生命安危，提供相关资料即属违反比例原则；纳税人只有小额欠税，征税机关却禁止其处分巨额的所有多笔不动产，甚至一并限制离境，也属违反比例原则。

合比例性是从“价值取向”上来规范征税权力与所采取的措施之间的比例关系的。因此，在合比例性或相称性的要求下，必须要进行法益或利益间的“衡量”工作。而与适合性和必要性的审查相比较，合比例性审查要求是以对立的双方或多方关系存在为前提的，即前者都是针对单一的法益关系作单方面的观察，仅考虑某一针对特定目的所欲采行的措施是否能达到法定目的以及是否对纳税人利益的危害程度最小，并不进行任何法益间的轻重比较工作；后者却是对具体个案中所涉及的对立性利益-所欲侵犯的及所欲保护的法益间的相互关系进行评估工作。在具体审查时要分两步进行：首先必须特定出受到征税行为所具体干预或妨碍的纳税人法益，以及藉此所欲追求的国家税收利益，并对此等对立的法益进行一抽象的意义评价工作。例如，纳税人的生命健康、维持生存权的财产等是纳税人最高价值的法益，我国税收征管法即规定了在采取税收保全措施和强制执行措施时，纳税人个人及其所扶养家属维持生活必需的住房和用品不在实施这些征税强制措施的范围之内。其次，要以这一抽象的评估为基础，于具体案例中厘出各自所受侵害或受影响的强度，并相互比较。因此，在适用相称性要求时，法益间的位阶或优劣顺序如何决定是需要明确的重要问题。这关涉到是否存在一个客观的判断标准，以便指导衡量活动的进行。但在信奉税收法定主义的理念下，征税机关仍只可能在有限的条件下进行考虑。

此外，比例原则的适用范围正在逐步扩大。一方面，它甚至还部分地被运用于私法领域中；[23]另一方面，比例原则的适用也突破了传统的规制性行政行为，而被认为可适用于授益性行政行为。[24]所以，征税机关在实施减免税、退税、税收奖励等授益性征税行为时，也应当遵循比例原则，即如有几种程度不等的行为可予选择，征税机关应在法律许可的范围内选择对纳税人授益最大的征税行为而为之。因为在法律许可的范围内，两害相权取其轻，两利相较取其大，应当成为现代税收程序法比例原则的应有内容。

（三）小结

在税收程序中适用比例原则时，首先要考察手段的适合性，再选择对纳税人利益最温和的手段来实现同样可以达到的目标，最后还必须进行利益上的总体斟酌，考察此手段实现的目标价值是否过分高于因实现此目标所使用的手段对纳税人的人身财产等基本权利的损害价值。在税收法治要求下，这实际上是以法律为中介下的受依法征税要求的征税权与受依法审判要求的司法权间的协调问题。虽然征税权不能主张享有外于法律的自主空间的存在，一般性、抽象性的法律要对实质、具体的征税权的运作进行有效的支配，必须有赖于司法权的把关，但司法权在把关时也必须紧扣法律的规定，非可恣意而为。在这种意义上，税收程序法上的比例原则的重要功能，就在于提供税收司法权得据以主张其对征税行为的审查系依法而为的重要工具。

综上所论，笔者认为，税收程序活动过程中选择和决定的理性化是程序正义的一个基本要求。而正像税收法定原则在对羁束征税行为审查中的重要性一样，比例原则是对裁 量征税行为进行规制和审查的主要法律手段，是税收程序与实体共通的一项核心原则。它通过考察目的与手段的关系，尤其是考察征税目标价值的实现不能过分损害纳税人的基本人身财产权利这一方面，来防止超限度地破坏利益与价值的均衡。因此，比例原则能够有效地压缩征税自由裁量权在行使过程中恣意与专横的空间，制约自由裁量权的滥用，是征税裁量权的行使理性化的重要保障。

三、税收的程序性基本原则

（一）公开原则

1.公开原则的内涵和意义

征税公开原则，是指征税主体在行使征税权时，除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私外，应当将与征税权行使有关的事项向纳税人和社会公开。公开原则具有以下法律特征：一是过程性。公开原则贯彻于征税权行使的全过程，但在不同阶段，其公开的内容、方式也有所不同。二是有限性。在法律对不公开有规定的情况下，与征税权行使有关的事项可以不列入公开的范围。三是参与性。公开原则本身又是一个纳税人参与征税权行使的过程，它为纳税人参与征税权的行使过程提供了条件和保障。公开原则是税收程序法的生命和特有原则，是税收程序法区别于税收实体法的根本标志。从公开原则与征税法定原则、征税公平原则、征税效率原则、征税参与原则的关系也可以看出，征税公开原则在各项原则和具体制度中都有一定的表现，而且它们也在一定程度上对征税公开原则有所要求。征税公开在本质上是通过一种法律程序实现对征税权的制约，对征税公开原则的强调和重视，是现代税收程序法发展的必然趋势。

征税公开原则是政治活动民主化在税收程序上的体现，是公民在宪法上知情权的重要内容。所谓知情权也称信息权，是指公民、法人及其他组织有权知道国家机关掌握的情报。日本山口大学平松教授认为“知的权利应该认为是国民个人可以直接向国家要求的基本民权”。[25]行政公开是二战以来现代各国行政法制的发展趋势，以美国最为典型。美国有关行政公开的法律主要有：《情报自由法》、《阳光下的政府法》和《会议公开法》，其目的一是强化民主政治，二是防止贪污腐化。至目前为止，世界上已有瑞典（最早）、法国、德国、美国、日本、韩国等13个国家制定了情报公开法或有关的法律。我国目前还没有对情报公开专门立法，但选举法、行政诉讼法、行政处罚法等法律中已规定有行政机关及其他国家机关向公众告知有关情报的制度，新税收征管法第7条、第8条也就税收法律法规的宣传、咨询和解答作出了明确规定。但需要强调的是，征税情报公开制度不仅是征税机关的单向公开，即实施机关自行决定公开某些情报内容，更重要的在于纳税人和公众行使“知情权”，主动要求获取某些情报，在该权利受到侵犯时有权依法获得救济。

在税收程序中认真实行公开原则的意义在于：通过征税公开，一是可以实现纳税人的知情权，满足其对税收信息的需要。纳税人作为税收程序活动的主体，应当有权了解征税机关的活动，有关征税的法律法规应当向公众公开，征税机关也有义务向纳税人和社会公众宣传税法，普及纳税知识，解答纳税人的咨询。同时，有关税法、征税档案材料等是十分重要的税收信息，它对纳税人安排经营活动和进行税收筹划的作用越来越大，应当通过公开制度来满足其对税收信息的需要。二是促进对征税的参与，提高征税行为的可接受性。纳税人要真正参与到征税活动中，就必须要充分了解征税机关行使征税权的依据、过程和结果。在现代税收程序中，征税机关任务的完成不能再向过去那样单纯采用命令的方式，而是需要纳税人的合作才能完成。因此，通过实行公开原则，为纳税人参与到征税权行使过程中提供便利条件，就可以提高纳税人和社会对征税权行使状态的可接受程度。三是预防和控制征税权力的滥用。税收程序法是保证征税裁量权公正、合理行使的有效途径，而这正是由于它贯彻了征税公开原则。正如王名扬先生所说：“公开原则是制止自由裁量权专横行使最有效的武器”。[26]在具体的税收程序中，纳税人通过查阅征税机关卷宗，了解征税决定作出的理由，可以提出自己的主张，加强对征税权行使的监督，起到建设开放征税行政的作用。

2.公开原则的例外与税收秘密

征税公开是征税机关的义务，原则上征税机关应当将其掌握的与纳税人权利义务直接相关的文件资料向公众公开。征税公开不是没有秘密，有时公开会涉及到国家秘密、商业秘密和个人隐私，这时公开会受到必要的限制。征税不公开事项之所以存在，是因为征税公开不能以损害国家利益或者他人利益为前提。在此，需要运用利益平衡的方法，即要在征税公开的公共利益与不公开的公共利益及纳税人利益之间进行平衡。在现代税收程序中，应坚持征税事项公开是原则，不公开是例外，不公开的事项必须由法律规定。在某些事项是否公开的问题上，应尽可能减少征税机关的自由裁量权，更不得由其自行决定或者解释。如我国台湾地区《行政程序法》第44条规定：“行政机关持有及保管之资讯，以公开为原则，限制为例外；其公开及限制，除本法规定者外，另以法律定之”。美国《情报公开法》规定了九项免除公开的文件；日本《关于行政机关保有的情报公开的法律》规定了不公开的情报、部分公开的情报和裁量公开的情报的情形。

就税收程序来说，在确定和执行公开原则时，必须解决好与税收秘密的关系。为了阐明应税事实，正确核定应纳税额，纳税人必须向征税机关申报和提供与纳税有关的各种资料，征税机关和有关机关也通过行使税收检查权来获得有关的课税事实材料，这是有关纳税人在税收征纳程序、救济程序上的开示及协力义务。由于这些征税资料直接关涉到纳税人的人格、财产和经营利益（特别是对违法行为课税时所获得的资料），对它们的公开应出于公共利益的需要，并应在法定的情形下才能适用。因之，各国都对税收秘密的保护给予了严格规定，包括税收秘密的对象、允许公开的范围和违反的法律责任。例如，《德国税收通则》设专章规定了税收秘密；日本社团人自由人权协会通过的《纳税人权利宣言》第6条规定了纳税者的个人秘密保护；我国台湾地区《税捐稽征法》第33条规定了稽征人员的“绝对保守秘密”义务；我国《税收征收管理法》在第8条、第13条、第54条、第59条、第87条规定税务机关和税务人员的税收秘密保护问题。税收秘密的保护是宪法上人格尊严、人格自由的一项重要内容。保守税收秘密不仅是征税机关及其他机关的法定义务，[27]而且是纳税人在税收程序中的一项重要的主观公权利。这项权利保护国民的个人资料免受无限制的搜索、储存、使用或传播，此种保障只有在重大的公共利益并在遵守比例原则的情形下，才可能经由法律或基于法律的授权加以限制。税收秘密的保护，首先在于保障私人利益，但公共利益也受到间接保护。因为只有在税收秘密受到保护的情况下，纳税人才愿意提供和开示其所掌握的各种税收资料，从而使税收程序顺利进行。

税收秘密的对象应作广义的解释，即不限于纳税人向征税机关提供的有关确定应纳税额的资料，而且包括征税机关依职权调查所取得的纳税人及第三人的资料。侵害税收秘密的方式，常见的有泄漏、使用或调取储存在电脑中的资料；在现实中，还经 常出现为国家的其他目的，公开或挪用通过税收检查收集的纳税人情报的现象。征税机关保管的纳税人情报，只能严格按照本来的目的保管、使用，不得作不正当的公开或挪用（我国税收征管法第54条规定了税务机关查询存款所获得的资料，不得用于税收以外的用途）。

税收秘密与征税公开在具体适用上存在相互冲突是必然的现象，处理它们相互间的关系必须运用利益平衡的方法，在征税公开所保护的公共利益与税收秘密体现的个人隐私和经营秘密间寻求平衡点。为此，许多国家在税法上就有关税收秘密保护的例外情形即可以公开的税收秘密作出了规定，[28]这些可以公开税收秘密的情形主要有：（1）用于实施税收程序，包括税收确定与征收程序、税收复议程序、税收诉讼程序、税收处罚程序等。（2）税法或其他法律允许。例如，当事人本人申请阅卷；因代扣、代缴税款的需要；公告重大欠税或偷逃税案件；[29]用于统计目的；监察机关和司法机关用于调查权的行使；司法执行程序中用于满足债权人追偿债权的需要等。（3）当事人及其他利害关系人同意。（4）对其公开具有重大公共利益的情形。经过权衡，公共利益较个人隐私更值得保护时，法律可规定对其予以公开。具有高度“属人性”的资料（如婚姻状况、政治信仰），较一般资料应可期待给予更高的保护。在有关税收秘密的公开中，日本税法规定的“申报额开示制度”值得重视。例如，日本所得税法第233条规定，所得税申报额为千万日元以上时，税务署长应当公开该税额。建立申报额公开制度，是意图通过公开高额所得者、高额所得法人的申报额的方式接受纳税者的广泛监督，以此谋求适当的申报纳税制度得以自律地运作。另外，有学者认为，应当规定政治家、高级官僚以及一定规模以上的大企业，不论其申报所得额的多少，都可一律予以公开，其公开的内容还包括申报额以外的其他内情。因为，这些纳税人负有回答社会的责任，他们的资料在性质上已不属于其私事，而是更多地表现为公事，公开其税收秘密并不违反税法上的保密义务。[30]

3.公开原则的基本内容

征税公开的基本内容，依据税收程序阶段的不同而有所区别：[31]

（1）事先公开行使征税职权的依据。是指征税主体应当将作为行使征税权的依据，在没有实施征税行为或者作出最终征税决定之前，向纳税人或社会公开，使之知晓。这里征税权的“依据”包括两方面的内容：其一，如果行使征税权的依据是抽象的（税收规范性文件），必须事先以法定形式向社会公布。美国《联邦行政程序法》第552条规定：“不得以任何方式强迫任何人服从应当公布但没有公布于《联邦登记》上的任何文件，也不应当使其受到此种文件的不利影响……”。我国《行政处罚法》第4条第3款规定：“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据”。其二，如果行使征税权的依据是具体的，必须在作出决定前将该依据以法定形式告知相关的征税相对人。我国《行政处罚法》第31条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”。

（2）事中公开作出征税决定的过程。是指征税主体应当将征税决定的形成过程的有关事项向纳税人和社会公开，但批准程序等不直接涉及到当事人权利义务的内部程序不属于公开的内容。征税决定作出过程的公开包括两方面的内容：一是听取陈述申辩和举行听证，这是为了听取当事人的申辩意见和接受其提供的证据；二是公开征税信息，征税机关根据当事人的申请，应当及时、迅速地向其提供所需的信息和资料，除非法律有不得公开的禁止性规定。

