损害赔偿制度论文范文

损害赔偿制度论文范文第1篇

关键词：精神损害国家赔偿完善

作为与公民等主体的人身利益密切相关的一部法律，1994年正式通过，1995年1月1日起颁布施行的《国家赔偿法》，其在保护行政相对人的合法权益，督促国家机关依法办事方面，发挥了巨大的积极作用，对于民主社会的建设亦是功不可没；同时，由于本法已颁布十余年，其中的相当一部分条文已经不适应社会经济发展的要求，需要及时予以修改，其中的一个重大缺陷就是对与物质损害赔偿制度相适应的精神损害赔偿制度的规定甚少，存在诸多缺漏。针对此问题，笔者拟从对《国家赔偿法》中精神损害赔偿制度的缺陷分析入手，来谈精神损害赔偿制度在我国《国家赔偿法》中的完善。

一、《国家赔偿法》中精神损害赔偿制度的缺陷分析

精神损害，指对民事主体精神活动的损害。侵权行为侵害公民、法人或者其他组织的名誉权、荣誉权以及其他人身权，造成公民生理、心理上的精神活动和公民、法人维护其精神利益的精神活动的破坏，最终导致精神痛苦和精神利益丧失或减损，精神活动的最终表现形式，就是精神痛苦和精神利益的丧失或减损。（2）

根据导致精神损害的原因行为不同，精神损害可大别为民事侵权精神损害和国家侵权精神损害（3）。民事侵权精神损害存在于平等地位的民事主体之间。而国家侵权精神损害则发生于具有命令—服从关系的公权力活动中，指因国家侵权行为侵犯自然人、法人或其他社会组织的人身权等权益，致使其产生精神痛苦或精神利益的丧失或者减损。

国家侵权精神损害赔偿指国家机关及其工作人员违法执行职务行为侵犯相对人的合法权益、造成其精神损害，应承担金钱赔偿，消除影响，恢复名誉，赔礼道歉等精神补救义务以抚慰当事人的一种制度。

我国《国家赔偿法》关于国家侵权精神损害赔偿制度的规定，仅见于第30条：，赔偿义务机关对依法确认有本法第3条：(一)违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；(二)非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的。第15条：(—)对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；(二)对没有犯罪事实的人错误逮捕的；(三)依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑已经执行的。有以上规定情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。（4）

由此可见，我国《国家赔偿法》对精神损害赔偿制度的规定是很少的。这必然导致其存许多的缺陷，与民事侵权损害赔偿制度（5）相比，其具体缺陷表现如下：

1、赔偿范围过窄。《国家赔偿法》上仅规定名誉权，荣誉权，而未包括生命权、身体权人身自由权等人格权；而民法中精神损害赔偿的范围则宽泛得多，除名誉权和荣誉权之外，还包括生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、人格尊严权、人身自由权等人格权和人格利益，以及亲权等身份权，具有人格因素的某些特定纪念物品等财产权都在保护之列。

2赔偿方式显然存在重大缺漏。《国家赔偿法》仅仅规定了消除影响，恢复名誉，赔礼道歉几种纯精神抚慰的方式，没有规定集具克服被害人精神上所受损害、抚慰缓和当事人精神痛苦、惩罚制裁不法行为人、法官赖以调整数额以达求公平正义之目的的金钱赔偿方式（6），实数一个重大缺陷，几乎背离了精神损害赔偿制度设立的本意，难怪乎有人戏称为《国家赔偿法》为“国家不赔偿法”。而与此相成对比的是，我国的民事精神损害赔偿制度则规定了金钱救济的精神损害赔偿方式，也无怪乎学者赞最高院出台的“精神损害赔偿”司法解释为“继1986《民法通则》后我国人身权民法保护的第二个里程碑。”（7）这是民法的光荣！

3无具体的确定赔偿数额的标准。《国家赔偿法》未规定具体的赔偿参照标准；而《民事精神损害赔偿》司法解释虽未规定具体的赔偿数额限制，但允许法官参考以下因素并通过自己的良知确定：（一）、侵权人的过错程度；（二）、侵权的手段、场合、行为方式等具体细节；（三）、侵权行为所造成的后果；（四）、侵权人的获利情况；（五）、侵权人承担责任的经济能力；（六）、受诉法院所在地平均生活水平。这实际上意味着确定具体赔偿数额时必须考虑的三条原则：第一要考虑对受害人是否起到抚慰的作用，第二是要考虑对加害人是否起到制裁的作用，第三是能否对社会有一般的警世作用。（8）

4对违法的国家机关及其工作人员不具惩戒性。《国家赔偿法》规定的消除影响，恢复名誉，赔礼道歉等虽对侵权行为人有一定的惩戒作用，但是相对于金钱赔偿来说，以上三种方式则作用相当有限，对一般的侵权行为人的惩罚也是无关痛痒的，这样非但起不到精神损害赔偿制度应有的惩戒，制裁的作用，反而会纵容违法者的再犯，从而更不利于保障行政相对人的合法权益。所以《国家赔偿法》应借鉴民事精神损害赔偿的金钱赔偿的方式，以求保障行政相对人的利益，督促国家机关依法行使职权。

近年来的一些案例，让我国国家赔偿中精神损害救济的立法缺陷日益凸现出来。2001年陕西一位叫麻旦旦的女子被公安屈打成招诬为并被关押，后来麻以自己是处女的医学证明才洗刷不白之冤。不过，这起震惊全中国乃至世界的荒唐事件，却以麻旦旦获得74.66元的“国家赔偿”了结。这起荒唐的“处女案”给麻旦旦及其家人造成了巨大的精神痛苦。至于本案，被害人麻旦旦被刑讯逼供，精神遭受极大痛苦，一审、二审判决都是赔偿74.66元，这种判决结果，不仅原告难以接受，法学界及关注此案的公众也难以接受。在受到国国家机关及其工作人员违法执行职务行为侵害时,受害人受到的侵害,不仅表现在肉体上,同时表现在精神上。当侵权行为纠正以后,仅给受害人物质损害补偿,不给其精神损害补偿的做法是不公正的。虽然法院作出这样的判决并不违背现行法律，但法律的正确执行，并不代表事实上的公正，立法上的残缺必将导致执法上的狭隘。此案最大的悲哀就在于我国国家精神损害救济制度立法的不完善

由此，我们可以看出，如不对精神损害赔偿制度予以完善，必将影响整个《国家赔偿法》的进一步贯彻实施。下面我们来进一步研究于《国家赔偿法》中完善精神损害赔偿制度的必要性。

二、《国家赔偿法》中完善精神损害赔偿制度的必要性

在本部分中，作者拟从五个角度来表述《国家赔偿法》完善精神损害赔偿制度的必要性。

＜一＞从财产损害与精神损害之对比的角度

作为一个自然人，财产权与人身权都是其享有的基本权利。前者是作为人生活的物质基础，而后者是前者的前提。没有人身权，就不可能再去享有财产权，财产权的存在是以人身权为依据的，而人身权的实现在一定程度上是需要财产的协助的。这两项权力只有得到了保护，才能使人自身生存活动和发展所需的各种条件基础和社会评价得到满足和实现达到“完美”。在现实生活中，对两者损害前者是有形的，而人身权的损害出身体权，健康权之外，名誉权，人格权等大多是无形的，二者的主要区别就是前者可用金钱数字衡量而后者则无法衡量。

正是由于二者的区别及计算的差异，各国立法一直重视物质损害而忽视精神损害，从法理上讲是不公平的，因为有损失即有赔偿，人身权受到损害，精神受到伤害应该予以赔偿。

＜二＞从民法对精神损害赔偿之规定的角度

众所周知，“精神损害赔偿”已列入民法的赔偿范围。作为民事主体之间因侵犯人身权而引起的精神损害，侵权者是要承担赔偿责任的。我国民事诉讼案件中不难找到这样的例子。作为公民，自己的侵权行为给他人造成损害，都会承担赔偿责任，那么作为国家更应该为自己的行为承担责任。

首先，国家及其权利的执行机关其宗旨本是为民服务的，由人民公仆之称，而其行为非但违反了其职责而且给行为相对人造成损失，承担责任是应该的。其次，个人是以个人财产承担责任的与国家相比财力是小之又小的，国家以其财力有限为由来拒绝赔偿时有欠妥当的，因为国家虽然没有能力去满足行政相对人数百万甚至上千万的赔偿请求，但完全可以根据其国家财力来确定一个在器材立刻接受范围内的数额标准，这样不仅可以使受害人得到物质上的补偿更能使其得到精神上的抚慰，使其对国家的制度更加信任，而从心底感到慰籍。而要是像秦都区法院那样对麻的精神损害赔偿请求完全置之不理，不但会使受害人心灵上的伤口难以愈合，更会使民众对中国法律之权威产生怀疑。再次，从民法的角度和国赔的角度来看，一个人受到了平等主体的侵害，精神遭受损害的可以得到赔偿，而当这个人作为行政相对人受到国家的侵害时，其精神损害若得不到赔偿或补偿的话，那对于这人来说是极为不公平的。这也是我国现行法律体制中的一对矛盾，因此，将精神损害赔偿列入国家赔偿的范围也是必要的。

＜三＞从相对人合法权益之保护的角度

随着社会的进步，文明的发展及人权意识的增强，精神损害赔偿制度的建立对保护相对人合法权益是具有重大意义的。行政相对人在遭受不公正的行政制裁或行政处罚之后。其受到的不仅仅是物质上的损失，不管对其精神的打击或大或小，或轻或重，其都不同程度的收到了精神上的损害，对于那些严重侵犯精神的行为，进行适当的赔偿，于情于理都是应该的。若仅对其物质损害进行赔偿而对精神损害不予赔偿，无法弥补相对人的真正损失，无法使其合法权益受到应有救济。

现代社会人们对精神价值的追求愈来愈多，人们的生活不仅仅停留在对物质利益的追求，越来越多的人注重精神上的享受。对精神损害赔偿的呼声愈来愈强烈。国家的法律也应该随着社会的进步，人类生活水平的提高而进行适当的调整，使法律对权利的保护更加完善。

在我国，人民是国家的主人，建立国家赔偿制度，其根本目的就是保护作为国家主人的人民的人格能够健康发展，保证其人格和身份不受侵犯，这样其才具有真正的人格，担负起国家主人的重担。如果连人身自由都没有，对其来讲，作国家主人只是一纸空谈。所以，建立国家精神损害赔偿不仅对行政相对人是一种保护，对国家的地发展和繁荣也是一种保障。

＜四＞从对国家机关滥用权力的角度

任何国家的法律都不可能是健全的，完备的，适应社会发展的，因此法律难免有一些漏洞，我国更是如此。尤其是我国现阶段法律制度尚不健全，法制意识还很淡薄的情况下，国家侵权行为的存在是不可避免的，甚至是大量存在的。表现为行政机关的侵权和司法机关的侵权。前者如违法实施罚款，吊销许可证和执照，违法查封，扣押，冻结等行政处罚和行政强制措施；后者如对没有犯罪事实错误逮捕的，刑讯逼供或唆使他人以殴打等暴力行为造成公民伤害或死亡的等等。

以上种种国家侵权行为都是会引起国家赔偿责任的，虽然国家对于国赔采取的是“国家责任，机关赔偿”的形势，但仅有物质赔偿没有引起权力机关的重视，这些物质赔偿对有些国家权力机关来说甚至是微乎其微的，这在一定程度上会导致权力机关滥用权力或忽视自己的责任，放任一些责任较差的人员依“法”欺“民”不但没有达到有效的控权的目的而且在一定程度上使其践踏了法律，也不利于对权力机关依法行使职权的监督。

因此，有必要通过适用精神损害赔偿制度，运用其惩戒作用，对国家机关工作人员的行为形成有效的制约机制，监督国家机关依法行使职权。这样可以有效的制止其权力滥用，当起滥用权力受到一定程度上的经济制裁时，其才会真正意识到法律赋予他们的不仅仅是权力更重要的是责任。

〈五〉国际通行做法及发展趋势的角度

从西方国家对国家精神损害赔偿制度的发展进程上看，其都经历了一个不承认到承认，从最初的采取限定主义原则到后来的非限定主义原则的过程，而且精神损害赔偿的范围又有不断扩大的趋势，目前，各国对精神损害的国家侵权责任基本持肯定的态度，只是在责任的范围和标准等问题上存有不同而已。

可以说，国家精神损害赔偿的建立及范围的不断扩大已经成为一个国家民主与法制的重要标志。我国目前正将依法治国作为治理国家的基本方略，努力完善各项民主制度，建设社会主义法治国家。完善《国家赔偿法》，健全其中的精神损害赔偿制度，以体现在更高意义上对人民权利的保护，正逢其时，恰逢其势。

三、完善《国家赔偿法》中精神损害赔偿制度的可行性

马克思主义方法论告诉我们，要完成一项任务，制定一项决策，不仅要看其行动的必要性，而且要在把握事物发展规律的前提下，充分注意其可行性，如果盲目作为则势毕碰壁。只有必要性与可行性二者兼具时，才能保证决策的正确性、科学性。那么，于《国家赔偿法》中完善精神损害赔偿制度究为可行吗？笔者认为，答案是肯定的。

我们知道，当初《国家赔偿法》中未规定完善的精神损害赔偿制度主要基于两条原因：

第一，制定《国家赔偿法》的时候，我国的精神损害赔偿制度还不成熟，〈民法通则〉规定的侵害姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权的损害赔偿制度，在理论上还在争论，而侵害生命权，健康权和身体权的精神损害赔偿则尚未出台，因此只规定了侵害人身自由权的可以予以适当赔偿工资的损失。

第二，出于保护国家利益的考虑，国家承担赔偿责任的可以低于一般的侵权赔偿标准，因为国家处于经济困难时期，无法承担过重的赔偿负担。（9）

随着社会经济的发展，国家财富的增长，社会各项法律制度的健全，当时的原因已不成其为“原因”了，我们已经有了完善精神损害赔偿制度的物质、思想、法律基础及可资借鉴的国际立法例了，分别表现如下：

〈一〉物质基础

伴随着科学技术的进步，社会经济的发展，我国的综合国力较以前已经有了大幅度的提高，国家的财力已经提高到了相当高的水平，国家完全有能力用金钱给付的方式来对精神损害予以赔偿，以财政制约、国库有限为由来拒绝对国家侵权领域中的受害者予以精神损害赔偿的做法，已经完全站不住脚了。

〈二〉思想基础

当人们不再停滞和满足于近代法律对财产权及外部物质世界的保护，转而更关注于人身权不受侵害及内心精神世界安宁的呵护时，这使现代法律确立了另一座法律里程碑：必须注重精神损害赔偿制度的完善和保护。（10）

当前，我国人民在物质上获得了一定保障后，正在渴望民主，希望真正成为国家的主人，感受国家对自己的关怀，追求精神世界的进一步富足。国家作为人民的国家，应该顺应民意，满足人民的这种需求，以求公民与国家的良性互动，以适应建设和谐社会的需要。于是，完善《国家赔偿法》中精神损害赔偿制度就有了可靠的民意思想支撑。

〈三〉法律基础

目前，我国已建立起了一定的国家赔偿法律制度，国家赔偿的措施积累了不少经验，尤其是号称中国民法保护人身权两个里程碑的〈民法通则〉和2001年〈精神损害赔偿〉司法解释的运作经验，为我国国家精神损害赔偿制度的完善提供了充分、确实的依据和有宜的经验。

〈四〉国际借鉴

法国，德国，俄罗斯等西方国家都肯定了国家对精神损害的赔偿，这为我们提供了可资借鉴的国际立法例。

法国于1964年11月24日在公共工程部长诉勒都斯兰德案件的判决中认为：尽管缺乏物质损害，儿子的死亡给父亲造成的痛苦是可以作为给父亲赔偿的充分的理由的，从而在国家赔偿中承认了精神损害赔偿。

〈德国国家赔偿法〉第7条明确规定：对于损伤身体的完整，健康，自由，或者严重损害人格等非财产损害，应根据责任大小予以金钱赔偿。（11）

另外，俄罗斯，美国，瑞士等国家也都主张金钱方式的国家精神损害赔偿，我们完全可以将这些国家的立法当作我国今后完善该制度的重要参考。

四、立法建议

基于二三部分的分析，我们可知：在一定程度上，国家赔偿中的精神损害赔偿比民事损害赔偿更为重要，因为国家权力的暴力性质决定了其侵犯自然人人格权的可能性更大，机会也更多，因此，为切实保障公民的人格尊严，促使公民与政府间新型平等关系的形成，以真正做到执政为民，以人为本，需要在《国家赔偿法》的修订中，全面肯定和规范精神损害赔偿。（11）

有感于此，立足于以上三部分的分析，针对《国家赔偿法》中精神损害赔偿制度的缺漏，我认为，应在借鉴民法关于精神损害赔偿的司法解释的基础上进一步完善。下面，笔者拟从赔偿范围、赔偿原则、赔偿方式、赔偿标准等方面提出自己的建议。

〈一〉赔偿范围

如上所言，我国《国家赔偿法》第30条对精神损害赔偿的范围仅限于名誉权和荣誉权，相对于对高院颁布的〈民事精神损害赔偿〉司法解释的规定而言明显过窄。国家侵权与民事侵权不应因主体的不同而使对侵权行为承担责任的范围有如此大的差异。笔者认为国家赔偿法中精神损害救济的范围应在吸收《解释》中关于民事精神损害救济范围规定的基础上进一步完善，进一步规定自然人的生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、人格尊严权、人身自由权等人格权以及发明权、发现权等权利被非法侵害时，和法人及其他组织的名誉权受到非法侵犯时相对人有获得精神损害救济的权利。

〈二〉赔偿原则

现行赔偿法总则将违法责任原则规定为行政赔偿和司法赔偿的共同原则，但刑事赔偿范围中又规定有不以违法为前提的不少事项。这引起了法学界和司法界对我国赔偿法原则的热烈讨论。现在看来违法责任范围过于狭窄，并且将虽不违法却明显不当的行为赔偿责任排除在外，法律中肯定的某些行为有时造成公民、法人和其他组织合法权益的损害，而根据归责原则又找不到承担责任的根据，很明显不利于保护公民、法人和其他组织获得赔偿的权利，违反了社会的公平和正义。[8]因此，国家赔偿法修改时应当确立违法责任原则为主，公平原则、无过错原则为辅的归责原则，以利于保护相对人的权利和建立责任政府的光辉形象。

〈三〉赔偿标准

在许多要求国家精神损害赔偿的案件中，诉讼请求人因无法定标准而诉请几使元到几百万元不等的标的额，这对于法官断案，对当事人来说都很困难。因此，须有一定的标准才能使赔偿具有可操作性和合理性。

我认为，基于我国的国情和各案的差异，笔者认为国家精神损害赔偿不应规定上下限，其赔偿具体数额应根据以下因素，依照自由裁量来确定：1．侵权行为的严重性程度即侵权具体情节，如手段、场合、行为方式、持续状态或时间；2．受害人的心理素质；3．受害人的谅解程度；4．受害人的家庭经济状况、年龄、性别、职业等与精神利益相关的因素；5．当地的社会经济发展水平；6．国家财力充裕程度；7．侵权行为的社会影响。

五、结语

精神损害赔偿是积极的，它的目的在于帮助受害人建立一个比较充裕的物质基础，帮助受害人战胜精神损害，尽快恢复心理上和精神上各种平衡，从而创造出新的精神生活。

因此，尽快完善我国《国家赔偿法》中的精神损害赔偿制度，可充分体现对人的终极关怀，彰显时代的进步。可谓是功德无量的一件大事。望当局者“慎思之，明辨之，笃行之。”

参考书目

1、参见05年3月7日〈法制日报〉

2、杨立新等著〈精神损害赔偿〉人民法院出版社1999年

3、马怀德、张红〈论国家侵权精神损害赔偿〉北大法律信息网

4、参见〈中华人民共和国国家赔偿法〉

5、主要参见最高院2001年〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉

6、参见王利明〈人格权法研究〉中国人民大学出版社2005年7月

7、杨立新〈〈最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉释评〉〉

8、杨立新〈人身权法论〉人民法院出版社2002年修订版

9、杨立新〈国家赔偿法没有理由不规定精神损害赔偿〉

10、李岑〈精神损害之国家赔偿〉载于〈法制与经济〉06年第3期

损害赔偿制度论文范文第2篇

论文摘要：本文从危险责任论和环境侵权行为出发讨论环境损害赔偿问题，在环境利益原则下研究了环境损害赔偿的原则、环境损害赔偿的主体、环境损害的范围、环境损害赔偿的范围、环境损害赔偿的方法、环境损害赔偿请求权时效等基本制度，并对环境损害赔偿法的体系建构有初步的构想。 论文关键词：环境损害赔偿、环境利益原则、体系 环境保护与永续发展已是全民共识。而环境权的确认、保护与实现是其中的重要环节。反观我国的环境法制现状，诸多的立法缺位使环境权益的实现状况不尽如人意。没有救济权的权利结构是不完整的，至于环境侵权领域，一方面是环境损害的严重化，另一方面却是环境侵权救济制度的落后（不仅落后于社会生活；同时也落后于其他国家，如瑞典有专门的《环境损害赔偿法》，德国也颁布了《环境责任法》等，严重碍于环境保护的国际接轨）。由于各国不同的法制背景和环境问题的强烈地域性特征，环境损害赔偿制度的设计大不相同，我国的环境损害赔偿法的学理研究和立法，应当以“国内法”为最终目标，以提供解决环境损害赔偿事项的合理答案为目的。本文对于环境损害赔偿法制的反思和制度设计，追求体系化的目标，重于实体方面的探讨而很少涉及程序内容。 一、研究范围之界定 一般而言，环境责任是一种综合责任，在民事、刑事、行政领域各有其表现。“以承担民事责任的方法为标准，民事责任可以分为排除侵害与损害赔偿。”（1）我国《环境保护法》第41条第1款规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位和个人赔偿损失。”但是排除侵害由于操作性难以掌握，只能发生于有法律明确规定的场合中（例如《固体废物污染环境防治法》第65条之规定），而损害赔偿则可以适合不同的损害情形，因此，损害赔偿是民事责任的主要承担方式。环境损害赔偿作为环境侵害的主要救济方式，是为了填补平权主体间因环境侵害而造成环境权益所受的损害，因此环境损害赔偿法主要着眼于环境侵权责任的实现，寻求环境侵权中加害人和受害人之间利益的平衡。环境损害赔偿法作为一种法律制度，是法律确认的关于环境损害赔偿成立基础、赔偿原则、赔偿范围、赔偿方法等构成的各项制度的综合。 二、环境损害赔偿的基础 有权利即有救济，有环境侵权造成损害方有环境损害赔偿的发生。由于环境侵权加害行为的特殊性，危险责任论已经成为环境侵权民事责任的核心归责原则，指导着环境损害赔偿的进行。因此，环境损害赔偿法以危险责任论为理论基础，以环境侵权行为为事实基础。 （一）理论基础：危险责任论 Saleilles 和Tosserand等主张：人类生存于社会中，凡对他人创造危险，必须对于其后果负责。危险责任说本于公平原则，不问行为的主观心理态度，而以行为人之行为客观是否创造危险为责任构成基础，其基本思想在于不幸损害的合理分配。“危险责任说所以获得共鸣，因自动力发明后，机器逐渐代替人力，企业家利用机器营运，工人组织团体抗衡，因平衡机器营运之危险与团体抗衡之困扰，提供保险制度开发之契机，危险责任论在机器、团体与保险三者互动之中，自1892年方而脱颖而出。”危险责任论是在产业革命背景下大机器工业时代的理论产物，而此时也是环境问题逐渐显现，工业企业的强势地位日渐加强，环境污染社会关系中的不均衡地位也引起人们的警惕。 环境侵权的特殊性在于环境侵权损害的造成须以环境为媒介，即是环境加害行为对于自然环境作用，而后由于环境的生态作用而导致人身财产的权益损害，而且损害往往是由于污染的长期积累而造成的；另一方面，环境侵权多与现代工业化生产中高科技应用相关，由此造成的环境损害蕴涵着复杂的科 学技术和专业化的知识问题，加上工业化生产中自动化以及组模化设计从而导致加害行为构成具有复杂性，可见在环境侵权中，环境侵害的加害行为具有间接性、高度科技性及构成的复杂性。由此存在严重的信息不对称，工艺流程的保密性往往造成被害人获取证据不能，若依传统的过失责任理论，要证明环境侵权加害人有主观的故意过失难上加难，而加害人则可能证明其已尽一切的注意义务损害仍会发生。环境侵权中加害人与受害人之间的不均衡地位带来传统侵权行为法的困境遭遇，建立在可非难行为原则基础上的过失责任论已不能满足调整环境侵权关系的需要，而危险责任论的出现则解除了传统过失责任论的尴尬境地，它但求“创造危险”的存在，不问加害人的主观状态，适合了保护环境利益的需要。 在危险责任论下，环境侵权行为只要造成环境利益的危险状态，即须加害人承担赔偿责任，科以加害人多的注意义务与举证责任，校正了加害人与受害人之间的不平等地位，利于环境侵权民事赔偿的实现，同时也给加害人形成压力，有利于实现预防效果。 诚如曾世雄先生所言：“民事责任之基础并非单一，而系复数。”在环境民事责任社会化（3）语境中论及环境损害赔偿成立之基础，不能忽视强制责任保险机制与环境整治基金的运用，作用在与对处污染源不明确情势及赔偿范围确定困难、赔偿责任过大等问题，其实质是将环境损害加害人的责任限于“危险”所及的一定范围之内，避免责任过巨而使环境侵害加害人不堪承受，有碍于社会经济发展，另一方面也可以使环境损害受害人得到迅速合理的赔偿。 综述之，环境损害赔偿以危险责任论为基础，借助于其与环境整治基金及强制责任保险制度的互动而实现，同时兼顾了环境侵权加害人与受害人的利益，达成双赢之局面。 （二）事实基础-环境侵权行为 环境侵权，有学者称之为“环境侵害”。“指由于人类活动所造成的环境污染和破坏，以至于危害居民的环境权益及人类生存和发展的侵权行为”（4）虽然传统民法理论关于侵权行为的构成要件向来有“三要件说”“五要件说”“七要件说”之区分，但是国内通说以为民事侵权行为的构成需具备四个要件：行为人主观上有过错，行为的违法性，损害事实存在，违法行为与损害结果之间有因果关系。但在环境侵权场合，“损害通常无法完全归咎于人类之错误行为，而可能系基于潜在危险之机器设备操作不当所致，其所涉及的是潜在危险之实现”（5）因此承担环境侵权民事责任不要求侵权行为主观上有过错；另一方面，环境损害并非全由违法行为而引起，通常导致环境损害的活动与设施如工业生产、汽车尾气的排放等往往与生活密切相关，不属违法，但这些设施及活动的行为人为获取个人利益而损害了特定或不特定人的环境法益，将责任转嫁给社会。如果不要求其赔偿，必然有悖于公平、正义原则。因此环境侵权行为的构成不要求行为的违法性，合法的行为只要造成环境危害后果也要承担环境民事责任，此即“合法侵权行为”（6），体现了环境民事责任违法性的社会化。关于环境民事责任，我国《民法通则》第124条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任”而由《环境保护法》第41条的规定 ，“造成环境污染危害，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或个人赔偿损失”，前者有违法性的要求而后者没有，但是《环境保护法》第41条的规定相比与《民法通则》可视为特别法规定，优先适用 。对于此等碰撞式的法律漏洞，需要相关的法律修订。 由此可归结环境侵权行为的构成要件为： 1、须有危害环境的行为存在 > 环境是以人类为中心的环境要素的总和，任何行为只要造成环境要素的损害，使环境结构和状态发生不利于人类生存发展的变化以及环境功能的耗退，最终危害居民的环境权益，即为危害环境的行为，包括作为和不作为。 2、须有环境损害事实的存在 将在后文环境损害中专门论述 3、危害环境的行为与环境损害事实之间存在因果关系 该因果关系是指危害环境的行为与环境损害事实间的逻辑联系。因果关系属于辩证法范畴，具有哲学意味，所蕴涵意义自然广博，因此虽然任何国家法学领域中均不能回避因果关系问题，却很少见到有成文法典对因果关系作出具体规范。理论的研究从直接因果关系说到相当因果关系说乃至预见说等都无法自足。至于环境侵权领域，由于环境问题多因高科学技术而引起，有时候要经过较长的潜伏期方显示损害，造成证明的困难；另外，环境损害的致害原因极具复杂性：有的损害是有多个的污染源排放物质而引起，在某些情况下，污染源排放的多种物质单个并不损于环境质量，而是经过聚合分解等物理化学变化，产生了致害物质而造成环境损害，在大气污染中甚至还会出现扩散作用下的远距离环境损害问题，由于主体之间的差异性，哪怕是同一致害行为也会产生不同的损害结果。这种复杂性也使证明因果关系的存在困难重重。因此环境侵权的因果关系采取“原因推定理论”（ursachenvermutungstheorie），即“当一个设施根据个别事件的情况适于成为所形成损害之原因者，则此设施被推定为造成损害之原因”，也就是说造成环境损害的设施的经营者要免除责任就应当举证其行为与环境损害事实之间没有因果关系。我国《民事诉讼法意见》第74条规定：“在诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提出证据。但在下列的侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证……（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼。……”关于因果关系的原因推定原则，可以减轻环境损害受害者的举证责任，给污染设施的经营者造成压力，以尽力减少或避免环境损害的发生，形成预防效果。关于因果关系的判断，可以利用学术机构的鉴定，采用表现证据（7），运用事实推定、疫学等相关科学方法。 三、环境损害赔偿的原则 民事赔偿以损益的填补为终极追求，但是在环境损害赔偿领域，由于环境侵害的复式结构，它除了有加害人、受害人基本当事人以外，更是以环境为媒介，没有环境的破坏便没有受害人环境权益的损害，因此，环境侵权造成的损害也是多层次的：既有受害人的财产、人身的利益损失，也有因对环境的损害而致的不同时空人们的利益损失，这就需要救济层面的制度设计进行多方面利益的考量，以环境利益为中心构筑环境损害赔偿法的体系。同时，环境损害赔偿制度的构建还要以保护环境、可持续发展为社会目的，以抑制环境侵权行为、补偿环境侵权受害者损失为一般目的，又要以环境侵权人的经济状况为实现条件，由此确立如下原则。 1、环境利益原则 法国法上有句格言：“无利益即无诉权”（Sans intteret pas diaction）。笔者以为，利益除了其经济内容以外，更体现了一种社会关系。在环境侵权中，环境利益在本质上体现了环境侵权中加害人、受害人以及作为媒介的环境三者之间的关系。研究环境损害赔偿应该着眼于从这多重的关系中找出利益的损失予以填补。由于环境利益关系的复杂性，导致环境损害也是多层次的：既有环境损害，也有以环境损害为媒介而导致的人身、财产损害；既有现有利益的损失，也有可预期利益的损失；甚至于既有当代人环境利益的损害。也有对后代人环境利益的损害。以环境利益原则作为环境损害赔偿法的核心原则，明晰了环境侵权关系以及损害的范围，有利于环境损害的填补。同时，环境作为一种内部结构复杂的社会关系从而具有广泛性，囊括了多个利益主体，即只要造成环境利益的损害，利益相关者就可以环境损害赔偿，这样既便利环境侵权受害人获得赔偿，也解决了跨时空领域的环境侵 害，既维护当代人环境利益，也追求代际公平，更重要的是，环境利益原则确立的环境利用主体和损害范围的广泛性，施以污染者更大的压力，符合预防为主的原则，体现了可持续发展的价值目标。 2、全面赔偿原则 全面赔偿即有环境损害即须赔偿，既要赔偿环境侵权造成受害人的直接损失，也要补偿间接损失和精神损失，更要兼顾虽造成环境损害而未明确造成对人们的损害场合下的环境利益的补偿。 3、限定补偿原则 由于环境侵害具有广泛性、深刻性、多元性、持续性，其赔偿数额往往难以确定，在能确定的情况下，其数额也必将巨大，势必会使加害人不堪重负。从而影响工业企业为了社会公共利益进行的经济活动。因此。有必要对加害人的赔偿数额予以限制，实现对环境侵权加害人和受害人的平等保护，至于限定范围之外的损害，可以通过强制责任保险予以弥补。如果说全面赔偿原则涉及的是赔偿范围的规定，限定赔偿原则涉及的是具体数额的确定；如果说全面赔偿原则是为了填补受害人的损失，限定赔偿原则则是兼顾了环境侵害人的利益。 4、惩罚性赔偿原则 虽然环境侵权归责以无过失责任原则为基本理念，而不问加害人是否有过失，但在具体的赔偿过程中不加区别有无过失的情形，显然不符合法律的基本价值取向，因此有必要对有过失的环境侵害行为施以更重的责任，予以惩罚性赔偿；这将课以危险事业经营者更多的谨慎注意义务，对其造成压力，体现环境法的预防原则。 5、考虑当事人经济状况原则 环境损害赔偿责任确定和具体执行时要兼顾环境侵权当事人的经济状况，尤其是赔偿数额方面要合理，在诉讼的执行措施中也有执行终结等制度进行利益调和。（8） 四、环境损害赔偿主体 民法理论认为，侵权行为赔偿权利人为行为的直接被害人，而在环境侵害中，不发生侵害行为与受害人的直接指向关系。从环境利益原则出发，前述指向关系可以理解为一种利益关系，且具高度盖然性即可成立，因此，环境侵害赔偿权利人的范围有扩大的趋势，如《1970年密执安环境保护法》第2节第1条规定：“为了保护空气、水体和其他自然资源以及公共信托客体，使其免受污染，任何个人、合伙、公司、社团组织或其他法律实体均得在据称的违法行为发生地或可能发生地具有管辖权的巡回上诉法院对州的分之机关，任何个人、合伙、公司、社团、组织或其他法律实体提起谋求宣告或衡平救济的诉讼”，甚至也有代替后代人请求抑制环境侵权的判例出现， 环境损害赔偿的义务人为环境侵权加害人。环境侵权的实质为因一定设施或行为而造成环境影响所致的他人生命、身体、健康或财产的损害，因此，该设施的经营者应当成为环境损害赔偿的责任人。 1、设施的概念和范围 一般而言，设施具有广泛的意义，但是在环境法领域，设施是指地点固定之设置，包括机械、器具、运输工具和其他地点可以变动的技 术上之设施，以及具有在一个空间或运输技术上的共同关联性且对环境影响之形成具有重要性之附属设施。需要注意的是，它不仅包括正在营运的设施，还包括尚未完成或已经停止运转的设施，如果这些设施的运作造成了环境影响，其经营者仍需承担赔偿责任。 关于设施的具体类型和范围，可以由法律参照社会生活作出限定。借鉴台湾地区的立法及理论研究，设施可以分为：（1）热力、矿业、能源类；石头及土壤、玻璃、陶瓷类、建材类；（3）煤、铁及其他物质类；（4）化学产品、药物、石油提炼及再加工类 ；（5）木材、纤维类；（6）食品、饲料、农产品类；（7）废弃物及残余物质类；（8）物质装卸类；（9）其他类。（9） 2、设施经营者 设施经营者是指直接管理运作该设施从中受有利益的人，因为其直接管理便负有注意义务，其又因从设施营运中获取利益，当然就是设施造成环境影响而致损害的环境赔偿的责任人。设施经营者不同于设施所有者，因为可以发生所有与占有分离的情形。在损害环境设施确定而经营者与所有者无法区分的时候，应由该设施的经营者和所有者承担连带赔偿责任。 3、共同致害的赔偿义务人 民法理论的共同侵权要求多个加害人有共同的故意或过失，有相当的意思联络，而环境侵权不以故意、过失为要件，在环境利益原则下，某环境行为或设施只要对环境造成损害，就应当承担损害赔偿责任。如果某环境损害是因多个环境加害行为而引起，则这些行为人和设施的经营者应当承担连带责任。比如一条河流的污染，下游的养鱼人受到损害，是由上游的多家工业企业的排污造成，则这些排污者应当承担连带责任。对此，《德国水法》第22条规定：“所有排放有害物质的设备所有人，被视为连带责任” 另外，在限额责任以外的环境强制保险中，损害赔偿的保险金是有所有的环境投保人共同负担的，因此，这些人可以视为环境损害赔偿的潜在赔偿义务人。 五、环境损害范围之确定 “损害乃财产或法益所受之不利益”（10），环境损害即是环境影响（Umwelteinwirkung）所造成的损害。鉴于环境侵权的复杂性，如前所述，在环境利益原则下，环境损害也是多层次的：即有环境损害，也有人身、财产损害。有人认为：“环境损害既包括由于排放污染物造成的大气污染、水污染、土地污染、海洋污染而导致的危害，也包括发射噪声，产生振动、放射性、电磁辐射、热能，阻挡日光等对财产和人身健康造成的损害。还包括由于建设和开发活动对生态造成的破坏”（11），笔者以为，环境影响的造成不以以上列举之环境要素为限，环境损害的范围也是具有开放性的，立法应当考虑社会生活、经济 科技的发展以及环境状况而将其具体化。 六、环境损害赔偿范围的确定 1、一般认为，损害赔偿范围应当包括（1）直接损失，指既得利益的丧失，现有财产的减损；间接损失，指可得利益的丧失；（3）证据费用、律师费用等合理费用，主要有律师费用，调查取证或制止侵权等所支付的差旅费和报酬，为查阅收集证据材料支付的费用，鉴定费用、咨询费用等；（4）精神损失。环境损害赔偿的范围也应及于上述四项，不仅包括因环境影响而致使的直接经济损失，预期可得利益的损失，相关的合理费用，也包括精神损害赔偿。赔偿的类型有财产赔偿和非财产赔偿，上述前三项即属于财产赔偿，以弥补因环境侵权造成的财产人身损害；而非财产赔偿主要指精神损害赔偿，发生与环境侵害对人生理和心理造成不良影响，使受害人遭受巨大痛苦情形下，例如环境噪声使人失眠，记忆力减退，食欲下降等的精神痛苦。依《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定，精神损害赔偿发生于人格权利人格利益受到侵害的情况下，对于没有造成人格利益损害时，法律明文规定的几种精神痛苦才发生精神赔偿，主要是因为精神痛苦的衡量是一种主观的标准，难以把握。但是环境侵权中，加害行为通常针对的不是特定的主体，而且环境影响是显而易见的，而且其造成的精神损害范围广，程度深，精神赔偿不以人身、健康受损害为前提。 2、限额责任的规定 如前所述，环境损害赔偿制度是与责任保险制度衔接而互动的，这一衔接点便是最高限额责任，即是环境损害赔偿责任的上限。在最高限额之外，是环境损害责任保险的投保范围。德国环境责任法第15条规定：“赔偿义务人对死亡、身体和健康负担赔偿之最高金额为一亿六千万马克，对物之损害赔偿之最高金额亦为一亿六千万马克，只要此一损害由同一环境影响所造 成。当由于相同环境影响造成多数必须给付的损害，其赔偿数额超过在第一段所称的各项最高金额，对各单一损害 赔偿依其总额对本条所规定最高额之比例减少之。” 3、损害赔偿数额的确定 《民法通则》119条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费，因误工减少的收入，残疾者生活补助费等费用，造成死亡的并应当支付丧葬费，死者生前抚养的人必要的生活费等费用”对因环境侵权行为造成财产的损害，不管环境侵权行为人的主观过错程度如何，应当全部予以赔偿。对于因环境侵权造成的人身损害引起的财产损失，应根据人身受损害的程度确定赔偿的范围，对于经过治疗可以恢复的健康的一般损害，应当赔偿医疗费、住院费、住院期间的伙食补助费、必要的营养费、护理费，治疗期间的交通费和误工工资等。对于因环境侵权行为造成人参残废的，还应当根据其劳动能力的丧失程度和收入减少的情况，赔偿“因误工减少的收入”和残废者生活补助费。对因环境侵权造成死亡的，侵权人除了应赔偿死者在死亡前因医病或抢救其生命所花的医疗费外，还应支付丧葬费、死者生前抚养的人的必要生活费。 4、精神损害赔偿金 追究精神赔偿的目的在于救济肉体痛苦和心理痛苦，抚慰创伤，化解悲痛。“抚慰金是借助货币的心理功能，达成人道主义目的”（12）。精神损害赔偿金形式上主要有，残疾赔偿金、死亡赔偿金、其他精神抚慰金。起数额的确定不易掌握，应当视当事人具体情况，照顾当地社会经济生活条件，符合比例原则。 七、环境损害赔偿的方法 我国《民法通则》第134条规定了承担民事责任的方式主要有十种。但以民法视角，侵权损害赔偿的方法有回复原状或金钱赔偿，“以回复原状为原则，金钱赔偿为例外，明白无争”（13），而其他方式，如停止侵害、排除危害等，“系以损害赔偿为主干，分流而下所衍生之各项课题”《环境保护法》第42条规定了排除妨碍、赔偿损失两种责任方式，与环境侵权造成损害的多层次对应，环境民事责任实现的方法也应多样。但是环境损害赔偿实现以回复原状，金钱赔偿既已足够。 1、回复原状 意在对于造成环境功能结构损害不利益的弥补。关涉到不特定公众乃至后代人的环境利益，对于造成环境损害者，其应通过各种努力，以恢复环境的应有功能和结构状况，以求代际平衡；在环境影响而致财产侵害所生害情形下，回复原状的费用为环境侵权行为加害人主要负担，因治理环境需要高额投入而环境侵害财产的主体不是单一主体，因此，加害人必须预先支付回复原状的费用。 2、金钱赔偿 金钱赔偿通常发生于回复原状不能的情况下，在所生的环境权益不能回复应有状况时，如造成财产灭失、健康损害时，受害人可以要求以金钱弥补其损失。 八、环境损害赔偿请求权时效 由于环境损害具有隐蔽性，有时还具有一定潜伏期，其危害结果并不能短期的显现。时效的功能在于敦促受害人及时行使权利，维护法律关系的稳定，因我国《环境保护法》规定 但是从环境法角度看，更应将弥补环境权益的损害放在首位因此，应该规定较长的时效期间。我国环境损害赔偿请求权的短期时效期间为3年。长期时效为20年，与德国《水法》规定的30年的长期时效相比，似乎显短。 九、环境损害赔偿法体系建构 一个完整的环境损害赔偿制度，必须能同时兼顾环境损害被害人与加害人两方之权益：一方面能使被害人能真正获得赔偿，另一方面使加害人 确实对其造成的损害负责，以符合“污染者付费”原则。 如前所述，环境损害赔偿法是与环境整治基金和环境损害强制保险相结合互动的。环境损害赔偿法赋予环境损害受害人的请求权，是环境损害赔偿法体系的基础。同时，为了避免损害数额过大导致污染制造者无力赔偿的情况，实行责任保险制度，分散风险，同时保护受害人和污染者。在不明污染源所致污染损害场合，采用环境整治基金机制，及时弥补损害。三项制度相互配合，彼此配套，补漏洞，形成完整的环境损害赔偿法体系。 参考文献： （1）曾世雄著《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年10月第一版，第4页。 曾世雄著《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年10月第一版，第4页 （3）现代工业社会中，法制社会化的背景之下，环境法作为社会本位法而出现，环境民事责任呈社会化的趋势，如兼顾社会环境利益、无过失责任的发展、违法性、因果关系、损害赔偿以及责任承担的社会化等。 （4）吕忠梅著《环境法新视野》，中国政法大学出版社2000年5月第一版，第152页。 （5）陈慈阳著《环境法总论》（2003年修订版），中国政法大学出版社2003年12月第1版，第338-339页。 （6）邱聪智著《公害法原理》，1984年5月初版，第91页。 （7）是一种以单一的间接事实为基础适用经验法则推定主要事实存在的证明方法，如果原告以一定的盖然性，对推断被告过失能够成立的话，只要其后被告不能证明是例外，便不能推翻其推定。 （8）《中华人民共和国民事诉讼法》第235条规定：“有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：……（五）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的。（六）人民法院认为应当终结执行的其他情形。”该条文要旨在于执行中维护被执行人的基本生存权利，而不至于赶尽杀决，无力为继。 （9）陈慈阳著《环境法总论》（2003年修订版），中国政法大学出版社2003年12月第1版，第334页。 （10 史尚宽著《债法总论》（上册），中国政法大学出版社，第227页。 （11）王灿发著《论环境纠纷处理与环境损害赔偿专门立法》，《政法论坛》2003年第5期，第23页。 （12）张俊浩主编《民法学原理》，中国政法大学出版社，2000年10月修订第3版，第925页。 （13）曾世雄著《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年10月第一版，第153页。

