建筑工程优先权范文

建筑工程优先权范文第1篇

关键词 建筑工程款 承包人范围 建筑工程款公示 时间限制

一、建筑工程款优先权权利人范围

我国《建筑法》第二条规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”该条没有限制发、承包双方的主体资格，但后面条文中又多用“建设单位”、“发包单位”、“承包单位”“总承包单位”等词汇表述建筑活动当事人，并且还有承包单位应有相应资质的规定。可见，《建筑法》调整的主要是法人间的建筑活动。

我国《合同法》的建设工程合同部分没有限定合同双方的主体资格，但是批复第二、三条和《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、五条可以清晰看到法律规范的重点皆为法人之间的建设工程争议。可见，虽然《建筑法》和《合同法》未限定建设工程合同当事人的主体条件，但法人间的纠纷最为常见与复杂，立法规范重点也在于此，故本文的研究即以法人间施工工程款纠纷作为研究对象。

我国《合同法》与批复中都用了“承包人”指称建筑工程款优先权人，但是对于其范围《合同法》和批复均未予以明确。笔者认为，“承包人”只表明其为承包合同一方，并不能说明其具体的法律属性，其合理范围值得探讨。因为承包人有合法与违法之分，合法承包中也有总承包人与分包人；违法转包、分包可导致合同无效，但依据无效合同实际行为人能否成为这里的“承包人”呢，合同被撤销或被解除后，对已完成部分的行为人是否属于此处的“承包人”范围呢？

依有效建设工程合同产生的工程款享有优先权是毫无争议的，但是“承包人”是否包括分包人呢？答案应当是肯定的，我们可以从以下两方面进行分析：首先，在法律上，总承包合同与分包合同是两个独立的民事法律关系，发包人与分包人之间本来不应该发生权利义务的，但是如转租合同一样，分包人的合同行为后果会直接影响发包人的权利，故分包合同通常在承包合同中约定或得到发包人同意，因此，这种同意使发包人与分包人间直接发生法律权利义务。《建筑法》第二十九条规定“总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任”，根据权利义务对等原则，分包人在负连带责任的条件下理应享有与此相应的权利――包括工程款优先权。其次，从优先保障劳动者生存权益出发，应承认分包人的优先受偿权。工程款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬，而优先保障劳动者生存权已成为学者主张工程款具有优先权的主要法理依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“解释”）承认无效合同的承包人因实际施工的工程款请求权，举重明轻，合法分包人作为实际施工人的工程款更应当得到有效保护。即使发包合同与分包合同完全独立，在分别合同中总承包人相当于发包人，在分包工程款发生纠纷时，分包人有权就标的物主张工程款优先权，因为二合同标的物的同一性和客观行为后果的牵连性（质量后果、进度后果直接影响发包人利益），应当赋予分包人对发包人的工程款优先权。

合同无效或被撤销后，所实际完成部分的相应“工程款”是否可以享有优先权呢？如上文所述，最高院的“解释”认为应当维护无效合同的合格工程的工程款。虽然第四条规定因非法转包、违法分包和借用资质导致建设合同无效的应收缴非法所得，但是此处“非法所得”应该理解为除去应支付的劳动者报酬和物化于建筑物的垫资外的利润，否则不能与该解释第二条相统一。所以，即使合同无效或被撤销，承包人仍可就已完成部分产生的工程款的全部或部分主张工程款优先权。举重以明轻，合同解除后，承包人可就已完成部分的全部或部分主张工程款优先权。

因此，无论承包合同有效与否，无论分包合同、转包合同合法与否，直接施工单位均可依其实际劳动与物化的垫资，对相关建筑物享有优先受偿权。但上述范围仅限于实际施工人，上述债权人可否将该债权转让，若可转让，受让人可否享有词优先受偿权呢？

依据我国《合同法》规定，债权转让效力及于从权利。承包人工程款债权是否可以转让，若可转让，其受让人是否可享有工程款优先权呢？对此二问题存在不同的意见，有的认为二者都可以（下称“肯定说”）有的认为二者均不可以（下称“否定说”）还有的认为次债权可以转让但是受让人无优先权（下称“部分否定说”）。部分否定说认为，建筑工程款包括“应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用”，而且结合《合同法》“针对社会上严重存在的拖欠承包费问题”的立法背景可以看出，工程款及其优先权是专为保护劳动者与建筑企业存在的，具有很强的专属性，优先权更不能转移。否定说则更进一步认为该债权也不能够转让。

笔者认为，以上理由不能成立。首先，工程款包括劳动者利益的同时也包括承包人的经营性利益，而且通常后者所占比重更大。此种经营性利益与其他普通商业债权没有区别，故对此债权更应侧重其商业性价值，应当允许其转让，以便发挥其经济作用。另外，允许其转让也有利于债权实现，利于保护劳动者利益，一味强调其专属性，抱残守缺反而不利于立法目的的实现。

笔者主张受让人可享有优先权，理由有三：（1）允许优先权转移利于立法目的的实现。工程款数额通常是很大的，即使享有工程款优先权，建筑物的价值也未必能够完全清偿，但是债权转让可以使债权确定实现（完全或部分实现），而受让人愿意接受转让的一个重要原因就是其优先权的保障。没有优先权的激励机制很难想象理性的受让人甘愿承担巨大的经济风险。（2）优先权与债权本身密不可分。从权利中最常见的为担保权如抵押权、质权等，当事人可以约定担保权利不随主债权转让而移转。与这些相对独立的担保权不同，工程款优先权是工程款债权的组成部分，是其重要权能，不能脱离工程款债权独立存在，没有优先权的工程款债权也就不再是《合同法》规定的工程款债权。故工程款债权与其优先权自债权产生之日起就是一体不能分割的，只能因清偿而随着债权消灭。债权转让只能改变权利主体而不能改变权利性质，就如同苹果买卖不能把苹果变成香蕉一样。（3）优先权制度的设计，一方面是为了保护权利人，但不能忽视的是它也同样重视对责任人的规制与惩罚，以维护经济秩序。所以，债权转让不应让责任人获得不当利益，若受让人没有优先权，债务人因为债权人的不同减轻了本应承受的法律限制，这意味着债务人责任的减轻，显然是违反公平正义原则的。故无论出于上述何种考虑，债权受让人均应当享有优先受让权。