（3）事后公开征税决定的结论。征税机关对相对人的合法权益作出有影响的决定后，必须通过适当的方式向其公开决定的内容，以便其行使救济权。如果应当公开的征税决定没有公开，该征税决定就不能产生法律效力，不能作为执行的依据。

4.公开原则支持的税收程序制度

公开原则是税收程序法上最为重要的程序性原则，在很多程序制度上都有所体现。例如，为了使一般性征税职权依据为社会周知，应当建立征税主体所制定的税收规范的公布制度，即需要建立税收咨询服务和税法公告制度；征税主体作出个别性决定之后应当及时送达，以便相对人了解决定内容和便于执行，这需要建立送达制度；为了使征税相对人能及时行使税法上的权利，应当及时告知其享有的权利，以利其维护自身的合法权益，这需要建立告知制度。正是通过有关税收程序制度的匹配与合作，才使公开原则产生预期的法律效果。在此，本文重点讨论阅览卷宗和说明理由两项支持公开原则的程序制度。

（1）阅览卷宗。是指当事人等通过适当的方式了解征税机关有关资料信息的权利。阅览卷宗是现税民主、公开这一法治精神发展的产物，在各国税收程序法上都有所规定。当事人在税收程序中通过抄写、阅览或复印卷宗和有关材料，有助于对征税机关收集和认定事实、适用法律、作出决定的动机等的了解，从而在“武器平等”的基础上有效地行使陈述申辩权，以维护自己的权益。当事人的阅览卷宗权是一项重要的程序性权利，在不违反税法的特别规定（尤其是税收秘密）的范围内，应当允许其适用。我国《行政复议法》第23条第2款规定了行政复议程序中的阅览卷宗制度：“申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政复议机关不得拒绝”。

阅览卷宗制度的内容主要有：（1）阅览卷宗权的主体。包括纳税人和有利害关系的第三人，但他们在申请阅览卷宗时，应以主张或维护其法律上利益有必要者为限。例如，税收程序可能涉及某项权利或法律义务的成立、废止、变更或确认，则为涉及该关系人的利益。（2）阅览卷宗的对象。凡是与本案税收程序有直接关联，且在征税决定上具有意义的所有卷宗（包括征税机关依职权调阅其他机关或法院的资料，但应取得后者的同意），尤其是同一事件的先前卷宗资料，都属于阅读对象的范围。具体内容包括纳税人的陈述资料及谈话笔录、证人的陈述、查获涉嫌违章的账证资料等。但是，其他类似的案件卷宗资料，只能以利害关系人的身份才能阅览。（3）阅览卷宗的时间。一般在税收程序开始后或终结后，可申请阅览卷宗。但在税收程序开始前，是否可以阅览，应视情况而定。（4）例外情形。不得阅览的对象主要是涉及到属于税收秘密范围的内容，如第三人的隐私和营业秘密事项、检举人的姓名及检举事项、征税决定作出前的拟稿等内部准备作业文件等。（5）资料记载错误的更正请求权。当事人可以就征税机关收集、保管与其有关的资料记载有错误时，有权举证要求其予以废除、修正，以免造成重复性的侵害。（6）阅览卷宗权的救济。征税相对人与征税机关对某种税收资讯是否可以阅览发生争议时，征税机关不具有争议的最终裁决权，征税相对人有权提起救济程序。例如，美国、葡萄牙等规定，行政机关没有履行向当事人提供资讯的义务的，当事人可以提起行政诉讼，请求法院命令行政机关提供。

（2）说明理由。是指征税机关在作出对征税相对人权益产生不利影响的征税决定时，除法律有特别规定外，必须向其说明作出该征税决定的依据。很多国家的行政程序法和税收程序法都规定了说明理由制度，例如，美国《联邦行政程序法》第557条（c）项规定，所有的行政决定都必须附有关于“事实、理由、结论以及相应的依据”的说明，除非“某些理由是不言自明的”。法国《行政行为说明理由和改善行政机关与公民关系法》规定了下列两种行政决定必须说明理由：一是对当事人不利的具体行政处理；二是对一般原则作出的 例外规定的具体决定。《德国税收通则》第121条规定：“以书面作成或以书面确认的行政处分，为其了解而有必要时，应以书面说明理由”。我国《行政处罚法》第31条、第39条的规定也涉及到行政处罚行为的说明理由制度。

在英国，说明理由被视为行政正义的一个基本要求。韦德教授认为，给予决定的理由是正常人的正义感所要求的，这是所有对他人行使权力的人一条健康的戒律。[32]一些学者甚至主张，为自己所作的决定说明理由，是普通法上自然正义原则关于程序正义的第三条自然法则。[33]建立说明理由制度的依据和意义在于制约征税权力的滥用，寻求征税合作，为司法审查提供基础。

必须说明的作出征税决定的依据包括事实依据、法律依据和裁量依据，前两者属于征税决定的合法性理由，后者属于征税决定的正当性理由。在说明事实依据时，应遵守禁止主观臆断规则和符合证明逻辑规则；在说明法律依据时，应当遵守全面展示法律规则和法律冲突择上规则；[34]说明裁量依据的理由包括筛选事实和选择法律两个方面，前者应遵守排除非法证据规则、因果联系规则、疑惑事实从无规则，后者应遵守惯例公理规则、体现政策形势规则、符合公共利益规则。[35]在葡萄牙和我国澳门地区，以口头方式作出的行政决定，如果当事人申请，也应以书面方式向其说明理由。从为当事人提供正当程序保障出发，应当适当扩大税收程序上说明理由的适用范围。同时，依照法律规定对征税决定说明理由，并不违反征税人员的税收保密义务。即使对法定的实行核定纳税或推计课税的情形，也应对实施推计课税的理由、推定额的计算过程及其根据作理由附记，征税机关不能以履行保密义务为由，拒绝在税收争讼中具体阐明实施推计课税处分的推计额算定过程及其根据。[36]

征税决定说明理由主要是为了让当事人了解征税机关的观点，以保护其利益。因此，在征税行为有利于当事人，或者当事人已了解征税决定的理由等情形下，则没有必要强制征税机关说明理由，以提高征税效率。例如，《德国税收通则》第121条第2款规定：“下列之情形无须说明理由：1、征税机关作成准许申请或同意声明的行政处分，且该行政处分未干涉他人之权利者；2、行政处分所指定或涉及之人已知悉，或虽无书面之理由说明，亦得认识征税机关对事实或法律之见解者；3、征税机关作成大量之同种类行政处分，或以自动机器设备作成行政处分，且依个别事件之情形，无须说明理由者；4、法律规定无须说明者；5、一般处分经公告者。”我国台湾地区《行政程序法》第97条作出了与此相似的规定。

征税机关必须阐明征税决定所依据的理由，这是一项程序性要求。对法定应当说明理由而征税机关没有说明理由，但在事后（必须在复议程序中或至迟在提起行政诉讼之前，因为只要征税行为仍在税收程序中，征税机关就可以更正征税行为在程序上的瑕疵）补上了必需的理由说明的，其征税行为的效力问题，在日本规定是引起征税行为无效的原因之一，它不能使征税行为从无效回复到有效。[37]但也有的国家和地区将这种行为视为征税主体对征税行为的一种补正，因而它不影响征税行为的效力，如《德国税收通则》第126条、我国台湾地区《行政程序法》第114条即将其规定为征税行为瑕疵的补正情形之一。基于征税权行使的效率性、税收程序瑕疵可自愈性和法律形式正义的局限性，笔者认为，征税机关事后说明了征税行为的理由，应当视为征税行为在程序上的一种瑕疵，这种瑕疵如果在征税相对人提起复议或行政诉讼前已经作了补救，应当不影响征税行为在程序上的合法性。而征税机关所阐明的理由是否正确、合理，主要是实体性问题，可由法院在进行行政诉讼时对其“合理性”予以审查。如果征税机关就征税行为理由所作的说明经复议或诉讼审查是错误的，则应当认定征税行为无效。

5.加强我国征税公开原则的制度建设

征税公开，在我国征税实际部门又叫增加税务工作透明度。征税公开对于增进征纳双方的合作、交流与信赖，防止征税腐败，保证征税公正和提高征税效率都有十分重要意义。我国征税部门也在积极推行公开办税制度，但这仅限于实际部门的工作措施，税收程序法上还未明确规定公开原则。另外，WTO规则明确要求其成员国应当公开执法依据，统一执法程序，设立咨询点以解答有关询问。因此，我国当前亟需加强征税公开制度建设，应着手做好以下工作：

（1）在宪法中规定公民的知情权，实现公民的民主监督权，满足其对日益增长的信息需要。

（2）在税收程序法中明确规定征税公开原则，并就征税依据公告制度、征税决定送达制度、权利告知制度、阅览卷宗制度、说明理由制度等作出具体规定。

（3）制定专门的情报公开法，就情报公开的请求权人、实施机关、情报公开的范围、免除公开的情报、情报公开的程序、救济等作出规定，这里应注意针对税收情报公开的特殊性作出特别规定。

（4）制定隐私权法，注意协调税收情报公开与保护国家秘密、纳税人秘密等的关系。

（二）参与原则

参与原则是指受征税权力运行影响的人有权参与征税权力的运作过程，并对征税决定的形成发挥有效作用。“参与”不同于“参加”或“到场”，它是行为主体一种自主、自愿、有目的的参加，意在通过自己的行为影响某种结果的形成。参与原则的法律价值是使征税相对人在税收程序中成为具有独立人格的主体，而不致成为为征税权随意支配的、附属性的客体。同时，参与原则也使得公开原则更有意义；没有参与原则，公开原则充其量只是让征税相对人知晓而已，征税相对人还只是可知而不可为，其民利依然无法真正实现。参与原则在很多国家和地区的行政程序法上都得到规定，我国《行政处罚法》、《立法法》等法律的有关规定也体现了这一原则。参与原则是现代行政民主化的必然要求，是征税公正的重要保障。在征税机关作出影响纳税人权益的决定时，纳税人只有被尊重为税收程序的主体，享有充分的陈述意见和辩论等参与机会，才可能真正捍卫自己的人格、财产等基本人权，因此，参与行政被有人视为行政程序的“内核”。[38]

参与原则在税收程序法上的适用范围包括两个方面，一是在作出具体征税决定过程中的参与。征税相对人对一个影响自己权利义务的征税决定，除了享有在事后有通过征税内部监督或法院救济的权利外，更应在事前、事中参与影响其权利的决定的制作过程，有权提出抗辩。在日本，建立以行政相对关系人参加为核心的行政权发动程序，被认为是现代法治主义的基本要求之一。[39]二是在制定征税规则中的参与。制定征税一般规范是征税机关进行税收征管活动的另一项重要内容。受一定征税规则影响的征税相对人，对征税机关“是否”及“如何”制定一般规则，如果从一开始就有提议或表示意见的机会，可以使征税机关拟定的规则草案更合理、简明、可行，并对不公平税制进行纠正以及对税收用途发表个人意见。如美国税收规章在被公布前，需要经过公众的评议（尤其表现在提议性的税收规章）。我国《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》都规定了社会公众对征税一般规则制定过程的参与。但是，参与原则的范围也不是没有限制的，“在我们的社会中，让人们在每一个可能对他们造成重要影响的重要裁决程序的每一个重要阶段都参与进来，这几乎是不可能的。”[40]《德国税收通则》第91条、我国台湾地区《行政程序法》第103条都规定了不给予当事人陈述意见机会的情形。因为，对于须急速作出决定，或事实已明显、限制自由财产权利轻微及已有事后行政救济及依法必须保全或限制离境者的情形，陈述意见程序旷时费事且易走漏风声，于此事前情形下，应可排除适用参与程序要求。[41]

参与原则的内容，集中体现在征税相对人在税收程序上的下列权利：（1）参加税收程序作为当事人。受征税权影响的人，只有作为当事人才能行使有关权利。除了纳税人是当事人外，凡是因税收程序的进行将影响第三人的权利或法律上利益者，征税机关应依职权或依申请，通知其参加为当事人。《德国税收通则》第78条、我国台湾地区《行政程序法》第23条对此作出了规定。例如，处罚未履行纳税义务的合伙企业或扣缴义务人时，其合伙人或纳税人应有权作为当事人参加税收程序。（2）听证和陈述申辩权。这是受征税权不利影响的人，有权要求征税机关在作出决定前给予提出意见的机会，以便其提供证据、陈述事实、反驳不利的指控，积极为自己的权利抗辩。其中听证 是比较正式的听取意见形式，只有在法定的情形下适用（也可适用于制定征税规则的立法程序）。例如，对减免退税、分期或延期缴纳税款、提供纳税担保、以实物抵缴税款等申请不予批准时，应给予提出意见的机会。为了使当事人在税收程序中有效为自己行使辩护权，向征税机关陈述自己的意见，征税机关必须做到：一是要确保当事人向征税机关提交证据论证其主张，二是要确保当事人在合理的时间前得到通知，并在通知中载明征税机关的论点和根据。需要说明的是，当事人的自由、生命和财产等基本权利可能受到侵害时，参与公权力行使过程，维护自己的基本人权不仅是权利，也是一种义务。将抵抗对个人基本人权的侵害当作义务来对待，是民主社会中自律的最低要求。“自律与人权的关系成正比例关系。自律的程度越高，人权的实现范围就越宽。”[42]（3）申请救济权。这是通过提起复议、诉讼程序来参与征税行为的权利。通过税收行政诉讼来保障纳税人参与征税行为，是至为重要的救济权利。台湾学者汤宗德认为，缺少司法审查作为后盾的行政程序法，尤如无牙的老虎。司法审查是支持纳税人参与税收程序的最后倚仗所在。对参与权的侵害是一种程序违法行为，例如《德国税收通则》第126条规定，应当听取当事人陈述的征税行为未听取陈述的，属于程序上有瑕疵的征税行为，但可予以补正。所以，应当为参与权受到侵害的人提供请求司法审查的机会。另外，在税收程序中，可以考虑通过培植“利益代表层”，来使广大纳税人更好地参与征税权的行使过程。[43]在此，美国的协商式规则制定法能够给我们一些借鉴。[44]