损害赔偿制度论文范文第3篇

论文摘要：本文从危险责任论和环境侵权行为出发讨论环境损害赔偿问题，在环境利益原则下研究了环境损害赔偿的原则、环境损害赔偿的主体、环境损害的范围、环境损害赔偿的范围、环境损害赔偿的方法、环境损害赔偿请求权时效等基本制度，并对环境损害赔偿法的体系建构有初步的构想。 论文关键词：环境损害赔偿、环境利益原则、体系 环境保护与永续发展已是全民共识。而环境权的确认、保护与实现是其中的重要环节。反观我国的环境法制现状，诸多的立法缺位使环境权益的实现状况不尽如人意。没有救济权的权利结构是不完整的，至于环境侵权领域，一方面是环境损害的严重化，另一方面却是环境侵权救济制度的落后（不仅落后于社会生活；同时也落后于其他国家，如瑞典有专门的《环境损害赔偿法》，德国也颁布了《环境责任法》等，严重碍于环境保护的国际接轨）。由于各国不同的法制背景和环境问题的强烈地域性特征，环境损害赔偿制度的设计大不相同，我国的环境损害赔偿法的学理研究和立法，应当以“国内法”为最终目标，以提供解决环境损害赔偿事项的合理答案为目的。本文对于环境损害赔偿法制的反思和制度设计，追求体系化的目标，重于实体方面的探讨而很少涉及程序内容。 一、研究范围之界定 一般而言，环境责任是一种综合责任，在民事、刑事、行政领域各有其表现。“以承担民事责任的方法为标准，民事责任可以分为排除侵害与损害赔偿。”（1）我国《环境保护法》第41条第1款规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位和个人赔偿损失。”但是排除侵害由于操作性难以掌握，只能发生于有法律明确规定的场合中（例如《固体废物污染环境防治法》第65条之规定），而损害赔偿则可以适合不同的损害情形，因此，损害赔偿是民事责任的主要承担方式。环境损害赔偿作为环境侵害的主要救济方式，是为了填补平权主体间因环境侵害而造成环境权益所受的损害，因此环境损害赔偿法主要着眼于环境侵权责任的实现，寻求环境侵权中加害人和受害人之间利益的平衡。环境损害赔偿法作为一种法律制度，是法律确认的关于环境损害赔偿成立基础、赔偿原则、赔偿范围、赔偿方法等构成的各项制度的综合。 二、环境损害赔偿的基础 有权利即有救济，有环境侵权造成损害方有环境损害赔偿的发生。由于环境侵权加害行为的特殊性，危险责任论已经成为环境侵权民事责任的核心归责原则，指导着环境损害赔偿的进行。因此，环境损害赔偿法以危险责任论为理论基础，以环境侵权行为为事实基础。 （一）理论基础：危险责任论 Saleilles 和Tosserand等主张：人类生存于社会中，凡对他人创造危险，必须对于其后果负责。危险责任说本于公平原则，不问行为的主观心理态度，而以行为人之行为客观是否创造危险为责任构成基础，其基本思想在于不幸损害的合理分配。“危险责任说所以获得共鸣，因自动力发明后，机器逐渐代替人力，企业家利用机器营运，工人组织团体抗衡，因平衡机器营运之危险与团体抗衡之困扰，提供保险制度开发之契机，危险责任论在机器、团体与保险三者互动之中，自1892年方而脱颖而出。”危险责任论是在产业革命背景下大机器工业时代的理论产物，而此时也是环境问题逐渐显现，工业企业的强势地位日渐加强，环境污染社会关系中的不均衡地位也引起人们的警惕。 环境侵权的特殊性在于环境侵权损害的造成须以环境为媒介，即是环境加害行为对于自然环境作用，而后由于环境的生态作用而导致人身财产的权益损害，而且损害往往是由于污染的长期积累而造成的；另一方面，环境侵权多与现代工业化生产中高科技应用相关，由此造成的环境损害蕴涵着复杂的科 学技术和专业化的知识问题，加上工业化生产中自动化以及组模化设计从而导致加害行为构成具有复杂性，可见在环境侵权中，环境侵害的加害行为具有间接性、高度科技性及构成的复杂性。由此存在严重的信息不对称，工艺流程的保密性往往造成被害人获取证据不能，若依传统的过失责任理论，要证明环境侵权加害人有主观的故意过失难上加难，而加害人则可能证明其已尽一切的注意义务损害仍会发生。环境侵权中加害人与受害人之间的不均衡地位带来传统侵权行为法的困境遭遇，建立在可非难行为原则基础上的过失责任论已不能满足调整环境侵权关系的需要，而危险责任论的出现则解除了传统过失责任论的尴尬境地，它但求“创造危险”的存在，不问加害人的主观状态，适合了保护环境利益的需要。 在危险责任论下，环境侵权行为只要造成环境利益的危险状态，即须加害人承担赔偿责任，科以加害人多的注意义务与举证责任，校正了加害人与受害人之间的不平等地位，利于环境侵权民事赔偿的实现，同时也给加害人形成压力，有利于实现预防效果。 诚如曾世雄先生所言：“民事责任之基础并非单一，而系复数。”在环境民事责任社会化（3）语境中论及环境损害赔偿成立之基础，不能忽视强制责任保险机制与环境整治基金的运用，作用在与对处污染源不明确情势及赔偿范围确定困难、赔偿责任过大等问题，其实质是将环境损害加害人的责任限于“危险”所及的一定范围之内，避免责任过巨而使环境侵害加害人不堪承受，有碍于社会经济发展，另一方面也可以使环境损害受害人得到迅速合理的赔偿。 综述之，环境损害赔偿以危险责任论为基础，借助于其与环境整治基金及强制责任保险制度的互动而实现，同时兼顾了环境侵权加害人与受害人的利益，达成双赢之局面。 （二）事实基础-环境侵权行为 环境侵权，有学者称之为“环境侵害”。“指由于人类活动所造成的环境污染和破坏，以至于危害居民的环境权益及人类生存和发展的侵权行为”（4）虽然传统民法理论关于侵权行为的构成要件向来有“三要件说”“五要件说”“七要件说”之区分，但是国内通说以为民事侵权行为的构成需具备四个要件：行为人主观上有过错，行为的违法性，损害事实存在，违法行为与损害结果之间有因果关系。但在环境侵权场合，“损害通常无法完全归咎于人类之错误行为，而可能系基于潜在危险之机器设备操作不当所致，其所涉及的是潜在危险之实现”（5）因此承担环境侵权民事责任不要求侵权行为主观上有过错；另一方面，环境损害并非全由违法行为而引起，通常导致环境损害的活动与设施如工业生产、汽车尾气的排放等往往与生活密切相关，不属违法，但这些设施及活动的行为人为获取个人利益而损害了特定或不特定人的环境法益，将责任转嫁给社会。如果不要求其赔偿，必然有悖于公平、正义原则。因此环境侵权行为的构成不要求行为的违法性，合法的行为只要造成环境危害后果也要承担环境民事责任，此即“合法侵权行为”（6），体现了环境民事责任违法性的社会化。关于环境民事责任，我国《民法通则》第124条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任”而由《环境保护法》第41条的规定 ，“造成环境污染危害，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或个人赔偿损失”，前者有违法性的要求而后者没有，但是《环境保护法》第41条的规定相比与《民法通则》可视为特别法规定，优先适用 。对于此等碰撞式的法律漏洞，需要相关的法律修订。 由此可归结环境侵权行为的构成要件为： 1、须有危害环境的行为存在 > 环境是以人类为中心的环境要素的总和，任何行为只要造成环境要素的损害，使环境结构和状态发生不利于人类生存发展的变化以及环境功能的耗退，最终危害居民的环境权益，即为危害环境的行为，包括作为和不作为。 2、须有环境损害事实的存在 将在后文环境损害中专门论述 3、危害环境的行为与环境损害事实之间存在因果关系 该因果关系是指危害环境的行为与环境损害事实间的逻辑联系。因果关系属于辩证法范畴，具有哲学意味，所蕴涵意义自然广博，因此虽然任何国家法学领域中均不能回避因果关系问题，却很少见到有成文法典对因果关系作出具体规范。理论的研究从直接因果关系说到相当因果关系说乃至预见说等都无法自足。至于环境侵权领域，由于环境问题多因高科学技术而引起，有时候要经过较长的潜伏期方显示损害，造成证明的困难；另外，环境损害的致害原因极具复杂性：有的损害是有多个的污染源排放物质而引起，在某些情况下，污染源排放的多种物质单个并不损于环境质量，而是经过聚合分解等物理化学变化，产生了致害物质而造成环境损害，在大气污染中甚至还会出现扩散作用下的远距离环境损害问题，由于主体之间的差异性，哪怕是同一致害行为也会产生不同的损害结果。这种复杂性也使证明因果关系的存在困难重重。因此环境侵权的因果关系采取“原因推定理论”（ursachenvermutungstheorie），即“当一个设施根据个别事件的情况适于成为所形成损害之原因者，则此设施被推定为造成损害之原因”，也就是说造成环境损害的设施的经营者要免除责任就应当举证其行为与环境损害事实之间没有因果关系。我国《民事诉讼法意见》第74条规定：“在诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提出证据。但在下列的侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证……（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼。……”关于因果关系的原因推定原则，可以减轻环境损害受害者的举证责任，给污染设施的经营者造成压力，以尽力减少或避免环境损害的发生，形成预防效果。关于因果关系的判断，可以利用学术机构的鉴定，采用表现证据（7），运用事实推定、疫学等相关科学方法。 三、环境损害赔偿的原则 民事赔偿以损益的填补为终极追求，但是在环境损害赔偿领域，由于环境侵害的复式结构，它除了有加害人、受害人基本当事人以外，更是以环境为媒介，没有环境的破坏便没有受害人环境权益的损害，因此，环境侵权造成的损害也是多层次的：既有受害人的财产、人身的利益损失，也有因对环境的损害而致的不同时空人们的利益损失，这就需要救济层面的制度设计进行多方面利益的考量，以环境利益为中心构筑环境损害赔偿法的体系。同时，环境损害赔偿制度的构建还要以保护环境、可持续发展为社会目的，以抑制环境侵权行为、补偿环境侵权受害者损失为一般目的，又要以环境侵权人的经济状况为实现条件，由此确立如下原则。 1、环境利益原则 法国法上有句格言：“无利益即无诉权”（Sans intteret pas diaction）。笔者以为，利益除了其经济内容以外，更体现了一种社会关系。在环境侵权中，环境利益在本质上体现了环境侵权中加害人、受害人以及作为媒介的环境三者之间的关系。研究环境损害赔偿应该着眼于从这多重的关系中找出利益的损失予以填补。由于环境利益关系的复杂性，导致环境损害也是多层次的：既有环境损害，也有以环境损害为媒介而导致的人身、财产损害；既有现有利益的损失，也有可预期利益的损失；甚至于既有当代人环境利益的损害。也有对后代人环境利益的损害。以环境利益原则作为环境损害赔偿法的核心原则，明晰了环境侵权关系以及损害的范围，有利于环境损害的填补。同时，环境作为一种内部结构复杂的社会关系从而具有广泛性，囊括了多个利益主体，即只要造成环境利益的损害，利益相关者就可以环境损害赔偿，这样既便利环境侵权受害人获得赔偿，也解决了跨时空领域的环境侵 害，既维护当代人环境利益，也追求代际公平，更重要的是，环境利益原则确立的环境利用主体和损害范围的广泛性，施以污染者更大的压力，符合预防为主的原则，体现了可持续发展的价值目标。 2、全面赔偿原则 全面赔偿即有环境损害即须赔偿，既要赔偿环境侵权造成受害人的直接损失，也要补偿间接损失和精神损失，更要兼顾虽造成环境损害而未明确造成对人们的损害场合下的环境利益的补偿。 3、限定补偿原则 由于环境侵害具有广泛性、深刻性、多元性、持续性，其赔偿数额往往难以确定，在能确定的情况下，其数额也必将巨大，势必会使加害人不堪重负。从而影响工业企业为了社会公共利益进行的经济活动。因此。有必要对加害人的赔偿数额予以限制，实现对环境侵权加害人和受害人的平等保护，至于限定范围之外的损害，可以通过强制责任保险予以弥补。如果说全面赔偿原则涉及的是赔偿范围的规定，限定赔偿原则涉及的是具体数额的确定；如果说全面赔偿原则是为了填补受害人的损失，限定赔偿原则则是兼顾了环境侵害人的利益。 4、惩罚性赔偿原则 虽然环境侵权归责以无过失责任原则为基本理念，而不问加害人是否有过失，但在具体的赔偿过程中不加区别有无过失的情形，显然不符合法律的基本价值取向，因此有必要对有过失的环境侵害行为施以更重的责任，予以惩罚性赔偿；这将课以危险事业经营者更多的谨慎注意义务，对其造成压力，体现环境法的预防原则。 5、考虑当事人经济状况原则 环境损害赔偿责任确定和具体执行时要兼顾环境侵权当事人的经济状况，尤其是赔偿数额方面要合理，在诉讼的执行措施中也有执行终结等制度进行利益调和。（8） 四、环境损害赔偿主体 民法理论认为，侵权行为赔偿权利人为行为的直接被害人，而在环境侵害中，不发生侵害行为与受害人的直接指向关系。从环境利益原则出发，前述指向关系可以理解为一种利益关系，且具高度盖然性即可成立，因此，环境侵害赔偿权利人的范围有扩大的趋势，如《1970年密执安环境保护法》第2节第1条规定：“为了保护空气、水体和其他自然资源以及公共信托客体，使其免受污染，任何个人、合伙、公司、社团组织或其他法律实体均得在据称的违法行为发生地或可能发生地具有管辖权的巡回上诉法院对州的分之机关，任何个人、合伙、公司、社团、组织或其他法律实体提起谋求宣告或衡平救济的诉讼”，甚至也有代替后代人请求抑制环境侵权的判例出现， 环境损害赔偿的义务人为环境侵权加害人。环境侵权的实质为因一定设施或行为而造成环境影响所致的他人生命、身体、健康或财产的损害，因此，该设施的经营者应当成为环境损害赔偿的责任人。 1、设施的概念和范围 一般而言，设施具有广泛的意义，但是在环境法领域，设施是指地点固定之设置，包括机械、器具、运输工具和其他地点可以变动的技 术上之设施，以及具有在一个空间或运输技术上的共同关联性且对环境影响之形成具有重要性之附属设施。需要注意的是，它不仅包括正在营运的设施，还包括尚未完成或已经停止运转的设施，如果这些设施的运作造成了环境影响，其经营者仍需承担赔偿责任。 关于设施的具体类型和范围，可以由法律参照社会生活作出限定。借鉴台湾地区的立法及理论研究，设施可以分为：（1）热力、矿业、能源类；石头及土壤、玻璃、陶瓷类、建材类；（3）煤、铁及其他物质类；（4）化学产品、药物、石油提炼及再加工类 ；（5）木材、纤维类；（6）食品、饲料、农产品类；（7）废弃物及残余物质类；（8）物质装卸类；（9）其他类。（9） 2、设施经营者 设施经营者是指直接管理运作该设施从中受有利益的人，因为其直接管理便负有注意义务，其又因从设施营运中获取利益，当然就是设施造成环境影响而致损害的环境赔偿的责任人。设施经营者不同于设施所有者，因为可以发生所有与占有分离的情形。在损害环境设施确定而经营者与所有者无法区分的时候，应由该设施的经营者和所有者承担连带赔偿责任。 3、共同致害的赔偿义务人 民法理论的共同侵权要求多个加害人有共同的故意或过失，有相当的意思联络，而环境侵权不以故意、过失为要件，在环境利益原则下，某环境行为或设施只要对环境造成损害，就应当承担损害赔偿责任。如果某环境损害是因多个环境加害行为而引起，则这些行为人和设施的经营者应当承担连带责任。比如一条河流的污染，下游的养鱼人受到损害，是由上游的多家工业企业的排污造成，则这些排污者应当承担连带责任。对此，《德国水法》第22条规定：“所有排放有害物质的设备所有人，被视为连带责任” 另外，在限额责任以外的环境强制保险中，损害赔偿的保险金是有所有的环境投保人共同负担的，因此，这些人可以视为环境损害赔偿的潜在赔偿义务人。 五、环境损害范围之确定 “损害乃财产或法益所受之不利益”（10），环境损害即是环境影响（Umwelteinwirkung）所造成的损害。鉴于环境侵权的复杂性，如前所述，在环境利益原则下，环境损害也是多层次的：即有环境损害，也有人身、财产损害。有人认为：“环境损害既包括由于排放污染物造成的大气污染、水污染、土地污染、海洋污染而导致的危害，也包括发射噪声，产生振动、放射性、电磁辐射、热能，阻挡日光等对财产和人身健康造成的损害。还包括由于建设和开发活动对生态造成的破坏”（11），笔者以为，环境影响的造成不以以上列举之环境要素为限，环境损害的范围也是具有开放性的，立法应当考虑社会生活、经济 科技的发展以及环境状况而将其具体化。 六、环境损害赔偿范围的确定 1、一般认为，损害赔偿范围应当包括（1）直接损失，指既得利益的丧失，现有财产的减损；间接损失，指可得利益的丧失；（3）证据费用、律师费用等合理费用，主要有律师费用，调查取证或制止侵权等所支付的差旅费和报酬，为查阅收集证据材料支付的费用，鉴定费用、咨询费用等；（4）精神损失。环境损害赔偿的范围也应及于上述四项，不仅包括因环境影响而致使的直接经济损失，预期可得利益的损失，相关的合理费用，也包括精神损害赔偿。赔偿的类型有财产赔偿和非财产赔偿，上述前三项即属于财产赔偿，以弥补因环境侵权造成的财产人身损害；而非财产赔偿主要指精神损害赔偿，发生与环境侵害对人生理和心理造成不良影响，使受害人遭受巨大痛苦情形下，例如环境噪声使人失眠，记忆力减退，食欲下降等的精神痛苦。依《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定，精神损害赔偿发生于人格权利人格利益受到侵害的情况下，对于没有造成人格利益损害时，法律明文规定的几种精神痛苦才发生精神赔偿，主要是因为精神痛苦的衡量是一种主观的标准，难以把握。但是环境侵权中，加害行为通常针对的不是特定的主体，而且环境影响是显而易见的，而且其造成的精神损害范围广，程度深，精神赔偿不以人身、健康受损害为前提。 2、限额责任的规定 如前所述，环境损害赔偿制度是与责任保险制度衔接而互动的，这一衔接点便是最高限额责任，即是环境损害赔偿责任的上限。在最高限额之外，是环境损害责任保险的投保范围。德国环境责任法第15条规定：“赔偿义务人对死亡、身体和健康负担赔偿之最高金额为一亿六千万马克，对物之损害赔偿之最高金额亦为一亿六千万马克，只要此一损害由同一环境影响所造 成。当由于相同环境影响造成多数必须给付的损害，其赔偿数额超过在第一段所称的各项最高金额，对各单一损害 赔偿依其总额对本条所规定最高额之比例减少之。” 3、损害赔偿数额的确定 《民法通则》119条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费，因误工减少的收入，残疾者生活补助费等费用，造成死亡的并应当支付丧葬费，死者生前抚养的人必要的生活费等费用”对因环境侵权行为造成财产的损害，不管环境侵权行为人的主观过错程度如何，应当全部予以赔偿。对于因环境侵权造成的人身损害引起的财产损失，应根据人身受损害的程度确定赔偿的范围，对于经过治疗可以恢复的健康的一般损害，应当赔偿医疗费、住院费、住院期间的伙食补助费、必要的营养费、护理费，治疗期间的交通费和误工工资等。对于因环境侵权行为造成人参残废的，还应当根据其劳动能力的丧失程度和收入减少的情况，赔偿“因误工减少的收入”和残废者生活补助费。对因环境侵权造成死亡的，侵权人除了应赔偿死者在死亡前因医病或抢救其生命所花的医疗费外，还应支付丧葬费、死者生前抚养的人的必要生活费。 4、精神损害赔偿金 追究精神赔偿的目的在于救济肉体痛苦和心理痛苦，抚慰创伤，化解悲痛。“抚慰金是借助货币的心理功能，达成人道主义目的”（12）。精神损害赔偿金形式上主要有，残疾赔偿金、死亡赔偿金、其他精神抚慰金。起数额的确定不易掌握，应当视当事人具体情况，照顾当地社会经济生活条件，符合比例原则。 七、环境损害赔偿的方法 我国《民法通则》第134条规定了承担民事责任的方式主要有十种。但以民法视角，侵权损害赔偿的方法有回复原状或金钱赔偿，“以回复原状为原则，金钱赔偿为例外，明白无争”（13），而其他方式，如停止侵害、排除危害等，“系以损害赔偿为主干，分流而下所衍生之各项课题”《环境保护法》第42条规定了排除妨碍、赔偿损失两种责任方式，与环境侵权造成损害的多层次对应，环境民事责任实现的方法也应多样。但是环境损害赔偿实现以回复原状，金钱赔偿既已足够。 1、回复原状 意在对于造成环境功能结构损害不利益的弥补。关涉到不特定公众乃至后代人的环境利益，对于造成环境损害者，其应通过各种努力，以恢复环境的应有功能和结构状况，以求代际平衡；在环境影响而致财产侵害所生害情形下，回复原状的费用为环境侵权行为加害人主要负担，因治理环境需要高额投入而环境侵害财产的主体不是单一主体，因此，加害人必须预先支付回复原状的费用。 2、金钱赔偿 金钱赔偿通常发生于回复原状不能的情况下，在所生的环境权益不能回复应有状况时，如造成财产灭失、健康损害时，受害人可以要求以金钱弥补其损失。 八、环境损害赔偿请求权时效 由于环境损害具有隐蔽性，有时还具有一定潜伏期，其危害结果并不能短期的显现。时效的功能在于敦促受害人及时行使权利，维护法律关系的稳定，因我国《环境保护法》规定 但是从环境法角度看，更应将弥补环境权益的损害放在首位因此，应该规定较长的时效期间。我国环境损害赔偿请求权的短期时效期间为3年。长期时效为20年，与德国《水法》规定的30年的长期时效相比，似乎显短。 九、环境损害赔偿法体系建构 一个完整的环境损害赔偿制度，必须能同时兼顾环境损害被害人与加害人两方之权益：一方面能使被害人能真正获得赔偿，另一方面使加害人 确实对其造成的损害负责，以符合“污染者付费”原则。 如前所述，环境损害赔偿法是与环境整治基金和环境损害强制保险相结合互动的。环境损害赔偿法赋予环境损害受害人的请求权，是环境损害赔偿法体系的基础。同时，为了避免损害数额过大导致污染制造者无力赔偿的情况，实行责任保险制度，分散风险，同时保护受害人和污染者。在不明污染源所致污染损害场合，采用环境整治基金机制，及时弥补损害。三项制度相互配合，彼此配套，补漏洞，形成完整的环境损害赔偿法体系。