综上所述，享有工程款优先权的权利人应当包括总承包人、合法分包人、合同无效、被撤销或被解除的实际建筑人以及债权受让人。

二、建筑工程款优先权行使时间的限制

批复规定优先权人一律在工程竣工后六个月内行使权利是否合理？在讨论工程款优先权主体时，我们曾提及发生工程款争议的时间问题，即可能在工程建设过程中，未竣工前；当事人也可能约定工程款在竣工后三个月内还清。在此情况下，仍要求权利人按批复规定时间行使权利显然不合适。

（一）承包合同若规定的工程款债权届满时间迟于《批复》所规定时间的处理。当事人约定的工程款清偿期可能迟于批复规定的优先权行使时间，在建立强制公示制度前提下，应以是否公示为根据对抗其他债权人，但对发包人不应以此时间为限。原因是工程已竣工，债权可以确定，并且六个月的时间里足够当事人进行公示，权利人对未完成公示有懈怠之嫌。

（二）在建设过程中发生的债权行使优先权时间的处理。最高院在制定批复过程中对于行使优先权的起算点就存在争议，主要是针对上述情况。对于工程款优先权的标的物，有意见认为工程款优先权只能对已竣工工程行使，但笔者认为，只允许对已竣工工程行使优先权不利于保护债权人利益。在实践中存在大量“烂尾楼”现象，楼群建设承包现象及合同终止或无效等情况，这些债权人的垫资和劳动者劳动已物化在完成的工程中，应当允许其享有优先权，且这些工程有一定得经济价值，故对无法进行的“烂尾楼”和已完成的楼群中某幢或几幢行使优先权是完全可行和必要的。另外，对有独立价值的附属设施也应纳入可行使优先权的范围。这样既符合现实情况也有利于保护债权人利益。

若允许对上述未完成工程行使优先权则行使时间不能按照批复的规定。对于“烂尾楼”、楼群承包中完成部分、附属设施等，其类似于竣工工程已无法继续进行或没必要继续进行，故可比照批复规定，在成为“烂尾楼”或竣工后六个月内对已完成部分形式优先权；对于非“烂尾楼”的未完成工程，承包人可能因合同无效、解除等终止建设，但工程另行承包于他人继续的，债权人应及时进行债权公示以取得在竣工后行使优先权的对抗效力。同时存在几个工程款债权时，各自按比例行使优先权。若债权人没有进行债权公示，则不能享有对抗效力。

参考文献：

[1]赵一波.建筑工程价款优先受偿权的法律属性[N].人民法院报第3版，2004年4月16日.

[2]梁慧星.合同法第二百八十六条权利性质及其适用[N].人民法院报，2001-12-1.

[3]梁慧星.合同法第二百八十六条权利性质及其适用[N].人民法院报，2001-12-1.

[4]符启林.商品房预售中与抵押权相关的权益冲突及其立法完善.中国普法网.

[5]于海涌.法国不动产担保物权研究（第2版）[M].北京：法律出版社.

[6]奚晓明主编：解读最高人民法院司法解释（民事卷）[M].北京：人民法院出版社.

建筑工程优先权范文第2篇

根据《合同法》第二百八十六条，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

（来源：文章屋网 http://www.wzu.com）

建筑工程优先权范文第3篇

（一）建设工程价款优先受偿权的登记――成立要件还是对抗要件？

应当对我国《合同法》第 286 条规定的建筑工程优先权进行登记，可是此登记究竟应当作为建筑工程优先受偿权的成立要件还是对抗要件，仍需要进一步明确。

在日本法上，不动产工事先取特权，需要“保存”才能发生优先于抵押权的效力。保存的方法是在工事开始前即登记其费用预算额，登记之后甚至优先于已登记的抵押权受偿，而没有登记的不动产优先权只能对抗普通债权，而不能对抗任何担保物权。而《法国民法典》虽然在第 2095 条统一规定，在优先权与抵押权竞合时，优先权优先于抵押权受偿，但是对不动产优先权又要求通过登记来保存其效力，根据第 2106 条和第 2113 条的规定，应完成登记手续的不动产优先权未依法定方式登记以保存其优先权者，在债权人间不发生优先权的效力，仅可保有抵押权。未经登记的不动产优先权，仅可对抗一般债权人，而不能对抗抵押权人，其只能与其他抵押权依成立先后依次受偿。因此，在法国、日本不动产工事优先权的登记系作为对抗其他抵押权的要件，已登记的优先于其他抵押权受偿，未登记的则仅可优先于一般债权受偿，但却后于其他抵押权受偿。

但在瑞士，承包人的登记却作为法定抵押权的成立要件，不登记即不产生法定优先的效力。然而，从建设工程优先受偿权作为不动产特别优先权的法定性来看，此项权利的设立并非以登记为效力来源；同时，就我国现行法的衔接来看，登记的要求并不应当影响现行法上建筑工程优先受偿权随其所担保的工程价款成立而成立，只是需要通过登记以获得对抗其他担保物权的效力。因而，登记应当作为建筑工程优先受偿权的对抗要件。

（二）建设工程价款优先受偿权登记方法的具体设计

对建筑工程优先受偿权进行登记公示，一方面，能够克服第三人因公示不明而易受损害的弊端，从而保障交易安全；另一方面，当发生权利冲突时，很多混乱能够迎刃而解。考虑到建筑工程优先受偿权所担保的债权的特殊性――这一债权状态由于发包人支付工程款而处于一种不断的变化当中，因而对其公示方法作出了如下的设计，供我国立法部门参考：

1、初始登记

建筑施工合同成立时，承包人即根据合同享有工程款债权，建筑工程优先受偿权也随之一并成立，但其行使的前提条件是工程款债权必须是到期的、合法的、有效的、确定的债权。但就工程款的支付方式，依合同双方的不同约定而有不同，可能从合同签署当天到合同约定的最后一笔款项的支付期间都有到期的有效债权的存在。