（三）尊重纳税人原则

个人尊严不受侵犯是一项基本人权。从这一基本人权必然演绎出：人不能成为权力所支配的客体，不能成为权力所要达到目的的手段，所有权力行使的正当目的只能是有利于人的自我发展与完善。个人尊严不受侵犯是人的主体性理论的核心内容。所谓主体性，是指某一个体作为一种道德主体所具有的区别于客体性的本质属性。人的主体性主要体现为两个方面，第一，人自身即为目的，不是被支配的客体，也不是他人乃至社会、国家实现某种外在目标的手段；第二，人具有人格尊严，并在与他人交往中具有人格上的平等性和独立性。为了体现人的主体性，新康德自然法学的代表人物施塔姆勒提出了“正当法律”的四条基本原则：1、决不应当使一个人的意志受制于任何他人的专断权力；2、每一项法律要求都必须以这样一种方式提出，即承担义务的人仍可以保有其人格尊严；3、不得专断地把法律共同体的成员排除出共同体；4、只有在受法律影响的人可以保有其人格尊严的前提下，法律所授予的控制权力才能被认为是正当的。上述这些被施塔姆勒称之为“尊重和参与的原则”意味着，社会的每一个成员都应当被视作是一种目的本身。[45]

基于人性尊严和人的主体性的要求，作为税收程序当事人的纳税人应当立于程序的主体地位，而不是受征税权支配的客体，征纳双方都是税收程序的主体。因此，尊重纳税人权利原则是各国法律普遍规定的一项税收程序法原则，税收程序法上的很多制度，纳税人享有的很多权利，都与这一基本原则有关。例如，纳税人享有听证和陈述申辩权，征税机关在拟对纳税人作出不利的决定前（如对纳税申报所表示的事实关系和应纳税额作出重大变更时），原则上应事先给予其表示意见的机会；纳税人对征税机关保管、持有的税收资料，有申请阅览卷宗的权利；纳税人有权要求征税机关说明作出征税决定所依据的事实根据、法律根据和裁量根据；纳税人对涉及个人隐私、经营秘密等情况，有要求征税机关予以保密的权利；征税机关在进行检查、处罚、强制执行等征税行为时，应当向纳税人告知相关情况和其享有的权利，即征税机关在税收程序上，负有照顾保护纳税人的义务，以免因其疏忽或不知而遭受损害。上述这些制度和权利，使纳税人得以参与征税权的行使过程，并有效地影响征税决定的作出，维护了自己的尊严和合法权益，体现了作为程序主体的法律地位。

参考文献：

[1] 罗豪才主编：《行政法学》（第二版），中国政法大学出版社1999年版，第49页。

[2] 梁慧星著：《民法总论》，法律出版社1996年版，第40页。

[3] 刘剑文：《西方税法基本原则及其对我国的借鉴作用》，载《法学评论》1996年第3期。

[4] 张守文著：《税法原理》（第二版），北京大学出版社2001年版，第30页。

[5] 张宇润：《论税法基本原则的定位》，载《中外法学》1998年第3期。

[6] 转引自陈瑞华著：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第125页。

[7] [美] 罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社1998年版，第18页。

[8] [美] 迈克尔·D·贝勒斯著，张文显等译：《法律的原则-一个规范的分析》，中国大百科全书出版社1996年版，第1页。

[9] 徐国栋著：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第17页。

[10] [日]金子宏著，刘多田等译：《日本税法原理》，中国财政经济出版社1989年版，第47页。

[11] [日]北野弘久著，陈刚等译：《税法学原论》（第四版），中国检察出版社2001年版，第81页以下。

[12] 转引自颜庆章著：《租税法》，台湾月旦出版公司1995年版，第63页。

[13] 参见陈清秀著：《税法总论》，台湾三民书局1997年版，第35－94页，第389－394页。

[14] 刘剑文：《西方税法基本原则及其对我国的借鉴作用》，载《法学评论》1996年第3期。另外，我国较早介绍西方税法基本原则的谢怀栻先生将其概括为：税收法定主义、税收公平主义、实质课税原则、促进国家政策的实施原则（参见刘隆亨主编：《以法治税简论》，北京大学出版社1989年版，第151页）；张宇润则将其归纳为五大原则：税收法定原则、税收中性原则、税收公平原则、税收调控原则、税收效率原则（参见张宇润：《论税法基本原则的定位》，载《中外法学》1998年第4期）。

[15] 张守文教授是从税法原则适用的范围来区分基本原则与适用原则的，前者是指在税收的立法、执法、司法等各个环节都必须遵循的基本准则，包括税收法定原则、税收公平原则和税收效率原则；后者是在税法的解释、税收征纳等具体适用税法过程中应遵循的准则，包括实质课税原则、诚实信用原则、禁止类推适用原则和禁止溯及课税原则（参见张守文著：《税法原理》（第二版），北京大学出版社2001年版，第30－33页）。而张松先生则认为基本原则与适用原则的区分标准在于，前者含有更多的社会原则成份，包括税收法律主义、税收公平主义和税收合作信赖主义；后者则带有较浓的专门法律原则色彩，包括法律优位原则、法律不溯及既往原则、新法优于旧法原则、特别法优于普通法原则、实体从旧程序从新原则、程序优于实体原则（参见张松著：《税法学概论》，中国税务出版社1998年版，第23－35页）。

[16] 参见徐孟洲：《论税法原则及其功能》，载《中国人民大学学报》2000年第5期；徐孟洲主编：《税法》，中国人民大学出版社1999年版，第30－33页。

[17] 税法实体性原则有：实质课税原则、量能课税原则（生存权和财产权保障原则）、社会政策原则。

[18] 参见陈新民：《行政法学总论》，载《行政法学研究》1998年第1期。

[19] 范剑虹：《欧盟与德国的比例原则》，载《浙江大学学报》（人文社科版）2000年第5期。

[20] 蔡宗珍：《公法上之比例原则初论》，载台湾《政大法学评论》第62期。

[21] 将 国库收入作为征税机关的任务，是来源于误将私法债权人的思维模式套用到公法债权之中。私法债权人的任务在于争取其个人利益。

[22] 陈新民：《行政法学总论》，载《行政法学研究》1998年第1期。

[23] 范剑虹：《欧盟与德国的比例原则》，载《浙江大学学报》（人文社科版）2000年第5期。

[24] 黄学贤：《行政法中的比例原则简论》，载《苏州大学学报》（哲社版）2001年第1期。

[25] 转引自罗传贤：《行政程序法基础理论》，台湾五南图书出版公司1993年版，第110页。

[26] 王名扬著：《美国行政法》，中国政法大学出版社1995年版，第552页。

[27] 征税人员承担两项保密义务，一项是普通公务员法规定的保密义务，另一项是税法规定的保密义务。税收秘密是作为国家公务员的征税人员的加重之公务义务，是其保守公务秘密的补充及扩张，应优先履行。同时，税法上的保密义务是基于税务行政的调查具有经常性、多面性的特定公务性质特点，比普通行政调查有更多的机会接触行政对象即纳税者（包括其交易关系方等）的“秘密”，为避免执行公务造成私人利益的损失而规定的保护“特别税法上的个人秘密”义务，因此，与普通公务员法的不同之处在于，税法是通过对征税人员处以重罚来担保其保密义务适用的。参见[日]北野弘久著，陈刚等译：《税法学原论》（第四版），中国检察出版社2001年版，第292页；陈敏译：《德国租税通则》1985年版，第33页。

[28] 《德国税收通则》第30条规定，有下列情形时，可以公开征税机关知悉的有关事项：（1）用以实行税收征纳程序、救济程序、处罚程序；（2）法律明文规定许可公开；（3）当事人同意；（4）特定情形下的税收犯罪以外的刑罚程序；（5）对其公开具有强大的公共利益。我国台湾地区《税捐稽征法》第33条规定，税捐稽征人员对于纳税义务人提供之财产、所得、营业及纳税等资料，可用于下列机关及人员：（1）纳税义务人本人或其继承人；（2）纳税义务人授权之人或辩护人；（3）税捐稽征机关；（4）监察机关；（5）受理有关税务诉愿、诉讼机关；（6）依法从事调查税务案件之机关；（7）经财政部核定之机关与人员。另外，税捐稽征机关对其他政府机关为统计目的而供应资料，并不泄漏纳税义务人的姓名或名称者，也可对其公开。我国税收征管法对可以公开的税收秘密的对象未作出规定，这不利于在执行中对纳税人税收秘密提供明确的保护，是我国征管法的一大缺漏。

[29] 我国《税收征收管理法》第45条规定，税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期予以公告。

[30] 参见[日]北野弘久著，陈刚等译：《税法学原论》（第四版），中国检察出版社2001年版，第293－299页。

[31] 参见章剑生：《论行政程序法上的行政公开原则》，载《浙江大学学报》（人文社科版）2000年第6期。

[32] [英]威廉·韦德著，徐炳等译：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第193页。

[33] 转引自王锡锌：《行政程序理性原则论要》，载《法商研究》2000年第4期。

[34] 法律冲突择上规则，是指当征税主体面对两个以上且又发生效力上冲突的法律规范时，必须选择处于法律效力位阶最上的法律规范作为征税行为的理由。

[35] 参见章剑生：《论行政行为说明理由》，载《法学研究》1998年第3期。

[36] 参见[日]北野弘久著，陈刚等译：《税法学原论》（第四版），中国检察出版社2001年版，第298页。

[37] 参见[日]室井力主编，吴微译：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1995年版，第182页以下。

[38] 参见方洁：《参与行政的意义》，载《行政法学研究》2001年第1期。

[39] 朱芒：《论行政程序正当化的法根据》，载《外国法译评》1997年第1期。

[40] 转引自陈瑞华：《通过法律实现程序正义-萨默斯“程序价值”理论评析》，载《北大法律评论》第1卷第1辑，第197页。

[41] 郑俊仁：《行政程序法与税法之相关规定》，载台湾《月旦法学杂志》2001年第5期。

[42] 徐显明主编：《法理学教程》，中国政法大学出版社1996年版，第594页。

[43] 利益代表层，是指与某些常见的征税行为有利害关涉的个体的代表所形成的组织，它负责向踏入特定税收程序的纳税人提供帮助，并在征税机关制定一般规则时参与其中，以一种集结力量抒发民意，把利益表达渠道真正利用起来。

公正原则的具体内容范文第11篇

答：宪法形式是指宪法内容的外部表现形式，而宪法结构则指构筑宪法的各要素的组合和排列。从广义上说，宪法结构属于宪法形式范畴，因而可以将宪法结构归并为宪法形式的一个方面。但从严格意义上说，宪法结构与宪法形式并非等同的概念，两者之间存在着显著区别。

(1)二者的内涵和外延不同。宪法结构和宪法形式都是宪法内容的表征状态。但宪法结构的内涵包括宪法的内容要素、形式要素及其排列组合的方式和方法等问题，这是“宪法形式”难以涵盖的，而宪法形式不仅包括宪法的结构形式，还包括宪法的渊源形式。也就是说，宪法结构侧重于宪法内容的内部组合方式，而宪法形式侧重于宪法内容的外部表现形式。

(2)二者的作用和功能不同。既然宪法结构侧重于宪法内容要素之间的组合方式和方法，因而内容要素相同的宪法，由于组合方式、方法不同，宪法的表现形式也不一样，宪法规范的地位和效力等级自然存在差别。各国宪法在形式上的差别，在一定程度上决定于各国宪法构成要素及其组合方式的不同。

2.简述宪法正文的总则与宪法序言的区别。

答：宪法正文的总则与宪法序言之间的区别明显：(1)从法律效力的作用上看，序言虽具有法律效力，但其效力的作用方式不完全相同，有的序言如目的性序言和序言中的史实记载部分，就不具有规范性的效力和作用，而总则中的内容一般都有规范性效力，可以或者应该予以具体适用;(2)在宪法文本中同时规定序言和总则(总纲)的情况也不鲜见，如瑞士宪法、中国宪法等;(3)从排列方式上看，总则是法律正文的主要内容之一，而序言则是独立于正文之外的一部分。

3.谈谈宪法序言的功能。

答：宪法序言的功能主要表现在以下几方面：

(1)宪法序言是国家的宣言书，它不仅宣告一国民主政治的建立，而且宣布该国公民基本权利和自由的原则和精神。宪法是公民权利的确认书，而宪法对公民权利和自由的确认，往往首见于序言之中。当然，各国宪法序言关于公民权利和自由的确认方式并不完全一样，有些国家宪法将****宣言之类的政治文件载入宪法之中，直接构成宪法的序言，有些国家的宪法序言则直接规定人民主权原则、基本****原则等等，以指导宪法全文。

(2)宪法序言是国家的总纲领，它明确规定一国在一定历史时期的根本任务，从而有利于组织动员全国人民朝着共同的目标前进。世界各国的宪法序言中，有的直接表现为纲领性序言，有的综合性序言中含有纲领性条款，这些条款具体表述了一国一定历史时期政治、经济、文化和社会发展等方面的总体目标和基本方向。虽然这一部分内容不具有规范性效力，但它体现了一国宪法的整体精神，对该国人民具有号召和鼓舞作用以及方向性的指导作用。