损害赔偿制度论文范文第4篇

［关键词］：损害赔偿侵权行为离婚

序言

修改后的婚姻法（以下简称婚姻法）第46条确立了我国的离婚损害赔偿制度，该制度体现了对弱者和无过错方的扶助保护，具有填补精神损害、抚慰受害方、制裁过错方的功能，是我国婚姻法修改中的一个突破，然而由于只有一个条文，而该条文又过于简约，以至于对该制度存有较大的争议，虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》）的出台，使得该制度具有了一定的可操作性，但就该制度仍需作理论上的进一步探讨。本文将从找寻离婚损害赔偿请求权的基础出发来探讨该制度的有关问题。

一、离婚损害赔偿之请求权的基础

损害赔偿系民法之核心，损害赔偿之发生有基于侵权行为的，亦有基于行为的。那么，对于离婚损害赔偿，其究竟基于侵权行为拟或法律行为？回答这个问题，实质上是探求离婚损害赔偿请求权的基础。这需要对不同的立法条例进行比较。

就我国的离婚损害赔偿制度而言，离婚损害赔偿请求权的基础是侵权行为。但如果仅根据婚姻法的第46条规定尚难下此定论，因为该条仅规定在重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员四种情形下，无过错方有权请求损害赔偿。从文义上看，并不能表明离婚损害赔偿的原因是基于离婚，还是基于四种情形下的侵权行为。根据民法原理，契约的解除和侵权行为均可以发生损害赔偿请求权。何者为请求权基础呢？笔者认为，如果仅依据婚姻法第46条的规定，只能把婚姻关系解除作为请求权的基础，否则离婚损害赔偿就毫无意义。但是随着《解释》的出台，该《解释》第29条明确规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第46条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”通过该《解释》，可以得出我国离婚损害赔偿请求权的基础是侵权行为。因为该《解释》第29条实际上是确立了夫妻关系存续期间侵权损害赔偿诉权的限制，从而确立了我国离婚赔偿制度的前提。因此，可以说我国离婚损害赔偿的实质是夫妻之间侵权损害赔偿诉权限制的解除。

离婚损害赔偿制度在许多外国的民法典中都有规定，如法国民法典第226条规定：“如离婚的过错全在夫或妻一方，则该方得被判赔偿损害，以补他方因解除婚姻而遭受的物质和精神损害。”日本民法典第151条第2项规定：“因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时，法官可允其向他方要求一定的抚慰金。”瑞士民法典第151条规定：“因离婚致无过失之配偶，其财产权或期待权受损害者，有过失之配偶应予以相当之赔偿。”纵观上述各国民法典之规定，虽然也存在着较大的差异，但是其离婚损害赔偿制度都是建立在婚姻契约原理之上的，离婚损害赔偿请求权的基础均是离婚，而不是特定的几种侵权行为。通过比较，可以看出我国的离婚损害赔偿并非真正意义上的离婚损害赔偿，其实质就是侵权损害赔偿，而且是在特定情形下（限于婚姻法第46条列举的四种情形）的损害赔偿，这样就使得我国的离婚损害赔偿的适用范围过于狭窄，难以充分发挥该制度应有的功能。

二、离婚损害赔偿责任的构成要件

由于我国离婚损害赔偿请求权基础是侵权行为，因此我国离婚损害赔偿的构成要件，根据民法关于侵权责任的一般原理，应当具备侵权行为、损害事实、过错、因果关系四个构成要件。同时，根据我国新《婚姻法》第46条规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第29条规定，我国离婚损害赔偿只针对四种侵权行为，并且只能在离婚时提出，因此，我国离婚损害赔偿的构成要件，与一般的侵权行为的构成要件存在一定的不同之处。现对离婚损害赔偿的构成要件分析如下：

（一）侵权行为

新《婚姻法》第46条明确规定导致离婚损害赔偿的违法行为限定在重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待与遗弃家庭成员这四种范围之内，除此之外的其他违法行为，在离婚时概不承担离婚损害赔偿。

1．重婚行为

重婚行为是指有配偶又与他人结婚，或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。这里所谓的“有配偶”，是指已经建立婚姻关系而言，简而言之，男人有妻，女人有夫。这种婚姻关系的存在形式，一为法律婚，二为事实婚。法律婚是指办理过结婚登记手续而成立的婚姻关系。根据婚姻法的规定，结婚必须履行法律规定的程序，男女双方应当亲自到婚姻登记机关办理结婚登记手续，取得政府机关颁发的结婚证书，夫妻关系才算合法建立。事实婚，大多数学者的观点认为，凡是男女违反结婚程序而以夫妻名义公开同居生活，群众也公认他们是夫妻的，都应认为是事实婚。有配偶而与他人结婚的，是名符其实的重婚。而事实婚能否构成重婚，最高人民法院1994年12月14日的《关于〈婚姻登记管理条例〉施行前发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》明确指出：新的《婚姻登记管理条例》公布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚，这一司法解释，肯定了事实重婚仍可构成重婚。而事实重婚罪，既指前婚是法律婚，后婚是事实婚的重婚；也包括前婚是事实婚，后婚是法律婚或事实婚的重婚。①无论是法律上的重婚，还是事实上的重婚，都是违反一夫一妻制的严重违法行为，严重违反了婚姻义务，伤害了对方配偶的感情和身心健康，理所当然要承担离婚损害赔偿责任。

2．非法同居行为

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第2条规定：“有配偶与他人同居”是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。这一司法解释的含义，一是要求加害人有配偶，否则不构成侵权行为。二是共同居住不以夫妻名义。三是共同居住有一定的期间，即“持续、稳定”的一段时间。必须注意的是，这里的“同居”，与1989年《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活条件的若干意见》中的“同居”概念是不同的。1989年最高人民法院司法解释的“同居”概念，是指男女双方均未婚而以夫妻名义共同居住生活，根据具体情况，有的可认定为事实婚姻关系，有的按非法同居关系处理。2001年最高人民法院的司法解释的“同居”概念，是指有配偶而与婚外异性，不以夫妻关系名义共同居住，主要针对的是“包二奶”现象，两个“同居”规定的内容完全不同。现实生活中，非法同居应作广义的理解，主要包括通奸、姘居。通奸是指与婚外异性，秘密自愿地发生两性关系的违法行为。姘居是指与婚外异性，不以长久共同生活为目的，非法临时公开性同居。从最高人民法院的司法解释“有配偶与他人同居”的规定来看，非法同居似乎不包括通奸行为。通奸行为在我国新《婚姻法》中没有明确列入离婚损害赔偿范畴，确实是一个耐人寻味的问题。在世界许多国家，如法国、意大利、葡萄牙、瑞士等国家民法都规定夫妻之间有忠实义务，法国、瑞士、英国、日本、我国、香港等民法，都规定通奸是离婚的法定原因之一。我国台湾、香港地区民法还规定通奸是离婚损害赔偿的法定理由之一。我国新《婚姻法》在第4条规定“夫妻应当互相忠实”，然而在第32条规定的离婚理由及第46条规定的离婚损害赔偿理由中却不见通奸的字眼，是态度暧昧，还是有意回避？抑或是通奸压根儿就有能成为离婚及离婚损害赔偿的理由？笔者认为，通奸行为应当成为离婚的一个法定理由，情节严重的，还应成为离婚损害赔偿的一个法定理由。

3．家庭暴力行为

家庭暴力不管就世界而言还是就我国而言，都是一个令人关注的问题。1992年施行的《中华人民共和国妇女权益保障法》第35条规定：“禁止暴力手段残害妇女。”新《婚姻法》为了制止日益严重的家庭暴力事件，在第3条再一次明确规定“禁止家庭暴力”。何谓家庭暴力，新《婚姻法》没有作出界定。一般而言，家庭暴力是指丈夫对妻子所实施的暴力，这是狭义上的家庭暴力。广义上的家庭暴力泛指家庭成员之间的暴力。新《婚姻法》第46条规定的家庭暴力，基本上应理解为狭义上的家庭暴力，即主要是指丈夫对妻子实施的暴力行为，但不排除在特殊情况下妻子对丈夫实施的暴力。国际上通常对家庭暴力的理解也是这样的。关于丈夫对妻子发生的暴力行为，联合国《消除对妇女的暴力行为宣言》第2条界定为：“在家庭内发生的身心方面和性方面的暴力行为。”据此，丈夫对妻子实施的暴力行为一般被认为包括三个方面：一是对妻子的身体所实施的伤害行为。二是给妻子的精神或心理方面造成的伤害行为。三是性暴力行为，即违反妻子的意愿，强迫妻子发生或有待行为。

对配偶一方实施家庭暴力，可能造成伤害，也可能没有造成伤害。对配偶一方造成伤害的，伤害行为承担赔偿责任的最低程度是什么，是需要探讨的一个问题。只要对配偶一方实施殴打、捆绑、拳脚相加等残害行为，次数较多，在客观上给对方造成轻微伤害以上的，都应认定为家庭暴力。夫妻之间的偶尔争吵、打骂，偶尔的轻微殴打行为，则不应认定为家庭暴力，因而不能请求离婚损害赔偿。

4．虐待、遗弃行为

虐待是指配偶一方对另一方，经常以打骂、冻饿、禁闭、有病不给治、强迫过度劳动等，从肉体上，精神上和性方面进行摧残迫害的违法行为。虐待具有行为的持续性和手段的多样性特点。作为离婚损害赔偿责任的虐待行为，不要求达到“情节恶劣”的程度。刑法上规定的虐待罪，其构成以情节恶劣为条件。如何认识和理解“情节恶劣”，司法实践中往往从以下几个方面来考察：一是虐待行为持续的时间长。二是虐待次数频繁。三是虐待动机卑劣。四是虐待手段凶残。五是虐待特定的对象。六是后果严重。②

遗弃是指配偶一方对另一方负有抚养义务而拒绝抚养的违法行为。离婚损害赔偿中的遗弃行为，其特点是：一是被遗弃的配偶一方没有独立生活能力。二是加害方负有抚养义务且有履行这种义务的能力。三是加害方出于故意，即明知自己应当履行也能够履行抚养义务而拒绝履行。对于因遗弃致被害人生活无着落，流离失所的；在遗弃中又对被害人施行打骂、虐待的；基于玩弄女性，腐化堕落等卑鄙动机遗弃的；由于遗弃而引起被害人重伤、死亡的；遗弃者经屡教而不改的，③则属于情节恶劣的遗弃行为，构成遗弃罪。构成遗弃罪，司法机关在追究刑事责任后，被害人当然可以提起民事诉讼，请求离婚损害赔偿。不过，离婚损害赔偿的遗弃行为并不要求“情节恶劣”，只要有遗弃行为就可以。

（二）损害事实

损害事实是指配偶一方重婚、与他人同居、实施家庭暴力以及虐待、遗弃家庭成员，而使配偶另一方人身权益遭受损害的事实。损害事实有学者从侵害配偶权的损害事实出发，认为包括心理层次：一是合法的婚姻关系受到破坏。二是配偶身份利益遭受损害。三是对方配偶精神痛苦和精神创伤。四是为恢复损害而损失的财产利益。④《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干的解释（一）》第28条规定：《婚姻法》第46条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。因此，损害事实包括物质的损害事实和精神的损害事实。新《婚姻法》第46条规定的四种侵权行为，基本上可以归为两类：一类是重婚和有配偶一方与他人同居的，主要是精神损害。这种损害赔偿的特点主要是精神损害赔偿，即赔偿受害配偶身份利益的损害，精神痛苦与精神创伤的损害，以及为恢复损害所造成的财产利益的损失。另一类是实施家庭暴力以及虐待、遗弃的，损害事实包括物质和精神的损害事实。物质损害应当包括人身损害和财产损害，而不只是财产损害。这样，损害事实包括人身损害、财产损害和精神损害三类。

《解释》第28条明确规定，婚姻法第46条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。因此，损害事实既包括物质损害也包括精神损害。由于我国离婚损害赔偿的基础是侵权行为，因此“损害”仅指由于婚姻法第46条所列举的四种情形导致的财产损害和非财产损害。对于其他行为如吸毒、等引起的损害并不是离婚损害赔偿上的“损害”。同时，这种损害仅指直接损失不包括间接损失，如果一方用自己的全部收入和家庭财产供另一方出国深造或攻读生，另一方获得知识或技能后与之离婚，由于离婚而导致的一方预期利益的损失就不能通过我国的离婚损害赔偿制度获得救济。所以说，在损害的范围上，我国婚姻法规定得极为狭窄。西方国家则不然，如瑞士民法典的损害包括由于离婚所引起的所有财产权或期待权的损害。笔者认为我国的离婚损害赔偿应加上此项。

（三）因果关系

因果关系是指违法行为与损害事实之间具有内在的必然的联系。只有夫妻一方的违法行为直接导致另一方受损害事实的发生，才符合离婚损害赔偿请求权的要求。

在因果关系的认定上，有人认为因果关系是“妨害婚姻家庭关系违法行为导致夫妻间的离婚。”⑤有人认为是“违法行为和感情破裂之间有因果关系。”⑥有人甚至认为离婚本身就是一个构成要件，是“构成离婚损害赔偿的程序意义上的要件。”⑦笔者认为，离婚损害赔偿的请求权基础是侵权行为。在侵权行为的构成要件中，因果关系是指违法行为与损害事实具有必然的联系，而不会是别的构成要件。离婚作为离婚侵害赔偿的一个实体构成要件，显然不符合侵害权行为构成要件的要求。因为如果把因果关系看作是违法行为与离婚之间的因果关系，就等于离婚是损害事实的全部，那么，妨害离婚关系的违法行为所造成的物质上的损害和精神上的损害就没有任何意义，离婚损害赔偿就因为没有物质和精神上的损害事实而无须赔偿，这样理解因果关系显然是错误的。实际上，“离婚既是损害事实的，也是因果关系链条中的必要环节”。离婚只是行使离婚损害赔偿的一个程序条件，不是一个实体构成条件。

（四）主观过错

在民法上，侵权行为构成要件之一是行为人主观上有过错，这个过错包括故意和过失。故意包括直接故意和间接故意。过失包括过于自信的过失和疏忽大意的过失。在离婚损害赔偿的构成要件中，行为人主观上的过错，应为故意形式，不包括过失形式。虽然民法中确定行为人民事责任的范围仅以过错之有无和损害之大小而确定，不因行为人的故意或过失而不同。但是，在离婚损害赔偿中，区分故意和过失的意义在于，过失侵权行为不能请求离婚损害赔偿，因为从我国新《婚姻法》第46条规定的四种损害赔偿的法定情形来看，侵害行为人主观上只能由故意构成，即侵权行为人明知自己的行为会产生不良后果，并希望其结果的发生。

违法行为人在主观上违反婚姻，破坏合法的婚姻关系，侵犯合法配偶的人身权益和身份利益，其行为在主观上的故意即为确定。

（五）离婚

离婚是适用离婚损害赔偿制度的前提条件，如果不具备该程序要件，例如具有婚姻法第46条的规定的四种情形之一，但没有被判离婚，也就不存在离婚损害赔偿。离婚这一要件还要求离婚的客体是合法有效的婚姻，如果是无效婚姻，如婚前隐瞒患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈而导致的离婚，并无适用离婚损害赔偿之余地。同样，对于可撤销婚姻被撤销后也不适用该制度。当然，由于我国的离婚损害赔偿制度实质是夫妻之间侵权诉权限制的解除，因此可以说，离婚只是构成离婚损害赔偿的程序意义上的要件，而非实体意义上的要件。

三、离婚损害赔偿的其他法律问题

（一）离婚损害赔偿法律关系的主体

《解释》第29条第1款明确规定，承担婚姻法第46条规定的赔偿责任的主体是离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。也就是说，无过错方不能向第三者要求损害赔偿。笔者认为，这一规定是合理的，因为离婚损害赔偿和干扰婚姻关系之侵权责任是两个法律问题。地区的民法典对此也是分别适用不同的规定。王泽鉴先生将后者称为“干扰婚姻关系”，在这种情形下，受害人可否基于干扰婚姻关系向第三人请求非财产上损害赔偿，对此，台湾地区民法典虽没有明确规定，但台湾法判例对此一直持肯定态度，只是对于所侵害的权益的类型上摇摆不定。

（二）离婚损害赔偿的适用范围

离婚损害赔偿既可适用于诉讼离婚，也可适用于协议离婚，因为二者具有同样的法律效力。当然，在协议离婚时，是否给予损害赔偿，有当事人双方协议约定。如果协议离婚时，无过错方没有提出损害赔偿，可否在一定期间内再提起损害赔偿之诉？笔者认为应该可以，因为离婚损害赔偿制度的初衷在于对弱者和无过错方的扶助保护，无过错方在协议离婚时，可能不知道其享有损害赔偿请求权，为此，法律不能推定其放弃了该权利，应该允许其在一定期间内提出损害赔偿之诉。

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①何恩光•《也谈事实重婚罪》，载《江西法学》1991年第3期。

②赵秉志•《刑法安全与学理研究》，法律出版社2001年9月版，第394-395页。

③高铭暄•《刑法学》中央广播电视大学出版社1994年10月版，第732页。

④杨立新•《论侵害配偶权的精神损害赔偿责任》，载《法学》2002年第7期，第58页。

⑤马原•《新婚姻法条文释义》人民法院出版社2002年2月版，第392页。

损害赔偿制度论文范文第5篇

摘 要我国《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权受到侵害的，适用前款规定。”这是我国首次确立了精神损害赔偿制度，是我国民事立法上的一大突破。但是，在保护公民、法人的人身权及制裁违法行为方面，我国法律还存在一定缺陷。本文就精神损害赔偿的立法依据、存在的不足及其完善措施作一简述。在精神损害赔偿的立法依据方面主要对三个问题进行论述，首先是精神利益的物资转化性，精神利益不像物资利益那样可用金钱准确地加以衡量，但它与物质利益又有着不可分割的联系。这种联系表现在当公民或法人的精神利益处于安全状态时，常常能转化为物质利益，否则就会失去这些利益。其次是精神损害恢复的物资性，精神损害的补救与物资损害的补救不同。在一般情况下物资损害只需侵权人的赔偿即可恢复，而精神损害则不然，它往往单纯依靠加害人的行为还不足以使损失恢复原状，还必须有受害人的配合行为。最后是人的生命健康权、财产权、人格权在本质上是一致的。生命健康权是法律赋予每个公民最基本的权利。生命健康权、财产权和人格权三位一体，具有同等的重要性。现行的精神损害赔偿制度，由于没有完全摆脱传统民法理论的影响，所以，在司法实践中暴露出一定的缺陷。要完善我国精神损害赔偿制度，必须尽快修改完善我国的精神损害行为法，建立全面保护公民，法人人格权的法律体系，适应时展的要求。我国《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权受到侵害的，适用前款规定。”这是我国首次确立了精神损害赔偿制度，是我国民事立法上的一大突破。但是，在保护公民、法人的人身权及制裁违法行为方面，我国法律还存在一定缺陷。下面，就精神损害赔偿的立法依据、存在的不足及其完善措施作一简述。一、精神损害赔偿的立法依据众所周知，对于财产权受损害给予物资赔偿是天经地义的，但对于精神损害给予物资赔偿就有很多人不能理解，这里就涉及精神损害赔偿的立法依据问题，我认为，其依据主要体现在以下几个方面：1、精神利益的物资转化性精神利益虽然不像物资利益那样可用金钱准确地加以衡量，但它与物资利益又有着不可分割的联系。这种联系表现在当公民或法人的精神利益处于安全状态时，常常能转化为物资利益，否则就会失去这些利益。以公民为例，一个公民的良好声誉不仅能使他本人获得尊重与信赖，还会对他的就业、晋级等创造良好的条件，从而为他自己带来一定的物资利益。再以法人为例，信誉好的企业，其效益就好，而信誉差的企业，其效益就差，也就是说，作为精神利益的企业信誉能够转化为物资利益的企业效益。因此，公民、法人的精神利益的物资转化性，是精神损害赔偿立法依据的理由之一。2、精神损害恢复的物资性 精神损害的补救与物资损害的补救不同。一般情况下，物资损害只需侵权人的赔偿即可恢复，而精神损害则不然，它往往单纯依靠加害人的行为还不足以使损失恢复原状，还必须有受害人的配合行为。那么，受害人的配合行为需要借助一定的物质条件或物质手段。要重新树立自己的形象，不是短时间内就可以完成的，还要通过一定的社会活动来逐渐完成这一过程，所以，完成这个过程必然要支出的费用就应当由侵权行为人承担。这是精神损害赔偿制度的另一个立法依据。3、人的生命健康权、财产权、人格权在本质上是一致的。生命健康权是法律赋予每个公民最基本的权利。但是，人并非生活在真空里，作为自然的人，生存的自然条件就是由他占有、使用、收益和处分的财产；作为社会的人，生存的社会条件就是他所处的人类共同体中的地位和环境。在自然条件中便形成了人的财产权，在社会条件中便形成了人的人格权。也就是说，生命健康权、财产权和人格权三位一体，具有同等的重要性。对于任何一种权利的损害都是对整体权利的损害。那么，作为主要保护人格权的法律制度——精神损害赔偿制度就不能不建立并予以完善。二、精神损害赔偿制度的缺陷现行的精神损害赔偿制度，由于没有完全摆脱传统民法理论的影响，所以，在司法实践中暴露出一定的缺陷。1、不符合实事求是的立法原则根据《民法通则》第120条的规定，有权提出精神损害赔偿要求的，限于受侵害的公民、法人 。但死亡公民人格权受到侵害，其亲属能否主张权利；法人撤消、分立、合并后，其人格权受到侵害，其权利义务继承者能否提起诉讼，法律未予规定。而且精神损害赔偿范围仅限于姓名权（法人名称权）、肖像权、名誉权、荣誉权等少数几项权利受到侵害的情况。其他侵犯人格权的行为，受害人不得请求精神赔偿。我国社会生活实际却是侵权行为及现象非常繁杂，除上述几项基本权利外，还有大量的诸如侵害隐私权、婚姻自主权等致人精神损害的情况。侵害死亡公民的人格权、侵害变更后法人的人格权的现象也时有发生。同样是侵权行为，法律对有的行为给予制裁，对有的行为不予制裁是不符合实事求是原则的，也不能全面保护公民、法人的合法权益。2、不能有效地制裁违法行为精神损害以非财产责任方式为主，财产责任方式为辅，使得不少精神受害人无法得到赔偿。《民法通则》第120条规定：公民的名誉权、荣誉权、姓名权、肖像权受到侵害时，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。从该条的内容排列上看，立法者把非财产责任方式排在前面，把财产责任方式排在后面，用“并可以”相连，立法用意是重前轻后，即要求在适用责任方式时，首先适用非财产方式，财产方式只是一种辅助的次要方式。于是，在适用法律时容易产生一种偏见，认为只有严重的精神损害，适用非财产方式明显不足时，才适用财产责任方式。而损害是否“严重”大都是由法官自由裁量的，这就难免造成一些受害人无法得到相应的精神损害赔偿。此外，赔偿数额的限制，也不能有效地制裁违法行为。由于法律法规及相关的适用法律政策及精神均采取限制适用财产方式制度，便在司法实践中产生了限制赔偿数额的做法。法院判令加害人赔偿损失，一般都在数百至数千元范围内考虑。在商品化的环境和市场经济下如此额度往往尚不足以支付受害人为主张权利而支出的各项费用，也就难以达到有效地惩戒侵权人，抚慰受害者的作用。3.落后于国际立法全面保护人权的发展趋势近年来，世界许多国家的立法已把保护人身权制度和保护财产权制度置于同等重要地位，对人格权的保护趋向于更为全面和具体。美国除对于名誉权和其他人格权给予保护外，还专门制订了隐私权保护法。英国、泰国、埃及、阿根廷等国在精神损害客体上都采取无限制保护制度。在责任方式上，不少国家都采用金钱赔偿和非财产方式并重的双轨制。在某些情况下，甚至把金钱赔偿置于首位。相比之下，我国精神损害赔偿的内容便显得过于狭窄，落后于国际立法的发展趋势。因此，补充和完善精神损害赔偿制度势在必行。三、完善我国精神损害赔偿制度的建议限制性精神损害赔偿制度的缺陷，使我们清楚地认识到，必须尽快修改完善我国的精神损害行为法，建立全面保护 公民、法人人格权的法律体系，适应时展的要求。1.明确精神损害概念，从立法上确认精神损害赔偿制度《民法通则》第120条的规定，被理论界和司法界大多数人认为是确定精神损害及其赔偿制度的依据。但该法条对精神损害及精神损害赔偿没有明确的定义，尤其是“赔偿损失”之说更是含糊其辞，是赔偿财产损失，还是非财产损失，或者二者兼有，学术界争论颇多。因此，完善精神损害赔偿制度，首先应明确精神损害的内涵，因精神损害而获得赔偿，应称之为精神抚慰金。另外，还应明确，精神损害中的“精神”是一种广义上的涵义，不单指人所特有的精神。有的人认为法人是社会组织，是法律拟制的人，没有生命和精神可言，因此不存在精神损害赔偿问题。这种观点就把“精神”一词的涵义缩小了，这在司法实践中，是不可取的。因此，应该在立法上肯定这种制度，并将财产损失赔偿与精神损害赔偿加以区别，以澄清理论界和实践中的混乱。2.规定对一般人格的保护，扩大对精神损害客体和精神损害赔偿的适用范围对人身权实行较全面、切实的保护，是现代侵权行为法的发展要求。许多国家的法律，既规定对一般人格权的保护，又规定对特定人格权的保护。而我国民法通则没有保护一般人格权的规定，只有保护特定人格权的规定，这既不利于平等全面地保护公民、法人的人格权，也与国际立法的发展趋势不相吻合。因此，在立法技术上可采取根据式和列举式相结合的方法，用概括式肯定对一般人格权的保护，同时对社会生活中较常见的侵权行为，如侵害姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、自由权、生命健康权、贞 操权等采用列举式，给予特定保护。目前，在扩大人格权的保护范围上，司法实践已经做出了重大突破，那么在立法上的补充与完善就势在必行了。另外，民法通则把精神损害限制在侵权行为范畴，对违约行为造成的精神损害，受害人无法请求精神赔偿。事实上，在违约行为当中也会出现公民或法人的人格权受侵害现象。比如，某客运公司雇佣一名司机开车，该司机因主观原因屡次误车，造成旅客多次退票索赔，致使公司声誉下降，营业额大幅度下滑，造成很大损失。公司起诉要求该司机赔偿经济和精神损失，法院却以精神损害不属违约范畴为由而不予支持。法人作为精神损害赔偿的权利主体，名誉权受到损害却又不能请求精神赔偿，这是不符合实事求是的立法原则的。因此，对因违约行为造成的精神损害，可类推适用侵权行为的规定，无过错方可要求精神赔偿。3.扩大权利主体，保护继承人依法享有的权利。《民法通则》规定公民、法人的“四权”遭受侵害时，受害者有权请求法律保护。但是，对公民死亡后，法人变更后，其人格遭受侵害时，谁有权主张权利规定不明确。有人认为死亡公民的人格主体资格已经消灭，因而不能享有法律规定的权利，也不再可能享有精神损害赔偿的请求权。因为：第一、公民死后消失了法律主体资格，使其不能享有生前的姓名权、肖像权、名誉权和荣誉权，但其权利客体姓名、肖像、名誉、和荣誉并不随之消失，它们都是客观存在的精神利益。如果对这些利益不予以法律保护，就会致使他人任意侵害死者的精神利益。第二、公民死亡后固然丧失了精神损害赔偿的请求权，但这种请求权事实上已在公民死亡这一事实发生时开始转化为其近亲属的请求权。第三、对死亡公民精神利益的侵害往往也侵害了死者近亲属的精神利益，所以适用精神损害赔偿不仅是对死者精神利益损害的补偿，也是对其近亲属精神利益损害的补偿。因此，死亡公民的名誉应受到保护，死者的亲属享有请求权。所以要真正保护死者的人格权不受侵犯，就应从立法上确认死者继承人的权利，规定死者人格权遭到侵害时，其近亲属或遗嘱受益人有权请求法律保护。同时应规定，法人变更后，该法人的人格权受到侵害时，其权利义务继承者有权提起诉讼。4.在责任方式上，应采取财产方式和非财产方式并重的“双轨制”随着我国经济的发展和社会文明的进步，人格也将呈现一种物化的趋势，对人的评价不仅重视政治道德的评价，而且注重经济价值的评价。国际精神损害行为法偏重金钱赔偿的“双轨制”的立法经验，比较符合现代侵权行为法的要求。另外，对于精神损害赔偿的数额，民法上并未规定全国统一具体的赔偿数额标准幅度。我认为，应当根据具体的案情，综合考虑各种相关的因素，主要应掌握四个原则：第一、必须坚持用经济惩罚手段来制裁侵权人。这样一方面对于受害人在精神上是一种抚慰，另一方面也是对侵权人的一种教育手段。第二、赔偿时应考虑受害人名誉损害程度和精神痛苦导致身体健康受到影响的程度。一般来说，法人或其他组织等作为侵害人，对他人施加精神损害，往往比在公民之间造成的损害后果和影响大得多，这种情况下就应该突破限制性原则，给予必要的惩罚。第三、判定侵权人的过错程度，主要看社会影响后果。对于侵权人主观过错程度大，行为情节恶劣，造成后果严重且影响大的，不必局于限制性的赔偿原则。第四、考虑侵权人的经济能力。精神损害赔偿制度虽然以惩罚为主，但也不能不考虑侵权人的经济能力而盲目确定赔偿数额。如果要求侵权人在其经济能力范围内做出最大限额的赔偿后，仍不改过的，则应运用训诫、责令悔过等民事制裁方法，制止其侵权行为。

损害赔偿制度论文范文第6篇

武军

内容摘要：配偶权反映了婚姻关系的实质，是直接标志和象征婚姻关系的法律范畴，在调整婚姻家庭关系中发挥着重要的作用，是离婚精神损害赔偿制度得以建立的法律基础。完善我国离婚精神损害赔偿制度，有必要在《婚姻法》中明确规定配偶权，并对配偶权所派生身份权的范围、配偶权是绝对权且受民法保护做出具体规定。围绕配偶权拓宽离婚精神损害赔偿的请求权主体和赔偿义务主体范围，主要考虑两个方面：一是受到离婚过错损害的家庭成员可成为提起离婚精神损害赔偿的请求权主体；二是侵害配偶权的第三者也应成为离婚精神损害赔偿的赔偿义务主体。在离婚精神损害赔偿中对离因损害和离婚损害作出划分是必要的，离婚本身应成为提起损害赔偿的情形，而离因精神损害赔偿的情形主要有：婚外、危害家庭的不良行为、侵害配偶生育权、不承担家庭义务等侵权行为。从配偶权和司法实践的角度确定离婚精神损害赔偿数额应考虑的因素，一是双方结婚时间的长短，受害人对配偶或家庭的贡献；二是侵权人的侵权原因、主观动机、过错程度和具体情节；三是受害人非财产上损害的程度和后果，离婚后对受害人生活的影响；四是当地经济状况和赔偿义务人的经济能力。

主题词：配偶权离因损害离婚损害精神损害赔偿

目录

一、在《婚姻法》中明确规定配偶权

（一）、配偶权的概念

（二）、配偶权与离婚精神损害之间的关系

（三）、《婚姻法》应对配偶权作出具体规定

二、拓宽请求权主体和赔偿义务主体范围

（一）、拓宽请求权主体范围

（二）、赔偿义务主体应包括第三者

三、明确提起离婚精神损害赔偿的情形

（一）、离婚精神损害赔偿的情形

（二）、离因精神损害赔偿的情形

四、确定离婚精神损害赔偿的其他因素

（一）、结婚时间

（二）、侵权情况

（三）、损害后果

（四）、经济因素

《中华人民共和国婚姻法》(下称《婚姻法》)第四十六条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》（下称《解释(一)》）第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等有关规定确立了我国离婚精神损害赔偿制度。但现有法律规定不具体、赔偿范围狭窄等立法缺陷，使离婚精神损害赔偿制度存在不足，在这一制度确立之初，法律界就有争鸣。笔者试从《婚姻法》保护配偶权的本质出发，对离婚精神损害赔偿的请求权主体、赔偿义务主体、赔偿范围和赔偿数额等问题谈一些看法。

一、在《婚姻法》中明确规定配偶权

配偶权在我国是一项有争议的权利，理论界对配偶权是什么，还没有最终的定论，但是随着《婚姻法》和《解释(一)》的出台，离婚精神损害赔偿制度的建立，离婚案件中基于配偶权由过错方对无过错方进行精神损害赔偿的案例越来越多。由此笔者认为，配偶权这种因男女合法结婚而形成的客观权利，与离婚精神损害之间有着必然的内在联系，要完善我国的离婚精神损害赔偿制度，就必须在《婚姻法》中明确规定配偶权。

（一）、配偶权概念

配偶权是由英美法系国家提出的概念，在他们看来，配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利(1)。我国民法专家杨立新教授认为，配偶权是指夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其他任何人均负不得侵犯的义务(2)。也有人认为，配偶权是“合法有效的婚姻关系存续期间，夫对妻以及妻对夫为配偶的一种身份权(3)”。目前，国内外对配偶权的概念虽然没有形成共识,但是，对配偶权法律属性的认识是基本相同的。首先，配偶权的主体是法律认可的夫妻双方，范围有限并且双方平等享有；其次，配偶权的客体是配偶之间的基于夫妻关系形成的身份利益，不包括夫妻之间的财产权、继承权以及离婚自由权；再次，配偶权作为一种平等的身份利益支配权，支配的是配偶的共同身份利益；最后，配偶权是绝对权，任何人侵害配偶权，都应当承担侵权的民事责任。