鉴于工程债权的特殊性，应当设立对建筑工程优先受偿权的初始登记制度，即承包人与发包人在合同签署之日双方即可到指定的登记机关，对有可能行使的建筑工程优先权以登记方式告知公众：承包人与发包人签署了一份建筑施工合同，发包人应支付给承包人多少工程款，工程应在多长时间完成，总之合同的主要内容应在初始登记中予以体现。初始登记一方面宣告承包人的优先权已告成立，一旦债权成为到期的合法有效的明确的债权，建筑工程优先受偿权则可在法定期间内随时就建筑工程优先受偿；另一方面也提示了可能发生的优先受偿权的范围，正如日本要求在工事开始前登记其费用预算额，并且仅在预算额度内享有先取特权。但日本仅规定了这一次登记要求，实际上是登记了工程价款的最高限额，但我国不必如此，工程款债权发生变动时，可以通过后续变更登记加以实现。对于承包人和发包人没有疑义的债权，在经过了初始登记公示之后，合同的付款时间一到，经过一个合理的时间段尚未付款，承包人就可以向法院申请优先受偿权确认之诉。确认之诉建议由法院执行庭来行使，在确认之诉之裁定下达后，立即进入执行程序；对于承包人和发包人之间没有达成一致意见的债权，应通过仲裁和法院进行最后的确认，对债权进行确认后，才能进入建筑工程优先受偿权的确认之诉。

2、变更登记

由于建筑工程合同在履行的过程中，承包人的债权是不确定的（发包人的付款行为、承包人的施工量的增加等），那么承包人可以优先受偿的数额也是不确定的，这种债权的变更也应该进行登记，所以应当同时建立优先权变动登记制度，每隔固定期间（例如 2 个月），要求双方对工程款债权的变更情况进行登记，以便让公众随时掌握承包人优先受偿权的范围。

二、建设工程价款优先受偿权登记后的效力问题

（一）登记的公示效力

建筑工程优先受偿权进行登记后，因其成立和范围即能够为第三人所知悉，即一方面承包人可以对抗成立在后的抵押权人；另一方面，第三人也能够通过了解优先受偿权所担保的债权的变化而合理的评估风险。建筑优先受偿权初始登记时已告成立；而结合上述的变更登记，承包人此时得行使优先受偿权的范围可以得到进一步的明确――即工程量减去实际付款额就是建筑工程优先受偿的范围。而承包人所享有的优先受偿权的范围则为总工程价款减去已实际支付款项，第三人仍然需要在此限度内承担风险。

（二）登记的顺位效力

简单的说，在登记的权利之间，可以根据成立时间的不同，贯彻“登记在先，权利在先”的原则解决相关的权利冲突问题。它不同于日本、法国法的作法，依日本民法的规定，在不动产工事先取特权于开始工事前即登记其费用预算额的，则不问登记的时间是否先于抵押权的登记，其效力均优先于抵押权。而法国当发生不动产优先权与抵押权的竞合时，抵押权与优先权均需以在抵押权登记处进行登记作为产生对抗效力的要件，但抵押权的先后仅得依登记之日期确定顺序，而优先权在依法完成登记后，可依合同或债权发生之日期确定其顺序。即登记作为保全不动产特别优先权的条件，一经登记，不动产特别优先权甚至可以对抗登记在先的抵押权。但本文主张，建筑工程优先受偿权在初始登记之日才具备对抗效力，不能优先于先登记的抵押权。

（三）建设工程价款优先受偿权因登记而有追及效力

建筑工程优先权范文第4篇

关键词：抵押问题；在建工程；法律思考

一、抵押权与建设用地使用权抵押的冲突及协调

建设用地使用权抵押是指建设用地使用权人以依法取得的建设用地使用权作为债务履行的担保，在不转移土地占有的情况下，在债务人不履行债务时，债权人有权对建设用地使用权拍卖、折价等的价款优先受偿。建设用地使用权抵押是对建设用地使用权设立担保物权的行为，是对权利设定的抵押权，而不是针对土地本身设定的权利。我国《物权法》第180条明确规定了对依法取得的建设用地使用权可以进行抵押。这包括三层含义：（1）建设用地使用权在没有地上建筑物时可以单独抵押；（2）建设用地使用权在有地上建筑物时，单独抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。（3）建设用地使用权抵押自抵押登记时生效。《城市房地产抵押管理办法》明确规定，以在建工程己完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。实践中建设用地使用权的抵押通常有两种以下情况：其一，只在在建建筑物上设定抵押权。此时不存在抵押权与土地权利的冲突问题。在建建筑物抵押权的价值本身应当包含土地使用权的价值。其二，如果土地上先设定了抵押，再就附着在该土地上的在建建筑物设定抵押，此时出现了原来土地上的抵押权与在建建筑物抵押权存在冲突问题。如何解决？本人认为应该遵循物权的优先效力原则：第一，以登记的抵押权效力优先于未登记的抵押权效力；第二，先登记的抵押权效力优先于后登记的抵押权效力；我国（（物权法））己经规定以土地使用权设定抵押时应当办理抵押登记，而抵押人又以该土地上的在建工程设定抵押时，抵押权人应该要求抵押人对建设用地使用权解压，否则抵押人应该自己承担建设用地使用权抵押效力优先在建建筑物抵押权的效力。