(3)宪法序言规定一国的基本原则，对具体宪法规范、普通法律原则和规范的制定及其实施具有指导作用。在各国宪法中，以宪法序言方式规定基本原则的为数不少。由于宪法序言关于基本原则的规定位居篇首，统领全文，因而无疑是宪法分则内容的纲目，也是其他部门立法的基础，因此，对一国的执法、司法活动和法制统一具有重要意义。

论述题

试述宪法典的形式结构和内容结构。

答：宪法典的结构可分为形式结构与内容结构。

公正原则的具体内容范文第12篇

答：宪法形式是指宪法内容的外部表现形式，而宪法结构则指构筑宪法的各要素的组合和排列。从广义上说，宪法结构属于宪法形式范畴，因而可以将宪法结构归并为宪法形式的一个方面。但从严格意义上说，宪法结构与宪法形式并非等同的概念，两者之间存在着显著区别。

(1)二者的内涵和外延不同。宪法结构和宪法形式都是宪法内容的表征状态。但宪法结构的内涵包括宪法的内容要素、形式要素及其排列组合的方式和方法等问题，这是“宪法形式”难以涵盖的，而宪法形式不仅包括宪法的结构形式，还包括宪法的渊源形式。也就是说，宪法结构侧重于宪法内容的内部组合方式，而宪法形式侧重于宪法内容的外部表现形式。

(2)二者的作用和功能不同。既然宪法结构侧重于宪法内容要素之间的组合方式和方法，因而内容要素相同的宪法，由于组合方式、方法不同，宪法的表现形式也不一样，宪法规范的地位和效力等级自然存在差别。各国宪法在形式上的差别，在一定程度上决定于各国宪法构成要素及其组合方式的不同。

2.简述宪法正文的总则与宪法序言的区别。

答：宪法正文的总则与宪法序言之间的区别明显：(1)从法律效力的作用上看，序言虽具有法律效力，但其效力的作用方式不完全相同，有的序言如目的性序言和序言中的史实记载部分，就不具有规范性的效力和作用，而总则中的内容一般都有规范性效力，可以或者应该予以具体适用;(2)在宪法文本中同时规定序言和总则(总纲)的情况也不鲜见，如瑞士宪法、中国宪法等;(3)从排列方式上看，总则是法律正文的主要内容之一，而序言则是独立于正文之外的一部分。

3.谈谈宪法序言的功能。

答：宪法序言的功能主要表现在以下几方面：

(1)宪法序言是国家的宣言书，它不仅宣告一国民主政治的建立，而且宣布该国公民基本权利和自由的原则和精神。宪法是公民权利的确认书，而宪法对公民权利和自由的确认，往往首见于序言之中。当然，各国宪法序言关于公民权利和自由的确认方式并不完全一样，有些国家宪法将****宣言之类的政治文件载入宪法之中，直接构成宪法的序言，有些国家的宪法序言则直接规定人民主权原则、基本****原则等等，以指导宪法全文。

(2)宪法序言是国家的总纲领，它明确规定一国在一定历史时期的根本任务，从而有利于组织动员全国人民朝着共同的目标前进。世界各国的宪法序言中，有的直接表现为纲领性序言，有的综合性序言中含有纲领性条款，这些条款具体表述了一国一定历史时期政治、经济、文化和社会发展等方面的总体目标和基本方向。虽然这一部分内容不具有规范性效力，但它体现了一国宪法的整体精神，对该国人民具有号召和鼓舞作用以及方向性的指导作用。

(3)宪法序言规定一国的基本原则，对具体宪法规范、普通法律原则和规范的制定及其实施具有指导作用。在各国宪法中，以宪法序言方式规定基本原则的为数不少。由于宪法序言关于基本原则的规定位居篇首，统领全文，因而无疑是宪法分则内容的纲目，也是其他部门立法的基础，因此，对一国的执法、司法活动和法制统一具有重要意义。

论述题

试述宪法典的形式结构和内容结构。

答：宪法典的结构可分为形式结构与内容结构。

公正原则的具体内容范文第13篇

物权法存在一些基本原则，用以指导整个物权立法和司法实践。关于物权法的基本原则，有以下几种学说：（1）六原则说，即物权法定主义原则、一物一权主义原则、物权优先效力原则、物权无因性原则、公示公信原则、物权确定原则。（2）五原则说，物权法定原则、物权绝对原则、物权公示原则、物权特定原则和物权抽象原则。（3）四原则说，即一物一权主义、物权法定主义、公示公信原则和物权行为独立原则。（4）三原则说，即物权法定原则、一物一权原则和公示公信原则。关于基本原则认识的基本差异并不会对物权法产生巨大的影响，因为，几乎所有的学者都会自觉不自觉地将这些“原则”贯穿到物权法研究和论述中，差异只在于是否将它（们）作为物权法的基本原则而已。作者选择三原则说，并将一物一权原则改称为物权客体确定原则，即将物权法定、物权客体确定和公示公信原则作为物权法的基本原则。

一、物权法定原则

物权法定主义系物权法的基本原则。但是，其含义如何，应如何随社会经济之演变与需求而注入新生命，却是争议颇多的事情，为此对之作一检讨。

1．物权法定的含义

通常认为，物权法定主义是指物权的种类和内容由法律统一规定，而不允许当事人自由改变。例如谢在全先生认为，“物权法定主义者，乃物权之种类与内容，均以‘民法’或其他法律所规定者为限，当事人不得任意创设之谓”。段匡先生也认为，所谓物权法定主义指的是，物权的(a)种类以及它的(b)内容必须依法律来制定，也就是说，(a)不仅禁止创设法定外的物权，(b)同时也意味着禁止变更法定物权的内容。

在德国，物权法定也称为物权类型强制原则，其含义与前款定义大同小异。它指物权的内容不许可自由设定，“当事人之间的协议在越过法律规定的物权内容时，只能发生债权法的附加效果，但是却不可以改变物权的内容本身。故协议本身没有绝对的效力（即物权排他效力）。物权类型强制原则不许可根据协议创设新物权类型，也不许可在法律规定的物权类型之间串换其内容。”

一般认为物权法定之内容包含两项，一项是种类法定；一项是内容法定，实际上，这两者并非有着截然的区分。

种类法定指当事人不能创设法律没有规定的新类型物权。人们在经济交往当中只能按照现行法律规定物权种类进行交易，不得创设新名词，因为即使创设新权利，也只是在他们双方之间生效，不可能产生对世效力。因此物权的对世性特点要求，必须按照法律规定的种类让与权利。

内容法定指当事人不得创设与法律规定的内容相悖的物权。这要求：其一，人们在交易当中不得随意修正法律规定的物权内容，比如减少所有权的内容；其二，必须按照法律规定的方式移转权利或创设权利，相对人才能取得与法律规定内容相一致的物权，比如不得创设不移转占有的质权。

《日本民法典》对物权法定主义作出了明文规定：“除本法以及其他法律规定以外，不得创设物权（第175条）”。但是，《法国民法典》、《德国民法典》等大多数民法典均没有将明文规定。在德国，民法草案理由书中清楚地说明民法是立足于物权法定主义的，因此理论学说也一致公认物权法定。在法国，对于这一点没有这样明确的说明，以致一部分学者认为民法典规定中列举物权以外可以创设物权。但是，现实中违反公序设定物权是不被承认的，也就没有过新物权被设定的先例。事实上可以认为法国也采取了德国和日本同样的立场。

这一结论推广至整个大陆法国家，也不为过。因为物权法定主义是物权本身之性质决定的，只要有明确的物权和债权划分，即要求物权类型法定。既然物权是对世权，那么大家对之都应该有统一的认识，言某种物权世人皆知其为何义、有何效力等，否则只能在当事人之间产生约束力，不能有对世效力。法律事先规定物权种类和内容，大家一体遵守，即省去人们在每份合同之中作各种定义条款，达成共识（即使有这样的共识，对第三方也没有约束力）。因此，一般认为权利种类和内容一致是为了实现物权的一般对抗效力，维护交易的安全、便捷。因此，物权法定原则是以物权和债权明确划分为基础的，是物权排他性和绝对性本身之所需，是交易秩序与安全之需要。

但是，该原则的应用存在诸多争议，其存在必要性也不无疑问。这里讨论三个问题：法律的范围；违反原则的后果；存在必要性质疑。

2．法律的范围

人们对物权法定主义理解上的争议之一便是这里的法律应该包括哪些法律。按照史尚宽关于台湾现行法上物权种类解释，这里的法律除民法（物权法）外，还包括土地法、海商法、水利法、矿业法、渔业法、民用航空法。这一点在台湾似乎没有太多争议，但对于是否包括习惯法，各家所见则不同。实务上一般以成文法为限。

我国物权立法如采物权法定主义，也可能面临对法律范围的解释问题。尤其是在我国物权立法之前我国存在的各个层次的法律均涉及到物权种类，从《宪法》到《民法通则》、《担保法》、《土地管理法》、《房地产管理法》，再到《城镇国有土地使用权出让和转让条例》、《土地登记规则》等法律、法律和规章乃至一些地方法规均规定物权种类和限定物权的内容。因此，如果要贯彻物权法定主义，那么就需要由物权法作出原则性的规范确认哪个层次的法律可以规定物权种类和内容，或者目前我国的物权种类有哪些。尤其是在改革开放中诞生的承包使用权、承包经营权等权利的存续和定位等急需要物权法来解决。从这一角度，我国需要贯彻物权法定主义原则，正在制定的物权法的一个重要任务就是现行立法中存在的多种财产性权利加以清理和整合，以建立清晰的物权体系。

3．违反物权法定原则的后果

物权法定主义与债权意定主义（契约自由或意思自治原则）是截然相反的两个原则。而物权和债权又是在相互联系中生存的，物权和债权只是一根线的两端，它们中间可能存在许多过渡状态。这样，违反物权法定内容的并不简单就是有效和无效问题。因为凡是涉及法律行为取得和创设物权的，均涉及到契约或合同行为。于是真正的问题是，即使物权法上无效，在合同法上（债法）上有没有效力呢？

关于这一问题，台湾立法和学者解释可资借鉴。根据谢在全先生论述，在台湾违反物权法定主义时其效果依下列情况而定：1）法律有特别规定时，从其规定；2）法律无特别规定时，则属违反法律之禁止规定，应属无效（言外之意义，不违反禁止性规定有效——作者）；3）如系设定物权内容之一部分违反禁止规定，而除去该部分外，其他部分仍可成立者，仅违反禁止规定部分无效；4）物权虽无效，但其行为若具备其他法律行为之要件者当事人间仍有该法律行为之效力。作者认为这四条原则贯彻了物权和债权区分原则、强制性规定和任意性规定区分原则，合乎民法基本精神，应当为我国物权立法所效仿。

4．物权法定原则之适用：

物权法定主义虽然有坚实的理论基础和实用价值，但是，严格的物权法定主义似又脱离社会现实，不能适应社会发展需要。因为，法律是静态的，而生活之树常青。立法因受特定社会背景限制，不可能就未来社会之所需，先为周延之至之考虑。因此，除非法律不断修改，否则难以适应社会之需求。同时，也有可能现实存在之“物权”，因立法理论和政策之考虑，而没有将其纳入物权法或其他法律之中，自然就会造成与社会脱节。

在作者看来，物权法定主义主要作用在于规定满足哪些条件才能使在双方之间因法律行为产生的权利具有对世性。例如，台湾民法第842条第1项，永佃权之设定，定有期限者，视为租赁，适用关于租赁之规定。就土地使用而言，永佃权和租赁权本无太大区别，而只有满足一定条件之设定行为才能成立永佃权；只有成立永佃权后，土地使用权才能继承、转让等处分。因此，如果仅仅是两个人之间物之利用关系，完全可以适用合同法原则。实际上，合同法和物权法均有某种法律行为成立有效的必要条件之规定，也许只是条件不同而已。物权法规定之物权成立条件更主要理由是保护第三人利益。如抵押权的设定，登记后具有对抗效力，不登记仅在当事人之间具有效力，也即是如此。因此，似乎物权法定的一个重要功能即是满足一定要件时，才能取得对世效力，才能成为物权。至于在当事人之间创设新“物权”种类，一般来讲只要没有违反法律的强制性规定或禁止性规定，在当事人之间即生效力。例如，甲乙约定一项不转移占有的质押合同，在最后行使“质权”时，质押人亦同意交出质物或支付价金。此时法律不会因违反质押权成立条件，而否定它的效力。因此，物权法定主义受到私法领域的意思自治的限制，在不涉及第三人利益时，严格贯彻物权法定就失去意义了。

由于物权法定主义本身所有的缺陷和在应用上受限制或者柔性，所以遂有缓和物权法定主义过于僵化，避免物权法定主义之弊端之学说提出。谢在全先生例举四种学说：1）物权法定无视说，主张根本应无视物权法定主义之规定；2）习惯法包含说，将习惯法解释为法律之一部分；3）习惯法物权有限承认说，主张可在一定条件下，突破成文法，采习惯法上物权；4）物权法定缓和说，主张从宽解释“法”，新生物权。按照此说，如不违反物权法定主义之立法旨趣，又有一定之公示方法时，应可自物权法定内容从宽解释之方法，解为新种类之物权。

作者认同物权法定主义之功用，但主张灵活适用物权法定主义。这里有两层含义，其一，物权法定仍然作为物权法的基本原则，尤其是我国现行物权法尚处于重整阶段，必然以法律的形式确立我国的物权的基本类型和体系，以建立财产流转的统一规则和安全体系。其二，适用物权法定原则时，凡是涉及第三人利益或流转性物权之取得、设定时，应严格执行，而对于仅在双方之间生效之物权，只以违反强制性规定或违反法律基本原则为限。在一定条件下，私法自治原则，可以限定和修正物权法定原则，尤其是物权的内容扩张和减缩。