（二）、配偶权与离婚精神损害之间的关系

结合《婚姻法》和相关司法解释的规定，可以给离婚精神损害下个定义，即离婚精神损害是指合法夫妻因一方重大过错离婚时，无过错方因对方过错行为而受到的非财产上损害。这里，非财产上损害，指不表现为财产上损毁的精神痛苦和肉体痛苦，也就是通常所说的“精神损害”(4)。这种非财产上损害其实质就是过错方的侵权行为对另一方配偶权的侵害，并因配偶权的侵害给无过错方造成了较严重的精神痛苦和肉体痛苦。由此，笔者认为配偶权与离婚精神损害之间具有密切关系，具体表现为：

其一，法律上明确配偶权和完善离婚精神损害赔偿制度两者目的相同。我国《婚姻法》确认了配偶、血亲、姻亲为亲属的三大种类，但对三种亲属关系权利、义务的规定却是零散和不完整的。配偶关系作为血亲和姻亲关系赖以发生的基础，配偶权理所当然的成为婚姻家庭关系中各种权利得以产生的源权利，并反映着婚姻家庭关系的实质，是调整婚姻家庭关系的核心权利，保护配偶权就是保护婚姻家庭关系不受非法侵害。因此，笔者认为在《婚姻法》中明确规定配偶权，目的就是通过对配偶权的保护，更好地发挥《婚姻法》维护婚姻家庭关系稳定的作用。同时，精神损害赔偿兼具补偿、抚慰和惩罚三种功能(5)，对离婚精神损害赔偿制度的完善，不仅仅是对婚姻关系中弱者一方进行补偿和抚慰，更重要的是通过对过错方的惩罚体现出法律的警示和教育作用，维护以配偶权为核心的婚姻家庭关系的稳定。可以说，在法律上明确规定配偶权和完善离婚精神损害赔偿制度，二者是殊途同归。

其二，配偶权的确立是产生离婚精神损害的前提。配偶权反映了婚姻关系的实质，是直接标志和象征婚姻关系的法律范畴。恋爱或订婚的男女之间并不享有配偶权，他（她）们只有到婚姻登记机关领取结婚证书后，形成了合法的夫妻关系才具有法律确认和保障的配偶身份权，因此，当事人按法定程序结婚的目的就是获得法律对配偶权的确认。反过来说，当事人按法定程序离婚的目的就是在法律上解除夫妻双方的配偶权。可见，配偶权因合法婚姻关系成立而产生，因合法婚姻关系的解除而终止，当事人因配偶权的丧失产生了非财产上损害，法律上称为离婚精神损害。现实生活中男女解除同居关系也会产生非财产上损害，但是法律不以提起精神损害赔偿加以保护，原因在于法律承认配偶权合法而认为同居关系是非法的。由此可以得出结论，没有配偶权的确立就不会产生法律意义上的非财产上损害。

其三，适用离婚精神损害赔偿要以配偶权为依据。配偶权在调整婚姻家庭关系中发挥着其他民事权利不可替代的作用，是离婚精神损害赔偿制度得以建立的法律基础。我国现行法律规定的提出离婚精神损害赔偿的四种情形，即重婚的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力的、虐待、遗弃家庭成员的，作为配偶权的派生身份权在《婚姻法》第三条第二款有着相应的规定。这说明我国法律确认适用的离婚精神损害赔偿范围，以《婚姻法》明确规定的配偶权派生身份权为依据。司法实践中法院对因第三者插足、通奸而引起的离婚纠纷，判处过错方对无过错方的离婚精神损害赔偿，作为审判机关对《婚姻法》第四条“夫妻应当互相忠实，互相尊重”的类推适用，法条中规定的配偶间的忠实义务成了审判机关类推适用离婚精神损害赔偿的基本依据。由此可见，在法律上规定配偶权对离婚精神损害赔偿的司法适用具有指导意义。

（三）、《婚姻法》应对配偶权做出具体规定

1、配偶权所派生身份权的范围。应当明确规定，男女双方结为合法夫妻后即享有配偶权。配偶权的范围包括：夫妻姓名决定权、住所决定权、同居的权利义务、生育的权利义务、监护子女的权利义务、夫妻感情联络的权利义务、忠实的权利义务、扶养扶助的权利义务、选择职业和社会活动自由权、日常事务权等。笔者认为，上述十项权利，基本上涵盖了婚姻家庭关系中配偶权的主要内容。

2、配偶权是绝对权且受民法保护。应当明确规定，任何人不得以任何方式侵犯配偶权，故意或过失侵害配偶权的，应当按民法的规定承担侵权赔偿责任；配偶一方与第三者共同实施侵犯另一方配偶的配偶权利的行为，应当承担共同的侵权责任，另一方配偶可选择追究配偶一方与第三者的共同责任或仅追究配偶一方或第三者的民事责任。配偶权作为一种身份利益，当事人受到侵害时造成的是非财产上损害，法律应规定侵权人侵犯配偶权承担责任的主要方式是精神损害赔偿(6)。

二、拓宽请求权主体和赔偿义务主体范围

按照《婚姻法》第四十六条和《解释(一)》第二十九条的规定，我国离婚精神损害赔偿制度显然是将提起赔偿的请求权主体和赔偿义务主体分别限定为无过错方配偶和有过错方配偶。在赔偿请求权主体上，排斥了与婚姻当事人双方共同生活的、受离婚过错方暴力侵害或虐待、遗弃的其他家庭成员；在赔偿义务主体上，排斥了婚姻当事人以外的、破坏合法婚姻关系的第三者。这种规定明显违背了《婚姻法》的立法意图，不仅影响了离婚精神损害赔偿制度功能和作用的发挥，而且显失公平正义，并与社会公德相悖。笔者认为，最高人民法院在对《婚姻法》做新的司法解释时，应进一步拓宽离婚精神损害赔偿的请求权主体和赔偿义务主体，以保护婚姻家庭中权利被侵害或利益受损害当事人的合法权益。

（一）、拓宽请求权主体范围

受到离婚过错损害的家庭成员都可以成为提起离婚精神损害赔偿的请求权主体。从立法上看，根据《婚姻法》第四十六条的规定，赔偿请求权人被限定为夫妻一方，但该条（三）、（四）两项即家庭暴力和虐待、遗弃行为的对象是家庭成员，从《婚姻法》第三章家庭关系的有关规定来看，家庭成员不仅包括夫妻双方，还应包括配偶的父母、子女或其他直系亲属在内。虽然，遭受家庭暴力或虐待、遗弃行为的其他家庭成员可以单独提起民事赔偿之诉或刑事附带民事诉讼，但是，这样做在诉讼上是不经济的，不仅增加了诉讼成本，也会使部分受害者因不愿诉讼得不到法律保护。事实上，夫妻一方因另一方对其他家庭成员实施家庭暴力或虐待、遗弃行为提起的离婚诉讼，目的就是为了保护其他家庭成员，因此，法律应允许受害者作为第三人参加到离婚诉讼中，并有权独立请求精神损害赔偿。从婚姻家庭的社会功能来看，在社会主义初级阶段家庭作为社会的最小细胞仍担负看育幼养老的社会功能，因一方重大过错导致婚姻解体家庭破裂，受害者不仅是无过错的配偶一方，与其一起生活的家庭成员同样会受到非财产上的损害。例如，父母共同对未成年子女人身方面的照顾、教育、管束等亲权保护，因父母离婚由父或母一方行使，使未成年子女失去了正常的父爱或母爱（亲权保护），加上社会的歧视和偏见，会使孩子的成长付出更大的代价，甚至发生人生轨迹的变化，走向歧途。又如，与离婚配偶共同生活的配偶一方父母，即使配偶离婚的过错原因不是对配偶一方父母进行家庭暴力或有虐待、遗弃的行为，他（她）们因子女离婚同样会产生一定的精神痛苦，并使生活受到影响甚至失去生活来源，离婚配偶的过错方如不给予赔偿，婚姻家庭中老人的权益将难以保障。综上所述，笔者同意有学者提出将《婚姻法》第四十六条“无过错方有权请求损害赔偿”中的“无过错方”改为“受害方”的观点(7)，但笔者认为应将“受害方”的范围加以限制，以另一方配偶、子女和与配偶共同生活的任一方配偶父母为离婚精神损害赔偿的请求权主体。

（二）、赔偿义务主体应包括第三者

侵害配偶权的第三者应成为离婚精神损害赔偿的赔偿义务主体。现行法律把离婚精神损害赔偿义务人限制为有过错的配偶一方，使得受害人在权利保护上受到影响，实际上免除了共同侵权人的连带责任。在理论上，配偶权的绝对权性质决定了配偶以外的任何人都是配偶权的义务主体，都负有不得侵害配偶权的义务，若第三者侵害了合法婚姻关系中无过错方的配偶权，受害人应有权向其主张损害赔偿。杨立新教授认为，“在重婚和与他人同居的侵害配偶权的损害赔偿关系中，是完全可以向重婚和同居的对方请求损害赔偿的，因为他们是这一侵权行为的共同加害人，构成共同侵权行为，有责任赔偿受害人的损失(8)。”但是，《解释（一）》对法律规定不明的条文作出了不恰当的限制性解释，制约了离婚损害赔偿制度功效的发挥，导致了我国婚姻法缺乏对第三者破坏他人婚姻家庭关系的法律规定，司法实践中对第三者参与破坏他人家庭的行为明显处罚不力。因此，把明知他人有配偶而与之结婚、同居、通奸等故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚精神损害赔偿的义务主体范围之内，对通过立法保护正常、和谐的婚姻家庭关系不受非法干涉，并使离婚精神损害赔偿制度在赔偿主体上趋以完备具有重大意义。在立法上将故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚精神损害赔偿义务主体范围要注意二点，一是在离婚案件中第三者作为共同侵权者承担连带责任的前提，是第三者对这种侵权行为是否“明知”，若为“明知”则当然成为离婚精神损害赔偿的赔偿义务主体；二是受害方即可在离婚案件中对过错方配偶和第三者提出共同赔偿请求，在原谅过错方配偶并愿意保持婚姻关系的前提下，也可单独对第三者提出侵害配偶权的精神损害赔偿。

三、明确提起离婚精神损害赔偿的情形

我国台湾学者将离婚损害分为离因损害、离婚损害，离因损害其实质是引起离婚的原因，即侵权行为造成的损害，离婚损害是离婚本身对婚姻当事人造成的损害。前者必须符合侵权行为的构成要件，后者应是法律上对弱者保护的特殊规定。《婚姻法》第四十六条实际上规定了离因损害，司法实践中对因离婚对弱者造成的损害，因法律无明文规定，一般采取分割财产时对弱者适当照顾的原则进行救济。笔者认为，为维护婚姻关系的稳定，保护婚姻家庭中弱者的权益，将来修改《婚姻法》或出台新的司法解释对提起离婚精神损害赔偿的情形进行明确时，都应从离因损害和离婚损害两个方面进行考虑。

（一）、离婚精神损害赔偿的情形

从构成离婚损害的角度来分析，离婚本身应成为受害方提起精神损害赔偿的法定情形，这体现了法律对弱者的保护。婚姻的本质是一种契约，是男女双方为了永久相伴生活并负起婚姻家庭的社会责任，在自愿平等的基础上达成的协议，结婚证书是这种协议的法定书面形式。就此而言，婚姻作为合同或相当于合同，一方提出离婚（无论理由、目的是什么可看做是合同一方毁约），经法院或相关部门调解无效，导致婚姻家庭解体的，正常履行婚姻义务的配偶方自然可以请求精神损害赔偿。有学者认为，这种精神损害，依侵权行为理论解释，在法的构成上，尚属不足，如果解释为救济因离婚所产生的损害而设定的法律保护政策较为妥当(9)。《日本民法典》有类似的规定，其第一百五十一条第二款规定：因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时，法官可允其向他方要求一定的抚慰金(10)。我国《民法通则》第一百零六条第三款规定“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”，这是建议《婚姻法》规定离婚本身成为受害方提起精神损害赔偿法定情形的法律依据。如上文所述，在亲属法中配偶关系是血亲、姻亲得以产生的基础，离婚事实的产生受到损害的受害方，不仅是婚姻合同中的另一方配偶，还包括合同受益人，即配偶的子女和与配偶双方共同生活的配偶一方父母，从发挥家庭的社会功能来讲，把离婚本身作为受害方提起精神损害赔偿的法定情形，有利于保护婚姻家庭中弱者的利益，这是建议《婚姻法》规定离婚本身成为受害方提起精神损害赔偿法定情形的现实依据。

（二）、离因精神损害赔偿之情形

离因精神损害赔偿保护的是离婚案件中受害方因过错方侵权造成的非财产上损害，法律应从符合侵权行为构要件的离婚原因中，选择对婚姻关系危害较严重的情形，将其规定为离因侵权行为。应由法律明文规定的侵权行为主要有：

1、婚外。配偶不为婚外性生活，是一夫一妻制婚姻的本质要求，是夫妻忠实义务的具体体现，夫妻性生活的排他性决定了婚外是影响婚姻关系稳定的首要因素。《婚姻法》规定的重婚、有配偶者与他人同居是婚外的表现，现实中婚外的形式是多种多样的，因各种婚外导致婚姻解体的案例也是举不胜举。随着国门打开西风东进，西方性解放思想使婚外愈演愈烈，对婚姻家庭和一夫一妻婚姻制度的破坏也日益严重。笔者认为，应当提起离婚精神损害赔偿的婚外有下例6种：重婚、有配偶者与他人同居、包养情人、、通奸、第三者插足等。

2、危害家庭的不良行为。对此法律可规定如下，“因一方实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员、长期、吸毒或有其他危害家庭不良行为造成婚姻关系破裂的，受害人可以在离婚时提出精神损害赔偿。”实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员是《婚姻法》规定的离婚精神损害赔偿法定情形，笔者将其归入危害家庭的不良行为中。、吸毒两大恶习不仅是违法行为，如长期为之，并不亚于实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员给另一方造成的伤害，《婚姻法》规定为离婚的理由，却没有规定可以提出离婚精神损害赔偿。其他危害家庭不良行为是指四种行为以外危害家庭生活造成婚姻关系破裂的行为，如“网络婚姻”，当网络的普及给人们带来方便的同时，也成了人们婚外情感交流的工具，有人在网上养“情人”、有人在网上“结婚生子”，因网恋引起的离婚诉讼从无到有日趋多见，作为“精神外遇”的网恋，影响了配偶之间感情的交流，已经成为婚姻解体的新杀手(11)。

3、侵害配偶生育权。生育权在配偶间互为权利和义务，他人也负有不得侵害配偶生育权的义务。笔者将侵害配偶生育权作为提起离婚精神损害赔偿的情形之一，主要是基于以下考虑：第一，侵害配偶生育权的行为在现实中客观存在，如一离婚案件中，丈夫代某因妻子唐某擅自堕胎要求赔偿精神损失费5000元，理由是妻子唐某无正当理由，未经丈夫代某同意擅自将符合法律规定的胎儿引产的行为，侵害了代某作为丈夫的生育权(12)；第二，侵害配偶生育权具有潜在的危害性，根据《人口与计划生育法》的规定，一对夫妇终生只能生育一个孩子，故意侵害配偶生育权，当配偶已不能生育或离婚后不能再婚时，就会导致侵权后果的产生；第三，第三人也能对配偶生育权造成侵害，如妻子因与他人通奸而怀孕生子，第三人的通奸行为不仅侵害了丈夫对妻子的性权利也侵害了丈夫合法的生育权。

4、不承担家庭义务。婚姻当事人，不履行法律规定或社会习惯认可的婚姻家庭义务，经亲友或有关单位说服教育，仍不履行，对家庭造成严重后果的，可以认定为不承担家庭义务。配偶权中的大部分即是权利也是义务，一方不承担同居义务、生育义务、监护子女义务、扶养扶助义务，实质上是以不作为的方式侵害了对方的配偶权，违背了婚姻家庭的本意，因上述原因产生严重后果当事人要求离婚，受害方提起精神损害赔偿的，法律应明确加以保护。

四、确定离婚精神损害赔偿应考虑的因素

最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，明确规定了确定精神损害赔偿数额应考虑的六种因素，但是具体到离婚精神损害赔偿时，仍然存在规定不具体、不便于操作的问题。笔者根据《婚姻法》和有关司法解释的相关规定，结合婚姻关系的实质内容，认为确定离婚精神损害赔偿数额应考虑以下几个因素：

（一）、结婚时间

双方结婚时间的长短，受害人对配偶或家庭的贡献不一样。婚姻的本质是男女共同生活、共同承担一定的家庭责任，婚姻关系存续期间，双方都会对另一方和家庭进行感情和经济上的投入，承担相应的家务劳动，因此，结婚一个月离婚和结婚几年、几十年离婚，使当事人受到的损害也是明显不同的。现实生活中，夫妻一方特别是女方，承担了大量或全部的家务劳动，把全部精力和青春奉献给了配偶和家庭，她（他）们从另一方面对家庭做出了较大的贡献。笔者认为，结婚时间长和对家庭贡献较大的，赔偿数额相对要高。

（二）侵权情况

侵权人的侵权原因、主观动机、过错程度和具体情节，是确定离婚精神损害赔偿数额的决定性因素。侵权原因主要看受害人对侵权行为的发生有没有责任，因受害人引起的一方侵权行为发生，赔偿数额相应减少。侵权人主观动机和过错程度如何，是对侵权人主观恶意的考察，如为了达到离婚的目的故意侵害配偶的与第三者介入后移情别恋而提出离婚，前者主观恶意深赔偿数额相应增加。侵权行为的手段、方式、场合、持续的时间等具体情节的不同，反映了侵权行为社会危害程度的不同，在离婚精神损害赔偿数额的确定上理应有所反映。

（三）、损害后果

过错方对受害人非财产上损害的程度和后果对受害人离婚后生活会产生一定的影响，这是确定赔偿数额的重要依据。一方面，受害人因对方的侵权行为，生理上、心理上受伤害较重，离婚后社会评价降低再婚比较困难、无生活来源的，赔偿数额要高；另一方面，侵权人的侵权行为并未造成严重危害的，赔偿数额不宜过高。

（四）经济因素

主要考虑当地的经济状况和赔偿义务人的经济能力。一要按照当地的生活水准合情合理的确定赔偿数额，生活水准高的地方赔偿标准相应要高，生活水准低的地方赔偿标准相应要低。二要对侵权人的经济能力也要有所考虑，应根据具体情况确定一个受害方认可，侵权人有能力承担的赔偿数额，以便于判决的执行。确定的原则是即要能抚慰受害人又能达到惩治过错方的目的。

注释：

〔1〕转引自马强：《试论配偶权》，法律教育网（）。

〔2〕杨立新：《新版精神损害赔偿》，国际文化出版公司2002年版，第292页。

〔3〕彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社1999年版，第204页。

〔4〕唐德华：《〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉起草说明》第一部分，载于唐德华主编，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉的理解与适用》，人民法院出版社2001年版，第8页。

〔5〕杨立新：《新版精神损害赔偿》，国际文化出版公司2002年版，第16页。

〔6〕关今华：《精神损害赔偿数额的确定与评算》，人民法院出版社2002年版，第129页。

〔7〕颜洪、胡怀葆：《简评离婚救济制度》，中国法院网（）。

〔8〕杨立新：《新版精神损害赔偿》，国际文化出版公司2002年版，第315页。

〔9〕周旋：《试论离婚之精神损害赔偿》，法律教育网（）。

〔10〕转引自周旋：《试论离婚之精神损害赔偿》，法律教育网（）。

〔11〕李云：《“网络婚姻”面临的法律问题》，中国法院网（）。

〔12〕兰平、马世玉：《妻子擅自堕胎丈夫可否索赔》，中国法院网（）。

参考资料

1、杨立新著：《新版精神损害赔偿》，国际文化出版公司2002年版。

2、唐德华主编：《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉的理解与适用》，人民法院出版社2001年版。

损害赔偿制度论文范文第7篇

[关键词]：离婚损害赔偿制必要性现实意义构成要件适用范围赔偿方式赔偿情形

一、离婚损害赔偿制度的必要性

所谓离婚损害赔偿，是指因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂的，过错方应对无过错方的财产损失或精神损失予以物质赔偿的法律制度。我国修改前的婚姻法并无离婚损害赔偿制度，而国外或其它地区立法却甚至早在几百年前就确立了这项制度。如《法国民法典》第266条规定：“在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上与精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。”我国台湾地区《民法典》第1056条也规定：“夫妻之一方，因判决离婚而受损害者，得向有过失之他方请求赔偿。”离婚损害赔偿制度之所以早在19世纪即登上人类的立法舞台，是因为该制度体现了惩罚、保护与补偿的功效。我国新婚姻法在“救助措施与法律责任”一章确立了离婚损害赔偿制度。在现实生活中，我国确立这项制度有着十分重要的法律意义。2001年4月28日通过的《婚姻法》修正（以下简称《婚姻法》）中新增了离婚损害赔偿制度，即第46条之规定。该规定提出：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的：（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的。”同年12月24日最高人民法院公布的《关于适用婚姻法若干问题的（一）》（以下简称司法解释）中就如何适用损害赔偿制度作了明确规定，是在充分考虑我上婚姻家庭现状，为维护婚姻当事人的合法物质、精神权益，具有重要的立法意义。

二、建立离婚损害赔偿制度的现实意义

我国新的《婚姻法》修正中新增了离婚损害赔偿制度，又于同年12月24日最高人民法院公布的《关于适用婚姻法若干问题的（一）》（以下简称司法解释），离婚赔偿制度无疑是一种崭新制度。所谓离婚损害赔偿，是指因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂的，过错方应对无过错方予以赔偿的法律制度。离婚损害赔偿制度之所以引起人们关注，是因为该制度体现了惩罚有过错方、保护无过错方的功效，有着十分重要的意义。

1、婚姻关系是一种特殊合同关系，离婚损害赔偿制度体现了违反合同要受到惩罚的实质

合同，又名契约或协议。我国对合同的传统定义，是从法理关系的角度进行阐述，如表示为设立、变更、终止某种关系的表述，并最终定位为“一种协议”。婚姻实质上是男女双方的一种民事约定，可以看作是一种特殊的合同形式，它是为共同生活之目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的合同。这项特殊的合同由国家行政机关管理、严格依照婚姻法缔结、体现了夫妻双方的自愿，它保证夫妻双方享有各自所应该享有的婚姻权利，同时要求各自履行应尽的婚姻义务。婚姻合同所包涵的婚姻权利与婚姻义务也主要由婚姻法所赋予的，它是婚姻的核心之所在。

合同强调权利与义务对等，我们因此可以认为，一方面婚姻意味着权利；另一方面婚姻权利是靠婚姻义务的履行来实现的，所以婚姻也意味着义务，或者说意味着责任。从这个方面说，配偶双方在享受婚姻这个特殊的合同形式所带来的权利时，必须履行相互忠诚、相互扶助等义务。当一方不履行义务时，如重婚、虐待、遗弃、同居等，必然会导致对方的财产或精神损害，而这种损害即使当事人双方离婚也无法得到平息和补救，但若是不对过错方进行适度的惩罚、对无过错方进行适度的补偿，就会助长过错方侵害的气焰，对无过错方造成更大的不公平。所以只有通过经济赔偿的方式才能使无过错方得到财产补偿和精神慰藉。这也从另一方面充分说明了婚姻的本质就是一种特殊的合同形式。或者说，离婚损害赔偿责任其实是在履行一种合同违约责任，是合同一方不能完全履行婚姻义务而致使对方婚姻权利受损失应当承担的法律后果。

2、离婚损害赔偿制度体现了法律支持婚姻中的过错方必须履行法定赔偿义务的精神

婚姻中的男女双方不论是因为何种目的而走到一起，一旦确立了婚姻关系，就是确立了为共同生活之目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种特殊的民事合同行为，这种行为是严格依照婚姻法规定相关规定进行的，并经国家行政机关明确予以确认。例如：现行的《婚姻法》第3条规定了禁止有配偶者与他人同居，禁止家庭暴力，禁止家庭成员间的虐待和遗弃的义务；第4条规定了配偶双方必须履行相互忠诚，相互扶助等义务。当一方不履行上述义务时，如虐待、遗弃、重婚、实施家庭暴力等，必然会导致无过错方人身或精神损害，而这种损害已经不能通过离婚得到补救，或者说即使是离婚也会在无过错一方的身心留下难以抹去的伤痛。所以，只有通过经济赔偿的方式，才能使无过错方得到财产补偿和精神慰藉。显然，离婚损害赔偿制度的建立，体现了法律中支持无过错方得到补偿、过错方要受到惩罚的精神。

3、离婚损害赔偿制度有效弥补了道德手段的不足，是对现有法律的有益补充

千百年来，中国这样一个儒家思想根深蒂固的国家，将道德教化和王法典刑作为治理国家的两种利器，它们互为表里，互相补充。因此，对婚姻中出现的问题，要么运用道德手段说服教育，要么运用刑法制裁。即使在现代社会中，在城市中由于接收外来事物较多，相对较多的人比较能够接受拿起法律的武器维护自身权益的行为，但不能否认的是仍有一部分人在无过错而又受到伤害时选择忍气吞声；在广大农村，这个现象更加严重，绝大部分农民认为家庭的纠纷只能依靠德高望重的长者出面训斥教育、家庭成员自身的道德约束、公众舆论对过错方进行谴责来控制，认为是家务事，家丑不可外扬，不宜惊动官府；部分农村基层干部也以“清官难断家务事”为由，乐得不插手这种处理起来往往较为棘手事情，这反映出道德在约束婚姻过错方时的苍白无力。

从现实来看，道德在约束婚姻过错方时的苍白无力，因为它不能从根本上解决问题，甚至有时候可以说是收效甚微。有些损害婚姻家庭关系的现象，如：家庭暴力、家庭成员间的虐待、遗弃，婚外恋，包二奶、或、一方不顾另一方基本生活需求挥霍家庭共有财产、一方隐瞒另一方吸毒等呈愈来愈多的趋势。单靠刑事制裁也不行。首先是现行刑法只设有虐待罪、遗弃罪，而没有规定家庭暴力罪；其次多数家庭暴力由于损害轻微，达不到伤害罪的量刑标准，甚至有时当司法介入时，无过错的受害方抱着“反正还要一起过日子”的心理，反而多方为过错方开脱；三是刑法对重婚罪的构成要件有严格的界定，且为了维护社会稳定大局，不宜放宽重婚罪构成条件，任意扩大重婚罪的适用范围，使得较轻微的侵害行为受到较严厉的制裁，从而使法律有失公允。但现实生活中，许多包二奶的行为并不符合重婚罪的构成要件。那么，对尚未达到伤害罪的量刑标准，没有构成刑事责任的家庭暴力、虐待、婚外恋、包二奶等行为，从法律上强制过错方的对自己的侵害对象无过错方予以经济赔偿，能弥补现行刑法失之过重及其道德功能失之过轻之不足，达到了过错方受到制裁，无过错方得到抚慰的目的。

4、离婚损害赔偿制度赋予了婚姻审判的法律依据。

婚姻审判实践中，在确立离婚损害赔偿制度之前，遇到的无过错方的损害，由于没有明确的可操作的法律依据，通常无过错方得到了同情、过错方受到了谴责，而无法得到实质的经济赔偿。而受侵害的无过错方的损害不但有精神上的，还有物质上的。例如：过错方虐待、遗弃无过错方，对其实施打骂等家庭暴力，会造成无过错方的物质和精神上的损失；过错方重婚、与他人同居、包二奶、、等不忠诚行为也会使无过错方受到精神打击，心灵留下难以愈合的伤痛。这些侵害因为于法无据而无法得到经济赔偿。另外，修改前的婚姻法仅规定在分割夫妻共同财产时应照顾无过错方。因此一些当事人就会想要钻法律的空子，故意夸大对方的过错或极力掩饰自己的过错，实现多得财产的目的，这也会使离婚诉讼充满了指责、敌对和怨恨的气氛。特别恶劣的是，有的过错方在离婚诉讼之前或过程中擅自变卖、转移和隐匿本应是夫妻共有的财产，有时使用销毁证据的手段导致无过错方受到财产和人身的双重损害。在没有法律依据的情况下，这都给审判实践带来了不少困惑与麻烦。许多离婚案件虽然以婚姻关系终止结束，仍然会留下的一系列无法通过审判手段消除的问题。离婚损害赔偿制度赋予了婚姻审判的法律依据，使得这些问题得到迎刃而解。

5、离婚损害赔偿制度给了弱势一方摆脱不幸婚姻的动力和保障

“幸福的婚姻都是相似的，不幸的婚姻各有各的不同”。这说明了幸福的婚姻是双方尽力履行各自义务，以使对方享受到对等的权利，从而使双方都能够感到满意。这就是说，不论结婚双方地位、财富、知识差别多大，一旦缔结了婚姻这个特殊形式的“契约”，双方就要忠实地履行各自的义务，从而使婚姻关系得到巩固。但是，如果这个“契约”不能够使双方得到想要的东西，甚至使得一方受到婚姻外衣掩盖下的欺凌，无过错方就能够行使解除这个婚姻的并取得赔偿以弥补自己受到的伤害的权利。因为婚姻中权利和义务是对等的，不仅强调权利，更强调义务；又因为婚姻是一种合约形式，在对方严重违约的情形下，守约方有解除合约的自由。

但是在现实生活中，新的《婚姻法》生效之前，相当多遭遇婚姻不幸的人不愿离婚，即使已经身心俱疲，依然要继续忍受，为什么他们不选择离婚呢？一个重要的原因就是他们觉得离婚后生活将更加没有保障，甚至将会陷于困顿。由此，离开不幸婚姻受到了无形的手的干预，婚姻自由原则不能得到有效的保证，也违反了婚姻法的原则和精神。确立了离婚损害赔偿制度以后，就可以使无过错方根据受侵害的程度得到相应的经济赔偿，这样就消除了当事人为解除婚姻这个特殊形式“契约”带来的许多顾虑，从而给了弱势一方摆脱不幸婚姻的动力和保障，使他们冲出无形的牢笼，去寻找想要的幸福。

三、离婚损害赔偿制度的适用范围

婚姻法第四十六条明确规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”离婚在形式上范围上包括诉讼离婚和协议离婚两种方式。新的《婚姻法》对离婚损害赔偿的规定，适用于主要是针对导致离婚、发生于婚姻中的侵害行为而言，在实质上它涵盖了所有因侵害而导致离婚的范围，不会因为离婚的方式不同而不同。所以，离婚损害赔偿制度既可适用于协议离婚，也可适用于诉讼离婚，其效力不因形式而改变。

诉讼离婚是经过司法程序裁决的，其侵害的性质、侵害的程度、造成的后果、适用的法律、赔偿的多少都要由法庭做出裁决，其执行也是具有强制性的，没有讨价还价的余地，体现了国家干预的基本理念。协议离婚主要强调双方协商达成共识，只要双方认为能够接受这个结果就行了，损害赔偿的方式、赔偿的数额均可由双方商定，达成一致，体现了意思自治的原则。诉讼离婚主要是借助司法手段，所以，如果双方不能通过调解达成一致意见，则法院要依据事实和法律做出裁判。

离婚损害赔偿尽管是一个离婚的法律后果，它与离婚有着不可分割的关系，但我国《婚姻法》在“救助措施与法律责任”的内容中设置的这项制度，说明离婚损害赔偿制度又具有一定的独立性，这就是说不一定所有的离婚案件都会遇到损害赔偿的情形，如果当事人在离婚时并未提起离婚损害赔偿的诉求，侵害方则可以对无过错方不予赔偿。这一点在司法解释第39条第3款有明确的意思体现。

所以，离婚赔偿制度不仅包含诉讼离婚，也包含协议离婚；不仅在离婚时无过错方提出赔偿诉求是可以实施，也可以在离婚时无过错方未提出赔偿诉求而不实施。

四、离婚损害赔偿制度的赔偿方式

我国法律规定的对伤害的赔偿情形包括了物质损害赔偿和精神损害赔偿两种，在司法实践中，同样依据司法解释第28条规定的离婚赔偿方式包括两种：一是物质损害赔偿，二是精神损害赔偿。在婚姻存续过程中，可以认为物质损害赔偿主要是指未经合法配偶的同意，一方由于重婚、同居等行为使另一方遭受的物质损失。我国婚姻法中规定了夫妻双方的财产属于夫妻双方共有，也明确规定了夫妻可对婚姻存续期间所得财产归属依据夫妻财产约定制度订立协议：1980年制定的《婚姻法》为适应社会政治、经济、家庭关系发展的需要，在第十三条的第1款规定：“婚姻关系存续期间所得财产系夫妻双方共有，但双方另有约定的除外”，使约定财产制作为法定财产制的必要补充，在新中国得以正式确立（从历史上看，我国的首次夫妻约定财产制立法则是始自1930年的《中华民国民法亲属编》）。而后，最高人民法院1993年的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干处理意见》第一条规定“夫妻双方对财产归谁所有以书面约定的，或以口头形式约定双方无争议的，离婚时按约定处理，但规避法律的约定无效。”使我国的夫妻财产约定制有了较为明确的表述和较高的法律地位。

在2001年通过的婚姻法修正案中，新增的第十九条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式，没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对所负的债务，第三人知道该构定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”作为已经生效的法律规范，我们可以从这一条文中参悟我国现行夫妻财产约定制度的具体适用。由于这样的原因，在有该财产协议的情况下，重婚方或同居方将其自身的财产赠给与其重婚、同居的第三方的行为应该是有效的，无过错方当然无权对该部分赠与财产主张权利。但是，如果该赠与行为影响到《婚姻法》第20条所规定的“夫妻间互相抚养义务”的履行时，无过错方仍可以要求过错配偶方赔偿因其不履行抚养义务而给无过错方带来的物质损失。