二、在建工程抵押权与预购商品房抵押权的冲突及协调

预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。在实践中，在建建筑物抵押权与预售商品房的抵押权冲突主要表现在以下两种情形：一是在建建筑物抵押在先，预售商品房预售之后，购买人又把房屋抵押给银行，进行按揭贷款。在开发商把在建建筑物抵押给银行的情况下，开发商又对房屋进行预售、预购人把房屋作为担保物进行融资，其存在很大的风险性，其间非常容易出现纠纷。二是，购房者将房屋抵押给银行后，开发企业又将在建建筑物抵押给银行用来融资。本文认为，当在建建筑物抵押权和预售商品房抵押权发生冲突时到底谁更优先，应该视情况而定。首先，在第一种情形即在建建筑物抵押在先，按揭贷款在后的时候。应该这样处理二者的矛盾：第一，在二者的抵押权人是同一个银行的情况下，在建建筑物己经办理了抵押，预购人又抵押的情形，在建建筑物的抵押权人必须对开发企业的资质、条件和与项目有关的文件进行非常严格的审查，要按在建建筑物向前建造的程度予以发放。与此同时，抵押权人应该和开发企业签订关于按揭贷款的合同，抵押权人对账户进行有效管理和其他方法掌握开发企业的预售商品房的销售款，并且要积极的把住房开发贷出去的本息回收。第二，在建建筑物的抵押贷款银行与预售商品房的抵押贷款银行不是同一个银行的情况，也就是说前者的银行没有做按揭贷款的抵押权人，其实，在这种情况厂很不利于对在建建筑物抵押贷款银行的保护，它的利益受到威胁。其次，第二种情形出现即预售商品房抵押在前，在建建筑物抵押在后，笔者认为预售商品的抵押效力高于在建建筑物的抵押效力。原因是：如果在建建筑物出卖给消费者了，开发企业就不能再做出在将来有可能与消费者拥有房屋发生冲突的行为，假如开发企业做出了这样的行为，那么此行为的效力将会低于前者的行为效力。

三、在建工程抵押权与商品房预购人的利益冲突及协调

依《城市房地产管理法》第45条的规定："商品房可以预售，但应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。在实践中，也会出现在建建筑物抵押权与商品房预购人的利益冲突的情形，这主要有以下表现：第一，在建建筑物已经抵押的情况下，有权处理在建建筑物的人又将建筑物作为商品房进行预售，当抵押权人要行使抵押权时就会发生在建建筑物抵押权与商品房预购人的利益冲突。第二，在建建筑物先进行商品房预售之后又将建筑物抵押，也会发生二者的利益冲突。如何解决它们的冲突，是我们应该关注的问题。笔者的分析如下：对于先抵押又预售的情况而言，从法理讲，抵押权人取得的是物权，而预购人取得是债权，依物权优先于债权原理，抵押权人应当优先于商品房预购人得到保护。如果债权经过了，但抵押权也是一个登记的权利，因此，前者的效力还是会高于后者。

建筑工程优先权范文第5篇

（一）建设工程款优先受偿权的含义

建设工程款优先受偿权制度在国外许多国家及我国台湾地区早有立法，我国是在1999年3月颁布的《中华人民共和国合同法》第286条（以下简称《合同法》286条）[①]中首次规定了建设工程款优先受偿权，由此确立了这一优先权制度。但该条规定得过于简单原则，导致在适用中出现了很多分歧。为了解决实践中的矛盾，最高人民法院于2002年6月20日公布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（“法释[2002]16号”，以下简称《批复》）。[②]为论述方便，笔者在上述法律规定和司法解释的基础上，对建设工程款优先受偿权做如下定义：所谓建设工程款优先受偿权，是指根据《合同法》及有关司法解释的规定，建设工程承包人在发包人未按照合同约定给付工程款时，就该建设工程折价或者拍卖的变价款，对发包人的工程款债权享有优先于抵押权和其他债权受偿的权利。

（二）建设工程价款优先受偿权的特征

根据我国相关法律、法规对建设工程价款优先受偿权的规定，可以得出这一权利的法律特征：

第一，它是一种新型的优先权，不同于留置权和抵押权。

同留置权相比，建设工程价款优先受偿权与其存在相似之处，首先，二者都是基于法律的规定，是一种法定优先权；其次，二者都是以对他人财产的合法占有为前提；再次，二者均以变卖留置物并优先受偿为法律后果。但是二者之间又存在着本质的区别：一方面，二者的适用对象不同。根据我国法律的相关规定，留置权是以动产为适用对象的，而建设工程价款优先受偿权则是以“建设工程”为适用对象，这种对象显然是不动产。另一方面，两种权利行使的前提也不一致。留置权的行使以权利人实际占有留置物为前提，而建设工程价款优先受偿权的行使可以在权利人交付“建设工程”后再行使，这在法律中是允许的。

第二，它是一种法定的优先权，优于意定抵押权和一般债权。

建设工程价款优先受偿权优于一般债权这是勿庸置疑的，因为它属于一种物权范畴，而物权效力当然优于债权效力。作为一种法定的优先权，它与约定优先权之间的效力顺位问题在我国是由法律加以规定的。根据《批复》的规定，建设工程的承包人的优先权优于抵押权和其他债权。它的法律效力的强弱是由法律加以规定的。

第三，它的标的物的特定性。

此种优先受偿权只能在承包人施工的建筑物这种特定财产上设定，并且其受偿范围仅限于法律规定的所欠付的承包工程价款。建设工程价款优先受偿权是承包人就建筑物直接支配交换价值而优先于发包人和其他债权人受偿其债权的权利，因此其标的物是特定的，受偿范围也是特定的。

第四，它在设立上的非公示性。

法律并未要求设立建设工程价款优先受偿权须以公示为要件。根据物权公示原则，物权的变动须经公示，始能生效。一般而言，动产物权是以占有作为公示的方法，不动产物权则是以登记为公示的方法。建设工程价款优先受偿权并不是不需要公示的物权，只不过是无须以占有或登记进行公示，因为法律对优先权的规定本身即为优先权的公示方法。

根据对建设工程价款优先受偿权特征的分析，我们可以看出，建设工程价款优先受偿权是一种新型的法定优先权，是法律出于对特殊社会关系的保护而赋予其一种强制性的效力，它不同与传统理论中的担保物权。

二、建设工程价款优先受偿权的行使

（二）行使建设工程价款优先受偿权的主体

《合同法》第286条的规定:“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。从本条的规定可以看出，享有建设工程价款优先受偿权的权利主体是“承包人”。

1．“承包人”的资格条件

（1）必须具备企业法人资格

我国《建筑法》第12条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）由于从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”由此可见，我国法律规定只有具备一定资质的企业才能从事建筑活动。而且《建筑法》第26条也规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”因此，《合同法》第286条所规定的“承包人”只能是建筑企业而不能是自然人。实践中大量存在个人使用建筑企业的资质证书承包工程问题，该个人是不能受到《合同法》第286条保护的。因为依照《建筑法》第26条第2款的规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，”因此，这种行为是非法的。不能受到法律的保护。至于实践中一些小的施工队承包建设的个人民居，产生拖欠价款问题，不能适用合同法286条解决。因为个人民居应当属于“不宜折价拍卖的建筑工程”。因此，这些承包个人民居建设的小包工队也不能成为享有优先受偿权的权利主体。