二、物权客体确定原则：一物一权原则的替代

一物一权原则被认为是识别物权的基本原则，但是，一物一权存在完全是一种客观标准，而作者希望以具有主观色彩的物权客体确定原则替代一物一权原则。

1．什么是一物一权原则

一物一权系指一物上仅能成立一个所有权，一个所有权之客体，以一物为限。换言之，一物只能有一权，故物之一部分，不能成立一物权，一物就有一权，故数个物不能成立一物权，物权之计算以一物为单位。日本学者川岛武宜将一物一权主义的内容概括为三项内容：（1）一物之上存在一个所有权，一个所有权客体仅为一个独立物；（2）一物的部分不得成立所有权；（3）独立物在总体上，不得成立分别的独立的所有权。

理解一物一权的含义，首先要明确两点：其一，这里的“一权”仅指所有权，而不包括其他物权，如用益物权和担保物权；其二，这里的“一物”指一个有独立使用价值的单位。比如一只鞋，虽为一个物，但不具有独立的使用价值，因此也不能成立一个所有权；而只有一双鞋，才被视为一个物。因此，这里的一物，也绝不是物理意义上的一物。

一物一权主义显然是确立所有权个数的客观标准，也就是以客体物的个数决定所有权的个数。这种客观标准的建立，被归结为有两个好处：其一是宜确定所有权支配客体的范围，使其支配之外部范围明确化；其二是使所有权易于公示，有利于保护交易安全。

一物一权主义可准用于用益物权，因为一物上在同一时间也只能存在一个用益物权。但是，担保物权在理论上并不以物的个数为限，而以价值为限。这实际上等于说，一物一权是适用于以占有为内容的物权；或者说，该原则源自于占有的排他性，源自于原始的以物说明或表示权利的原始纯朴观念。

2．对一物一权原则的批评：物权客体确定原则提出

由于在现实中何者为一物，多受人们主观意志左右，即使在法律上不构成独立的一个物，也可能成立所有权；即使许多数个无不相干的物，也可以在交易中被作为一个物来看待，因此，一物一权主义在现实生活中的实际作用已经不大。

依作者之见，传统观点之所以将物权客体限定在独立物上，一是因为传统理论过份强调物权和物权客体不可分性，且将客体物仅仅限定在有体物上，因而将物权视为一种完全依靠客体物来表征、公示的事实，而不是把物权视为一种可以脱离客体物而存在的法律权利。另一个重要原因是，混淆了抽象意义上的物权和具体意义上的物权。

依照传统理论，如果一个人将一个企业卖与他人，那么，同样，也不存在一种叫作某工厂的独立物，因此，他不是转让一个所有权，而是厂房所有权、每一部机器所有权，等等若干个所有权。只是这样太麻烦，而简化为交付企业。因此，集合物并非物权客体，它不过是为了法律上行文方便或交易上便利的称呼。

作者认为，物权是一种高度抽象的概念，它是对许许多多种排他支配权的概括。因此，在现实中可以说并不存在物权，而只存在具体的所有权、使用权等权利。当我们讨论物权的客体的时候，我们主要讨论，哪些东西具备什么条件可以成为物权客体。这可以说是一个价值判断，即由立法者确定一个统一的规范性条件，满足这一条件的东西即可以成为物权的客体。而一旦涉及到具体的交易和在现实生活中，哪些东西可以作为一个物来看待，则可能主要取决于权利人的意志，在这种情况下，毋须干涉，法律也不可能直接规定具体交易权利的客体。因此，在现实中，所有权的客体均是由当事人意志决定的。换言之，所有权客体是主观的，而不是客观的。因此，只要当事人的意思将特定范围的财产视为一个物处分或对待，那么即可以成立一个所有权，而不可能存在与物的数量相等的所有权。

即使在抽象意义上，物权的客体也不一定要求有形，不一定要求实际占有客体物，物权的客体只是作为一种观念而存在；而这种抽象的存在只要范围确定即可。范围的确定可能是直接指向某一个特定物，也可能指向特定范围的物。在抽象意义上，集合物完全可以成为物权客体。

这样，一只鞋完全可以成为物权客体，当我遗失一只鞋时，我完全有权基于对这只鞋的所有权向拾得人追回这只鞋子。同样，对集体物或许多物相配合才能发挥整体价值的物其中一部分拥有所有权，也不能因物之不“独立”而否定它可成立物权。一件物能否成为所有权客体，关键在于它对具体的人有没有价值；而不在于抽象意义上能否独立发挥作用。而对具体的人有没有价值，主要不在于某物是否独立或单一，而在于对于他本人有没有用，能否带来利益。在一定意义上物的价值是主观的，非要用一个客观标准将对特定人有价值的部分物排斥在所有权客体以外是毫无意义的。

因此，物权的客体关键是确定或特定，物之范围确定或特定是构成物权之客体的条件，我们不妨称之为物权客体确定原则并将之替代一物一权原则。

3．物权客体确定原则

物权客体确定原则指物权存在或成立必须以范围明确并具有表现自己的客体物为前提。

德国克瓦克教授在总结德国物权法基本原则时，也根本没有提及一物一权，而是只提物权确定原则。他论述到：“确定性原则唯一要求是物权客体的特定化，而不能仅仅只是列举出客体的名称。但是客体的特定并不是个体的特定总体也可以特定。正如谚语所说，一个土豆是特定物，一口袋土豆也是特定物。对此一般均予以认可。”

根据克瓦克教授的解释，确定性原则是与物权人享有可以排斥任何他人、只是依据自己的意思行使处分行为的有效法律地位的前提。如果处分的客体不明确或者客体的内容不明确肯定，则物权人的法律地位也就远远不能明确肯定。关于如何理解特定化，克瓦克认为，必须将其理解为一种思想性概念，而不是一种物质上的空间上的特定。处分的标的物可以通过观念上的确定性、通过列举具体的数量加以明确。这里的观念上的确定，似乎就是作者所说的客体是由主观确定的。

确定原则是物权法所独有的。非物权的标的物只是有种类上和形式上的规定，但是在法律的成立原因上，既没有作为标的物的聚合物的明确具体份额，也没有特定化的清楚的支配关系。克瓦克还指出，应防止把这一原则变成漫无边际原则，比如与债权法律关系内容必须明确肯定相混同。他指出：适用于物权法的特别要求的确定性原则，必须根据制定物权法的具体目的来确立一个标准。一方面，这一目的就能够纳入不动产登记的程序并且能够最终在不动产登记簿上进行登记；另一方面，这一目的就是确定肯定的标的物并且能够使得物权人有效地排斥其他任何第三人而完成对标的物的处分。

总之，物权客体确定原则是物权权利特有的一个原则，物权权利人的法律地位受其处分的客体物必须事先明确肯定这一条件的限制，能够有效排斥他人的东西，就必须对能够排斥他人的内容确定无疑。

三、物权公示公信原则

物权公示公信原则是涉及物权存在和变动的基本原则。作者这里试图廓清一些模糊认为，提出一个新的公示和公信原则。

1．什么是物权的公示公信原则

公示即权利人通过某种手段向特定或不特定人公开、显示其权利的法律事实。物权是一种对世权，需要公开，也能公开。这是因为物权对抗世人效力主要是对抗知情人，知情人的范围愈大，所有权对抗力的范围也愈大。对于不情者，例如，对于所有权人而言，在其物被无处分权人“合法地”流转到第三人手中时，第三人如不知道真正的所有权人而善意地相信处分人有所有权，那么所有权人即不能追回该物，亦即对该第三人没有对抗效力。因此，所有权人的对抗效力是以第三人知道他享有所有权为前提的。英国学者劳森和拉登也指出：“物的关系只能对抗受公示而知情的人。”。因此，克瓦克教授说：“物权公示原则的意思，是把物权的支配力和一种公开的现实关系，即每个人均可以认定的日常生活现实联贯起来。与公示原则相对的是，把某种权利的效力与联系在一种内部的、只有当事人才知晓的过程之上。”前者是物权的基本要求，后者是债权的基本特征。

物权可以公示以对抗第三人是物权区别于债权的根本特征。物权需要而且能公示，而债权的产生是当事人意思或行为之结果，通常只在两个或几个当事人之间产生效力，且往往是当事人之间的私下安排，故一般不需也不宜公开。有些债权借助债权凭证（物质载体）和特殊的制度安排（比如有价证券）得以物化，使得人们拥有有价证券本身的权利（真正的客体应为债权）成为一种对世性的权利。因此，公示性是物权之对世效力的源泉所在。

既然公示产生对世效力，物权理论将公示产生的对世效力称为公示的公信力，即公示后必然产生对抗世人效力或者产生公示后物权的绝对效力。可以说，一经公示，纵然错误，也产生物权法上的效力。这一规则的适用，习惯上公示公信原则。

传统物权理论主要强调物权变动公示，并将公信力规则建立在变动公示上。因此，传统物权法的公示指将物权变动过程外化为一定物态形式为公众所知。公信原则即赋予公示以一定范围的可信性效力——公信力。“凡信赖物权变动之征象，认为有其物权存在而有所作为者，纵令该征象与真实权利之存在不符，法律对于信赖该征象之人亦加以保护。”传统理论认为，动产变动公示的手段为交付；不动产变动公示的手段为登记；只要完成这种公示，即产生物权变动效力，依据公示取得的权利即受法律保护。这也即是公示的公信力所在。

作者对传统的公示公信原则进行了某些改造，区分出静态的公示（表征）和动态的公示，认为物权的公信力，不是源自于变动公示，而是源自于静态的表征。下面对这一思想作简要阐释。

2．物权静态公示：从第三者加以判断

作者认为，公示是物权存在的客观状态或事实，是物权表现自己的外观，是第三者判断谁拥有物权或物之归属的手段。因此，公示是静态的。

物权权利人向世人展示其拥有物权的基本手段是占有。

占有的一个非常重要功能是向世人公开这样一种事实：占有人与某物之间的事实控制关系。这种事实关系是通过占有公示出来的，而法律对这种事实关系加以保护，使这种事实关系具有了法律含义。这种法律含义即是一种权利推定效力，即对于非占有人而言，在无相反证据证明占有人没有权利之前，即推定他人为有权占有。至于占有人有什么权利，并不得而知。例如，我在马路上捡到一枚硬币，除非某人能够向我证明，他是这枚硬币的所有权人，否则，我就有权对抗任何人。同样，如果我正居住我朋友的海滨别墅，从我庭院路过的行人，莫不认为我就是这房屋的主人，未经我的允许，他不得进入或干扰我的居住。占有的这种权利推定或表征效力，是一条恒古不变的社会准则和法律规则。在这两种情形下，我是否是硬币或房屋的所有权人，对一般人来说并不重要，重要的是，只要我现时占有，就可对抗所有世人。世人则不能仅以我不是所有者来对抗我，抢夺我手中的硬币或驱赶我，除非你能证明你拥有比我更优越的权利或是真正的所有权（占有不得对抗真正的所有权人）。

占有这种公示效力是适用于动产和不动产的，或者说它是适用于一切可占有的财产。物权之所以被定位在有形物上，就是因为占有事实一开始就被认为是公示物权最有效的手段；现代物权法之所以认为有价证券可以成为物权客体也是因为证券本身（权利载体）可以被占有公示。但是，占有这种公示作用只能建立静态的财产利用秩序，而不能建立动态的交易秩序。因为，人们在交易时，首先要问的一个问题是：相对人是真正的所有权人吗？

当你从无处分权或非所有权人那里购买到某物品时或房屋时，会受到真正所有权人的追索，使你陷于“鸡飞蛋打”的局面。为避免这样的风险，你就得调查对方有没有所有权及所有权上有没有负担。但是，要求每一位出卖人进行复杂的证明，要求每一位受让人去审慎调查，则会增加交易成本，妨碍交易的进行。为了解决这一问题，法律是通过赋予公示手段以公信力来完成的。

3．公示公信力规则

公信力是这样一种效力，即凡信赖该公示所为的法律行为即受到法律保护或产生法律上的效力，纵使这种公示与实质权利不相符合。物权法上建立了这样的规则，在公开交易场所，动产的占有人即被推定为所有权人。这样，在公开交易场所，处分人只要现时地占有出卖物，不管占有人是否有处分权或所有权，受让人即可取得所有权。在这里占有事实不仅具有推定其有权占有，而且直接推定其有所有权的功能，因此，对于动产，占有被认为具有公信力。

尽管占有公示物权的效力适用一切有形财产，包括动产和不动产，但是，不动产占有的公信力似乎并没有建立起来。即使在古代社会，人们也不会仅凭占有事实进行不动产买卖活动，往往需要证人证明并举行一定的仪式；这些仪式的作用，其一是证明出卖不动产归属或出卖人权利的真实性，其二是证明该不动产从甲移转至乙的事实。在登记制度推行之前或不动产登记采自愿登记（登记具有对抗效力）的国家，人们在买卖不动产时，往往要求出卖人提供书面证明（如曾经取得该不动产的合同书或财产分割协议）或证人，以证明出卖拥有所有权。但是，在不动产登记制度推行后，不动产交易中证明问题被大大地简化了。

在对不动产实行统一的登记制度的国家，只有取得登记，才能表明取得所有权或物权；也就是，占有仅仅是一种事实，而只有登记簿才公示才具有法律意义。于是，对于不动产而言，登记簿取代了占有，成为不动产物权公示手段。同时，为了保障交易便捷，确立了登记簿上记载的物权权利人为真实权利人，凡是善意地信赖登记簿进行交易者，均受保护的规则，即赋予不动产登记簿具有公信力。这种经登记的财产登记具有公信力，也被延伸到其他需要登记的动产上，如飞机、船舶的登记。人们在进行此类财产的交易时，一般先查阅登记簿或者要求处分人提供依据登记簿颁发的产权证书，如果登记簿或证书能够证明出卖人有物权，那么受让人即可以放心地购买该项财产。