过去因为没有精神赔偿这方面的直接法律规定，遭遇精神损害的无过错方没有要求过错方对自己赔偿的法律依据，赔偿自然就无从谈起。直到最高人民法院于2001年3月颁布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的司法解释》，人民法院在审判实践中陆续出现了精神损害赔偿的判例。根据这一解释的有关规定，无过错方因其人格尊严受到了损害，可以根据侵权人过错程度、分割手段、场合等具体情节，侵权后果、侵权人的获利情况、侵权人经济能力和受诉法院所在地的平均生活水平等多重因素，来确定对重婚、包二奶、同居等情形主张精神损害赔偿数额。

五、离婚损害赔偿制度的构成要件

按照我国《婚姻法》第四十六条的规定以及离婚损害赔偿的特性，离婚损害赔偿属于侵权责任范畴，其构成要件也应当符合侵权责任的特点，其构成要件主要有以下五点：

1、夫妻一方对离婚有主观上、行为上的过错。这是离婚损害赔偿的主观方面要件，即要求一方不仅在主观上具有故意或过失，在行为上也有过错的事实；而且该过错必须是导致离婚的过错，因为如果不离婚，就无法依据离婚损害赔偿制主张赔偿。如果对于导致离婚双方均无过错，则双方互不承担赔偿责任。

2、受害人无过错。这是《婚姻法》明确规定的离婚损害赔偿的受害人要件，即受害人请求损害赔偿必须没有主观过错。如果受害人对导致离婚也有过错，甚至是双方婚姻走向终结的始作俑者，那么，该方当事人就不能请求损害赔偿。

3、一方的行为具有违法性。这是离婚损害赔偿的客观行为要件，即过错方的行为违反了婚姻法规定，已经是违法行为了。如《婚姻法》第4条规定了夫妻应当互相忠实、互相尊重的义务；第20条规定了夫妻有相互抚养的义务等，如果一方有重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等情形，则明显违反了《婚姻法》规定的义务，已经具备了违法的性质。

4、请求权人有损害事实。这是离婚损害赔偿的客观后果要件，即享有请求权的一方当事人必须具有包括财产损失与精神损害的事实，否则就是于法无据了。《婚姻法》第46条规定的是因破坏婚姻家庭关系行为而导致离婚的，才能够请求赔偿。离婚是这一结果的表现，如果没有出现离婚这一最终结果，即使侵害方的违法行为已经造成了另一方实质性的损害，也不能请求赔偿。

5、过错行为与损害事实具有因果关系。这是离婚损害赔偿的因果关系要件，即过错一方的违法行为与无过错一方的损害事实具有法律上的直接因果关系。所谓直接因果关系，是指这些损害行为是导致离婚的根本原因。如果过错方对另一方的损害不至于导致离婚，则不属于本文探讨的范畴；如果过错一方的过错与婚姻破裂无关，也不能构成此要件。

在审判实践中，必须同时以上五个构成要件才能依法判决离婚损害赔偿。

六、离婚损害赔偿制度的赔偿情形

我国《婚姻法》第46条的规定，离婚损害赔偿的情形有以下4种：

1、重婚。何谓重婚？我国1997年颁布的《中华人民共和国刑法》第258款第258条已做出了如下规定：“有配偶而再结婚或明知他人有配偶而与之结婚的，以重婚罪论处。”此处的结婚既包括登记结婚也包括公开以夫妻关系长期共同生活的事实婚姻。虽然现行《婚姻法》已放弃了“事实婚姻”的提法，但司法解释第5条对此仍作了具体认定。即：在1994年2月1日前，有配偶而与他人发生事实婚姻，或明知他人有配偶而与之发生事实婚姻的，也应构成重婚。因此第46条所指的重婚是指有配偶而再结婚，而并不是指明知他人有配偶而与之结婚。因为在明知他人有配偶而与之结婚的重婚的情况下，若该明知方原本未婚，那么由于重婚的一说本身就是无效的，无效婚姻不为国家法律认可，当然不会涉及离婚问题，从而也不会有第46条规定的离婚损害赔偿的发生；或明知对方有合法配偶，那么该无过错的合法配偶只能依据“有配偶而再结婚”的重婚情节要求明知方根据第46条的规定给予离婚损害赔偿。因而第46条所指的重婚应仅限于有配偶而再结婚这一情况。由于重婚将一方有法定配偶的事实成为虚设，使原来法定的婚姻关系名存实亡，这本身就是对法律规定的践踏。同时，它又使无过错一方陷入精神痛苦。因此，因一方重婚导致离婚的，无过错一方可以请求离婚损害赔偿。

2、有配偶者与他人同居。司法解释第2条中将同居定义为“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定的共同居住”，从上述规定来看，认定同居的充分条件是“持续、稳定的共同居住”。故现实生活中时常发生的“情人关系”、“艳遇”、“”、等都不应属于司法解释所指的“同居”范畴。而且从现实来看，“情人关系”、“艳遇”、“”、等对婚姻关系的损害也往往是致命的，它导致另一方陷入极大的精神苦恼，破坏了婚姻的稳固性。

3、实施家庭暴力。司法解释对家庭暴力的界定是行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。近年来，家庭暴力事件升级以至于产生严重后果的报道经常见诸于报端，是影响婚姻稳定的一大突出问题。婚姻法从完善立法以惩治家庭暴力着手，多层次、多角度对家庭暴力作了限制，但家庭暴力事件在许多导致离婚的原因中仍然是重要原因之一。

4、虐待、遗弃家庭成员。凡是夫妻一方有虐待或遗弃家庭成员行为。为什么法律不仅仅规定为“夫妻一方虐待、遗弃另一方”呢？因为家庭关系是复杂的，夫妻各自都有自己的血缘亲属，虐待、遗弃家庭成员违背了另一方的意志，也严重伤害了另一方的感情。因而这种行为导致离婚的，则无过错的另一方有权请求离婚损害赔偿。

七、离婚损害赔偿请求权的行使

法律对行使离婚损害赔偿请求权《婚姻法解释(一)》第二十九条、第三十条有严格的规定：

1、只能在离婚时行使。人民法院不予支持以下两种赔偿请求：一是当事人在婚姻关系存续期间，不离婚而单独依《婚姻法》第四十六条提起损害赔偿的诉讼请求的；二是经人民法院判决不准离婚的案件，当事人基于《婚姻法》第四十六条提起损害赔偿请求的。

2、人民法院受理离婚案件时应将离婚损害赔偿权利义务告知离婚当事人。人民法院受理离婚案件时，应当将《婚姻法》第四十六条规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。离婚当事人可以根据自己的意志做出选择行使赔偿请求权，或者选择放弃行使赔偿请求权，人民法院不会在当事人未提出诉求的情况下判决某一方对另一方进行赔偿。

八、离婚损害赔偿制度仍待完善

离婚损害赔偿制度实施以来，对进一步保护公民特别是妇女的权益起了积极作用，但还有以下一些地方等待完善。

1、关于赔偿的权利主体。有的人认为，离婚案件中配偶双方均可提出损害赔偿请求，因为离婚当事人可以自由行使诉求权。同样，离婚案件中很少存在绝对过错，如果配偶双方均有过错，可按过失相抵原则处理。也有人认为，只有无过错配偶方才有离婚损害赔偿请求权。事实上，在婚姻关系中绝对的无过错几乎没有，无非是过错的大小、情节的轻重有别而已，而且也不是所有的过错都能导致离婚。对“过错”的理解应该是这样的：首先，它不仅仅是一种主观过错，在非主观情况下，由于过失造成严重影响婚姻关系的行为也算是“过错”，亦即是一种行为过错；其次，它是直接导致离婚这一结果的过错。也就是只有行为人实施了婚姻法第四十六条规定的四种情形之一：重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员导致离婚的，才能构成“离婚损害赔偿”的过错。那么现实生活中时常发生的“情人关系”、“艳遇”、“”、等行为不是婚姻法第四十六条规定的四种“法定过错”行为，受侵害方能不能成为请求赔偿的主体？

2、赔偿的义务主体。在离婚损害赔偿中，有“过错”的一方婚姻关系当事人为承担赔偿义务主体，实践中没有争议，但第三人是否可以成为赔偿义务主体？配偶以外的第三人不是婚姻的主体，但是在导致婚姻破裂的原因中又占据了重要的位置，能不能成为离婚损害赔偿的义务主体？

3、关于请求赔偿的途径和时效

请求赔偿的途径，婚姻法第四十六条没有明确的规定，“解释”也未做出解释。关于时效问题，婚姻法第四十六条也没有明确的规定，这在司法实践中会给判案的把握带来难度。

参考文献：

1、《十三届四中全会汇编》

2、《中华人民共和国婚姻法》

3、《中华人民共和国合同法》

4、《法国民法典》

5、台湾地区《民法典》

损害赔偿制度论文范文第8篇

关键词：刑事侵权；精神损害赔偿；刑事精神损害赔偿

精神损害赔偿制度是权利主体因其合法权益受到不法侵害，遭受精神痛苦或精神利益受到损害而要求侵权人通过财产赔偿等形式进行救济的一种民事法律制度。我国民法通则第一百二十条规定公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。2001年3月8日最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》也对精神损害赔偿作出了明确规定。由此可见，我国民事法律早已承认并肯定了精神损害赔偿的合法性，而且司法解释也进一步扩大了民事诉讼精神损害赔偿的范围。但《刑事诉讼法》第七十七条只规定被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼中有权提起附带民事诉讼，并未规定刑事领域的精神损害赔偿问题。同时2002年7月11日《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》(以下简称《批复》)，却明确指出对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。由此可见，刑事法律规定对于精神损害是不能提出赔偿请求的，只有因被告人的犯罪行为而造成的物质损失才能提起附带民事诉讼。这一规定的局限性导致了我国刑事立法和民事立法关于赔偿范围的矛盾和冲突，这不仅造成了审判实践的不配套和不协调，而且对于公民合法权益的保护也产生了消极的影响，不利于保护刑事受害人合法权益。因此，笔者认为，应建立刑事精神损害赔偿制度，即权利主体因其人身权利受到犯罪行为的侵害使其遭受精神痛苦或精神利益受到损害而要求侵害行为人通过财产赔偿等形式进行救济的一种刑事法律制度。

一、刑事精神损害赔偿制度的必要性

1.人权保护的需要

刑事侵害行为人对其实施的侵害自然人人身权的犯罪行为造成精神损害的，侵害行为人对受害人或受害人的近亲属给予精神损害赔偿是充分保护人权的需要。人权包括人应该享有的经济权、政治权、人身权等内容。人身权是实现其他人权的基础。马克思主义人权观认为人权是不断发展的。人权保护事业也要随着社会的发展、文明的进步而发展。从充分保护人身权的角度来看，不仅要对民事侵权中的受害人予以保护，也要对刑事侵害中受害人给以保护。只有如此，才符合逻辑。一般来说，在民事侵权中，受害人的人身权所受侵害程度较轻，而在刑事侵害中，受害人的人身权所受侵害程度较重。我国现行法律对民事侵权中精神损害赔偿权予以保护，而对在刑事侵害中受到比民事侵权更严重侵害的受害人的精神损害赔偿权却不予保护，这显然不利于周全保护人权。

2．法律位价协调的需要

《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题解释》第一百条规定:“人民法院受理附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定”。最高人民法院（以下简称“最高院”）颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释［2001］7号)，属于民事法律规范，理应适用于附带民事诉讼，但《批复》规定又予排除，造成了立法上的矛盾，引起了诉讼观念的抵触。因此，最高院对于“受害人要求精神赔偿一律不予受理”是不符合我国刑事附带民事诉讼的法律适用原则的。民事诉讼的精神赔偿已被立法所确定，更被司法解释所明确，因而完全有理由而且应该将民事诉讼中能够得到处理的精神损害赔偿纳入附带民事诉讼一并审理。从法理方面来讲，最高人民法院制定的司法解释的法律位阶、法律效力在《民法通则》之下。也就是说，最高院的司法解释不能违背《民法通则》的规定，不能与《民法通则》规定的内容相抵触。而最高院的法释［2000］47号以及法释［2002］17号规定的内容很显然是与《民法通则》第一百一十条的规定相抵触的，这就不可避免地使人对其效力产生质疑。

3．维护私权的需要

对犯罪分子处以刑罚，体现的是公法上的价值追求，目的在于维护社会秩序，犯罪分子承担的是公法上的责任，其法律本位是以国家为本位。而对犯罪分子追究其精神损害赔偿责任体现的是私法上的价值追求，目的在于保护人身权的需要，犯罪分子承担的是私法上的责任，其法律本位是以个人为本位的。能因对犯罪分子处以刑罚就免除或减轻其民事责任，也不能因犯罪分子多赔一些钱就可以免除或减轻其刑事责任。如果以刑罚代替犯罪分子对受害人的精神损害赔偿责任，就势必损害了受害人的权利。这是公权对私权的侵犯。假设这一论断不成立，那么，以刑罚而代替犯罪分子对受害人的精神损害赔偿责任，就应经受害人的明示同意或默许。然而，在行刑过程中，司法机关若要对某个侵犯人身权而犯罪的犯罪分子减刑，就应该得到受害人的同意，因为给犯罪分子减刑就意味着减少了对被害人的精神损害赔偿。很显然，这是与我国的司法实践相悖的。

4．公平正义的需求

侵权行为人侵犯被害人人格权、健康权等权利的同时，大多数给被害人精神造成了损害。这种精神上的损害，有时要比物质损害严重得多，如果仅仅对物质损害予以赔偿显然是不公正的。对于侵犯人格权的犯罪行为（如杀人、伤害、）本身也是一种更为严重的民事侵权行为，其社会危害性更大，给受害者造成的精神损害也更严重。若将其排除在精神损害赔偿范围之外显然是一种荒谬和不合逻辑的现象。“法律的终极价值追求是公平和正义”，但由于立法原因而使遭受同一种痛苦——精神痛苦却得不到同样的赔偿，显然是违背公平原则的。按照现行法律规定，因民事侵权行为造成精神损害的，应当承担民事责任;而因犯罪行为造成精神损害的，却不承担民事责任。这种情况，一方面导致受到相同损害的人得不到同样的赔偿，对受(被)害人来说极不公正;另一方面，对于行为人而言，给社会造成较轻的损害却要承担相对较大的责任也是不公平的。

二、刑事侵权的精神损害赔偿的范围

同样，如同民事精神损害赔偿范围有所限制一样，在刑事损害赔偿中并非一切损害都将可以提出精神损害赔偿。对于刑事侵权的精神损害赔偿的范围，应限于故意杀人罪、故意伤害罪、绑架罪、抢劫罪、罪、非法拘禁罪、侮辱罪、诽谤罪、重婚罪、虐待罪、遗弃罪等侵犯人身权的刑事案件，主要是由于这些犯罪行为的社会危害性大，尤其是对被害人造成的精神创伤都难以平复，主要体现在：行为人的主观恶性更大，主观上具有严重的过错；犯罪行为情节更恶劣，社会危害性更大；从犯罪主体来看，行为人都是年满14周岁的限制民事行为能力人和完全民事行为能力人。对于过失杀人罪、过失伤害罪中的犯罪分子，也应承担精神损

害赔偿责任，但由于其主观恶性较小，所以应在一定程度上减轻赔偿责任。因此，具体地说，在刑事案件中侵犯自然人生命权、身体权、健康权、名誉权、婚姻自由权及其他人格权的犯罪分子，侵犯自然人的配偶权(如重婚罪)、受抚养权(如虐待罪、遗弃罪)、监护权(如拐卖妇女儿童罪、拐骗儿童罪)、亲权及其他身份权的犯罪分子都应承担精神损害赔偿责任。譬如，根据《中华人民共和国婚姻法(修正)》第四十六条的规定，有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿:(l)重婚的;(2)有配偶者与他人同居的;(3)实施家庭暴力的;(4)虐待、遗弃家庭成员的。无过错方因受到上述行为的侵害而有权提出的损害赔偿，包括财产损害赔偿也包括精神损害赔偿。对于(3)、(4)这两种情形，不管侵害人的行为是否构成犯罪，侵害人都应承担精神损害赔偿责任。

此外，一种比较特殊的情形是对于侵犯死者遗体遗骨的盗尸罪的犯罪分子是否承担精神损害赔偿责任?笔者认为，由于盗尸必然给死者的亲属造成精神痛苦，犯罪分子也应该向死者的亲属承担精神损害赔偿责任。犯盗尸罪的犯罪分子的犯罪动机多种多样。有的是盗窃尸体出售获利，譬如民间招阴亲者有时需要购买尸体;有的是为报复他人;有的是为了奸尸等等。不管动机如何，都不影响犯罪分子应承担精神损害赔偿责任。

三、确定刑事精神损害赔偿的原则

1．以补偿为主、惩罚和抚慰为辅的原则

精神损害赔偿的目的就在于填补被害人因侵权行为而遭受的精神损害而惩罚侵害人和抚慰被害人，只不过是补偿精神损害所派生出来的。这一原则在附带民事诉讼中也适用。由于犯罪行为对被害人造成的精神损害比一般的侵权行为要多得多，因此，如果只限于强调精神损害赔偿的抚慰性和惩罚性，而不补偿被害人所遭受的精神损害，那么就不足以保障被害人的合法权益。

2．公平原则

公平原则就是在精神损害赔偿中，既要考虑法定因素，又要考虑酌定因素。法定因素主要包括侵害人的过错程度，被害人的精神损害程度和后果，侵害行为的后果和社会影响等。酌定因素包括当事人主体的类别，侵害人的认错态度和被害人的谅解程度，双方当事人的经济状况，社会经济状况的变化等等。在具体的赔偿中，应综合考虑法定因素和酌定因素，适当确定赔偿数额。做到既能补偿被害人所遭受的精神损害，惩罚侵害人，又不超出一定限度，给侵害人造成无法承受的经济负担。这样不仅符合法律公平的目的，在司法实践中也易于执行。

3．法官自由裁量原则

法官可以在法律允许的范围内对案件灵活处理。由于精神损害并不像财产损害那样容易判断，因此在进行精神损害量的评价和确定精神损害赔偿的具体数额时，必须赋予法官依法自由裁量的权力。按照这一原则，法官在审理具体案件时，可以根据法律和事实来合理地确定赔偿数额。法官的自由裁量并不意味着法官可以在确定精神损害赔偿数额时随心所欲、为所欲为。他必须依据客观事实，分析和判断各种因素，作出处理或判决。一般认为，法官在确定数额时，应考虑被害人的精神损害程度、社会地位、职业、知名度、经济条件，侵害人的过错程度、与侵害人的关系、经济状况，当地的经济水平，地方习惯等多种因素。

4．区别对待原则

即在自由酌量的基础上，考虑以下因素后，根据双方的责任确定赔偿数额:(1)因被害人的故意产生的损害不应赔偿;(2)因被害人重大过失造成损害的发生或扩大，根据双方过错程度分别减少赔偿数额;(3)被害人有重大过失而被告人没有过错，且责任不以过错为必要条件时，应减免被告人的赔偿责任。

5．调解原则

调解制度是我国首创的处理民事案件的重要措施，实践已经充分证明这一制度的价值，并已被我国民事立法所采纳。由于刑事附带民事诉讼本质也是民事诉讼，涉及的权利是民事权利。根据民事法律规定，当事人可以自行处分自己的民事权利。在民事诉讼中法官可以采取调解的方式处理民事案件。同理，刑事精神损害赔偿也可以适用调解方式结案，但必须取得双方同意。:

综上所述，我们国家应尽早在法律上明确肯定刑事侵害中受害人的精神损害赔偿请求权并通过一定的程序对受害人的这一权利切实加以保障。这样才能真正做到有效保障人权，维护正义与公平。同时也才能弥补法律空白，更好地协调民事和刑事领域的精神损害赔偿问题，全方位地保护好权利人的合法权益。从而也就使“有损害就有赔偿”、“有权利就有救济”深入人心。

［参考文献］

［1］葛步兵.对完善刑事被害人诉讼权利的思考［EB/OL］.，2004.

损害赔偿制度论文范文第9篇

关键词：损害赔偿制度归责原则违约行为侵权行为损害赔偿请求权

《中华人民共和国婚姻法》（以下简称为婚姻法）第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”该条款确定了我国婚姻家庭法中的离婚过错损害赔偿制度。该制度的确立是经过修改后的婚姻法的一大亮点，使法律对婚姻当事人的合法权益的保护更进一步，使司法机关对相关案件进行裁判有了法律的依据，是我国婚姻家庭立法的进一步完善，意义甚大。但是该制度涉及实务适用中的一些问题，在理论界可谓仁者见仁，智者见智。笔者拟该方面的一些问题进行分析探讨。

一、婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则

根据婚姻法第四十六条的规定，有权主张损害赔偿的是“无过错方”。其意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，即行为人要承担损害赔偿之责的要件之一是行为人必须要有过错，也就是行为人主观上是出于故意或过失。若缺乏该要件，便使赔偿之责的承担失去了根基。在适用过错责任原则时，以过错为归责的最终要件，这就意味着对行为人的过错应作为最后的因素和基本的因素来加以考虑。是以行为人的过错程度作为确定责任范围、责任形式的依据。婚姻家庭法属于民法的范畴，但是婚姻家庭法在突出自愿、平等这一民事法律的基本特征时，其与普通民事法律相比较还带有强烈的伦理道德性，带有浓厚的感彩性。在这样一种复杂的法律关系中要论是非，要论对错，难度相对来说较大。譬如有配偶者与他人同居的情形。作为该种情形的状况都是一致的-----有配偶者与他人同居，但是引发该种状况的原因是多样的，有可能是配偶一方的喜新厌旧，见异思迁；有可能是配偶一方腐朽的多妻婚姻观的作祟；有可能是夫妻关系的长期紧张，配偶一方压抑负荷过重所致等。在这种种的缘由中，孰对？孰错？因此，在适用过错损害赔偿原则时，对过错的认定要求摆脱伦理道德的束缚，应该从婚姻法的角度来考虑；对于过错的认定，应该以违反现行法律的强制性规定为判断依据。

在首肯了过错责任归责原则的前提下，作为从过错责任原则而来的过错推定原则，能否同样适用之？

推定是根据已知的事实推出未知的事实的一种判断或者判断过程。过错推定，是指为了保护相对人或受害人的合法权益，法律规定行为人只有在证明自己没有过错的情况下，行为人才可以不承担责任。过错推定原则与过错责任原则的最大区别在于举证责任的分配不同。过错责任原则采用的是“谁主张谁举证”的原则；而在过错推定原则中，采用的则是举证责任的倒置，即被要求承担责任的人只有证明自己没有过错或者存在法律规定的抗辩事由时，才能免责。此时的权利主张者不需要针对自己所提出的主张承担举证的责任。将过错推定责任原则于婚姻法的损害赔偿制度中是大有裨益的。

在单纯的适用过错责任原则的情形下，对提出损害赔偿请求者要求其承担举证责任，对这一证据的采集要求在婚姻家庭领域存有相当的难度。例如针对有配偶者与他人同居的情形主张损害赔偿的，在证据采集上就存在着该现象。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称为若干解释）第二条规定：“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”权利主张者如何来证明配偶与婚外异性该种关系的持续性、稳定性呢？若想提供证人证言，民众往往受到“清官难断家务事”等传统习俗的制约，不愿染指。而我国现行民事诉讼法没有强制证人作证，更没有规定证人不作证的法律责任。因此，在此种状况下，能出庭作证的寥寥无几。而有些权利主张者雇佣私家侦探或干脆自己充当起私家侦探的角色，期望借助这些手段来实现自己的权利请求。但往往会由于证据材料的采集及其运用引发权益之间的冲突。譬如，将照公布于众，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者隐私权的法律保护的冲突；将同居的事实大肆渲染，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者名誉权的法律保护的冲突等等。有些权利主张者甚至于借助公安部门取得证据。通过向110举报，用110所制作的询问笔录作为证据材料向法庭出示。而这一做法，使公安部门事实上承担起的责任，无形中增加了公安部门的工作负担，增加了公安部门的工作成本。对于公民个人而言，是利用了国家机构办成了自己的私事。当然，其间也不乏“忠厚”权利主张者对证据材料的提供束手无策。在这种种状况下，一味地实行谁主张谁举证，便可能导致该种局面：由于证据的不足或缺乏证据，权利主张方的请求权实现不了，应承担责任的一方则可逃脱法律的惩处。法院的法官明知存有侵权的事实却苦于证据的缺乏而无法对被侵犯的民事权益给予相应的民事救济。在该种局面下，损害赔偿制度确立的立法价值，其所透析的立法精神便荡然无存。若能适时地用之以过错推定，实行举证责任倒置，相类似的问题便能迎刃而解。正由于过错推定是从保护受害人利益考虑而产生的，其主要目的是对受害人提供救济，因此笔者认为作为过错责任原则的特殊形态——过错推定原则应引入到婚姻家庭领域中的损害赔偿制度中。

再者，将过错推定原则确定为损害赔偿的归责原则之一，能很好的与离婚立法相衔接。我国婚姻法第三十三条第三款、第四款规定：“有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”其间的众多情形同样适用于损害赔偿的情形，这二者是相通的。在婚姻当事人行使离婚请求权时，其同样面临着主张损害赔偿所面临的举证。将过错推定原则引入，可以一举两得，使离婚请求权与损害赔偿请求权相得益彰。更何况婚姻家庭关系是个感彩非常浓厚的民事关系，其的强烈的伦理道德性，其的复杂性，会使婚姻家庭领域随时可能出现法律所预料未几的新情况、新问题。过错推定原则也会有助于对此类婚姻家庭的新情况、新问题进行及时的调整。

二、婚姻法中的损害赔偿性质

在私法领域，损害赔偿的产生原因无非是二个：一是由于侵权；一是由于违约。对于婚姻法中的损害赔偿性质，有持违约之责的观点的，笔者赞同将婚姻法中的损害赔偿定性为侵权责任。

第一，从婚姻缔结后的夫妻关系来看，婚姻不是合同或相当于合同。

所谓合同，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称为合同法）第二条规定：“本法所称的合同是平等主体的人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等身份关系的协议，适用其他法律的规定。”从该规定中可以得出这样的结论：合同是涉及民事权利、民事义务的协议，该协议是由民事主体间围绕着相关的财产问题约定所成。而婚姻的缔结虽说需要当事人的合意，要求当事人的完全自愿。但是随着婚姻的缔结而产生的夫妻关系是无法通过合同来约定彼此之间的所享有的民事权利与彼此之间所承担的民事义务。夫妻关系包括夫妻之间的财产关系与夫妻之间的人身关系。夫妻间的人身关系由于具有特定的精神利益，不体现财产利益，不能适用合同法的调整的。

夫妻间的财产关系虽具有财产利益，但是夫妻彼此之间所享有的权利却并非是由夫妻双方当事人约定所成的。婚姻法第十七条第二款规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”第二十二条第一款规定：“夫妻有互相扶养的义务。”第二十四条第一款规定：“夫妻有互相继承遗产的权利。”这些规定均表明夫妻财产关系中的民事权利是法定的。虽然婚姻法允许婚姻当事人对夫妻财产制进行约定，但是这并非是夫妻财产制的唯一的形式，法律还规定了法定财产制、个人财产制的。在婚姻关系当事人对财产没有约定的情况下，适用法定财产制与个人财产制。在婚姻当事人对财产有约定的情况，且约定合法的前提下，才实行“约定优先于法定”原则。可以这样说，夫妻财产关系能适用合同法调整的余地甚小。

鉴于上述的，婚姻缔结后所产生的夫妻关系，人身关系的不能通过协商进行创设，财产关系的内容只能针对夫妻财产制度进行约定。整个夫妻关系的内容基本上是法定而成，不存在合同内容设定的自由。

第二，从婚姻关系的解除来看，婚姻不是合同或相当于合同。

婚姻关系的解除可基于当事人之间的协议，也可基于法定情形。基于当事人协议时，不会直接产生协商一致径行解除彼此间的婚姻关系的效果。其还需要国家对该协议的审查，还需要国家对该协议的肯认。因此，婚姻关系当事人达成了离婚协议之后，还应向向婚姻登记管理机关提出申请，最终由婚姻登记管理机关来决定该协议的能否发生解除婚姻关系的效力。而在合同关系中，属于双方当事人约定解除的，只要双方当事人协商一致便能直接产生合同解除的效果，无需国家的干涉。同样都是协议解除方式，但所产生的结果是大相径庭的。

在婚姻关系法定解除情形中，其法定的理由是夫妻感情确已破裂，具体表现为：重婚、实施家庭暴力、分居等等。根据合同法第九十四条的规定，合同法定解除的理由有因不可抗力致使不能实现合同目的、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的等。这二者的法定理由所映衬出的权益是截然不同的。法定的离婚理由所反映的是婚姻当事人的忠实权、身体健康权、同居权等带有特定精神利益的权利；合同的法定解除理由反映的是合同当事人的财产权益。合同出现法定解除情形时，合同自通知到达对方时解除；而婚姻关系的解除却是需要人民法院的裁判。

第三，从我国婚姻法立法本身来看，婚姻不是合同或相当于合同。

婚姻法第四十六条所规定的情形，不仅侵犯了夫妻关系中的法定权利，而且违背了婚姻家庭法的基本原则或者违反了婚姻家庭立法的禁止性规定。例如，重婚、有配偶者与他人同居的情形，即侵犯了夫所享有的忠实权或者妻所享有的忠实权，又违背了“一夫一妻”这一婚姻家庭法的基本原则。又如，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员这两种情形，即是侵犯了婚姻一方当事人的生命健康权、抚养权，又是违反了婚姻法第三条中明确的禁止性规定。正是由于这些侵权行为，才产生了权源被侵犯者的损害赔偿请求权。再者，若干解释第二十八条规定：“婚姻法第四十六条规定的‘损害赔偿’，包括物质赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干的解释》的有关规定。”从该条款规定中可知，在婚姻立法其本身便是将损害赔偿认定为侵权行为的损害赔偿。正如笔者在前文所的那样，由于合同是围绕着财产利益而达成的协议，其不具有人身利益的，所以对合同的违反所需要承担的违约赔偿责任以弥补合同一方当事人受损财产利益为限，不存在精神损害赔偿问题。只有在侵权行为场合下的损害赔偿才会即包括物质赔偿又包括精神损害赔偿。

三、对婚姻法中损害赔偿请求权的认定

若干解释第二十九条规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不离婚而单独依据该规定提出损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”第三十条规定：“人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。在适用婚姻法第四十六条时，应当区分以下不同情况：（一）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。（二）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提讼。（三）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行。”由此可知损害赔偿请求权的权利主体只能是婚姻当事人，而且也只有在婚姻当事人提请离婚时才能提出损害赔偿的要求。笔者认为进行这样的限定有欠妥当。

我国婚姻家庭法虽然以“婚姻法”命名，但却属于广义的婚姻法。我国婚姻法不仅仅调整夫妻这一婚姻关系，而且还调整由婚姻衍生而成的家庭关系。不论是在夫妻之间，还是在家庭成员之间都会发生侵权事件，都会产生损害赔偿问题。既然婚姻法对这两类主体均进行调整，那么发生在这两类主体间的侵权损害赔偿问题也同样要进行调整。现在立法只对夫妻间的侵权损害赔偿问题作出了规定，那么权益遭受侵犯的家庭成员，其的损害赔偿请求又应该如何落实呢？更何况婚姻法第四十六条所规定的诸种情形中并不是仅仅发生在夫妻间的，也有发生在家庭成员之间。立法上限定只有婚姻当事人才能主张损害赔偿，婚姻法第四十六条中所涉及到发生在家庭成员间的侵权行为的规定就有些个画蛇添足了。当确定该行为为民事侵权行为，却没有与之相适应的举措。此时的法律既不能对违法行为人进行恰如其分的惩处，又不能得力的保护受害人，提供妥当的法律救济。那么法律进行如此的立法规定又有什么样的意义呢？因此，笔者认为婚姻法中的损害赔偿请求权不仅配偶有之，家庭成员也应该享有。

对损害赔偿请求权之提起确定了一个前提条件——离婚请求的提起，从而将损害赔偿请求与离婚请求紧密相连，若非如此，将不会作出丝毫的回应。在笔者看来，如此的做法，使离婚请求权与损害赔偿请求权有了主从的划分，离婚请求权是利，损害赔偿请求权是从权利。利不行使，从权利就无法主张。而离婚请求权与损害赔偿请求权是两个风马牛不相及的权利。离婚请求权是基于夫妻感情的破裂而主张夫妻关系的解除，损害赔偿请求权是基于侵权行为而主张受损权益的法律保护。因此，应将婚姻法中的损害赔偿请求权作为一个独立的请求权，取消离婚的前限。

第一，从婚姻法本身的立法规定来看，应将损害赔偿请求权作为一个独立的请求权。

我国婚姻法第二条第一款规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”第十三条规定：“夫妻在家庭中地位平等。”此处的平等意味着在婚姻家庭领域，夫妻也好，家庭成员也罢，他们的法律地位是平等的，彼此的人格保持独立。不因为婚姻关系或者是家庭关系的存在，产生相互间人格的吸收或一方人格为另一方的人格所吸收的后果。他们彼此之间是互不隶属的独立的民事主体，各方均享有完全的完整的民事权利。当一方对另一方的民事权利进行了侵犯，侵权者要对自己的违法行为负责，理所当然的要对被侵权人遭受的损失进行弥补。因为是夫妻或是家庭成员，因为存有合法的婚姻关系或是家庭关系，而硬性限制只有在提起离婚时才能主张侵权损害赔偿，那岂不是使一方的违法在一定程度上得以合法化？那法律便有包庇、纵容、助长该侵权行为之嫌。因此使侵权行为人可以凭借着合法的身份大摇大摆的穿行于法律之中。如此而来，婚姻家庭领域的“侵略”行为不仅不应予以回击，反倒应予以肯定和支持。那么，婚姻家庭领域的合法权益，由于期间的当事人对该立法信心的不足，要将这些合法权益中的可能性转化为现实性的概率便会大打折扣了。更不用说要如何充分发挥婚姻家庭法的弱者保护功能了。