（2）必须具有履行合同的能力

承包建筑工程的企业必须具有营业执照和由建设行政主管部门核准的资质等级。依据2001年7月1日起施行的建设部《建筑业企业资质管理规定》第三条的规定，建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第十六条规定，任何单位和个人不得涂改、伪造、出借、转让《建筑业企业资质证书》；不得非法扣压、没收《建筑业企业资质证书》。

2．“承包人”的范围

（1）建设工程的总承包人

《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。因此，建设工程的总承包人完全符合《合同法》286条的承包人的规定，可以享受优先受偿权。

（2）在一定情况下，分包人享有间接优先受偿权。

我们知道，在建筑工程承发包过程中有一个总分包制度，而且总分包在工程承发包过程中是大量存在的。那么由此带来的问题就是分包人分包工程形成的工程拖欠款能不能适用《合同法》第286条实现优先受偿权。我国《建筑法》第29条第2款规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责，分包单位按照分包合同约定对总承包单位负责。”由此可见，在发包人与总承包单位、总承包单位与分包单位之间存在两个独立的合同法律关系，发包人与分包单位之间没有直接的权利义务关系，即发包人对分包人没有支付工程款的义务，也就不可能形成迟延支付工程款的违约行为。分包人也就无从向发包人主张优先权。根据合同相对性原理和上述的法律规定，总承包人享有建设工程价款优先受偿权，这是建设工程承包人基于合同之债对发包人所享有的一项法定权利。分包人不能主张该优先权，在总承包人拖欠分包人工程款时，可以由分包方可以和总包方及发包人协商解决。协商不成时，分包方可以向法院提出诉讼保全申请，由法院通知发包方履行协助义务，将应付给总包方相应的工程款予以保全。如果发包人根据总承包合同应当向总承包人支付该到期分包合同价款而没有按期支付，总承包人有怠于行使到期债权和应享有的优先权，根据《合同法》第73条规定，分包人有权向作为此债务人的发包人行使代位权。在这种情况下，分包人依法间接享有了优先受偿权。

（3）工程勘察人、设计人不应享有权行使优先受偿权。

目前对这个问题有两种截然不同的观点。一是肯定说。该说认为，《合同法》第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括勘察、设计、施工合同。”从这条规定可以看出，工程勘察人、设计人同样属于工程承包人。因勘察、设计合同拖欠工程款性质的勘察费、设计费，也同样属于工程款的一部分。而且《合同法》第286条也没有明确排除勘察、设计合同。所以被拖欠工程价款的勘察人，设计人同样可以按已经出台的司法解释行使相应的优先权。[③]二是否定说。该说认为，建设工程承包合同在这里应当作狭义解释，仅指第269条第2款中的施工合同，勘察合同和设计合同不包括在内。[④]本人同意否定说。这是因为，首先勘察设计合同承包人履行合同享有对发包人价款的债权性质和内容与其他合同当事人债权无实质性区别，只属于一般债权。勘察设计人员收入较高，属于知识分子阶层，不属于法律特殊保护的对象。而施工合同承包人享有的价款债权，往往是自己垫付的费用和工人的劳动报酬。《合同法》第286条规定的优先权的立法目的主要是保护社会的弱势群体——低收入的施工工人工资报酬，而不是要保护勘察设计人员这样的高收入群体。

（二）建设工程款优先受偿权的实现程序

根据《合同法》第286条的规定，承包人对建设工程款优先受偿权的实现程序有两种：协议方式和司法程序。当事人可以选择其中的任何方式。

1．协议方式

根据《合同法》第286条，有两种协议方式可以实现优先受偿权：其一是协议折价。在具备了优先权行使条件的情况下，承包人可以与发包人协议将建设工程本身或建设工程的一部分折价归承包人所有，以抵偿发包人所欠承包人的工程款。也可以协议将建筑物卖于第三人，由承包人从卖得的价款中优先受偿。但应当注意的是协议折价，不得损害其他债权人的利益。若侵害了其他债权人的利益，则其他债权人可根据《合同法》第74条的规定行使撤销权。其二是申请人民法院拍卖。在优先权成立后，承包人可以申请人民法院拍卖该建设工程，并就拍卖的价款优先受偿。在此需注意的是，此与一般抵押权的行使方式有所不同。一般抵押权人得向人民法院提讼，而不能直接申请法院拍卖；而建设工程价款优先受偿权人可以向人民法院直接申请拍卖，但应向法院提出证据证明优先受偿权已经具备条件。

2．司法程序

《批复》第一条规定“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。”可见最高人民法院在批复中明确规定了实现法定优先受偿权的司法程序有两种：

一是审判程序。承包人如果有拖欠工程款的案件诉讼到法院的，必须在诉讼中明确提出要求适用《合同法》第286条优先受偿的诉讼请求。这是由法院的民事审判原则确定的，即“不告不理”的原则。也就是说，虽然法律给予了承包人法定优先受偿权，但是民事权利是可以放弃的，承包人不在诉讼中提出适用《合同法》286条的请求，法院不会主动依职权判决，甚至可视为承包人放弃了相应权利。另一方面，结合2002年4月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称：证据规定）来讲，根据证据规定第三十四条规定“……当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”也就是说如果承包人在组织诉讼请求时没有明确提出适用《合同法》286条的请求，又不在举证期限届满前提出，而直到在开庭审理过程中才以增加诉讼请求的方式提出的话，这一请求将得不到法院的支持。

二是执行程序。在诉讼中如果没有提出适用优先受偿权的请求，是不是就导致权利的必然失去呢？根据《批复》，在执行程序中仍然可以提出要求适用286条优先受偿，但在执行程序中提出的方式就应该是在执行申请中作为一个明确的请求提出。