于是，就产生了两种具有公信力的物权公示手段：对于不需要登记的动产，占有具有表征所有权的公信力；对于须物权登记的不动产及其他财产，登记簿或证书具有公信力。不过需要指出的是，公示手段的公信力，只是为保障交易便捷和安全的一种权利正确性推定制度，作为一种推定即意味着不等于绝对符合事实。因此，法律允许事实的权利人否定形式上的权利，但在否定之前，法律只保护形式上权利人——动产占有人、登记簿上的权利人，而且这种否定不得对抗善意地信赖了占有和登记簿而为一定法律行为的人。

4．物权变动公示：具有公信力公示手段的移转

既然只有占有可以公示动产物权，那么只有交付才能实现动产物权移转。因为交付是占有的移转，意味着出卖人丧失可以表征其享有所有权的手段，而受让人取得表征拥有物权的手段。既然只有登记簿或证书才才可以公示不动产物权，那么只有进行变更登记才能实现不动产物权的移转。因为变更登记即是将原所有权人权利涂消，而将受让人登记为新的权利人，或者说使原权利人丧失公示物权的手段，而新权利人取得公示物权的手段。

公示的物权变动之所以受保护，是因为当事人信赖了具有公信力的表征手段，并通过相应的公示，使表征物权的手段实现了移转，自己取得了具有公信力的表征手段。因此，交付或登记本身并没有公信力，交付只是动产具有公信力的公示手段的移转；登记本身也没有公信力，登记只是不动产具有公信力的公示手段的移转。因此，公信力是静态的，是从第三人的角度观察的结果，而不是变动行为公示的结果。

作者认为，赋予交付和登记本身具有公信力是物权行为无因性理论的结果或表现。正因为物权变动的无因性，故此撇开物权静态的公示效力，直接赋予交付和登记本身具有公信力----完成交付或登记的受让人绝对受到保护或取得物权是行得通的。在不承认物权行为无因性的情况下，在甲将房屋买给乙，后因买卖合同无效，那么尽管乙取得登记（物权变动得到公示），但是，甲可以请求撤销的乙登记，以恢复原状。当然，如果乙已经将房屋卖给丙并取得登记，那么为了保护丙对登记簿的善意信赖，可以否定甲的撤销权。

公正原则的具体内容范文第14篇

物权法存在一些基本原则，用以指导整个物权立法和司法实践。关于物权法的基本原则，有以下几种学说：（1）六原则说，即物权法定主义原则、一物一权主义原则、物权优先效力原则、物权无因性原则、公示公信原则、物权确定原则。（2）五原则说，物权法定原则、物权绝对原则、物权公示原则、物权特定原则和物权抽象原则。（3）四原则说，即一物一权主义、物权法定主义、公示公信原则和物权行为独立原则。（4）三原则说，即物权法定原则、一物一权原则和公示公信原则。关于基本原则认识的基本差异并不会对物权法产生巨大的影响，因为，几乎所有的学者都会自觉不自觉地将这些“原则”贯穿到物权法研究和论述中，差异只在于是否将它（们）作为物权法的基本原则而已。作者选择三原则说，并将一物一权原则改称为物权客体确定原则，即将物权法定、物权客体确定和公示公信原则作为物权法的基本原则。

一、物权法定原则

物权法定主义系物权法的基本原则。但是，其含义如何，应如何随社会经济之演变与需求而注入新生命，却是争议颇多的事情，为此对之作一检讨。

1．物权法定的含义

通常认为，物权法定主义是指物权的种类和内容由法律统一规定，而不允许当事人自由改变。例如谢在全先生认为，“物权法定主义者，乃物权之种类与内容，均以‘民法’或其他法律所规定者为限，当事人不得任意创设之谓”。段匡先生也认为，所谓物权法定主义指的是，物权的(a)种类以及它的(b)内容必须依法律来制定，也就是说，(a)不仅禁止创设法定外的物权，(b)同时也意味着禁止变更法定物权的内容。

在德国，物权法定也称为物权类型强制原则，其含义与前款定义大同小异。它指物权的内容不许可自由设定，“当事人之间的协议在越过法律规定的物权内容时，只能发生债权法的附加效果，但是却不可以改变物权的内容本身。故协议本身没有绝对的效力（即物权排他效力）。物权类型强制原则不许可根据协议创设新物权类型，也不许可在法律规定的物权类型之间串换其内容。”

一般认为物权法定之内容包含两项，一项是种类法定；一项是内容法定，实际上，这两者并非有着截然的区分。

种类法定指当事人不能创设法律没有规定的新类型物权。人们在经济交往当中只能按照现行法律规定物权种类进行交易，不得创设新名词，因为即使创设新权利，也只是在他们双方之间生效，不可能产生对世效力。因此物权的对世性特点要求，必须按照法律规定的种类让与权利。

内容法定指当事人不得创设与法律规定的内容相悖的物权。这要求：其一，人们在交易当中不得随意修正法律规定的物权内容，比如减少所有权的内容；其二，必须按照法律规定的方式移转权利或创设权利，相对人才能取得与法律规定内容相一致的物权，比如不得创设不移转占有的质权。

《日本民法典》对物权法定主义作出了明文规定：“除本法以及其他法律规定以外，不得创设物权（第175条）”。但是，《法国民法典》、《德国民法典》等大多数民法典均没有将明文规定。在德国，民法草案理由书中清楚地说明民法是立足于物权法定主义的，因此理论学说也一致公认物权法定。在法国，对于这一点没有这样明确的说明，以致一部分学者认为民法典规定中列举物权以外可以创设物权。但是，现实中违反公序设定物权是不被承认的，也就没有过新物权被设定的先例。事实上可以认为法国也采取了德国和日本同样的立场。

这一结论推广至整个大陆法国家，也不为过。因为物权法定主义是物权本身之性质决定的，只要有明确的物权和债权划分，即要求物权类型法定。既然物权是对世权，那么大家对之都应该有统一的认识，言某种物权世人皆知其为何义、有何效力等，否则只能在当事人之间产生约束力，不能有对世效力。法律事先规定物权种类和内容，大家一体遵守，即省去人们在每份合同之中作各种定义条款，达成共识（即使有这样的共识，对第三方也没有约束力）。因此，一般认为权利种类和内容一致是为了实现物权的一般对抗效力，维护交易的安全、便捷。因此，物权法定原则是以物权和债权明确划分为基础的，是物权排他性和绝对性本身之所需，是交易秩序与安全之需要。

但是，该原则的应用存在诸多争议，其存在必要性也不无疑问。这里讨论三个问题：法律的范围；违反原则的后果；存在必要性质疑。

2．法律的范围

人们对物权法定主义理解上的争议之一便是这里的法律应该包括哪些法律。按照史尚宽关于台湾现行法上物权种类解释，这里的法律除民法（物权法）外，还包括土地法、海商法、水利法、矿业法、渔业法、民用航空法。这一点在台湾似乎没有太多争议，但对于是否包括习惯法，各家所见则不同。实务上一般以成文法为限。

我国物权立法如采物权法定主义，也可能面临对法律范围的解释问题。尤其是在我国物权立法之前我国存在的各个层次的法律均涉及到物权种类，从《宪法》到《民法通则》、《担保法》、《土地管理法》、《房地产管理法》，再到《城镇国有土地使用权出让和转让条例》、《土地登记规则》等法律、法律和规章乃至一些地方法规均规定物权种类和限定物权的内容。因此，如果要贯彻物权法定主义，那么就需要由物权法作出原则性的规范确认哪个层次的法律可以规定物权种类和内容，或者目前我国的物权种类有哪些。尤其是在改革开放中诞生的承包使用权、承包经营权等权利的存续和定位等急需要物权法来解决。从这一角度，我国需要贯彻物权法定主义原则，正在制定的物权法的一个重要任务就是现行立法中存在的多种财产性权利加以清理和整合，以建立清晰的物权体系。

3．违反物权法定原则的后果

物权法定主义与债权意定主义（契约自由或意思自治原则）是截然相反的两个原则。而物权和债权又是在相互联系中生存的，物权和债权只是一根线的两端，它们中间可能存在许多过渡状态。这样，违反物权法定内容的并不简单就是有效和无效问题。因为凡是涉及法律行为取得和创设物权的，均涉及到契约或合同行为。于是真正的问题是，即使物权法上无效，在合同法上（债法）上有没有效力呢？

关于这一问题，台湾立法和学者解释可资借鉴。根据谢在全先生论述，在台湾违反物权法定主义时其效果依下列情况而定：1）法律有特别规定时，从其规定；2）法律无特别规定时，则属违反法律之禁止规定，应属无效（言外之意义，不违反禁止性规定有效——作者）；3）如系设定物权内容之一部分违反禁止规定，而除去该部分外，其他部分仍可成立者，仅违反禁止规定部分无效；4）物权虽无效，但其行为若具备其他法律行为之要件者当事人间仍有该法律行为之效力。作者认为这四条原则贯彻了物权和债权区分原则、强制性规定和任意性规定区分原则，合乎民法基本精神，应当为我国物权立法所效仿。

4．物权法定原则之适用：

物权法定主义虽然有坚实的理论基础和实用价值，但是，严格的物权法定主义似又脱离社会现实，不能适应社会发展需要。因为，法律是静态的，而生活之树常青。立法因受特定社会背景限制，不可能就未来社会之所需，先为周延之至之考虑。因此，除非法律不断修改，否则难以适应社会之需求。同时，也有可能现实存在之“物权”，因立法理论和政策之考虑，而没有将其纳入物权法或其他法律之中，自然就会造成与社会脱节。

在作者看来，物权法定主义主要作用在于规定满足哪些条件才能使在双方之间因法律行为产生的权利具有对世性。例如，台湾民法第842条第1项，永佃权之设定，定有期限者，视为租赁，适用关于租赁之规定。就土地使用而言，永佃权和租赁权本无太大区别，而只有满足一定条件之设定行为才能成立永佃权；只有成立永佃权后，土地使用权才能继承、转让等处分。因此，如果仅仅是两个人之间物之利用关系，完全可以适用合同法原则。实际上，合同法和物权法均有某种法律行为成立有效的必要条件之规定，也许只是条件不同而已。物权法规定之物权成立条件更主要理由是保护第三人利益。如抵押权的设定，登记后具有对抗效力，不登记仅在当事人之间具有效力，也即是如此。因此，似乎物权法定的一个重要功能即是满足一定要件时，才能取得对世效力，才能成为物权。至于在当事人之间创设新“物权”种类，一般来讲只要没有违反法律的强制性规定或禁止性规定，在当事人之间即生效力。例如，甲乙约定一项不转移占有的质押合同，在最后行使“质权”时，质押人亦同意交出质物或支付价金。此时法律不会因违反质押权成立条件，而否定它的效力。因此，物权法定主义受到私法领域的意思自治的限制，在不涉及第三人利益时，严格贯彻物权法定就失去意义了。

由于物权法定主义本身所有的缺陷和在应用上受限制或者柔性，所以遂有缓和物权法定主义过于僵化，避免物权法定主义之弊端之学说提出。谢在全先生例举四种学说：1）物权法定无视说，主张根本应无视物权法定主义之规定；2）习惯法包含说，将习惯法解释为法律之一部分；3）习惯法物权有限承认说，主张可在一定条件下，突破成文法，采习惯法上物权；4）物权法定缓和说，主张从宽解释“法”，新生物权。按照此说，如不违反物权法定主义之立法旨趣，又有一定之公示方法时，应可自物权法定内容从宽解释之方法，解为新种类之物权。

作者认同物权法定主义之功用，但主张灵活适用物权法定主义。这里有两层含义，其一，物权法定仍然作为物权法的基本原则，尤其是我国现行物权法尚处于重整阶段，必然以法律的形式确立我国的物权的基本类型和体系，以建立财产流转的统一规则和安全体系。其二，适用物权法定原则时，凡是涉及第三人利益或流转性物权之取得、设定时，应严格执行，而对于仅在双方之间生效之物权，只以违反强制性规定或违反法律基本原则为限。在一定条件下，私法自治原则，可以限定和修正物权法定原则，尤其是物权的内容扩张和减缩。

二、物权客体确定原则：一物一权原则的替代

一物一权原则被认为是识别物权的基本原则，但是，一物一权存在完全是一种客观标准，而作者希望以具有主观色彩的物权客体确定原则替代一物一权原则。

1．什么是一物一权原则

一物一权系指一物上仅能成立一个所有权，一个所有权之客体，以一物为限。换言之，一物只能有一权，故物之一部分，不能成立一物权，一物就有一权，故数个物不能成立一物权，物权之计算以一物为单位。日本学者川岛武宜将一物一权主义的内容概括为三项内容：（1）一物之上存在一个所有权，一个所有权客体仅为一个独立物；（2）一物的部分不得成立所有权；（3）独立物在总体上，不得成立分别的独立的所有权。

理解一物一权的含义，首先要明确两点：其一，这里的“一权”仅指所有权，而不包括其他物权，如用益物权和担保物权；其二，这里的“一物”指一个有独立使用价值的单位。比如一只鞋，虽为一个物，但不具有独立的使用价值，因此也不能成立一个所有权；而只有一双鞋，才被视为一个物。因此，这里的一物，也绝不是物理意义上的一物。

一物一权主义显然是确立所有权个数的客观标准，也就是以客体物的个数决定所有权的个数。这种客观标准的建立，被归结为有两个好处：其一是宜确定所有权支配客体的范围，使其支配之外部范围明确化；其二是使所有权易于公示，有利于保护交易安全。

一物一权主义可准用于用益物权，因为一物上在同一时间也只能存在一个用益物权。但是，担保物权在理论上并不以物的个数为限，而以价值为限。这实际上等于说，一物一权是适用于以占有为内容的物权；或者说，该原则源自于占有的排他性，源自于原始的以物说明或表示权利的原始纯朴观念。