第二，从损害赔偿请求权产生的原因来看，应将损害赔偿请求权作为一个独立的请求权。

在民事立法中非常注重民事主体法律地位的平等。这种法律地位的平等与民事主体的身份无关。政客、商人；国家机关干部、普通成员等等，不会因为他们的身份、社会身份等而享有特权。在民事领域中，各色人等的民事法律地位是平等一致的。夫妻、家庭成员，虽然彼此之间拥有具有特定意义的身份，但是他们的法律地位并没有因此而失去平等性，也不会因为彼此间的特定意义的身份的存在而享有某种特权。在夫妻、家庭成员之间，由于自身的过失侵犯了他人的合法权益，便要对自己的行为负责，不能主张身份的抗辩来谋求法律责任的豁免。谁侵权谁就要承担责任，这是民事领域的通行做法。由于夫妻、家庭成员中的某一侵权行为，使婚姻家庭关系中权利的享有与义务的负担无法得以平衡兼顾，导致权益分配的不公。此时，便有必要对被侵犯的民事权利进行民事救济，从而使一个失去平衡的法律关系能得以恢复。于是当配偶的同居权被侵犯，当配偶的忠实权被侵犯，当家庭成员的身体健康权被侵犯等情形出现时，法律应赋予受害者有提出损害赔偿的权利，而这一权利的行使应以一行为是否构成侵权为要件，不能以身份进行限制。只有这样才有助于人们尽可能持久而稳定的享有手中的民事权利；只有这样才能使法律规范中内部的强制性转化为外部的强制性，从而形成一定的法律秩序，保证社会关系的稳定、有规则、连续；只有这样才能最终实现正义这一法律理想。

鉴于前述的诸种，也正是笔者为何将惯常所称的离婚损害赔偿制度称之为婚姻法中的损害赔偿制度的原因所在。

注:

《民法＊侵权行为法》主编王利明人民大学出版社第84页

《民法》魏振瀛主编北京大学出版社高等出版社第682页

《民法＊侵权行为法》主编王利明人民大学出版社第97页

例如婚姻法丛书《中华人民共和国婚姻法条释义及实用指南》(全国人民代表大会法制工作委员会室编顾问顾昂然中国物价出版社)一书中针对该情况注释道：“婚姻是契约，符合合同的基本定义，婚姻自由包括离婚自由，可以理解为男女双方可以自由的缔结婚姻，也可以自愿的解除婚姻，只有在夫妻双方离婚时达不成协议时，才需要国家的介入。如果婚姻是合同，或相当于合同，那么当一方作出违反合同条款的事如重婚，违反了婚姻中要求夫妻双方互相忠实的义务，无过错方可以请求损害赔偿，自然应当予以赔偿。”

损害赔偿制度论文范文第10篇

内容提要:惩罚性损害赔偿是英美法的一项重要损害赔偿制度，但由于其有悖于传统民法的“补偿”价值，所以学者们对在大陆法系中导入惩罚性损害赔偿制度一直存在较大的分歧。随着侵权领域范围的扩大以及侵权行为危害程度的加深，在我国侵权法中引入惩罚性损害赔偿制度成为解决以上问题的重要手段。本文从惩罚性损害赔偿的功能作用入手，分析了在我国侵权法引入惩罚性损害赔偿制度的必要性与可行性，结合国外立法经验对我国惩罚性损害赔偿制度的构建提出建议。 关键词: 惩罚性损害赔偿/功能/必要性/可行性/制度构建 惩罚性损害赔偿又称示范性赔偿或报复性赔偿，是指加害人向被害人支付的、超过其财产损害范围的一种金钱赔偿。作为英美法系国家制止侵权行为的重要方式，惩罚性损害赔偿制度以其特有的惩罚及阻吓功能在制止侵权行为发生，推动经济发展中发挥了重要的作用。但由于法系间立法理念的差异，大陆法系国家一直对在民事领域适用惩罚性损害赔偿制度持谨慎态度。而我国因受大陆法系法律文化的影响，在相当长的一段时间里都排斥适用惩罚性损害赔偿，坚持以补偿性损害赔偿作为主要的救济制度。然而随着社会经济与法治的发展，面对层出不穷的侵权行为，补偿性损害赔偿制度在保护公民合法权利方面显得力不从心。在这种情况下，惩罚性损害赔偿首先走入了我国《消费者权益保护法》第49条，并在《食品安全法》中得到了加强，这些都是对我国损害赔偿制度的发展，是民事立法的一个进步。但应当指出的是，惩罚性损害赔偿制度虽然已在我国立法及司法中出现，但其适用范围有限，功能的发挥受到了诸多因素的限制。为了充分发挥惩罚性损害赔偿制度的功能，更好地保护公民的权利，笔者建议在侵权法中全面引入惩罚性损害赔偿制度。 一、惩罚性损害赔偿制度的功能 台湾学者曾世雄认为：“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿被害人之损害，俾于赔偿之结果，有如损害赔偿事故未曾发生者然。”由此可见，损害赔偿的基本功能在于补偿受害人的损害。然而随着社会经济的发展，一些新型或恶意侵权行为的不断出现使得损害赔偿的补偿功能愈加苍白无力，因此产生并发展了惩罚性损害赔偿制度。惩罚性损害赔偿并不是对原有的补偿性损害赔偿制度的否定，而是在此基础上发展出来的一项制度。 对于惩罚性损害赔偿制度的功能，理论界一直存在争议，产生了很多不同的观点。第一种观点认为惩罚性损害赔偿制度的功能就是补偿受害人的损害，并无其他。第二种观点认为惩罚性损害赔偿制度的功能在于惩罚和威慑，第三中观点认为预防与评价才是惩罚性损害赔偿制度的功能所在。第四种观点认为惩罚性损害赔偿制度的功能除了补偿、制裁之外还有遏制的功能。第五种观点认为，补偿、惩罚、威慑、鼓励市场交易等都是惩罚性损害赔偿制度的功能。第六种观点认为惩罚性损害赔偿制度应包括损害填补、吓阻、惩罚以及私人执行法律的功能。 笔者认为，惩罚性损害赔偿制度的功能主要有一下三方面： （一）补偿功能 损害赔偿的最基本功能在于补偿受害人的损失，惩罚性损害赔偿作为损害赔偿方式的一种，也当然具有补偿功能。惩罚性损害赔偿旨在补偿通过补偿性损害赔偿制度不能得到完全补偿的损害，是对补偿性损害赔偿制度补偿功能不足的弥补，这也是惩罚性损害赔偿制度产生的重要原因之一。具体表现在以下方面： 1、损失多少，补偿多少是补偿性损害赔偿的基本原则，其目的在于使受害人的权利回复到侵害行为发生前的状态。在财产损害的情况下，损失额是容易计算的，而在人身或精神受到损害时，损害往往因缺乏统一的标准而难以计算，单纯地适用补偿性损害赔偿在很多情况下难以使受害人的精神或人身损失得到有效的补偿。而惩罚性损害赔偿的适用则是在补偿了受害人的一定损失后，又对一些无形损失进行额外补偿，这样更有利于回复受害人的权利状态。 2、受害人为寻求权利救济而支出的各项诉讼成本是补偿性损害赔偿不能补偿给受害人的。受害人在主张权利的过程中会耗费大量的人力、财力，如果这些支出得不到补偿，受害人的损失将会被扩大化。有调查表明，在侵权案件中，平均的诉讼成本为所获得的损害赔偿金的30%，与诉讼有关的费用，只有通过惩罚性损害赔偿才能得到完满的补偿。 以上这些情况非单纯适用补偿性损害赔偿制度能得到很好的解决，而适用惩罚性损害赔偿则能较全面地补偿受害人人身及财产的损害，因此惩罚性损害赔偿制度具有补偿功能。 （二）惩罚功能 惩罚功能是惩罚性损害赔偿制度最本质的功能，它表 明了惩罚性损害赔偿制度关注的不仅是对受害人损失的补偿，更是对严重侵权行为的惩罚与制裁。在英美法系国家，惩罚性损害赔偿主要适用于具有严重恶性的侵权行为，通过给予加害人较补偿性损害赔偿沉重得多的赔偿金额，实现对侵权人的制裁。 惩罚功能来源于“报复主义”理论，其基本思想是法律本应保障人与人之间的公平正义理论，任何人无权未经他人的同意，要求他人放弃其权利。强迫他人放弃权利，而与自己的权利进行交换，纵使符合经济效益，也有违道德观念，应当受到惩罚。在侵权行为中，隐含着加害人对被害人具有一种不当的主从与优越关系，加害人对于社会价值存在着错误评估，认为可以利用他人，成就自己。惩罚的目的即在于以公开可见的处罚方式，重新恢复加害人与被害人之间相对的价值关系，修复被害人因侵害事件无法实现其价值的损失。例如，美国著名案例Grimshaw v.ford motor Co.一案中，福特汽车公司生产的Pinto汽车具有瑕疵，导致汽车爆炸，车上小孩严重烧伤。陪审团判决被告惩罚性损害赔偿金1亿2500万美元，其理由是福特公司基于成本效益分析，视被害人为一种价格，而非人的尊严，其不法行为严重蔑视被害人的价值，基于报复主义，应予以金钱惩罚。 （三）阻吓功能 通过惩罚过去的过错行为来阻吓未来的过错行为，防止相同或同类的行为再次发生是惩罚性损害赔偿的目的所在。惩罚性损害赔偿制度的阻吓功能包括特别阻吓和一般阻吓，前者在于使加害人深刻感受到必须为自己的不法行为付出沉重的代价，从而不再为相同或类似的不法行为；后者是为了设立一项先例，使一般人不敢从事与加害人类似的不法行为。 惩罚性损害赔偿的阻吓功能来源于“有效阻吓理论”。[11]依据该理论，加害人应将不法行为造成的所有成本，内化为自己的成本，亦即加害人应赔偿受害人全部损失，而使加害人仅在其行为产生的利益大于损害赔偿数额时，才会选择从事该行为。在侵权行为损害赔偿机制中，若所有被害人的所有损失均获得赔偿，则该机制将可迫使加害人内化其行为的成本，避免加害人从事不法行为。因此，相对于惩罚功能的事后补救思维，阻吓功能的事前预防导向，能起到防患于未然的作用，更好地阻吓加害人从事不法行为。 二、我国侵权法引入惩罚性损害赔偿的必要性 （一）目前我国侵权损害赔偿制度面临的困境 因为受到大陆法系民法理论与立法传统的影响，我国在侵权损害赔偿制度中采用的是补偿性损害赔偿，即受害人损失多少，侵权人赔偿多少。然而，在司法实践中，这一制度日益显现出一些弊端与困境。 1、补偿性损害赔偿制度不能很好地实现侵权法的目的 侵权法之所以出现，正是为了解决与阻吓社会中的侵权行为，不管在大陆法系还是在英美法系，它都一种是抑制侵权行为的机制。美国学者迈克尔.D.贝勒斯指出：“有一种传统的观点‘侵权法的目的在于阻止人们危害他人···在侵权法中，预防则以课予损害赔偿责任的方式来实现，如果人们不得不为致损害他人而支出损害赔偿金，那么他们就不会收敛其有害行为。’”[12]日本学者后藤孝典也认为，抑制功能才是侵权法的最终目的。 然而在我国目前的侵权法律制度体系下，对侵权行为还没有形成有效的阻吓。一方面，补偿性损害赔偿只赔偿受害人的实际损失，而不考虑侵权人的主观恶性、社会危害程度，在此情形之下难以抑制主观恶意严重、社会危害性极强的侵权行为。孔雀绿、苏丹红、大头娃娃、三聚氰胺等事件层出不穷，危害程度日益加强，现行的赔偿制度在惩罚、阻吓不法行为中表现出明显的不足。另一方面，保险制度在一定程度上降低了侵权人的侵权成本，当责任事故发生，由乘保人承担赔偿责任，这实际上是将侵权损失分摊给社会上的所有投保人，将原来本应当由个人承担的责任转嫁给社会，侵权人的个人侵权成本转化为由社会所有投保人承担的社会成本。因此，责任保险制度在一定程度上减弱了侵权法对加害人行为的惩罚，难以阻吓将来相同或类似的侵权行为。 2、补偿性损害赔偿不能体现过错责任原则的本质要求 在侵权责任归责原则的漫长发展历史中，无论坚持的是一元主义还是多元主义，过错责任原则的核心地位从来都未被动摇，过错是现代各国侵权法中确定民事责任的主要标准。耶林有言：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。”[13] 过错是不法加害行为的主观要素，它本质上是指社会对个人行为的非道德性、反社会性的价值评价。过错标志着行为人在实施行为时对社会利益和他人 利益的轻慢，以及对义务和公共行为准则的漠视。由于这种轻慢和漠视，他应受到谴责和惩戒。[14]这种谴责和惩罚不单体现了社会对加害人的过错行为的否定性评价，更是张显了法律的威严，阻吓社会潜在加害人为相同或类似的不法行为。因此，由于过错而为的侵权行为所产生的法律后果，当然应当含有一定的惩罚性。然而在补偿性损害赔偿制度之下，侵权人只需赔偿其所造成的实际损失，即使有可非难的主观恶意也在所不问，在此情形之下难以实现对侵权行为的惩罚。 3、补偿性损害赔偿不能充分补偿受害人的损失 补偿性损害赔偿的目在于补偿受害人的损失，从而使受害人的权利恢复到侵权行为发生前的状态，然而随着侵权行为种类的增加，危害性的加强，补偿性损害赔偿在补偿受害人损失方面表现出明显的不足。 首先，在人身损害以及损害结果不能立即现象的损害中，由于缺乏损失计算的标准而使之不能完全获得补偿；其次，法院在适补偿性损害赔偿责任进行判决时，往往不会考虑通货膨胀及税收问题，同时还有在诉讼中所付出的人力、物理与财力，也不可能在补偿性损害赔偿中进行完全的补偿；再次，弱势受害人往往会迫于诉讼中沉重的经济负担而放弃诉讼。据统计，在德国，汽车事故的起诉率为2%-3%，其他人身伤害的起诉率为0.2%；在荷兰，全部人身事故的受害者大约仅有2%的人起诉。[15]在第起诉率的情况下，相当部分的侵权人可免去赔偿责任，受害人则因放弃诉讼而使损害无法得到赔偿。 （二）惩罚性损害赔偿是鼓励市场交易的重要手段 按照美国经济分析法学家的观点，惩罚性损害赔偿是保护市场交易的重要手段，它保护市场体制中自愿交易的神圣不可侵犯，防止对市场交易的替代。对侵犯他人财产权的非自愿交易应该适用惩罚性损害赔偿的惩罚，以维护资源交易的市场环境。[16]可见，在经济学分析学家看来，惩罚性损害赔偿具有鼓励市场交易的功能。对此，美国法院在1996年的Kemezy.v.Peter案件中，波斯纳法官提到“在自愿交易成本很低而受到侵犯的案件中，有必要适用惩罚性损害赔偿以保证人们通过市场交易进行交易。”[17] 惩罚性损害赔偿能鼓励市场交易，原因在于它使潜在侵权人认识到交易比侵权更有利。具体来说，有两种情况： 一是在补偿性损害赔偿金低于侵权人非法获利而又不能完全补偿受害人损失情况下，一个潜在侵权人就会从事侵权行为，而潜在受害人就力图防止侵权行为的发生，以“破小财免大灾”，考虑通过购买，使潜在侵权人放弃侵权行为。这显然不符合社会利益的需要，而事实上这种支付因为不存在交易机制也不可能发生。总之，如果赔偿金太低，会增加潜在侵权人为侵权行为的几率。 二是如果侵权人从受害人手里夺走财产而无需支付完全价值，潜在侵权人会全力以赴夺走财产所有权。比如，版权侵权人会专心复制他人的专有版权资料，而版权所有人会采取措施防止他人的盗版行为，这样会造成社会浪费。 上述两种情况皆可通过惩罚性损害赔偿加以避免。如果适用惩罚性损害赔偿，侵权人的损害赔偿金超过其非法获利，他就放弃侵权转而与财产所有人进行交易。另外，如果仅适用补偿性赔偿，双方通过诉讼来解决纠纷，交易成本就会变成诉讼成本，而诉讼要比交易昂贵得多，因而双方会放弃诉讼而自愿进行交易。 （三）惩罚性损害赔偿制度是适应国际交往的需要 随着我国加入世界贸易组织，我国经济和世界经济的关系日益密切。中国的产品大量出口，外国的产品也大量的进入我国市场，国际间民事、经济的交往越来越多。这就必然要求我国的经济规则和法律制度等必须与国际接轨。作为世界贸易组织的成员国，必须遵守国民待遇原则，即各成员国应当给予其国内的外国人与其国民形同的待遇，即相互之间要获得与本国国民相同的法律保护与救济。与我国交往比较密切的欧美国家大多数都规定了惩罚性损害赔偿，而我国目前还没有此项制度，这就造成了一方面，外国产品进入我国市场，如造成了他人损害，只需承担补偿性损害赔偿，另一方面，我国产品进入外国市场，如致人损害，则须按照他国的法律承担惩罚性损害赔偿责任。由此造成的结果是二者适用时产生了巨大的差距，我国现行法律在无形之中为本国公民要求平等待遇设置了障碍。因此，建立惩罚性损害赔偿制度，对于与世界的接轨，进而保护我国国民的合法权益具有相当重要的意义。 三、我国侵权法引入惩罚性损害赔偿的可行性 （一）惩罚性损害赔偿的思想在我国具有良好的历史根基和社会基础 在我国悠久的法律文化传统中，早已出现了惩罚性损害赔偿的思想，如早期的“加责”制度、唐宋 时期的“倍备”制度、明朝时期的“倍追钞贯”制度，这些制度都是在原有责任的基础上课予加倍的赔偿金以示惩罚。惩罚性损害赔偿在我国古代的司法实践中发挥着重要的作用，在经历了数千年的传承之后，惩罚性损害赔偿的思想在我国已经具备了深厚的历史基础。 我国传统文化中，素有“恶有恶报”的观念，在社会公众的交易中也长期存在着“假一赔十”、“缺一罚十”的交易习惯，对不法行为人课予较高数额的赔偿金成为了社会公众朴素正义观的体现。目前，在一些社会交易中，一些厂商也愿意以类似的承诺作为自己商品品质的保证来吸引消费者，并为广众所接受。由此可见，惩罚性损害赔偿的思想已为公众所认可，并与我国社会大众的公平正义观念吻合。因此，惩罚性损害赔偿在我国具有良好的群众基础。 （二）惩罚性损害赔偿思想与我国民法理念一致 在我国的民事立法中，对于民事违法行为，除了规定须承担相应的民事责任外，还大多规定了民事制裁方式，以此对违法行为进行制裁，这体现了民事法律领域对不法行为人进行民事惩罚的思想和精神。例如我国《民法通则》第134条第3款规定：“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财产和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留”，《民事诉讼法》第2条也明确将“制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益”，这些都说明了我国在民事立法中通过规定制裁性的责任方式，来体现民事立法中所蕴含的制裁和惩罚理念。惩罚性损害赔偿制度与我国的民事立法是一致的，其思想并没有违背传统民事法律理念，并不为传统民事法律所排斥。因此，惩罚性损害赔偿制度引入我国民事法律中并无不可，是与我国民法的性质相适应的。 （三）惩罚性损害赔偿制度在我国已经有所突破 我国属于大陆法系，在民事赔偿制度中一如其他法律法系国家和地区，强调损害填补原则，并无惩罚性损害赔偿制度。然而我国自《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务费的一倍”之后，惩罚性损害赔偿制度的研究逐渐受到了学者与立法者的重视，并先后出台了一些涉及惩罚性损害赔偿的法律法规，例如《合同法》第113条第2款[18]，最高人民法院审判委员会通过的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条，第9条[19]。另外，刚刚颁布的《中华人民共和国的食品安全法》第九十六条规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款的十倍赔偿金。”这是迄今为止中国立法者规定的最高额的惩罚性损害赔偿数额，远远超出《消费者权益保护法》所规定的一倍数额赔偿金。以上这些法律法规虽不足以说明我国在民事法律体系中设置了损害赔偿制度，但至少可以说，这反映了我国已迈出了突破绝对补偿性损害赔偿原则的关键一步。 四、惩罚性损害赔偿制度在侵权法中的适用 （一）惩罚性损害赔偿的适用条件 惩罚性损害赔偿具有“准刑事罚”的性质，其惩治力度比补偿性损害赔偿强，因此应严格规定其适用要件，防止此制度被滥用。联系我国情况，借鉴英美法系国家的经验，我国在侵权法中适用惩罚性损害赔偿制度可适当参考如下情况： 1、主观过错严重 惩罚性损害赔偿是针对那些恶意的、在道德上具有可非难性事务行为而实施的，因此，只有在那些行为人主观过错较为严重的情况下，才能适用惩罚性赔偿。按照美国判例，具体可分为以下几种情况： （1）故意，即明知自己的行为会发生损害他人的后果而故意为之，或放任该结果的发生。早期的美国法院对一些故意伤害他人尊严，伤害他人或持强凌弱侵害他人权利，对妇女施以攻击、强奸和性骚扰等行为，适用惩罚性损害赔偿。近几十年，美国许多法院在判决惩罚性损害赔偿时，也注重故意的要件，如故意殴打他人，无正当理由拘留购物者、故意欺诈他人，无故在公共场合辱骂他人等。 （2）被告动机恶劣，即加害人的动机和目的在道德上具有应受谴责性。在具有恶意的情况下，加害人应承担惩罚性损害赔偿，如Enright v.Grove一案中，被告攻击原告并过失限制原告自由，法院认为被告轻率地不顾原告权利和感情的行为可推论出被告有恶劣心态，而判决惩罚性赔偿金。美国有14个州明确规定，被告只有具有恶意才能适用惩罚性赔偿金，单纯的过失行为，不得判定惩罚性赔偿金。[20]我国可借鉴该规定。 （3）毫不关心和不尊重他人的权利，对损害态度冷漠。美国国会1982年制定的产品责任法规定，如果有明确的令人信服的证据证明损害是基于毫不顾及可能因产品缺陷而造成的损害的，应负惩罚性损害赔偿责任。这种做法既可对潜在加害人加以警告，又可宣示社会上不容许此种漠视他人权利的行为。 （4）重大过失，有意且鲁莽的行为或轻率不顾他人安全，即知道或应该知道危险行为的发生，但因疏忽大意或过于自信而使之发生。如Claunch v.Bennett一案，被告与朋友在市区道上以时速90英里赛车发生事故，至原告受伤，原告本无伤害他人的故意，但因其轻忽他人之安全，应承担惩罚性赔偿责任。[21] 2、行为具有不法性和道德上的应受谴责性 由于惩罚性损害赔偿注重惩罚，所以一般不适用于那些轻微的违反注意义务的行为。惩罚性赔偿针对的是具有不法性和道德上的应受谴责性的行为，如故意欺诈他人遭受损害，滥用权利，粗暴地捆绑他人，对他人实施暴力，不断对受害人施加严重的损害等，这些行为已经超过了社会容忍的限度，需要通过惩罚性损害赔偿来制裁行为人，并阻吓不法行为的发生。美国学者Rustad也认为惩罚性损害赔偿针对的是反社会的行为，是在刑法难以解决问题时适用的，对一般的过失行为并不适用。最高法官在某些案件中也强调，惩罚性损害赔偿只有在被告的过错较为严重的情况下才能适用。法官O’Connor认为惩罚性损害赔偿在性质上是惩罚性的，但在适用时应区分民事和刑事制裁，惩罚性赔偿应适用于被告过错严重的情况。[22] 3、对是否需要客观存在现实损害观点之辩 对于现实损害是否构成惩罚性损害赔偿的要件之一，美国一直存在争议。美国多数法院认为，除非原告能证明其遭受到现实损害，原告不得请求惩罚性赔偿。但也有些州的法院认为，只要原告能够证明被告违反法定义务即可。还有些州采取折中主义，不苟求原告证明其遭受的现实损害，而径直就侮辱或诽谤案件请求惩罚性赔偿。由此可见，美国法院对此并未达成共识。[23]对此问题，王利明教授支持以现实损害为基础的观点。对此笔者并不敢苟同，将现实损害作为惩罚性损害赔偿的构成要件，将会存在原告举证困难的问题，尤其是某些因侵犯人格尊严而导致的精神损害以及一些未能立即显现的人身损害案件中，原告有可能因无法举证而使受到侵害的权利无法得到补偿。因此笔者认为不应将现实损害作为惩罚性损害赔偿的的适用条件。 4、因果关系 因果关系作为侵权行为的基本构成要件，在适用惩罚性损害赔偿时也应当以此作为判断标准，即要求损害结果与加害行为之间存在因果关系。 此外，在适用惩罚性损害赔偿时还应考虑如下因素：（1）被告的财产情况、经济条件。（2）被告过错的性质和影响程度。（3）加害行为对原告的影响。（4）被告不法行为持续期间，及被告是否隐匿其不法行为。（5）被告发现不法行为后否应超过该利益，以求之阻吓功能。（7）原告为恢复损害所支出的费用。（8）被告是否对损害进行公正的补偿。等等。[24] （二）赔偿数额的确定 赔偿数额的大小是惩罚性损害赔偿制度中引起争议最多的方面。批评者往往会以赔偿数额过大为由建议减少甚至禁止这种赔偿，美国一些州的法律也对惩罚性赔偿的最高数额做了限制，如弗吉尼亚州，或者对惩罚性赔偿与补偿性赔偿之间的最大化比例做了限制。[25]80年代以后，美国侵权法的改革也倾向于对惩罚性损害赔偿的适用和数额进行一定的限制，其做法主要有： 1、确定惩罚性损害赔偿数额与补偿性损害赔偿的比例关系。 然而两者的目的不同，前者是为了惩罚、阻吓加害人，后者是为了回复被害人之损害，前者考虑加害人的非难性，后者衡量被害人的实际损失，以后者来决定前者的数额实在有欠妥当。而且轻微恶性有可能造成巨大损失，相反恶性重大其损害结果未必巨大，以实际损失来衡量主观恶意以及道德非难的做法并不科学。 2、对惩罚性损害赔偿的最高数额作出限制。 有了最高限额，加害人可以事前计算损失成本，而以个人预算转嫁给他人，或通过购买责任保险的方式，去除惩罚性损害赔偿可能产生的责任。这种通过将惩罚性损害赔偿金之成本外部化的做法，对于加害人可能产生的极小制裁力，惩罚性赔偿制度的惩罚、阻吓功能荡然无存。且因赔偿金的数额被限定，因侵权行为而获取的利益却是无限，当后者大于前者时，加害人会为了获利而选择为侵权行为，侵权行为的发生率必会增加。 3、对原告获得惩罚性赔偿金的限制。 由于认为原告获得其不应获得的金钱是 不公正的，很多美国法院会因此将全部或部分金额交给政府。这种做法一方面忽视了惩罚性损害赔偿的填补受害人损失的功能，另一方面会打击了受害人主张权利的积极性，破坏了惩罚法性损害赔偿制度本身所营造的激励机制。 因此，笔者认为不宜以一个固定的标准或数额来限定，而可以考虑赋予法院一定的自由裁量权。与外国的立法相比较看来，我国《消法》第49条的一倍惩罚，《食品安全法》第96条的十倍惩罚显得过于僵硬且缺乏实际操作性。具体而言，在确定具体赔偿数额时可参考如下因素：（1）被告过错行为的性质及被告的主观状态。（2）该行为对原告及社会的影响。（3）该赔偿数额能否有效起到惩罚、阻吓之功能。（4）被告的经济状况。等等。 注释: 曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第16页。 崔明峰、欧山：《英美法上的惩罚性损害赔偿制度研究》，载《河北法学》，2000年第3期。 王小红：《论惩罚性民事责任》，载《法律科学》，1996年第1期。 王利明：《惩罚性损害赔偿研究》，载《中国社会科学》，2000年第4期。 王立峰：《惩罚性赔偿的道德基础》，载《山东审判》，第150期第19卷。 陈聪富：《美国法上之惩罚性损害赔偿金制度》，[M]台大法学论丛，第31卷第5期，第163—219页，（2002）。 An Economic Analysis of Plaintiff’s Windfall from Punitive Damage Litigation ，105Harv .l.Rev，No.8P1902. Galanter et al.，supra note 40，at 1432—1433;Jean Hampton，Correcting Harms Versus Righting Wrongs: The Goal of Retribution ，39UCLA.Rev.1659，1686(1992).Hereinafter cited as Hamption，[Correcting Harms]，转载于转载于陈聪富：《美国法上之惩罚性损害赔偿金制度》，[M]台大法学论丛，第31卷第5期，第163—219页，（2002） 74 Cal.Rptr .348(Ct， App，1981) 转载于转载于陈聪富：《美国法上之惩罚性损害赔偿金制度》，[M]台大法学论丛，第31卷第5期，第163—219页，（2002） Dobbs ，supra note 2，at 844—846，转载于陈聪富：《美国法上之惩罚性损害赔偿金制度》，《台大法学论丛》，第31卷第5期，第163—219页，（2002） [11]陈聪富：《美国法上之惩罚性损害赔偿金制度》，《台大法学论丛》，第31卷第5期，第163—219页，（2002） [12] [美]迈克尔.D.贝勒斯著，张文显、正金娜译：《法律原则的一个规范的分析》，中国大百科全书1996年版，第251页。 [13]转引自王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1996年版，第87页。 [14]王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》中国法制出版社2000版，第158页。 [15]薛红：《演变中的侵权责任和人身伤亡事故问题的解决》，载梁慧星：《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年版，第703页。 [16] Werner Z.Hirsch，Law and Introductory Analysis ，Academic，Inc.1979，p.155，转载于王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，[J]《比较法研究》，2003，（05） [17] A，Mitchell Polinsky and Steven Shavell，Puntive Damages :An Economic Analysis ，111Harv.L Rev，No.4(1998)，p.946，转载于王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，[J]《比较法研究》，2003，（05） [18] 《合同法》 第一百一十三条第二款：经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。 [19]在最高人民法院《商品房买卖解释》的第8条、第9条中明确规定了商品房买卖过程中可以适用惩罚性赔偿责任的五种情形：一是商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；二是商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；三是订立合同时，出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；四是在订立合同时，出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；五是订立合同时，出卖人故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。由此五种情形，买受人除可请求出卖人返还已付购房款及利息、赔偿损失外，还可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。 [20]王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，[J]《比较法研究》，2003，（05） [21]陈聪富：《美国法上之惩罚性损害赔偿金制度》，[M]台大法学论丛，第31卷第5期，第225页，（2002） [22]王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，[J]《比较法研究》，2003，（05） [23]徐海燕：《我国导入惩罚性损害赔偿的法学思考》[J]杭州师范学院学报（社会科学版），2004，（02） [24]陈聪富：《美国法上之惩罚性损害赔偿金制度》，[M]台大法学论丛，第31卷第5期，第231页，（2002） [25]朱凯：《惩罚性赔偿制度在侵权法中的基础及适用》，[J]中国法学，2003（03）