从上述两方面来讲，具体到《批复》中的规定就是承包人提出请求，人民法院依法“认定”，而如果承包人自己不提出请求，法院就可以依据“不告不理”的原则，不予处理。

（三）建设工程价款优先受偿行使的时限

《批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”第五条规定“本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后实施。”

上述规定的核心有三个，其一，鉴于以前大家对优先受偿权的行使的期限问题争论很大，并且在实践中带来了很多问题，因此，《批复》在此明确规定了优先权行使的期限是六个月。其二，考虑到《合同法》实施后至《批复》施行前，即1999年10月1日至2002年6月27日之间有相当一部分工程已经竣工或约定竣工，但是由于批复施行前认识不统一，在这一段时间内施工企业要求适用优先受偿权的，往往没有得到支持。而如果从时间上计算，严格按照六个月的时间计算的话，相当一部分企业早已经丧失了行使优先受偿权的条件，所以实际上这样的规定是给还没有行使法定优先权的企业一个法定的宽限期。其三，六个月的期

限的性质属于“除斥期间”，即起算条件成就开始计算，不能终止、不能中断、不能通过任何方式延长的法定期间。因此，行使优先受偿权的起算时间和期间是实现法定优先受偿权的核心问题。

1．起算时间

如前所述，依据《批复》的规定，工程价款优先受偿的起算时间从“竣工之日或约定竣工之日”开始计算，其一为“竣工之日”，就是法定优先权的行使期限从实际竣工之日开始计算，其二为“约定竣工之日”，也就是工程由于各种情况影响不能够实际竣工的法定优先权的行使期限从约定竣工之日开始计算。

2．权利存续期间

符合《合同法》286条规定的建设工程项目总的来讲可以划分为两大类，一类是：1999年10月1日之后至2002年6月27日之前已经竣工或已过约定竣工日期的工程，依据《批复》的规定，该类工程要行使优先受偿权的，必须在2002年12月26日之前提出，否则丧失权利。另一类是：工程是在2002年6月27日之后才竣工或已过约定竣工日期的工程，依据《批复》的规定，该类工程行使优先受偿权的，期限从相应的“竣工或约定竣工”之日开始起算存续六个月，至六个月截止之日丧失权利。

关于优先受偿权的起算时间和存续期间，在实践中还存在很多的争议，这是一个会对权利行使产生致命影响的环节，所以在没有新的司法解释出台之前，笔者认为按照上述方法来计算权利的行使和存续期，是维护合法权益比较妥当的办法。

三、建设工程价款优先受偿权制度的完善

（一）应对工程价款优先受偿权的权利主体做进一步明确

实践中，工程勘察、工程设计、工程施工，对业主来说，均统称为“承包人”。只不过是承包的工作内容不同罢了。而《合同法》第286条笼统规定“承包人”享有优先受偿权，权利主体的范围不明确，应在司法解释中加以明确。另外，在实践中，普遍存在建设工程分包或转包的现象，在分包或转包的情况下，应如何确定建设工程优先受偿权的主体？是总承包人享有还是分包人或转包人享有？建议在以后的合同法修改或通过单独的司法解释予以明确。

（二）明确权利性质

关于《合同法》286条规定的权利属性，目前理论上有三种观点：不动产留置权说、法定抵押权说和优先权说。[⑤]就立法解释和实践操作来看，不动产留置权说已很少有人提及，这样，争论焦点就集中在法定抵押权说和优先权说这两种观点上。虽然最高人民法院通过《批复》对《合同法》286条做出了司法解释，但对其权利属性和效力并没有完全予以明晰，导致在法律适用中，关于建筑承包人的优先受偿权的产生要件、效力和执行程序等实务问题处于混乱状态，因此笔者建议有必要首先在理论上予以明确。

（三）对发包人履行义务的“合理期限”应该表述的更准确

《合同法》第286条规定：“发包人经催告后应在合理期限内支付价款”，这里的“合理期限”到底是多少，什么叫“合理期限”，《合同法》第286条本身没有做出规定，应在今后的司法解释中做出明确的时间限制。按建筑行业习惯，这个“合理期限”一般规定两个月较为适宜。

（四）承包人的优先受偿权与消费者的权益保护要合理平衡

最高人民法院《批复》第二条规定：“消费者支付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。对于此条，应视具体情况，做出具体分析和对待。笔者认为不能一概规定承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不能对抗买受人。大家知道，在我国能够买起商品房的消费者至少是基本的生活温饱问题得到了解决，否则，他（她）不可能购买商品房，而工程施工承包人，大部分雇佣的是农民建筑工，建筑产品当中百分之二十到二十五都是工资，他们需要用这些工资购买最基本的生活用品：油、盐、酱、醋。如果象《批复》中第二条规定的承包人的建设工程价款优先权不能对抗买受人，这不符合《合同法》第286条的立法本意，不符合优先权是保障公民最基本生活权利的公平原则，相比之下，这两种消费者谁更应该优先保护呢？笔者认为：在遇到承包人的工程价款优先权与购买人的债权请求权这两种权利冲突，如果购房者已经交付大部分房款但未办理产权过户登记、未取得房屋所有权情况下，至少应将工程价款的百分之二十至二十五优先于购房者受偿。

参考文献：

1．王利明：《物权法论》修订本，中国政法大学出版社2003年版。

2．王全兴、刘建强、洪彬主编：《新合同法原理与案例评析》暨南大学出社2002年版。

3．崔建远主编：《合同法》修订本，法律出版社2000年版。

4．吴浩主编：《中华人民共和国合同法释义及标准样本》改革出版社1999

年版。

5．最高人民法院经济审判庭编：《合同法解释与适用》新华出版社2003年版。

6．申卫星、傅穹、李建华著：《物权法》，吉林大学出版社1999年版。

7．王洪亮主编：《合同法难点热点疑点理论研究》，中国人民公安大学出版社2000版。

8．梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版。

9．陈本寒主编：《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版。

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[①]《合同法》286条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

[②]《批复》全文如下：“上海市高级人民法院：你院沪高法[2001]14号《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。”