2．对一物一权原则的批评：物权客体确定原则提出

由于在现实中何者为一物，多受人们主观意志左右，即使在法律上不构成独立的一个物，也可能成立所有权；即使许多数个无不相干的物，也可以在交易中被作为一个物来看待，因此，一物一权主义在现实生活中的实际作用已经不大。

依作者之见，传统观点之所以将物权客体限定在独立物上，一是因为传统理论过份强调物权和物权客体不可分性，且将客体物仅仅限定在有体物上，因而将物权视为一种完全依靠客体物来表征、公示的事实，而不是把物权视为一种可以脱离客体物而存在的法律权利。另一个重要原因是，混淆了抽象意义上的物权和具体意义上的物权。

依照传统理论，如果一个人将一个企业卖与他人，那么，同样，也不存在一种叫作某工厂的独立物，因此，他不是转让一个所有权，而是厂房所有权、每一部机器所有权，等等若干个所有权。只是这样太麻烦，而简化为交付企业。因此，集合物并非物权客体，它不过是为了法律上行文方便或交易上便利的称呼。

作者认为，物权是一种高度抽象的概念，它是对许许多多种排他支配权的概括。因此，在现实中可以说并不存在物权，而只存在具体的所有权、使用权等权利。当我们讨论物权的客体的时候，我们主要讨论，哪些东西具备什么条件可以成为物权客体。这可以说是一个价值判断，即由立法者确定一个统一的规范性条件，满足这一条件的东西即可以成为物权的客体。而一旦涉及到具体的交易和在现实生活中，哪些东西可以作为一个物来看待，则可能主要取决于权利人的意志，在这种情况下，毋须干涉，法律也不可能直接规定具体交易权利的客体。因此，在现实中，所有权的客体均是由当事人意志决定的。换言之，所有权客体是主观的，而不是客观的。因此，只要当事人的意思将特定范围的财产视为一个物处分或对待，那么即可以成立一个所有权，而不可能存在与物的数量相等的所有权。

即使在抽象意义上，物权的客体也不一定要求有形，不一定要求实际占有客体物，物权的客体只是作为一种观念而存在；而这种抽象的存在只要范围确定即可。范围的确定可能是直接指向某一个特定物，也可能指向特定范围的物。在抽象意义上，集合物完全可以成为物权客体。

这样，一只鞋完全可以成为物权客体，当我遗失一只鞋时，我完全有权基于对这只鞋的所有权向拾得人追回这只鞋子。同样，对集体物或许多物相配合才能发挥整体价值的物其中一部分拥有所有权，也不能因物之不“独立”而否定它可成立物权。一件物能否成为所有权客体，关键在于它对具体的人有没有价值；而不在于抽象意义上能否独立发挥作用。而对具体的人有没有价值，主要不在于某物是否独立或单一，而在于对于他本人有没有用，能否带来利益。在一定意义上物的价值是主观的，非要用一个客观标准将对特定人有价值的部分物排斥在所有权客体以外是毫无意义的。

因此，物权的客体关键是确定或特定，物之范围确定或特定是构成物权之客体的条件，我们不妨称之为物权客体确定原则并将之替代一物一权原则。

3．物权客体确定原则

物权客体确定原则指物权存在或成立必须以范围明确并具有表现自己的客体物为前提。

德国克瓦克教授在总结德国物权法基本原则时，也根本没有提及一物一权，而是只提物权确定原则。他论述到：“确定性原则唯一要求是物权客体的特定化，而不能仅仅只是列举出客体的名称。但是客体的特定并不是个体的特定总体也可以特定。正如谚语所说，一个土豆是特定物，一口袋土豆也是特定物。对此一般均予以认可。”

根据克瓦克教授的解释，确定性原则是与物权人享有可以排斥任何他人、只是依据自己的意思行使处分行为的有效法律地位的前提。如果处分的客体不明确或者客体的内容不明确肯定，则物权人的法律地位也就远远不能明确肯定。关于如何理解特定化，克瓦克认为，必须将其理解为一种思想性概念，而不是一种物质上的空间上的特定。处分的标的物可以通过观念上的确定性、通过列举具体的数量加以明确。这里的观念上的确定，似乎就是作者所说的客体是由主观确定的。

确定原则是物权法所独有的。非物权的标的物只是有种类上和形式上的规定，但是在法律的成立原因上，既没有作为标的物的聚合物的明确具体份额，也没有特定化的清楚的支配关系。克瓦克还指出，应防止把这一原则变成漫无边际原则，比如与债权法律关系内容必须明确肯定相混同。他指出：适用于物权法的特别要求的确定性原则，必须根据制定物权法的具体目的来确立一个标准。一方面，这一目的就能够纳入不动产登记的程序并且能够最终在不动产登记簿上进行登记；另一方面，这一目的就是确定肯定的标的物并且能够使得物权人有效地排斥其他任何第三人而完成对标的物的处分。

总之，物权客体确定原则是物权权利特有的一个原则，物权权利人的法律地位受其处分的客体物必须事先明确肯定这一条件的限制，能够有效排斥他人的东西，就必须对能够排斥他人的内容确定无疑。

三、物权公示公信原则

物权公示公信原则是涉及物权存在和变动的基本原则。作者这里试图廓清一些模糊认为，提出一个新的公示和公信原则。

1．什么是物权的公示公信原则

公示即权利人通过某种手段向特定或不特定人公开、显示其权利的法律事实。物权是一种对世权，需要公开，也能公开。这是因为物权对抗世人效力主要是对抗知情人，知情人的范围愈大，所有权对抗力的范围也愈大。对于不情者，例如，对于所有权人而言，在其物被无处分权人“合法地”流转到第三人手中时，第三人如不知道真正的所有权人而善意地相信处分人有所有权，那么所有权人即不能追回该物，亦即对该第三人没有对抗效力。因此，所有权人的对抗效力是以第三人知道他享有所有权为前提的。英国学者劳森和拉登也指出：“物的关系只能对抗受公示而知情的人。”。因此，克瓦克教授说：“物权公示原则的意思，是把物权的支配力和一种公开的现实关系，即每个人均可以认定的日常生活现实联贯起来。与公示原则相对的是，把某种权利的效力与联系在一种内部的、只有当事人才知晓的过程之上。”前者是物权的基本要求，后者是债权的基本特征。

物权可以公示以对抗第三人是物权区别于债权的根本特征。物权需要而且能公示，而债权的产生是当事人意思或行为之结果，通常只在两个或几个当事人之间产生效力，且往往是当事人之间的私下安排，故一般不需也不宜公开。有些债权借助债权凭证（物质载体）和特殊的制度安排（比如有价证券）得以物化，使得人们拥有有价证券本身的权利（真正的客体应为债权）成为一种对世性的权利。因此，公示性是物权之对世效力的源泉所在。

既然公示产生对世效力，物权理论将公示产生的对世效力称为公示的公信力，即公示后必然产生对抗世人效力或者产生公示后物权的绝对效力。可以说，一经公示，纵然错误，也产生物权法上的效力。这一规则的适用，习惯上公示公信原则。

传统物权理论主要强调物权变动公示，并将公信力规则建立在变动公示上。因此，传统物权法的公示指将物权变动过程外化为一定物态形式为公众所知。公信原则即赋予公示以一定范围的可信性效力——公信力。“凡信赖物权变动之征象，认为有其物权存在而有所作为者，纵令该征象与真实权利之存在不符，法律对于信赖该征象之人亦加以保护。”传统理论认为，动产变动公示的手段为交付；不动产变动公示的手段为登记；只要完成这种公示，即产生物权变动效力，依据公示取得的权利即受法律保护。这也即是公示的公信力所在。

作者对传统的公示公信原则进行了某些改造，区分出静态的公示（表征）和动态的公示，认为物权的公信力，不是源自于变动公示，而是源自于静态的表征。下面对这一思想作简要阐释。

2．物权静态公示：从第三者加以判断

作者认为，公示是物权存在的客观状态或事实，是物权表现自己的外观，是第三者判断谁拥有物权或物之归属的手段。因此，公示是静态的。

物权权利人向世人展示其拥有物权的基本手段是占有。

占有的一个非常重要功能是向世人公开这样一种事实：占有人与某物之间的事实控制关系。这种事实关系是通过占有公示出来的，而法律对这种事实关系加以保护，使这种事实关系具有了法律含义。这种法律含义即是一种权利推定效力，即对于非占有人而言，在无相反证据证明占有人没有权利之前，即推定他人为有权占有。至于占有人有什么权利，并不得而知。例如，我在马路上捡到一枚硬币，除非某人能够向我证明，他是这枚硬币的所有权人，否则，我就有权对抗任何人。同样，如果我正居住我朋友的海滨别墅，从我庭院路过的行人，莫不认为我就是这房屋的主人，未经我的允许，他不得进入或干扰我的居住。占有的这种权利推定或表征效力，是一条恒古不变的社会准则和法律规则。在这两种情形下，我是否是硬币或房屋的所有权人，对一般人来说并不重要，重要的是，只要我现时占有，就可对抗所有世人。世人则不能仅以我不是所有者来对抗我，抢夺我手中的硬币或驱赶我，除非你能证明你拥有比我更优越的权利或是真正的所有权（占有不得对抗真正的所有权人）。

占有这种公示效力是适用于动产和不动产的，或者说它是适用于一切可占有的财产。物权之所以被定位在有形物上，就是因为占有事实一开始就被认为是公示物权最有效的手段；现代物权法之所以认为有价证券可以成为物权客体也是因为证券本身（权利载体）可以被占有公示。但是，占有这种公示作用只能建立静态的财产利用秩序，而不能建立动态的交易秩序。因为，人们在交易时，首先要问的一个问题是：相对人是真正的所有权人吗？

当你从无处分权或非所有权人那里购买到某物品时或房屋时，会受到真正所有权人的追索，使你陷于“鸡飞蛋打”的局面。为避免这样的风险，你就得调查对方有没有所有权及所有权上有没有负担。但是，要求每一位出卖人进行复杂的证明，要求每一位受让人去审慎调查，则会增加交易成本，妨碍交易的进行。为了解决这一问题，法律是通过赋予公示手段以公信力来完成的。

3．公示公信力规则

公信力是这样一种效力，即凡信赖该公示所为的法律行为即受到法律保护或产生法律上的效力，纵使这种公示与实质权利不相符合。物权法上建立了这样的规则，在公开交易场所，动产的占有人即被推定为所有权人。这样，在公开交易场所，处分人只要现时地占有出卖物，不管占有人是否有处分权或所有权，受让人即可取得所有权。在这里占有事实不仅具有推定其有权占有，而且直接推定其有所有权的功能，因此，对于动产，占有被认为具有公信力。

尽管占有公示物权的效力适用一切有形财产，包括动产和不动产，但是，不动产占有的公信力似乎并没有建立起来。即使在古代社会，人们也不会仅凭占有事实进行不动产买卖活动，往往需要证人证明并举行一定的仪式；这些仪式的作用，其一是证明出卖不动产归属或出卖人权利的真实性，其二是证明该不动产从甲移转至乙的事实。在登记制度推行之前或不动产登记采自愿登记（登记具有对抗效力）的国家，人们在买卖不动产时，往往要求出卖人提供书面证明（如曾经取得该不动产的合同书或财产分割协议）或证人，以证明出卖拥有所有权。但是，在不动产登记制度推行后，不动产交易中证明问题被大大地简化了。

在对不动产实行统一的登记制度的国家，只有取得登记，才能表明取得所有权或物权；也就是，占有仅仅是一种事实，而只有登记簿才公示才具有法律意义。于是，对于不动产而言，登记簿取代了占有，成为不动产物权公示手段。同时，为了保障交易便捷，确立了登记簿上记载的物权权利人为真实权利人，凡是善意地信赖登记簿进行交易者，均受保护的规则，即赋予不动产登记簿具有公信力。这种经登记的财产登记具有公信力，也被延伸到其他需要登记的动产上，如飞机、船舶的登记。人们在进行此类财产的交易时，一般先查阅登记簿或者要求处分人提供依据登记簿颁发的产权证书，如果登记簿或证书能够证明出卖人有物权，那么受让人即可以放心地购买该项财产。

于是，就产生了两种具有公信力的物权公示手段：对于不需要登记的动产，占有具有表征所有权的公信力；对于须物权登记的不动产及其他财产，登记簿或证书具有公信力。不过需要指出的是，公示手段的公信力，只是为保障交易便捷和安全的一种权利正确性推定制度，作为一种推定即意味着不等于绝对符合事实。因此，法律允许事实的权利人否定形式上的权利，但在否定之前，法律只保护形式上权利人——动产占有人、登记簿上的权利人，而且这种否定不得对抗善意地信赖了占有和登记簿而为一定法律行为的人。

4．物权变动公示：具有公信力公示手段的移转

既然只有占有可以公示动产物权，那么只有交付才能实现动产物权移转。因为交付是占有的移转，意味着出卖人丧失可以表征其享有所有权的手段，而受让人取得表征拥有物权的手段。既然只有登记簿或证书才才可以公示不动产物权，那么只有进行变更登记才能实现不动产物权的移转。因为变更登记即是将原所有权人权利涂消，而将受让人登记为新的权利人，或者说使原权利人丧失公示物权的手段，而新权利人取得公示物权的手段。

公示的物权变动之所以受保护，是因为当事人信赖了具有公信力的表征手段，并通过相应的公示，使表征物权的手段实现了移转，自己取得了具有公信力的表征手段。因此，交付或登记本身并没有公信力，交付只是动产具有公信力的公示手段的移转；登记本身也没有公信力，登记只是不动产具有公信力的公示手段的移转。因此，公信力是静态的，是从第三人的角度观察的结果，而不是变动行为公示的结果。