损害赔偿制度论文范文第11篇

【内容提要】新婚姻法在第四十六条规定了离婚损害赔偿制度，这是我国婚姻立法的一大进步，但是我国的离婚损害赔偿制度在立法上仍然有诸多不足，在实践中也存在着很多问题，离婚损害赔偿制度的完善已经成为理论研究的必需和司法实践的难题。本文结合学界关于离婚损害赔偿制度的最新研究，对离婚损害赔偿的不足及完善措施进行分析与探讨，并提出了自己的一些看法和建议。 【论文关键词】婚姻法 离婚损害赔偿 离因损害 诉讼时效 新婚姻法对离婚损害赔偿制度的规定具体是第四十六条:“有下列情形之一, 导致离婚的, 无过错方有权请求损害赔偿:(一) 重婚;(二) 有配偶者与他人同居的;(三) 实施家庭暴力的;(四) 虐待、遗弃家庭成员的。”建立离婚损害赔偿制度是我国婚姻立法的一大进步。建立离婚损害赔偿制度更能适应司法实践的需要，使法律从过去的维护形式正义转向维护实质正义，有利于在新形势下保护当事人,特别是妇女的合法权益。建立离婚损害赔偿制度有利于矫正人们的过错行为，减少轻率离婚，从而更好地维护婚姻家庭关系的稳定。建立离婚损害赔偿制度，是构建新型的社会主义家庭道德、弘扬社会主义精神文明的客观需要，也顺应了世界离婚立法的发展潮流。 离婚损害赔偿作为一种民事责任，主要具有三方面的功能：第一，赔偿损害。通过赔偿损失，使受到损害的权益得到救济和恢复。第二，精神慰抚。精神损害赔偿之慰抚金，是一种特殊赔偿金，兼具精神慰抚的功能：慰抚受害方因合法权益遭受损害之痛苦。当然，对于精神损害而言，不能完全客观地以金钱计量和赔偿。但是，给付慰抚金毕竟可以在某种程度上使受害人获得心理上的平衡。第三，制裁、预防违法行为。离婚损害赔偿既是对违法行为的制裁，也对其他有可能实施侵权行为的警戒，因此兼具一般预防和特殊预防的双重作用。总之，离婚损害赔偿制度的立法目的在于，弥补过错配偶的违法行为造成的损害，慰抚无过错配偶的精神创伤，预防、制裁配偶一方的违法行为，以维护合法婚姻关系和无过错配偶的合法权益。 尽管我国新婚姻法规定离婚损害赔偿制度显示了我国婚姻立法的长足进步，但是无庸讳言,我国的离婚损害赔偿制度立法还很不完善,在具体实践中也存在着很多问题，离婚损害赔偿制度的完善已经成为理论研究的必需和司法实践的难题。以下就我国离婚损害赔偿制度的不足及完善进行详细的论述。 一、离婚当事人“无过错方”的提法不够准确。 婚姻法对离婚当事人“无过错方”的提法不够准确，在司法实践中容易引发歧义和争论。因为, 任何一个破裂的婚姻, 处于当事人的夫妻双方, 都没有绝对的“过错方”或“无过错方”可言, 只有过错多或过错少之说。建议将“无过错方”改为 “受害方”、“无法定过错一方”或 “无下列行为的一方”，可能在实践中更容易被接受。在此基础上，婚姻法应进一步明确无过错配偶应当仅指就其自身而言不存在法定离婚损害行为从而导致婚姻破裂的一方当事人,并非是对于对方配偶实施离婚损害行为没有任何过错的一方当事人。这样可以更有力地保护受害者的权益,维护婚姻家庭关系的稳定。 二、应给予过错较小一方可以请求损害赔偿的权利。 上面提到的其实是一种“狭义”的过错定义，在这个问题上，也存在另一种解决问题的方法，就是在“广义”的过错定义情况下如何更大限度的保障受害当事人的合法权益呢？那就是基于过错大小不同而给予过错较小一方可以请求损害赔偿的权利。如果严格按照法律规定,只有无过错方才能提出赔偿,而从实践来看,夫妻关系破裂往往不是一方所致,是多方原因或互为因果。因此有学者主张采取区别过错,过错相抵的原则来裁判案件。只要一方存在四十六条所规定的赔偿情形,另一方无论有无过错及过错大小,都允许其提出赔偿请求（一般情况下该方的过错要比实施了法定离婚损害行为的一方过错小）。同样,也应允许另一方提出相应抗辨,并在审判中查清损害事实,区分过错的有无、大小和程度,在过错相抵之后由过错大的一方予以赔偿。 三、应就家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员中的“家庭成员”作限缩解释。 由于婚姻法主要是规范夫妻双方之间的权利和义务的，就现实情况来看，家庭暴力、虐待、遗弃其他家庭成员的不一定必然导致离婚，也就谈不上离婚损害赔偿了。因此，不应当把配偶之外的家庭成员包括在内离婚损害赔偿应仅对配偶进行救济,而其他家庭成员则可 以通过侵权行为法来救济。 四、离婚过错范围不足以涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为。 我国婚姻法第46条列举的四种过错不足以涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为。比如说婚外性行为、长期通奸、姘居行为,可能比一般的虐待、遗弃对当事人的伤害更大。又如因一方好逸恶劳,不务正业,不履行家庭义务,沾染如吸毒、等恶习,屡教不改,严重影响了家庭生活的正常进行,严重挫伤了夫妻感情等等。此外还包括被判重刑、欺诈性抚养子女及**嫖娼等对婚姻当事人造成严重伤害的行为。所以如果法律规定的范围过窄, 就容易造成对受害一方的合法权益无法全面保障。因此,婚姻法应扩大离婚损害赔偿的过错范围。在立法技术上应考虑采取列举性规定与概况性规定相结合的方式,在列举性规定之后增加一个概况性规定:“其他导致离婚的重大过错”,具体何种行为构成重大过错可由法官根据过错情节、伤害后果及大众的一般认识来确定。 五、关于第三者能否成为责任主体的问题。 关于离婚损害赔偿义务主体的问题,主要是过错方配偶，但是在重婚和有配偶者与他人同居的情况下还涉及第三人责任的问题。对于离婚损害赔偿责任的追究能否针对第三人的问题，理论界有人主张第三者介入他人婚姻, 不仅侵害了婚姻当事人的配偶权, 妨碍了他人婚姻家庭的安宁, 而且冲击了法律所保护的婚姻家庭关系。这实质上就是对法律的破坏和违法, 因而, 第三者的行为应当受到法律的否定评价，应该将第三者列为赔偿义务主体。大多数因重婚、姘居而引起的离婚并同时提起离婚损害赔偿的案件来看, 婚姻法司法解释规定的损害赔偿责任主体就有过于狭窄之嫌, 而宽纵了具有对无过错方构成严重侵权和造成重大后果的第三者所应负的民事侵权赔偿责任。当然，我们既承认第三者应负连带责任, 但又反对将应负连带责任的第三者加以泛化,应将负连带责任的第三者限定在: 因第三者导致他人离婚的行为情节严重、产生重大后果并对无过错方造成重大损害的情况, 而排除仅仅存在婚外恋而无实质性的连续较长期的婚外性行为而致离婚的第三者。一般来说，配偶一方与第三人共同实施侵害无过错配偶一方配偶权行为的,应当承担共同侵权责任。但是考虑到配偶权侵权的特殊性,在有些情况下,无过错配偶一方可能顾念夫妻感情或基于其他原因而“宽恕”侵权配偶一方的过错,但不应该排除他(她) 有单独追究第三者侵害配偶权民事责任的权利。 六、关于举证责任的问题。 离婚损害赔偿的举证在实践中是一个较为困难和复杂的问题,根据“谁主张、谁举证”的举证原则, 在离婚损害赔偿的种种法定违法行为中,受害方无一不处于弱势地位, 且以妇女为大多数，仅以其单独之力取证、举证,难以实现。再加上中国传统观念里有“清官难断家务事”的想法, 所以受害方在家庭暴力、虐待等情况下往往很难取得关键的人证。特别是在无过错方以过错方重婚、与他人同居等事由请求损害赔偿的问题上,举证更加困难。这是由于过错方重婚、与他人同居在大多数情况下采用秘密的方式进行,使无过错方无法知晓,更难以取得证据。即使无过错配偶采取跟踪、拍照、捉奸等方法掌握了一定的证据和线索,也因其证据的取得方式不具备合法性难以被法官认定和采纳。在此情况下,无过错配偶的合法权益不能得到有效的保护。 笔者认为对当前举证责任可以试行两方面的改革,一是在举证问题上适用高度概然性证明标准。即法官基于概然性认定案件事实,从获得证据推出的结论虽还不能完全排除其他可能性,但至少有十之八九可以得出待证事实的结论就可以了。这种举证原则通过适当地降低了证明要求,从而可以较大限度地支持无过错方的诉讼请求。二是在特定情况下运用过错推定原则作为归责原则，即举证责任倒置。由于《民事诉讼法》规定了“谁主张，谁举证”的证据规则，而无过错方基于其弱势地位往往难以收集到充分确凿的证据，因此，需从证据规则入手，针对具体情况，作一些变通规定。在特定情况下，当无过错方收集的证据表明对方有过错，但尚不充分时，可以考虑举证责任倒置。即由过错方承担举证责任，如果他不能提出充分确凿的证据证明自己没有重大过错行为，就要承担因此产生的不利后果。 七、应进一步明确离婚损害赔偿中经济损失赔偿和精神损害赔偿 的有关内容。 由于有些离婚损害更多的是对于受害方精神上的打击和折磨,比如虐待等。为了抚平无过错配偶一方的精神创伤,同时制裁侵权行为人,婚姻法应当明确规定:无过错配偶一方基于侵害配偶权之诉,有权要求侵权人承担损害赔偿责任,这种损害赔偿包括经济损失赔偿,更主要的是精神损害赔偿。 （一）经济损失的赔偿范围。 通常情况下,对财产权的侵害导致受害人财产利益的损失,法律通过赔偿损失、恢复原状等民事责任方式予以救济。建议我国婚姻法应该借鉴其他国家立法，将财产损害赔偿的范围扩大为财产损害和期待权损害。期待权损害的范围包括了因抚养请求权、夫妻财产所生之受益（为现实损害）、法定继承权、夫妻财产契约、遗赠所生之利益之消灭对当事人造成的损害。当然，如果期待权损害的范围不加限制就会给司法实践带来困扰，因此，可以把期待权损害限制在一定范围之内。有学者主张，继承权和遗赠由于将来能否具体实现尚不确定，故应该排除在期待权损害范围之外。 （二）精神损害的赔偿数额的确定 根据我国婚姻法司法解释（一）的规定:“涉及精神损害赔偿的,适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。精神损害不同于财产损害,无法适用等价赔偿的原则。笔者认为,确定离婚精神损害赔偿的数额,应坚持如下原则:1、 适当补偿原则。2、公平原则。3、法官自由裁量原则。台湾学者王泽鉴提出了“评定客观化说”对我们有很大的借鉴意义。赔偿数额评定客观化首先表现在,应当考虑影响赔偿数额量化的主客观因素。从司法实践的分类来看,那些主客观因素可归纳为必要因素和参考因素两类。 所谓必要因素,也称必要情节,是指法律、判例和司法解释所作出的影响赔偿数额的主客观情节。对于离婚精神损害赔偿来说,适用的必要情节主要有: 1、侵害人的过错程度。是故意还是过失,或是推定过失。过错大,赔偿责任亦大。在法定或特定情况下,推定行为过错和无过错,也应作为承担责任的要件。2、侵害行为的具体情节。主要是指侵害的方式、场合、范围等,侵害行为情节恶劣者,赔偿责任亦大。3、侵权行为所造成的后果。根据损害后果的轻重,可确定赔偿责任和赔偿数额的大小,侵害后果包括侵害行为所产生的影响,该影响的大小,亦可作为确定赔偿数额大小的理由。4、侵权人承担责任的经济能力。侵权人的经济能力和社会地位明显低于被侵害人的,其承担赔偿的能力有限,赔偿数额应相应减少。5、侵权人的获利情况。6、管辖法院所在地平均生活水平。所谓参考因素或称酌定情节,是指除必要因素外,案件中确实存在,由人民法院灵活掌握、酌情参考的客观因素。在离婚精神损害赔偿中,这些因素应包括: 1、侵权人主体类别。如系社会知名人士、社会地位较高的人士,或对社会具有一定影响力的公民,可能会影响赔偿数额高低的确定。2、受害人的身份、资历、社会地位等与精神损害程度的情况,有可能影响赔偿数额的高低幅度。3、侵害人的认错态度和受害人的谅解程度,可能加重或减轻侵害人的赔偿责任。4、当事人双方的经济状况。《精神赔偿解释》中仅提出考虑侵权人的实际赔偿能力,未对被侵害人的经济能力加以考虑,似有不妥,可能会产生适用法律的不平等。 八、关于借鉴台湾学者区分离因损害与离婚损害的问题。 台湾学者林秀雄先生把离婚之损害(即离婚时的损害,我们称之为广义的离婚损害) 分为两种:一种是离因损害;另一种是离婚损害(我们称之为狭义的离婚损害) 。其所谓离因损害是指配偶一方导致离婚的侵权行为所造成的损害;而离婚损害则指由于离婚而对无过错配偶造成的损害。这种分类法的标准是损害的原因,依此分类法,离因损害的原因在于导致离婚的配偶一方的侵权行为,狭义离婚损害的原因仅在于离婚这样一个事实。 依据林秀雄先生对离婚之损害的区分,我们在上文对我国离婚损害赔偿制度的性质进行了分析,得出了我国离婚损害赔偿制度实质是离因损害赔偿制度。这项制度解决的问题是对因侵权行为受有损害的无过错配偶提供救济。对无过错配偶来说,损害可能不止这些,离婚本身还可能带来其他的损害,如扶养请求权的丧失、基于夫妻财产契约所生利益的损失等等。这些损害的救济仅靠离因损害赔偿是不够的,因此有必要在离因损害赔偿制度之外建立狭义离婚损害赔偿制度。这个制度最大的好处就是 “请求权人无须负担对他们来说几乎是难以取得的他方有过错的证据责任，只要负责举证离婚使自 己的生活水平下降或遭受了某种损害即可”，并因此要求对方支付一定的费用，支付费用的标准以维持婚姻存续期间的生活水平为参照。 九、关于诉讼时效的认定问题。 关于时效的问题, 司法解释（一）第三十条第一款分三种情况对离婚损害赔偿提出的时间作了规定。但笔者认为, 司法解释（一）中关于“离婚后一年内”的时效规定,仍不完善,因为其违反了民法中关于诉讼时效的一般规定。民法通则第一百三十七条规定,诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。根据司法解释（一）规定, “离婚后一年内”强调的是离婚判决生效后的一年而不是知道或者应当知道权利被侵害后的一年。而作为被告的无过错方在离婚后一年内,不一定能知道或者应当知道自己的权利被侵害。婚姻法在性质上属于民法,因此民法总则关于时效的规定也应当然地适用于婚姻法;同时,离婚损害赔偿设立的目的,是要就已造成的财产或非财产损害予以补偿,让受损的利益得到救济。如果把请求赔偿的时间界定在离婚时或离婚后一年内,有可能使该制度不能实现其应有的目的。而且司法解释（一）第三十一条对离婚后再次请求分割夫妻共同财产的诉讼时效的规定也是“从发现之次日”起计算,其实这也是婚姻法遵循民法诉讼时效规定的体现。因此,笔者认为,从保护受害方利益和法条间的协调角度出发,离婚损害赔偿请求既可在离婚时提出,如果在离婚时未提出损害赔偿要求的,在离婚判决生效后,无过错方在知道或者应当知道权利被侵害之日起一年内,仍可提出离婚损害赔偿之诉,逾期则视为放弃。 总之，新婚姻法规定离婚损害赔偿制度是一大历史进步，但是，我国的离婚损害赔偿制度仍然有很多不足之处需要改革和完善。笔者最后想谈的是离婚损害赔偿制度在实践中尤其是在广大落后农村的贯彻问题，制度再好，贯彻不下去，也形同一纸空文。目前离婚损害赔偿由于种种原因在我国社会生活中很难实现，尤其是在农村，受害妇女根本没有提起离婚损害赔偿的法律意识，致使受害妇女的合法权益得不到有效的保障。法学理论研究者和法律实际工作者应该深入基层和农村调查研究，征求意见，为我国立法的完善以及法律的贯彻实施提供最充分的实践参考和依据。 注释与

损害赔偿制度论文范文第12篇

20世纪以来，人类的物质生产和精神生活得到了更深的发展和进步，与此同时，人们在现实生活中所产生的冲突所涉及的领域也有更多的冲突发生。为此，世界上一些国家除对传统的保护物质性财产权利的法律制度进行完善外，还提出了保护非财产权的法律观念，并将这种对精神生活的非财产损害与金钱内容联系起来，以此来保护权利主体的人格尊严、人身价值和精神利益，由此在法律上确立了精神损害赔偿制度。目前在我国，遏止和解决社会冲突的主要手段是诉讼，而根据诉讼的自身特性可分为刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼。我国的《中华人民共和国民法通则》对精神损害赔偿制度作出了相应的规定，大量的司法实践中也证实了确立该项制度的合理性和合法性。2001年3月最高法院制定了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，就精神损害赔偿的主体、客体、抚慰金方式等方面作出了相关规定，但仅限于民事方面。而在刑事诉讼，目前我国的精神损害赔偿制度还没有明确的规定，需要进一步的完善。笔者试就我国刑事精神损害赔偿制度谈些粗浅看法。 一、完善我国刑事精神损害赔偿的必要性 社会冲突往往会伴随着一方或双方因他人的过错而使自己遭受损害，这种损害既可能是物质的，也可能是精神的。但目前在冲突解决过程中，人们往往只重视对物质利益的恢复和补偿，但对精神层面受损如何补救重视得还不够，而事实上，社会冲突的解决不仅要做到社会关系表面上的理顺，更强调心理层面的和谐。从中可以看出，强调物质损失又重视精神损害是完整社会冲突的必然要求。 2001年最高人民法院所制定的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》无疑使我国民事诉讼中的定神损害赔偿制度向前迈进了一大步，在许多方面都有了新的进展。而在刑法领域中对精神损害赔偿的规定却未有所突破。过去一般的概念认为，在刑事案件中，由于加害人（即被告人）已受到了刑事制裁（这也无疑是最严厉的制裁），此时如再要求被告人承担较大数额的精神损失赔偿费用，因被告人人身自由被限制的客观情形，在实际生活中往往也不能使被害人得到赔偿；并且由于被告人身负的巨额债务，将来有可能会引发新的犯罪，而令其再次走上犯罪道路。最高人民法院曾通过专门的司法解释对刑事附带民事诉讼中涉及精神损害赔偿的问题作了排除性规定，对刑事被害人的精神损害不予赔偿。这导致在实践中，由一般侵权行为所导致的精神损害，往往能判决予以赔偿，而犯罪行为所导致的精神损害，其后果比一般侵权行为更严重，反而更不易获得法律的救济和保护，对被害人而言，这无异使他的身心再次受到伤害，同时也是不公平的。在现行的法律面前，刑事被害人的精神损害赔偿得不到法律支持，这对我国的精神损害赔偿制度而言，无疑是一种缺陷。随着我国民主与法制建设的发展，人们的权利和规范意识不断提高，这就促进了法律向深层领域的发展。例如2001年5月，我国首例由强奸犯罪而引起的贞操权损害赔偿案，被害人最终获得8万元的精神损害赔偿，该案引起了社会各界的广泛共呜，并得到了认可。在该案中，受害者要求精神损害赔偿非但没有降低受害者的人格和评价，反而使人们认识到，应当对受害者的人格予以提升和重视，同时也起到了唤醒犯罪者尊重他人人格价值的重要性的认识。刑事精神损害赔偿制度的确立，对犯罪者无疑起到了一种制裁、教育作用，这样从另一方面也可以减轻受害者的仇恨心理，而使冲突双方在心理上具有一定的共容性而非完全对立。另外在刑法领域，如果仅是一味关注和提高犯罪者的人格尊严和利益而忽略被害人的人格尊严和利益，也有悖于法律面前人人平等的现代法的基本原则与理念。同时随着我国经济的飞速发展，公民的经济水平有了很大的提高，这也使得精神损害赔偿成为可能，犯罪者赔偿能力的提高，也为精神损害赔偿奠定了一定的物质基础。基于此，笔者认为，可以将犯罪行为所造成的精神损害赔偿纳入刑法的领域，让被害人在身体和财产受到伤害的同时，其心灵可以得到一丝慰藉。 二、完善我国刑事精神损害赔偿制度应注意的几个问题 （一）应明确赔偿范围 虽然我们强调要完善刑事精神损害赔偿制度，但并不是所有的犯罪行为所造成的精神损害都可以要求赔偿，应限定在一定范围内，并且这个范围应当由刑法来作明确的规定。那么该如何正确确定刑事精神赔偿的范围，在我国现有的文化观念和社会基础条件下，结合目前我们国家法律制度所处的社会物质条件，根据我国刑法的犯罪理念，对刑事精神损害赔偿应以犯罪行为所侵犯的犯罪客体为标准为标准，既不能泛化，徒增累讼，也不能过于 狭窄，而使原本应该赔偿的精神损害得不到赔偿，在现阶段，精神损害赔偿的范围主要可确定为公民人身权方面：1、侵害公民生命权引起的精神损害赔偿。生命权作为最重要的人身权利，生命权一旦受到侵害，不仅涉及受害者的精神损害，对其亲属也会造成难以弥合的精神损害；2、侵害公民健康权引起的精神损害赔偿，当健康权受到犯罪行为侵害时，被害人及其亲属不仅会受到物质上的损失，同时也必将给其带来精神上的痛苦和精神利益损失；3、侵害贞操权所引起的精神损害赔偿。虽然我国目前法律中还未明确有贞操权的概念，但由于我国传统文化的影响，在现实生活中，贞操权受侵害后，对女性被害人而言，其精神痛苦往往是相当巨大的。不仅会直接影响其恋爱、婚姻和家庭生活，更会在日常生活交往中，被人另眼相看，甚至会在其就学、就业等其他社会活动中产生不良影响；4、侵害公民人格尊严引起的精神损害赔偿。随着现代社会的发展，人们越来越重视个人人格的尊严，因此由犯罪行为所引发的人格尊严的侵害而产生的精神损害也不容忽视。先把与人身权有关的这此范围，在我国目前的客观条件下，是比较相宜的。 （二）应明确赔偿主体 在确立了赔偿之后，对刑事精神损害赔偿的主体也应有明确的规定，刑事精神损害赔偿的主体应限于自然人，这是因为法人是组织体，不同于自然人，不存在生理和心理上的精神感受，故其不能也不应成为精神赔偿的主体。但实施侵害行为的主体不限于自然人，法人也有可能成为犯罪者，从而由其承担刑事精神损害赔偿的责任。 （三）应明确赔偿的金额 要实现对精神损害的赔偿，理论和实践上都要求以金钱赔偿作为主要形式，归根结底是通过物质的赔偿来化解精神的痛苦或精神利益的损失，事实上，过高的金钱赔偿会破坏精神损害赔偿本身的目的，训导受害人或社会公众将其作为一种获得物质财产的渠道，以致在发生讼争后提出过高的精神赔偿的数额；相反，过低的精神赔偿则不但不能有效化解精神痛苦，还会让社会不甚尊重他人的人身权，而肆意加重别人的精神痛苦，据于此，笔者认为，对精神损害赔偿的数额可以从以下几方面考虑：1、精神损害赔偿的目的。在不同的诉讼领域，受害人各自提出的精神损害赔偿的目的不一，在确定数额时也自当有别。在民事诉讼领域，国家是承认精神损害赔偿的，因此要明确的只是予以赔偿的范围，这可以由法官根据实际需要，依个案中的精神痛苦程度来予以限定。而在刑事诉讼中，由于犯罪人已受到国家法律的严厉制裁，这本身对受害人也有精神抚慰的作用，故在确定精神赔偿数额时可予以适当考虑，从而使其和民事诉讼中的赔偿有所区别；2、社会经济发展的程度。精神损害赔偿虽强调物质为手段，但不能僵化地将某种精神损害等同于多少金钱，同时也由于各地经济发展不一，金钱抚慰作用的大小也不一，国家也不宜确立赔偿数额的上下限，事实上也无法合理确立。这使得法官在审理此类案件时有较大的自由裁量权，也正因如此，更要求法官要心怀社会正义的感情，特别要有同情那此受害的弱者之心，正确行使自由裁量权，以接受法律规范的目的与判决的社会效果的检验。 （四）应明确被害人赔偿权利的实现问题 由于在实践中，犯罪人与被害人之间往往存在着对立情绪，这样犯罪人即使有赔偿能力，也会由于这种抵触态度而采取一些转移、赠送、隐匿财产等方法，以逃避原本应承担的赔偿责任，而且也会涉及到前面所谈的犯罪人的赔偿能力问题。此时应如何实现被害人的权利。由于刑事精神损害赔偿所具有的公法性，笔者认为可以建立一种国家补偿的制度。如台湾学者许启义就认为，受害人国家补偿制度，是指因一定犯罪而受损害之人，包括直接被害人及一定范围之间接被害人如被害人父母、子女、配偶等，得请求国家补偿其全部或者一部分财产或者非财产上损失之一种社会安全及司法保护制度。其中就有许多国家建立了该项制度，其基于的理论是：保护犯罪被害人是政府的义务，对于其未尽预防之责任而发生犯罪对被害人的损害，无论是物质的还是精神的，国家应该负损害补偿的责任，同时由于国家对犯罪人处以刑事责任，实际上影响了犯罪人对被害人的赔偿能力，因此国家对其影响犯罪人赔偿能力的行为负责，从而以此来弥补犯罪人赔偿能力的不足。建立这种制度，有利于救济被害人物质或者精神上所受到的伤害，也有利于犯罪人或者被害人不因生活陷入贫困而再度犯罪。将刑事精神损害赔偿作为刑法的一种基本救济手段，不仅对刑事被害人的损害，减轻其痛苦，维护公民的人身权利有着重要的作用。同时，也能在制裁和预防犯罪行为上发挥作用，更好地体现刑罚个别化的刑事矫治政策。 为了更好地解决赔偿资金的来源，可以设立一个专门的刑事精神损害赔偿基金，其来源一是依法对犯罪者所科处的罚金或者没收的财产，其二也可以广泛吸纳社会捐助，这一来源对犯罪者无力赔偿的情形下尤为适用，可以更好地实现被害人的权利。 （五）应明确刑事精神损害赔偿的相关法律规定 为了更好地实现刑事精神损害赔偿制度，在我国刑法中可就如下方面作出规定：规定刑事精神损害赔偿的概念、特征、使其在司法实践中易于操作；同时明确刑事精神损害赔偿的范围，规定刑事精神损害赔偿数额确定的方法；另外还可以规定倘若被害人在主观上有过错的，可以适当从轻、减轻或者免除犯罪人的赔偿责任，对由于被害人的故意犯罪而引起对其实施犯罪行为，所导致的精神损害赔偿，应当免除犯罪人的赔偿责任。 对刑事精神损害赔偿作为刑法的一种基本救济手段予以确立、完善，可以更好的维护刑事被害人的损害，维护公民的人身权利，从而也更有效地预防和制裁犯罪行为。

损害赔偿制度论文范文第13篇

关键词:死亡赔偿金;收入损失赔偿;计算标准

中图分类号:D923.8 文献标识码:A文章编号:1672-3309(2009)11-0073-03

一、死亡赔偿金的含义及历史发展

死亡赔偿金是不法致人死亡时特有的财产损害赔偿项目。死亡赔偿金的界定取决于如何认识死亡赔偿金的性质。也就是说,它究竟是对谁的何种损害的赔偿。

各国民事立法于司法实践达成共识的一点是,死亡赔偿金绝不是对死者的财产损害的赔偿。因为被害人已经死亡,其权利能力和民事主体资格也随之消灭,因此,死者本身不可能遭受财产上的损害,加害人无需向死者承担任何赔偿责任。既然死亡赔偿金并非对受害人财产损害的赔偿,其只能是对与受害死者有关的一些人,即亲属的赔偿。这些亲属有权就其因受害人死亡而遭受的财产损害与精神损害而提讼。

对于死亡赔偿金的性质,学界一直不能定论,主要存在“精神抚慰说”和“逸失利益”赔偿说两种观点。精神抚慰说认为,死亡赔偿金是对致人死亡所造成的精神痛苦的损害赔偿,即视为笼统意义上的生命权赔偿金。“逸失利益”赔偿说认为,现有立法将死亡赔偿金分为积极损失赔偿和消极损失赔偿。而逸失利益就是受害人应增加而未增加的财产,即被害人因受到不法侵害而死亡时,失去的今后可能得到的利益,属于期待权,而非现实利益的减损。基于这种观点,学界又有两种学说:“抚养丧失说”认为,由于受害人死亡导致其生前依法定扶养义务供给生活费的被抚养人因此丧失了生活来源,这种损害应由赔偿义务人加以赔偿。而赔偿范围就是被抚养人在受害人生前从其收入中获得的或者有权获得的自己的抚养费的份额。“继承丧失说”认为,受害人倘若没有遭受侵害,在未来将不断获得收入,而这些收入本来是可以作为受害人的财产为其法定继承人所继承的,因加害人的侵害行为导致受害人死亡,从而使这些未来可以获得的收入完全丧失,以致受害人的法定继承人在将来所能够继承的财产也减少了。据此说法,赔偿义务人应当赔偿的是因受害人死亡而丧失的未来可得利益。

我国《人身损害赔偿解释》将“死亡赔偿金”的性质确定为收入损失的赔偿,而非“精神损害抚慰金”。《人身损害赔偿解释》实际上是采取的“继承丧失说”。根据《人身损害赔偿解释》,死亡赔偿金可以界定为:赔偿义务人对受害人之法定继承人因受害人死亡而遭受的未来可继承的受害人收入损害的赔偿责任。其请求权人

只能是受害人的法定继承人,而非被抚养人。

二、对各国死亡赔偿金立法模式的探讨

死亡赔偿金确立后经历的历史性变革是在罗马的《卡马威刑法典》时期,这时死亡赔偿金的范围由受害人财产上遭受的损失扩大到要赔偿因生命权受损害造成的精神上的损失。这一制度后来被《德国民法典》所支持,其第847条第1款规定,“不法侵害他人的身体和健康,或剥夺他人自由者,被害人所受侵害虽非财产上的损失,亦得因受损害请求赔偿相当的数额。”可见,德国对死亡赔偿金采取了“抚养丧失说”这一观点。除德国、日本外,英国、美国、俄罗斯以及我国台湾地区的“民法典”也采取了此种观点。例如,按照美国各个州通过的《不当死亡法》,受害人的配偶、子女或父母有权就因受害人的死亡而遭受的财产损害要求被告予以赔偿。目前,美国大多数州采取的计算方法为“幸存者的损失”(loss-to-the-survivors),即被抚养人有权就受害人生前对其所在的家庭提供的经济支持获得赔偿。

日本在死亡赔偿问题上的态度比较特殊。《日本民法典》的相关规定有:第709条,“因故意或过失侵害他人权利者,负因此而产生的赔偿责任”;第710条,“不论是侵害他人身体、自由或名誉情形,还是侵害他人财产权的情形,依前条规定应负赔偿责任者,对财产以外的损害亦应赔偿。”第711条是对侵犯生命权的赔偿的规定,即“害他人生命者,对害他人之父母、配偶及子女,虽未害及其财产权,亦应赔偿损害。”学界就此也争论了近一个世纪,存在“继承肯定说”与“继承否定说”两种学说。前者主张死者本人的损害赔偿请求权可以作为债权由其法定继承人继承;后者则否定前者的主张。但总体上看,《日本民法典》采取的是“继承丧失说”。

三、我国在死亡赔偿金制度方面的立法选择

中国的人身损害赔偿立法还处于探索完善阶段,因此,死亡赔偿金在当前的民事立法中经常出现修正调整。新中国成立以来,以《道路交通事故处理办法》(1992)为界,我国死亡赔偿制度经历了“家属抚恤制度”和“间接赔偿制度”两个阶段。从建国初期到改革开放(1979年开始),我国死亡赔偿制度采取的是“家属抚恤制度”,即不采取赔偿未来损失的原则,只考虑赔偿后间接受害人应达到的生活水平。如果间接受害人在赔偿前已经达到了这种生活水平,则不予赔偿。由于国情所限,这种制度并不完善,但是这一时期人身损害赔偿案件极少,因此,人身损害赔偿制度并没有引发严重问题。从1986年制定的《民法通则》算起,我们可以对这些不同时期、不同法律中死亡赔偿金的规定做一总结和整理。它主要经历了以下几个发展时期:

第一,《民法通则》的制定。1986年我国制定了《民法通则》,其中第98条规定公民享有生命健康权,但对侵害生命权的民事责任规定的并不完善。第110条规定,“造成死亡的,并应当支付丧葬费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用。”由于这一条文并没有规定死亡赔偿金,导致在司法实践中出现死亡赔偿数额极低的情况。假如一个人死亡,生前没有需要抚养的人,就无须赔偿生活费,甚至在立即死亡的情况下,连医疗费也不用赔偿。按照第119条的规定,致人死亡比致人伤害要赔得更少,这引发了现在都存在的“撞伤不如撞死”的道德危机。

第二,《道路交通事故处理办法》的制定。由于缺失对死亡赔偿的规定而引发的问题到1989年便显得更为严重。于是,1991年在国务院颁布的《道路交通事故处理办法》中,第37条对死亡补偿费的赔偿项目做了规定。即“死亡补偿费,按照交通事故发生地平均生活费计算,补偿10年”。这一规定意义重大,它为受害者亲属主张死亡赔偿金提供了强有力的法律支持。这也就是前文所指的死亡赔偿金制度发展的关键点。

第三,《产品质量法》、《消费者权益保护法》的制定。1993年《产品质量法》第32条第一次提出了抚恤费,但在2000年修改时删除了这一规定,而第44条规定了死亡赔偿金。同年颁布的《消费者权益保护法》,在我国立法上第一次规定了死亡赔偿金,从而完成了死亡补偿费到抚恤费再到死亡赔偿金的转变。

第四,《国家赔偿法》的制定。1994年制定的《国家赔偿法》,在死亡赔偿的问题上有了很大进步。该法第27条规定:“造成死亡的,应当支付死亡赔偿金、丧葬费,总额为国家上年度职工年平均工资的20倍”。死亡赔偿标准比以前提高了1倍,极大的体现了对生命的尊重。

第五,《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的制定。该司法解释将死亡赔偿金的属性从“物质性”转变为“精神性”,把死亡赔偿金规定为精神抚慰金的一种。2002年通过的《医疗事故处理条例》也遵循了这一原则,只规定了精神损害赔偿,没有再规定死亡赔偿金。

第六,《人身损害赔偿解释》的制定。2003年出台的《人身损害赔偿解释》把死亡赔偿金从精神属性转回到物质属性上,并把死亡赔偿金与精神损害赔偿作为死亡赔偿的并列赔偿项目。由此可以推断该《解释》实际上采取了“继承丧失说”。理由是:在我国法律法规以及司法解释明确规定致人死亡的赔偿义务人应当承担被抚养人生活费赔偿责任的情况下,如果《解释》仍采取“抚养丧失说”,将使死亡赔偿金与被抚养人生活费赔偿的规定相冲突;被抚养人生活费赔偿数额较低,不足以弥补受害人近亲属因此遭受的财产损害,因此需要再规定死亡赔偿金;将死亡赔偿金界定为对受害人未来预期收入的赔偿,与残疾赔偿金的性质保持一致。