[③]周剑浩、张李锋：《“建设工程欠款优先受偿”的理解与适用》，《中国审计》2003年第21期第37页

[④]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年第133页

[⑤]梅夏英：《不动产优先权与法定抵押权的立法选择》，载于《法律适用》2005年第2期，第15页。

建筑工程优先权范文第6篇

一、建设工程价款优先受偿权的性质及效力

一）、建设工程价款优先权是一种新型的法定优先权

正确理解和认识建设工程价款优先权的性质是审判实践中正确适用“合同法286条”的前提和基础。立法基于一定的价值衡量和选择，在“合同法”中直接规定了建设工程的价款可以对该工程协议折价或者由人民法院拍卖的价款优先受偿，因此，该权利属法定的优先权。优先权有一般优先权和特别优先权。一般优先权是以债务人的全部财产享有优先受偿的权利，特别优先权是指债权人对债务人的全部财产享有优先受偿的权利。特别优先权既可通过约定设立，如抵押权，也可由法律直接规定，此即约定特别优先权和法定特别优先权。显然，建设工程价款优先属法定优先权，故承包人与发包人在建设工程合同中是否有明确约定不承包人享有此权利。但承包人明示放弃权利则不在此限。

民法关于民事权利类型的划分，在审判实践中的意义主要在于降低法官找法的成本，使法律适用中某权利的成立要件、法律特征、法律效果明晰化。故厘清建设工程价款优先受偿权与留置权和抵押权的区别与联系，对审判实践中正确适用法律有着一定的意义。

自该优先权成立的基础、法律特征、权利行使的法律效果看，该优先权与留置权、抵押权十分相似，但其性质并不同于上述两种权利。下面的将使我们对该优先权的性质有更进一步的了解。

2）、与留置权和抵押权的区别

建设工程价款优先受偿权具有留置权的一些法律特征，如（1）这种权利是由法律直接规定的，是法定的优先权；（2）有时建设工程价款优先权和留置权一样，有对他人财产合法占有为前置法律事实。但这两种优先权也有两个明显不同的特征：（1）依民法原理和我国《担保法》的规定，留置权的对象只及于动产，而建设工程价款优先权的对象是建设工程，其属于不动产范畴；（2）留置权得行使必须以债权人占有留置物为前提，而该优先权则不以实际占有工程为必要的前提条件。如建设工程已竣工并已交付使用，发包方未依约支付工程款的，承包方仍然享有工程款优先受偿权。工程款优先受偿权也不同于抵押权。（1）抵押权的产生来源于当事人的约定，而工程款优先受偿权则直接来源于法律的规定，当事人双方无须在合同中约定；（2）依我国《担保法》规定，抵押权的客体为不动产时，依法进行抵押登记，否则不发生法律效力，但建设工程价款优先权则勿需登记，权利人当然享有该权利。对建设工程价款优先性质的讨论，可以使我们得出以下几点结论：（1）它非常近似于法定物权。但其对象仅限于特定的不动产；（2）它不以权利人占有建筑物为生效要件；（3）不需登记即产生对抗其它权利的效力。因此，建设工程价款优先权就是一种法定的新型优先权，它当然优先于其它主体对发包人享有的债权。而其非常近似法定担保物权的特征，使其在破产案件审理中也应优先。

3）、建设工程价款优先受偿权的效力

建设工程承包人的价款优先受偿权的应属于一种法定担保物权。即法定抵押权，该项物上请求权的效力优先于除期房买受人以外的其他一切权利主体。而且依照物上代位性原理，该项物权之效力，也可延伸至建设工程因灭失、毁损而产生的赔偿金，在建设工程被他人侵害时，享有优先受偿权的工程承包人有权向实施侵害方请示排除侵害。

法释（2002）16号批复认为承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。主要基于以下理由：

1、在承包人的工程价款中，相当一部分是承包人应当支付的工人工资和其他劳务费用

在民法的各项利益中有一个排序，这个排序就是人身利益先于财产利益，法律应当优先保护工人工资和其他劳动报酬。认定承包人的优先受偿权优于抵押权，符合法律保护劳动者利益的宗旨和劳动法的立法旨意。

2、在社会中，建筑业属于国民经济的支柱产业之一

建筑发展，不仅为国家建设一大批项目，基础设施和民用建筑，促进了国民经济的发展和人民生活水平的提高，而且吸纳了大量的剩余劳动力，对社会的稳定和进步起到了积极的作用。但是由于法律和其他原因，建筑市场出现了比较严重的的问题，拖欠工程款就是其中之一。基于这一基本认识，《合同法》规定了承包人的优先受偿权这一新的法律制度。如果否定承包人的优先受偿权优于抵押权，则与促进建筑业发展，保护承包人合法权益的立法目的不相容，同时因市场竞争及工程性质原因，垫付大量工程款项，一旦得不到支付，不仅会使承包人血本无归，而且其无法从事承包经营活动，甚至导致其破产，这对社会秩序的稳定非常不利。

3、传统合同法理论上，建筑工程属于承揽合同类

从本质上看，建设工程承包合同仍然是一种承揽合同关系，它一般承揽没有“质”的差别。《合同法》第287条规定，“建设工程合同”一章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。如果在一般的承揽合同中，动产的承揽人可以享有留置权，且此留置优先于抵押权，那么在建设工程承包中，由于承包人的优先受偿权实际上类似于留置权，从这个意义上讲，也应当优先于抵押权。实际上，承包人通常在发包方支付工程价款以前，已经实际占有其建造工程，不轻易地交出。这样不但容易引发纠纷，而且承包人考虑到辛苦建造的工程的款项不能得到支付，有可能采取各种极端，毁损建筑物或改变建筑工程用途，使其不能发挥应有的效用，从而造成社会财富的极大浪费。

二、建设工程承包人优先受偿权的成立要件

建设工程承包人优先受偿除满足合同法和司法解释规定的程序和时效要件外，还须具有以下实体要件：

（一）行使优先受偿权的标的的物系为发包人所有

建设工程承包人施工的内容，不仅包括新建筑物，还包括在原建筑物上增建或修缮等，同时，鉴于所有权与使用权的相分离性，某一建筑物可能被所有权人以外的第三人（包括租赁人、典权人）实际使用并占有。在房屋的承租人或典权人将部分工程发包且未支付工程款时，如允许承包人于该房屋上成立优先受偿权并优先行使，则房屋真正所有权人的合法权益势必遭受严重侵害。可见，允许在非为发包人所有建设工程上成立法定优先权，有害于不动产的安全。不动产所有权人并非建设工程合同的当事人，其与工程承包之间没有直接的法律关系，并不需要承担支付工程款的义务。所以，承包人享有优先权的标的物，应权限于发包人所有之建设工程。