公正原则的具体内容范文第15篇

一、股东平等待遇原则

（一）股东平等待遇原则的法理

股东平等待遇原则是公司法法理中股东平等原则的体现。所谓股东平等原则，是指公司在基于股东资格而发生的法律关系中，不得在股东间实行不合理的不平等待遇，并应按股东所持有的股份性质和数额实行平等待遇的原则。（注：刘俊海：《股东权法律保护概论》，人民法院出版社，1995年版，第47页。）因此，股东平等原则包括两个层面的含义。

第一个层面是股份平等原则。股份平等原则包括两方面的内容。首先，股份有限公司所发行的股份的内容是相同的。即所谓“同股同权、同股同利”。其次，持有相同内容的股份的股东按其所持股份的比例，享有平等的权利。换言之，这是一种按比例的平等，它以每一股东所持有的股份比例作为衡量标准。“一股一表决权”制度就集中体现了这种比例上的平等。股份平等原则的两方面内容相辅相成，密不可分，其中股份内容相同是股份平等原则的基础，比例平等是股份平等的关键。

第二个层面是股东间保持实质性的、相对性的公平待遇原则。对于股东平等的理解不应只停留在形式意义上的平等这个层面上，股东平等是一种实质性的平等，是一种机会上的平等。现代股份公司实行资本多数决定制度，大股东与小股东之间存在着实际的不平等，大股东因其股份占有的多数而拥有更多的控制权，他们可以合法地剥夺少数股东的权利和地位。作为一种机会上的平等，股东多数原则上禁止因股份数额不同而引起的所有股东间的不平等待遇，它只禁止那些不具备正当理由的不平等待遇。股东实质性平等的判断标准为禁止客观上缺乏合理性的不平等待遇，这是公平正义的法律理念的体现。

股份平等原则为股东平等原则的具体标准，股东间实质性平等原则为股份平等原则的一般标准。实质性平等原则高于股份平等原则，并对后者具有补充和纠正的作用，广泛地渗透到股东权保护的全过程（注：刘俊海：《股东权法律保护概论》，人民法院出版社，1995年版，第56页。《香港守则》一般原则第1条。）

（二）股东平等待遇原则的内容

上市公司收购中的股东平等待遇原则，要求在上市公司收购中，“目标公司的所有股东均须获得平等待遇，而属于同一类别的股东必须获得类似的待遇”（注：刘俊海：《股东权法律保护概论》，人民法院出版社，1995年版，第56页。《香港守则》一般原则第1条。）。 上市公司收购的股东平等待遇着重于体现股东间的实质性平等。它的基本内容体现在以下几个方面：

其一，目标公司股东有平等参与收购的权利。

目标公司的股东无论其持有股份数额的多少，均有平等参与收购、接受要约的权利（在这里，股份平等原则显然无法适用）。具体内容又包括两项规则：

1.全体持有人规则。在收购人以公开要约方式进行全面收购的情况下，要约人应向目标公司某类股份全体持有人发出收购要约。有的国家的法律，如英国《城市守则》第14条还规定，如果目标公司有着不同类别的股份，则对不同类别的股份应作出条件类似的要约。

2.按比例接纳规则。在部分收购的情况下，当目标公司股东所欲出卖给收购人的股份超过收购人所欲购买的股份总额时，收购人必须按照相同比例从每一个同意出卖股份的股东那里购买该股份，而不论股东作出同意出卖其股份的意思表示的时间先后。这与在证券二级市场上遵循的“时间优先”原则明显不同。因此，“按比例接纳规则”阻止了对小股东的歧视，并且对那些在20天出价期后阶段才公开出售其股票的股东不予惩罚（注：milton i. robert. rock， martin sikora. themergers  acquisitions handbook，secnd edition，mcgraw－hill.inc.，1994，p.464.）。

其二，目标公司股东在信息获取上享有平等权利。

它包含两层含义，第一层含义是收购的全面资料应均等给予目标公司全体受约股东，不允许把必须提供给全体股东的资料只提供给部分股东。第二层含义是所有股东在获取信息上均享有平等的、充分的权利，而不论其股份持有的数额及身份、地位等。当要约条件改变时，收购人必须向目标公司的全体股东通知要约改变的情况。如果收购人未向全体股东通知要约条件改变或与收购有关的其他重要事实变化的信息，将意味着未得到信息的股东失去一次以改变后的条件或变化后的事实作出重新选择的机会，导致股东之间的不平等待遇。

其三，目标公司股东有权获得平等的收购条件。

首先，在收购过程中目标公司的股东平等地享有收购者向任何股东提出的最高价要约，这就是“价格平等和最高价规则。”在美国，该规则体现在证券交易法第14（a）（7）条。其规定，当任何人在收购期满以前， 通过增加对这种证券持有者的要约对价， 使一个公开要约（tender offer）的条件不同时，这个人应该将提高的对价付给每一个根据公开收购要约应该付给的股东，无论这些股东在提高对价以前是否被付给了对价。英国《城市守则》第3条第2款对规则的规定更为明确。如果在公开收购要约期间，收购者或一致行动的人以高出公开收购要约的价格购买了被收购公司的股份，那么收购者必须马上宣布修改收购要约，修改后的要约价格不能低于此价格。在第32条规定，如果一个公开要约被修改，所有的已接受原来要约的股东有资格享有提高后的对价。

其次，收购要约人不得在要约有效期内以要约以外的任何条件购买股东所持股票（我国《股票条例》甚至还禁止在要约期满后30天内从事这种购买行为）；收购要约人不得在收购有效期间内给予特定股东以正式收购要约所未记载的利益，不得与特定股东签订或达成附属协议而直接或间接给予该股东以任何其他利益。

最后，在收购支付上，对每一个股东必须平等对待。不得对部分股东以现金作为收购支付，而对另外的股东以证券作为收购支付。在以综合证券作为支付方式的收购中，收购要约人向任一股东支付的现金和证券的比例应当与其所支付的现金总额和证券总额的比例相当。其目的是防止因证券价值不稳定性的风险而给股东之间造成事实上的不平等待遇。

各国法律关于股东平等待遇原则的规定采取了不同的形式，有的国家将其明确为收购的基本原则，对整个收购立法起统率作用。如英国《城市守则》的10项基本原则中，首当其冲，第一项原则就规定“受要约公司的同一等级的股东必须与被要约者同等对待。”而国家则以具体的条文来体现股东平等待遇原则的实质精神。如尚未施行的《中华人民共和国证券法》（1998年12月29日第九届全国人大常委会第六次通过，1999年7月1日起正式施行。）第85条规定：“收购要约中提出的各项条件，适用于被收购公司所有的股东”。该条显然是股东平等待遇原则在上市公司收购中的具体体现。

二、公开披露原则

“太阳是最佳的防腐剂”，只有让一切美好的事物沐浴于阳光之下，才能杜绝腐朽与阴暗。公开是证券法律制度的首要内容，是实现证券市场有效管理，杜绝一切内幕交易的有力手段。公开的观念肇始于1843年英国公司法关于招股章程的公开及招股章程所载内容披露的规定，宏扬于1933年美国证券法和1934年美国证券交易法，广泛确立于当今世界实行市场经济的国家和地区的证券立法之中，已成为现代证券法普遍的价值观念（注：叶俊南：《现代证券法学》，浙江大学出版社，1996年版，第88页。）

公开披露原则是公开原则在上市公司收购中的具体体现，它要求上市公司收购的信息披露必须达到以下要求。

（1）真实性， 即要求上市公司收购中所披露的信息必须是真实可靠，不得有虚假不实记载或故意隐瞒、遗漏；

（2）充分性，它要求股东有权获得与收购有关的充分资料， 以便于股东据此信息做出对自己有利的决定；

（3）平等性，即公开、平等地将信息披露给每一位投资者。 由于“股价的波动与信息公开程度密切相关，信息公开程度不同，获取信息的投资者的获利程度亦不同”（注：沈志军：《股权收购中目标公司反收购的法律透视》，载于《上海投资》，1997年第2期。），因此， 使广大投资者在掌握同等信息的基础上作出投资判断决策，有利于防止大股东利用其特殊地位和资金优势形成对信息的垄断和对市场价格的操纵，保护中小股东的合法权益；

（4）及时性，即有关收购的信息应在合理的期间内迅速、 及时地予以公布，不得故意拖延迟缓，以避免内部人员不正当地利用该信息进行内幕交易，从而损害其他投资者的合法权益。

公开披露原则的内容包括：

第一，大股东持股权益披露。收购人在公布其收购意图前持有目标公司股份达到法律规定的比例，须依法履行披露其持股权益的义务。至于比例标准，各国有所不同，我国、美国为5％，英、法、 欧共体为10％。

第二，收购人应将收购意图，收购要约的内容以及收购有关的信息予以充分披露，已披露的信息如发生变更，该变更也应披露。

第三，目标公司董事会应对所面临的收购发表意见，该意见应向所有股东充分披露；目标公司董事会还应说明其之所以持某种意见的理由，并披露其对该项收购的利益冲突。由于目标公司董事会能够利用其特殊地位来影响股东接受收购要约，而且董事会态度也确实对股东的投资决策有重大影响，因此为防止董事会为了本身的利益而牺牲多数小股东的利益，法律要求上述内容须披露是十分必要的。

《香港守则》中的一般原则第6 条将公开披露确立为收购的一项原则。虽然我国的上市公司收购没有将其明确列为基本原则，但在证监会颁布的《公开发行股票公司信息披露实施细则（试行）》以及《证券法》中，对上市公司收购的公告内容都作了明确而具体的规定。

三、保护中小股东利益原则

在上市公司收购中，由于公司的大股东掌握着多数股份，在股东会上有较大的发言权，对信息获取能力强，为了追求自己更大的利益，可能实施损害中小股东利益的行为。同时，由于上市公司规模的不断扩大，股东人数不断增多，大多数股东由管理者股东向投资者股东转化，甚至演变为投机者股东，公司的投资人与经营管理者日益分离。在这种情况下，股东大会中心主义或万能主义也就变得名不符实，股东大会出现形式化（注：参见王保树：《现代股份公司发展中的几个趋势性问题》，载于《中国法学》，1992年第6期。）。 股东大会形式化的结果意味着股东特别是中小股东放弃通过股东大会支配和监督公司的权利，董事会的权力日益膨胀，甚至有向“董事会中心主义”转化的趋势，这样，大股东、董事会、经理都有极大可能损害中小股东的利益。因此，各国的收购法律均在具体的制度上体现了对中小股东利益的保护，这些制度包括：

1.强制收购要约

当收购者收购目标公司股权达一定比例时（往往是法定控股的比例，法律将强制其向目标公司全体股东发出全面收购要约。强制收购要约是法律附加给收购者（同时也是大股东）的一项义务，同时也是目标公司股东的一项权利，其目的旨在防止收购者凭其获得的控股权压迫中小股东，从而损害他们的利益。强制收购要约保证了中小股东都有以相同于大股东的高溢价出售股份的机会。

2.强制购买剩余股票

当收购要约期满后，收购要约人持有的股票达到目标公司的绝对优势比例时（一般为90％），目标公司其余股东有权向收购要约人以同等条件强制出售其股票。该制度意在给予中小股东最后选择的权利，以此显示法律的公平，并保护中小股东的利益。

3.禁止内幕交易

上市公司的董事、经理和控股大股东是收购活动中的内幕人，一旦内幕人利用其掌握的收购信息，或将该信息泄漏给他人，使其事先在二级市场上大量吸纳目标公司的股票，然后在收购要约公布之后股价大涨之时抛出获利，就势必导致目标公司部分股东（特别是中小股东）的利益受到损害，因此，各国证券立法都加强了对内幕交易的监管，并赋予了受害者损害赔偿请求权。美国1934年证券交易法第16条规定，内幕人员6个月以内买卖自己公司股票所获利益应归还公司， 如果公司忽略了请求归还，股东有代为诉讼的权利。美国证券交易委员会（sec ）还确立了“或披露或不交易”的判例规则。

4.反收购措施的限制使用

上市公司收购一般表现为争夺目标公司的控制权，它所直接危及的是目标公司管理层的稳定及构成（注：沈志军：《股权收购中目标公司反收购的法律透视》，载于《上海投资》，1997年第2期。）。 上市公司收购并非一概对目标公司不利，在收购者提出的价格合理，收购者又具有更高经营管理水平或更好的管理经验的情况下，收购本身对目标公司就可能是有利的，对这种收购，若目标公司的经营者从自身私利出发，采取反收购措施，必将会损害中小股东的利益。因此，各国出于保护股东利益的考虑，各国法律均对目标公司的反收购行为作了严格的或适当的限制。

英国《城市守则》基本原则第7 条表明了立法者对反收购行为的基本态度：“无论何时，当一项善意收购的要约已被通知给受要约公司的董事，或目标公司董事有理由认为一项善意的要约即将发生时，不经过股东大会的批准，目标公司董事不可采取任何与公司事务有关的行为，其结果是有效地挫败一项善意的收购，或对股东来说，使他们失去一次根据其价值作出决定的机会。”并且在第21条对反收购行为进行了具体的限制：“在要约期间，或甚至在收购发生以前，如果目标公司的董事有理由认为一次善意的要约即将发生，目标公司的董事，除了履行更早时期签订的合同之外，不经股东大会批准不得从事以下任何行为：

（a）发行任何已被授权但未发行的股份；

（b）发行或授予任何与未发行股份有关的选择权；

（c）创设或发行， 或承认创设或发行任何拥有转换或认购股份权利的证券；

（d）出售、处分、购买或同意出售、处分、购买大量财产；

（e）除了正常的经营之外，签订任何合同。

并且，在第37.3条规定了受要约公司不经股东大会同意不得回赎或回购本公司股份。