该《解释》的29条对死亡赔偿金的计算方法做了规定:死亡赔偿金按照受诉法院上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,按20年计算。但60周岁以上的,年龄每增加1年就减少1年;75周岁以上的,按5年计算。其中,城镇居民人均可支配收入和农村纯收入按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。可以看出,该《解释》以人均收入作为计算死亡赔偿金的标准,显然采用的是“定型化赔偿”。“定型化赔偿”是指不考虑具体受害人个人财产损失的算术差额,而从损害赔偿的社会妥当性和社会公平性出发,为损害确定固定标准的赔偿原则。与这种方法相对的是“差额赔偿”。“差额赔偿”是以受害人发生损害前后费用增加或者财产减少的算术差额作为赔偿依据的原则。这两种赔偿标准在我国立法实践中都有所体现。

四、完善我国死亡赔偿金制度的思考及建议

对侵害生命权造成的损害给予一定救济是必需的。但依据我国现行法律规定,采取“定型化赔偿”的原则,“同命不同价”的悲惨案例也时有发生。这引起了我国法学界乃至普通民众对这一问题的广泛讨论。我们有必要对死亡赔偿金制度进行反思,同时对完善这一制度做一研究。

(一)对我国现行死亡赔偿金制度的反思

第一,死亡赔偿金性质定位不一、称谓不一、法出多门。在《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中,第9条规定:“精神损害抚慰金包括以下方式:…(二)致人死亡的,为死亡赔偿金”。可以看出,本《解释》规定的死亡赔偿金为精神损害赔偿金。而2003年的《人身损害赔偿解释》将死亡赔偿金确定为收入赔偿损失,而非精神损害抚慰金。由于我国关于死亡赔偿金的性质定位不一,这就造成各法律条例对死亡赔偿金的称谓不同。有死亡赔偿金、死亡补偿费、抚恤金、精神抚慰金等多种说法。目前,我国尚无统一的人身损害死亡赔偿金制度。这体现在法律层面有,《民法通则》、《国家赔偿法》、《消费者权益保护法》等;在行政法规、规章层面,有《医疗事故处理条例》、《工伤保险条例》等;在司法解释层面,有《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定》、《人身损害赔偿解释》等。

第二,死亡赔偿金计算标准多样化。首先,户籍制度的存在产生了当前城乡赔偿的差距。尽管城乡收入存在差异,但具体到个人就不能一概而论。城市居民中有低收入者,农村居民里也有高收入者。若只根据户籍计算赔偿金数额,这显然是不平等的,也不利于维护社会公平,更不利于审判实践,容易造成“同命不同价”的后果。这也是人们争议的焦点所在。其次,国籍标准。2005年2月28日我国加入《华沙公约》,2006年中国民用航空总局颁布了《国内航空运输承运人赔偿责任限额规定》。在这两个规定的对比中不难看出,受害人因国籍不同而享有不同的赔偿额度。再次,年龄标准。《人身损害赔偿解释》第29条规定,“60周岁以上的,年龄每增加1岁减少1年;75周岁以上的,按5年计算。”这意味着年龄不同的人死亡后所进行的赔偿是不同的。最后,行业标准。国内航空运输业、铁路运输业、水路运输业等对死亡赔偿金的赔偿标准不一。如国内航空的死亡赔偿限额是40万元,而铁路侵权而致乘客死亡的赔偿限额是4万元。目前煤矿企业从业人员基本为农民工,死亡赔偿金一般在1万元至5万元之间。

笔者发现,不只是现行的死亡赔偿金制度,就连现在我国公布的五部侵权行为法草案,在死亡赔偿金制度方面也没有形成统一认识,有的甚至没有作出规定。例如,全国人大法工委于2002年12月23日公布的《中华人民共和国民法(草案)》第八编侵权责任法中,不但明确规定了致人死亡的应当赔偿死亡赔偿金,还规定死亡赔偿金根据受害人的年龄、受教育程度、职业、收入等因素确定。该规定富于创新性,因为它考虑到死亡赔偿金的个体性差异。中国社科院法学研究所梁慧星研究员主持的《中国民法典――侵权行为编草案建议稿》中也明确规定侵权致人死亡的,要支付死亡赔偿金,但究竟如何支付没有明确说明,对死亡赔偿金的属性也没有明确。王利明教授、杨立新教授、徐国栋教授主持的三部草案,其研究成果在死亡赔偿金问题上各执己见,难趋统一。

(二)完善我国死亡赔偿金制度的对策建议

第一,统一死亡赔偿金法律制度立法。根据我国《立法法》的规定,民事基本法律的制定权力专属于全国人民代表大会。但是,我国关于侵权损害赔偿的法律创制大都不是全国人大在立法,由此产生了诸多问题。因此,应整合人大常委会制定的单行法律以及国务院制定行政法规和最高人民法院制定的司法解释,把侵权损害赔偿法纳入全国人大的统一立法重,以建立完整统一、协调一致的,包括死亡赔偿金在内的侵权损害赔偿体系。

第二,死亡赔偿金的合理性规范,即死亡赔偿金的立法建议。首先,规范法律术语,统一改为死亡赔偿金。其次,取消死亡赔偿金的户籍、地域限制,按照受害人的年收入来确定赔偿义务人的赔偿数额,各省、自治区、直辖市根据本地区具体情况制定死亡赔偿金的上限和下限。受害人的年收入损失按《最高人民法院关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿标准的具体规定》中的规定来确定,即年收入损失=年收入-年个人生活费;年限的计算按照《人身损害赔偿解释》划分的三个年龄层次来确定。最后,未成年人以及其他特殊群体应特殊对待。由于未成年人的成长有诸多不确定因素,笔者认为未成年人在遭受人身损害而死亡时,死亡赔偿金标准应采取客观化的标准来计算。另外,虽然大部分大学生已超过18岁,但其尚未就业,没有收入来源,应作为未成年人对待。

第三,确定死亡赔偿金时,应考虑过失相抵的问题。在有证据证明死者确实存在违法情形时,应实行过失相抵。

第四,建立国家死亡抚慰金制度。我国正倡导建立刑事诉讼领域的受害人国家补偿金制度。设立该制度较为坚实的法理基础是国家责任说,该说所主张的国家责任分为两种:一是事前责任,认为任何国家,不论其性质如何,都负有保护其成员的义务;二是事后责任,认为对被害人进行补偿是国家的义务和责任。我们可以借鉴被害人国家补偿金制度,建立侵权责任法范畴中的国家死亡抚慰金制度。这是人权保护的基本要求,也可与精神损害赔偿一起,起到凸现人人平等、生命平等的效果。(责任编辑:王福生)

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损害赔偿制度论文范文第14篇

关键词：精神损害，精神损害赔偿定量，赔偿技术，精神损害动态赔偿，法律设计

引言- 一个本文结构上的说明

精神损害赔偿定量难是司法实践和理论研究中的热点和难点，以往关于精神损害赔偿定量研究的成果多拘泥于单纯的民法方法论，而缺乏多学科的综合研究；并且现有研究中许多问题的纠缠不清往往出于现存法律理念的局限和孤立研究的缺陷；其实，解决精神损害赔偿定量问题应该实证地分析现有法律制度中的瑕疵，寻根研底。本文第一章即指出精神损害赔偿定量难的症结所在，既而在第二、三章找出解决该症结的法理基础，第四章从法律技术的角度设计了精神损害动态赔偿制度的模型，最后一章阐明了精神损害消泯的系统论设想和终极关怀的考虑。

1.精神损害赔偿定量难的司法现实与症结

1.1中国司法实践中精神损害赔偿制度的源起与现状

精神损害赔偿制度是伴随人权理念的阐扬和现代医学观念的变革而产生的，在世界范围内都是一个新生的制度。中国精神损害赔偿制度滥觞于《大清民律草案》，最初仅限于人身伤亡的精神损害赔偿，后经过民国时期才在形式上完备。[1]中间几经周折至二十世纪八十年代的《中华人民共和国民法通则》颁行后的相当长的一段时期，中国的精神损害赔偿制度还不为立法正式确认，但此间的法官造法却不同程度地酝酿了精神损害赔偿制度的诞生。二零零一年三月十日中华人民共和国最高人民法院出台并开始施行的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》对日益增多的精神损害赔偿案件的审理提供了参酌的标准。至此，中国的精神损害赔偿制度已经不再或明或暗地存在于司法实践中，虽然它仅仅停留在司法解释的阶位上。当然，在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》颁行的前前后后的时间里，习惯法中默认的精神损害赔偿制度已经展示了法律的正义价值，对衡平社会利益，阐扬人权理念发挥了不可小视的作用。

之所以精神损害赔偿定量问题在长期的争议中很难有一个突破，一方面是由于精神损害赔偿本身的难确定性和难物化性以及中国成文法传统的阻却作用，而另一方面则是由于中国现存的干扰因素还相当复杂。其中，法律职业人的综合素质，特别是法官的审判技术，律师的办案技巧和强烈的正义感，立法机关的积极有效的立法活动，法学学者的突破性研究，法学教育工作者的广泛深入的普法活动等都是其中的人为因素。经济的深度发展，教育对法律整体的渗透，基础科学理论和工程技术的发展带来的侦查技术、鉴定技术和审判技术的变革，是精神损害赔偿定量中必不可少的社会连带因素。但是，这些因素还不是最直接的因素，解决精神损害赔偿定量的问题不可能单单依靠缓慢的社会渗透。在法律范畴内，给精神损害赔偿以掣肘之力的是三个日益显现的症结问题，下文将通过实证分析归结得出。当然，所有这些因素的综合作用才使得精神损害赔偿定量十分棘手。

由于法学研究和法律制度的载体都是自然语言而非人工语言，所以法学研究必然要受到所使用语言载体的限制；自然语言因为来自人类生活的经验积累和约定俗成，必然带有一定的灵活性和多变性，因而也就难免不确定性的存在，这必然地导致法律术语的含义在不同语境中的变化。但是，无论如何，作为抽象客观法律现象的语言本身都是同源的，只要用更确定的语汇明确其指代的客观实体，这种不确定性会大大减弱。在日常的中文语境中，“精神损害赔偿”的语义显得十分模糊，甚至与其混淆的语词还被广泛地使用。正是由于这种语义上的模糊，“精神损害赔偿”的性质和定量原则常常受到干扰，甚至导致许多根本性的差异。近年来，许多学者把“损害”、“精神损害”、以及“损害赔偿”作为单纯词或合成词加以语义分析，从抽象现实法律现象的角度出发给其确定含义，但分歧颇多。张新宝研究员和王增勤法官指出“精神损害”的定义是“侵权行为认可的，与财产损失、死亡、损害、社会评价降低等相并列的，侵权行为作用于受害的自然人的人身权（尤其是人格权）所导致的精神方面的不利的反常状况。” [4] 同时，他们又从外延上排除了某些精神损害的例外，力求避免概念上的模糊。但是，刘广三、汤春乐先生在论及附带民事诉讼中的精神损害赔偿问题时，对“精神”和“损害”两个语素作了扩展式和比较式的解释，但最终还是策略地给出了两个方面的界定：“第一，精神损害是对人的生理或心理方面的损害。”“第二，精神损害是对公民和法人及其他权利主体的精神利益的损害，它是相对物质利益损害而言的无形的非财产损害。”[5] 两种观点都回避了“精神损害赔偿”的明确定义，但对“精神损害赔偿”语义的挖掘颇有见地。

除此以外，还有不同的学者持有不同的见解，而且差距不小。另外，“精神损害赔偿”一词在中文语境中有过而且仍然使用某些近似的词汇，进而更加重了语义的混乱。如某些行政部门和司法部门曾经或仍旧使用“死亡抚恤金”、“残疾抚恤金”、“安慰抚恤金”以及“安抚费”等词汇 .[6] 而在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中，还使用了“精神损害抚慰金”、“精神损害抚慰”等词汇，更使人容易产生概念上的模糊与混淆。“精神损害赔偿”一语的语义究竟如何界定，还要取决于自然语言的原始定义和法律技术上的需要，但无论如何，这种混乱状态不能再继续下去了。“精神损害赔偿”的语义架构直接关系到“精神损害赔偿”制度的架构，而关于“精神损害赔偿定量”的许多问题都纠缠于这一点，所以它是第一位的问题，是解决其他症结的先设条件。

在法官与当事人冲突的同时，法官之间自由心证的矛盾几乎具有莫大的讽刺意味。例如，在隋香案中，原审法院判决受害人仅能获陪3万元而再审中则增至数百万元。而有时与此案案情相近，审级相同的案件，法官的判决却迥然不同。在钱小涵诉屈臣氏日用品有限公司搜身纠纷案中[8]， 钱小涵因被怀疑偷盗商店物品而被强行搜身，且搜身行为极其恶劣，导致钱小涵人格尊严受到严重损害，遂向人民法院提起诉讼。一审法院判处被告赔偿25万元人民币，而二审法院却改判赔偿钱小涵精神损害赔偿金1万元人民币。同样的案情，两审的落差之大已然成了司法中的“冷幽默”，也给中国的民商审判带来了不少非议和责难。

从上述案例中“精神损害赔偿”数额的巨大落差的前后背景与实际案情分析可见，导致精神损害赔偿中各方心态复杂，冲突不断的原因既有当事人的恶性心态作祟，又有深刻的法律文化背景：“精神损害赔偿”制度的真谛不在于传统法制观念中的简单的“补偿”与“惩戒”，也不在于传统民法观念中财产的平衡状态，而深藏于现代民法中的社会本位转向下的公共利益的协调和利益均衡状态的维持，就是一个法律文化的宏观作用机制使然。这里，法律文化是指：“在一定社会物质生活条件的作用下，掌握国家政权的统治阶级所创制的法律规范、法律制度或者人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯以及学说理论的复合有机体。”[9] 法律文化的作用虽然是宏观的，但对于个体的微观影响却相当强烈。法律文化潜移默化地左右着人的行为，而法律文化的观念层就决定了人们的微观行为的价值取向，使民事诉讼中各方在不同的心态下行为；同时由于法律文化的多元性和不同阶层对其理解的差别，中国法律文化本土资源中尚未形成一支关于精神损害赔偿的强劲主导文化，所以冲突便不可避免地产生了。然而，精神损害赔偿理念的不断匡正决不是一件一蹴而就的事，没有法制文化的长期积淀和几代法律职业人的努力是难见成效的。故尔本文虽通篇强调法律文化在精神损害赔偿定量中的巨大宏观作用，但并不对此做扩展讨论，只渗透于具体制度的架构之中。

另一方面，法官在追究责任人以及赔偿主体时，往往将侵权责任人与赔偿义务人等同，这无疑是对传统的归责原则和赔偿原则的因循，但在现代社会其造成的诸多不足就不可回避了，如责任人的赔偿能力明显不足（在没有个人破产制度的情况下），特别是低收入的自然人及经营维艰的法人及其他组织，他们对有形损害的赔偿都力不从心，更何谈无形的精神损害赔偿，其后果是执行困难，法官不敢判决较高的精神损害赔偿甚至架空精神损害赔偿制度。

但是，正当法官苦于精神损害赔偿定量难的时候，现有制度体系内早已内置的机制却被闲置。二十世纪末、二十一世纪初期的中国，法制建设已如火如荼，但许多制度包括社会保障制度，商事保险制度，基金管理公司制度，信托制度却作用单一，各行其是。其实，扩展制度功能以及整合制度体系，使之相互衔接相互作用，就足以解决精神损害赔偿定量标准化和稳定化的技术难题，缓解精神损害赔偿定量的窘境。

1.3 精神损害赔偿定量不确定的现实严重性

精神损害赔偿定量的不确定性将导致严重后果，甚至产生与其正面价值相当或有过之的负面影响。简单地说，其一，现实大量存在的荒唐的精神损害赔偿金额畸高畸低现象使法律失却了可预见性，进而导致人们共同法制信心的滑落和共同羞耻感的丧失；其二，精神损害赔偿定量技术的欠缺使该制度的光泽大减，法官造法的过分恣意将导致司法腐败和利益失衡，助长社会的马汰效应。因此，从精神损害赔偿定量问题入手完善该制度具有极强的现实社会意义。

2.“精神损害赔偿”法律上语义的重构

2.1 中文语境下的“精神损害赔偿”的语义分析

2.2英语语境下的相似词汇的语义引入

英语作为英美法系国家判例法的载体，其中的相似词汇的语义架构直接代表着该制度下的法律文化背景，对确定中文语境下的语义颇有裨益；同时对精神损害赔偿制度的自然法属性的阐扬意义深远。国内许多辞书，包括专业辞书在内，对英语语境下的“精神损害赔偿”采取了断章取义或扭曲法律术语本义的直译，实质上就是对“精神损害赔偿”制度的性质还不甚明了的表现。如关今华先生主编的《精神损害赔偿数额的确定与评算》一书的封面上就赫然印有Amount of Compensation for the Spiritual Damages的字样。这是很难从语义上解释通的。“Spiritual” 的英语语言原义是“of the spirit or the soul，often in a religious or moral aspect，as distinguished from the body”（关于精神的或者灵魂的，经常指宗教或者道德的方面，作为同肉体相分离的）或“of ，from，or concerned with the intellect，or what is often thought of as the better or higher part of the mind”（智力的，来源于智力的或者与智力有关的，经常被认作头脑中的更好或更高级的境界）[13] ，丝毫没有中文语义中的意义，更非英美法律中的精神损害赔偿制度。而damage（s）的复数形式即指 “in law ，money claimed or ordered paid as a recompense for injury or loss that is the fault of someone else”（在法律中，当事人请求的或法院判令给付的作为对因他人过错造成的伤害或损失的赔偿的金钱）[14] ，本身就含有“赔偿金”和“赔偿金额”的含义，所以“amount of compensation”是赘译。而有的辞书将“损害赔偿”译为 “Damages Compensation”（compensation for damages）[15]也是不妥当的。

英美法律中的“精神损害”采用的近似词汇是“shock”或者采用译法“mental injury”[16]，shock的原意是指“a sudden or violated disturbance of the mind，emotions，or sensibilities”（一个突然的或急剧的心理，情绪或感觉上的错乱）[17]，而英国法律中shock的范围几经判例的修正已很成型。因此，shock一词的法律含义即可以完全吸收到汉语语言中。英国法中侵权损害赔偿提起的原因之一就有nervous shock，它包括心理上的伤害和因心理伤害导致的身心损害等广泛含义，而且近年还有PTSD（post-traumatic stress disorder）导致的精神损害赔偿的判例（Alcock v. Chief Constable of South Yorkshire）[18].

2.3“精神损害赔偿”的法律语义重构

基于多国法律中的普遍语义架构，“精神损害赔偿”一语可以说包含更为广泛而且灵活的含义。从民法学的角度出发，本文试给出“精神损害赔偿”一语的定义如下：

定义一：“精神损害赔偿”系指任何因相对方行为导致的本人非物上无形或间接损害而由公权力确认及保障，由相对方及第三方分摊，向本人及本人的继承人视情形而定地进行的一次性或连续性的赔偿金估算与给付。这一语义架构即包含了原有的本源含义（包括中文及其它语言背景）也被赋予了严格的法律意义。有几个长期争论不休的问题可在该定义下得到缓解：

损害赔偿制度论文范文第15篇

摘 要： 1993年《消费者权益保护法》第四十九条规定了惩罚性赔偿，使得近代意义上的惩罚性赔偿制度正式由英美法系法学理论和司法实践引入到了我国法律制度，并为惩罚性赔偿在我国的进一步发展奠定了制度基础。新《消费者权益保护法》第五十五条规定的赔偿额以实际损害为基准进行计算，并确定了最低赔偿额，再一次推动了惩罚性赔偿制度在我国法律制度中的变革，成为了惩罚性赔偿制度发展的又一个里程碑。这无疑为惩罚性赔偿在侵权责任法、食品安全法等相关法律中的改革奠定制度基础。本文认为，我们有必要开阔思路，结合我国的司法实践和特有国情，重新认识惩罚性赔偿制度，进而为惩罚性赔偿在我国法律制度中的完善提供一定的参考。

关键词： 惩罚性赔偿 目的 功能 适用范围 惩罚性赔偿金

一、 惩罚性赔偿的定义

惩罚性赔偿制度起端于古罗马等国，但严格意义上的惩罚性赔偿制度却产生于中世纪的英国[1]，在美国得到了最为充分的发展和适用。[2]对英美特别是近现代美国惩罚性赔偿制度的研究，将对我国惩罚性赔偿制度的构建产生深远的影响。美国侵权法重述第908节，给予了惩罚性赔偿一个明确的界定。惩罚性赔偿是在补偿性赔偿或名义上的赔偿之外，为惩罚该赔偿交付方的恶劣行为并遏制他与相似者在将来实施类似行为而给予的赔偿。[3]

本文认为，惩罚性赔偿，是损害赔偿的一种特殊形式，是在损害补偿之外，为了遏制相同或类似行为的发生，维护社会不特定他人的利益，而判决恶意行为人支付的额外的赔偿。惩罚性赔偿属于一种广义的损害赔偿，是一种广义的私法责任，与公法责任有着本质的区别。

二、 惩罚性赔偿的目的

法律制度构建的核心是其所追求的目标，也就是其最终所要达到的社会效果。关于惩罚性赔偿的目的，根据不同的认识，有着3种不同的观点：（1）惩罚与遏制；（2）对公共利益损害的补救；（3）补偿。[4]

惩罚性赔偿制度的设计并不是为了惩罚而惩罚，而是为了遏制行为人及他人为某种恶劣的行为而惩罚。在这一层面上，惩罚并不是惩罚性赔偿的目的，应该是为了达到遏制行为人及他人再为此类行为的一个手段。惩罚与遏制，惩罚是实现遏制的手段，遏制是惩罚所要达到的目的。

惩罚性赔偿通过惩罚的手段达到了遏制的目的，使得社会公共利益得到了最优的维护，对社会不特定他人再次受到类似行为的侵害起到了预防作用。从这点来看，惩罚性赔偿是对社会公共利益的维护，而不是对公共利益损害的一种补救。从法学理论和法律制度中，我们并不能找到任何理论去支撑这样一个观点：我们可以将对公共利益损害的赔偿给予某一个人。再者，在惩罚性赔偿金的确定上，我们考虑的基础仍然是受害人的损失，并没有考虑社会或他人的损失。不考虑社会与他人的损失，何来对其进行补偿之说。与其说惩罚性赔偿是对公共利益损害的补救，不如说其目的是为预防公共利益将来再受损害。这里所谓的预防便与遏制不谋而合。

惩罚性赔偿和补偿性损害赔偿是既有联系又有区别的两个不同的法律概念。根据我国当前的司法实践，惩罚性赔偿的请求必须建立在补偿性损害赔偿的基础之上，且惩罚性赔偿金额的确定也要受到补偿性损害赔偿一定程度上的影响。尽管两者之间有着密切联系，但两者并不是同一法律概念，有着不同的法律目的。虽然在某些情况下，惩罚性赔偿金也扮演着充分补偿的角色，但这种充分补偿的功能仅仅在某些特定情况下才会发生作用，不具有一般性，也不符合立法者的立法意图。补偿并不是惩罚性赔偿的目的之所在，而是其为达到目的而附带的一项功能，其目的是遏制，是预防。

综上所述，惩罚性赔偿的目的只有一个，遏制。惩罚是实现遏制的一个手段，充分补偿也只是为了实现遏制而附带的一个功能，维护社会公共利益是达到遏制目的后的社会效果。惩罚性赔偿是为了达到遏制某种恶劣行为的发生，通过惩罚的手段，最后达成维护社会公共利益的效果。

三、 惩罚性赔偿的功能

目的，指的是行为人根据需要，通过主观意识，预先设想的行为目标。功能，指的是一种行为所能达到的客观效果。目的是行为人的主观目标，而功能则是行为产生的客观效果。目的依赖于人的主观思维而存在，而功能则是某一行为发生后的不以人的意志为转移的客观效果。客观效果很可能是一种意外的效果，其涉及面很可能宽于行为人的主观目标。

关于惩罚性赔偿的功能，不同学者从不同的角度出发得出了不同的结论。比较有代表性的有以下几种：（1）Vargo的一功能说：补偿；（2）Owen的四功能说：惩罚、吓阻、执行法律、补偿；（3）Ellis的七功能说：惩罚被告、吓阻被告再犯、吓阻他人从事相同的行为、维护和平、诱导私人追诉不法、补偿被告依照其他法律不能获得填补的损害、支付原告的律师费用；（4）Chapman与Trebilcock的三功能说：补偿、应报、吓阻。[5]陈聪富教授从惩罚性赔偿金的发展历史中得出，惩罚性赔偿金具有损害填补、吓阻、报复惩罚、私人执法等四个主要的功能。[6]王利明教授认为，惩罚性赔偿应当具有三个方面的功能：补偿、制裁和遏制。[7]

从实质上分析，Ellis的七功能说与Owen的四功能说并没有本质的区别，Ellis七功能说其实也就是Owen四功能说的具体化。对功能过度细化的介绍和区分，会显得没有重点，不利于我们把握惩罚性赔偿的重要功能。本文比较赞同Owen的四功能说，认为惩罚性赔偿的重要功能有：充分补偿、惩罚、遏制和激励。

在很多情况下，传统意义上的损害补偿并不是一种充分的补偿。从这一层面出发，惩罚性赔偿发挥着给予受害人充分补偿的功能。损害补偿分为两种，一种是财产性损害赔偿，另一种是非财产性损害赔偿。非财产性损害赔偿又分为人身损害赔偿和精神损害赔偿。在人身损害赔偿中，基于人身体和生命无价的理论，其损害很难用金钱来衡量。在精神损害赔偿中，精神损害作为对受害人主观意识的损害，其损害很难用客观的标准予以衡量。非财产损害难以用金钱评估的特性决定了某些损害补偿的不充分性，进而决定了惩罚性赔偿具有充分补偿的功能。除此之外，还有受害者因为诉讼而产生的律师费用、期间的花销、误工等费用，在对这些费用的补偿上，惩罚性赔偿金也发挥着充分补偿的作用，使受害者尽量恢复到受伤害以前的状态。

惩罚是惩罚性赔偿最直接的功能，也是惩罚性赔偿与补偿性损害赔偿的核心区别之一。惩罚性赔偿是行为者在损害赔偿之外对受害者的额外赔偿，也就是说法律剥夺了行为者的一部分金钱财产给予受害者，而受害者也因此“得利”。从另一种角度来说，惩罚性赔偿是对行为人的惩罚，是对受害人追诉行为的金钱“奖励”。

惩罚并不是目的，而是实现遏制恶劣行为的手段。与其他功能相比，遏制就成为了惩罚性赔偿制度最重要的功能。遏制，其实是一种吓阻，通过惩罚这一威吓，阻止行为人和他人再为类似的行为，进而防止社会上不特定他人的权益再受损害，维护社会的和平与稳定。惩罚性赔偿的遏制功能体现在两个方面：一是通过惩罚行为人来遏制行为人再为类似行为，二是通过惩罚行为人来吓阻他人为类似的行为。

惩罚性赔偿金在激励私人与违法行为作斗争的方面发挥着巨大的作用。在当今我国，个人权利腐化的现象极为严重。在权利受到损害时，公民总会有一种得过且过的心理，或者寻求某种私力救济，很少通过诉讼的方式来维护自己的权利。这不仅使得自己的损失不能得到有效的补偿，也置社会公共利益于危险的境地。如果私人承担了维护社会公共利益的职能或者扮演了这种角色，那么私人的这种行为就应该获得社会的“奖励”或“报酬”。[8]在此理论支撑下，惩罚性赔偿金不再是一种不当得利，而是一种“社会奖励”，是对那些最终维护了社会利益的受害者们的一种奖励。通过奖励惩罚性赔偿金这一手段，激励更多的人执行法律，维护社会公共利益。

四、 惩罚性赔偿的适用范围

对于惩罚性赔偿的适用范围，各学者从不同的角度出发得出了不同的结论，他们之间的分歧主要在惩罚性赔偿作为违约责任的合理性。对于惩罚性赔偿在侵权领域的适用，理论界并不存在太大的争议。关于惩罚性赔偿与违约责任的关系问题上，目前存在三种观点：（1）惩罚性赔偿不应涉及违约责任；（2）惩罚性赔偿在违约责任中的适用应该受到严格的限制；（3）惩罚性赔偿可以在违约责任中的适用。

我国理论界的主流观点认为，惩罚性赔偿的适用范围应该集中在侵权责任领域，特别是在产品侵权责任领域，应该严格限制其在违约责任领域内的适用。张新宝教授指出，违约责任中不适宜适用惩罚性赔偿。惩罚性赔偿即使在违约责任中适用，也应该限制在一方故意滥用其优势地位侵害他方权利的情形，同时对其适用应该规定严格的条件，非特殊情形不宜适用。[9]王利明教授指出，在我国，惩罚性赔偿的适用范围主要应限于侵权行为责任，在合同责任领域应当尽量限制它的适用范围。[10]

继受英国的惩罚性赔偿制度后，该制度在美国得到充分发展，至19 世纪中叶，惩罚性赔偿制度已成为美国侵权法的重要组成部分。进入20世纪，惩罚性赔偿制度在美国得到广泛应用，在很多方面已经远远超越了传统惩罚性赔偿的界限，被适用于侵权法、合同法、财产法、劳工法以及家庭法，同时赔偿金的数额也直线上升。[11]美国虽然早期严格遵循惩罚性赔偿在侵权法中的适用，但随着法学理论的深入，并结合美国自身的发展状况，惩罚性赔偿的适用范围在扩张。

从法制实践上看，惩罚性赔偿涉及的范围包括：合同法、商品房买卖合同纠纷、食品安全法、侵权责任法、消费者权益保护法、商标法。惩罚性赔偿在我国法制实践中不仅适用于产品侵权、知识产权侵权等，而且还适用于对欺诈等违约行为的惩罚。合同法、商品房买卖合同纠纷、消费者权益保护法等，都是惩罚性赔偿在违约责任适用中的相关法律规定。司法实践表明，惩罚性赔偿在我国违约责任领域内的适用已经发挥了巨大的作用。

惩罚性赔偿的适用范围不应受到传统理论过多的限制，只要能发挥其积极的作用，我们就应该谨慎地在相应的法律责任领域内适用。事物并不都是一成不变的，特别是对社会科学的研究，我们应该随着社会的发展用辩证的眼光去看待问题。对待惩罚性赔偿这一新生的制度，我们不应该用传统的理论去限制其发展，而应该利用必要性、可行性分析的方法来论证将其引入某法律责任领域内的法律效益，为谨慎立法做参考。

本文认为，惩罚性赔偿，作为一种全新的法律责任，对其适用范围并不能做出严格的限制，否则将不利于该制度的发展。目前的法制实践表明，其既可以适用于侵权责任，又可以适用于违约责任。当然，其还可以适用于其它法律责任领域。按照目前的学术理论研究现状分析，惩罚性赔偿的适用范围不仅涉及到侵权、违约等民事责任，还涉及到环境保护等经济法责任，还有劳动者权益保护、弱势群体保护等社会与劳动保护法律责任。惩罚性赔偿作为一个独立的法律责任制度，在其适用上不应该过多的受到传统理论的羁绊，我们应该开拓思维，从法律效益和可行性上对其适用进行分析。

五、 惩罚性赔偿金

惩罚性赔偿金的确定不是主观随意的，它应该受到一定的限制，这同时也是法律正义观念的要求。在英国，惩罚性赔偿金在判决时应该考虑如下因素：（1）原告必须是应受惩罚行为的受害人；（2）适度原则；（3）被告的手段；（4）“当且仅当”三种情况的检验；（5）被告是否已经受到刑事或者其它处罚手段所处罚。[12]美国《侵权法重述》第908节第2款规定：在评估惩罚性赔偿的数额时，事实裁定人可以适当考虑被告行为的性质、被告所造成或意欲造成的原告所受损害的性质与范围，以及被告的财产数额。[13]

首先，惩罚性赔偿金的确认离不开对惩罚性赔偿目的的考察。惩罚性赔偿根本的目的是遏制，遏制类似行为的再次发生。那么在确定惩罚性赔偿金时，遏制也应该是首要的考虑因素。如果惩罚性赔偿金的判决达不到遏制的目的，仅仅完成了惩罚的功能，那么惩罚性赔偿也就失去了其存在的意义。其次，相应的刑罚。考虑这个因素，并不表示行为人在已经受到处罚后就不用或者减轻对惩罚性赔偿责任的承担，而是要把握惩罚性赔偿金的度。惩罚性赔偿是界于民事责任与刑事责任之间的一种特殊的责任形式。如果惩罚性赔偿所给予的惩罚力度高于刑罚所给予的惩罚力度，且这种惩罚没有得到相应的正当程序保护，那么惩罚性赔偿就成为了一种不公平的法律责任。再次，行为人的行为对社会的恶劣影响。越是恶劣的行为，对社会的恶劣影响越大，对其的惩罚也就应该越是严厉。最后，应当考虑的就是受害人所受到的损失。在违约责任中，如果受害人没有其它损失，就可以价金的倍数对其进行惩罚，确定最低赔偿额也是基于对受害人充分补偿的考虑。如果在违约的过程中造成受害人身体等其它方面的损失，那么惩罚性赔偿金就要以所有损害为基数进行考虑。

本文认为，惩罚性赔偿的目的与相应的刑罚这两个因素应该是我国立法机关在确定倍率的时候主要考察的因素。后两个，行为的恶劣程度与损害人的损失应该是法官在决定实际赔偿额时主要考察的因素。我国新消法的修订对惩罚性赔偿的完善具有里程碑意义，这主要体现在第55条的规定上。从实质上分析，第1款的规定为惩罚性赔偿金在违约责任中的确定树立了一个模式，三倍的价金赔偿和不低于500元赔偿的规定。第2款突破了过去的价金束缚，并以受害人实际遭受的损失为基准计算惩罚性赔偿额，并给予了法官在损害两倍以下的自由裁量权。 （作者单位：中南财经政法大学）

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