（二）建设工程欠款应属合同之债

如前所述，《合同法》第286条的规定明确了只有在发包方没有按照约定支付工程价款，产生违约行为，承包人才可以就承建工程折价或拍卖款优先受偿。即工程款这一债权系因建设工程合同所产生，工程欠款优先受偿的权利义务主体为发包人与承包人。对于非因合同之债而产生的债权，如侵权、无因管理等原因所生债权，即使与建设工程相关，也不能在建设工程上享有优先受偿权的权利。

（三）行使优先权标的物的性质应适合于换价

《合同法》第286条明确对承包人优先受偿权的适用对象设置了前提条件，即“按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的除外”，也即该建设工程必须适合于换价。只有按照工程的性质，适宜于折价或拍卖的工程，承包人才可对其行使优先受偿权。哪些工程不适宜折价或拍卖，《合同法》未予明确。笔者倾向认为，如该建设工程存在用途或关系国计民生；如国家重点工程、校舍、病房等，不宜折价或拍卖。但为充分保护建设工程承包人的利益，认定性质不宜换价的建设工程应予以严格限制。

三、承包人行使优先受偿权的限制

承包人的优先受偿权是法律赋予的，但这种权利不是绝对的。依据法释（2002）16号批复的规定，承包人行使其优先受偿权时除必须有确定的工程价款债权时，还受到以下两方面的限制：

（一）承包人的优先受偿权不得对抗作为商品房买受人的消费者

法释（2002）16号批复中的“消费者”的含义与《消费权益保护法》的规定含义相同，即“为生活消费需要购买”商品房的消费者，不包括为经营目的的而购买商品房的消费者。

法释（2002）16号批复认为，消费者交付购买商品房全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有工程价款优先受偿权不得对抗买卖人。其中的“大部分款项”的界限如何把握，负责起草该司法解释的最高法院室有关人士认为，”消费者对抗承包人优先权的前提条件必须是已经支付全部或者大部分购房款的情况下才能实现。换言之，如果房屋买肥人已经支付的是定金或者支付的购房款不足50%，那么承包人依然享有优先于房屋买受人的工程价款受偿权。”依此类推，达到或超过约定购房款51%的消费者即取得对抗权。相对于承包人而言，消费者弱者，批复对于承包人的利益和消费者的利益的保护偏重于消费者，但并非认为，消费者权益大于劳动者权益，相反是贯彻了保护劳动利益的根本宗旨。建设工程（包括商品房）是由承包人运用一定的施工技术和管理，通过工人的劳动将资金物化而成，而且正是由于承包人的辛勤劳动（即建设行为）创造了建设工程的价值。当然消费者在购买商品房前应当了解商品房开发建设的基本情况，考察开发商应当具备的批准手续和开发建设的实力，并采取相相应的手段，使自己的权益免受侵害。但是相对于个体消费者而言，承包人作为一种经营组织，有更多的措施和手段判断、和控制交易风险，更有能力保护自己的权益。因此比较承包人的利益与消费者的利益，消费者的利益属于生存利益，应当优先，即生存利益优先于经营利益原则。如果允许承包人行使其优先权，无异于用消费者的资金清偿开发商的债务，等于开发商将自己的债务转嫁给广大消费者，严重违背特殊保护消费者的法律精神，故不允许承包人行使其优先权，另外，在多数情况下，消费者之所以未办理房屋过房手续，并非因为消费者自身的原因，而是与开发商没有及时履行其义务有关。

（二）承包人行使优先受偿权的时间限制

承包人的优先受偿权虽然具有担保物权的性质，但来源于债权。无论是担保物权还是债权的行使都是受到一定时间限制。为了促使承包人积极行使权利，也为了保护劳动者的合法权益及时得到实现，稳定秩序，法释（2002）16号批复规定承包人行使其优先受偿权的期限为6个月。但这里的6个月期限不变期间，不适用于中止、中断或者延长的规定。批复还规定，承包人行使优先受偿权的期限从建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日，包含以下两个方面的含义：

1、承包人行使优先受偿权期限的起算点以竣工或者约定的竣工之日起算。

主要是基于以下理由：其一，任何工程都有竣工之日，未竣工的工程存在约定的竣工之日，这是一个确定的日期，以此作为行使优先权期限起算点不会产生争议，如果发包人拖延验收工程不承包人对其主张优先权。其二，《合同法》第286条规定，发包人未按照约定付价款的，承包人才可以行使优先受偿权。但合同法对催告期未做规定，如以优先权的产生作为计算行使优先权的期限，很容易产生争议。

2、承包人对已竣工的工程和未竣工的工程都可行使优先受偿权。

一方面，《合同法》第286条并未规定承包人的优先受偿权只能对已竣工的工程享有，没有排除对未竣工的工程享有优先权，另一方面，从司法实践和建筑业界反映的情况看，拖欠工程款的情况更多地表现在未完工程和在建工程，而已竣工的工程拖欠工程款的情形相对较少，对承包人行使优先受偿权是否以竣工为限，有不同意见，一种意见认为，承包人行使优先受偿权必须是针对竣工验收合格工程。因为只有在竣工验收合格的情况下，发包人才应当支付工程价款。如果工程验收不合格，发包人不但有权拒绝支付工程款项，而且还有权追究承包人违约责任。另一种意见认为，原则上应当在竣工以后才能行使优先权，只有在工程竣工后，工程的质量才能判断，整个工程价款才能确定。但是，若发包人没有资金，中途把工程撂在那里，也应当允许行使优先受偿权。因为建筑业的实际情况是。中途停建的“烂尾”工程经常发生，所以认为承包人的优先受偿权只能在工程竣工后才能行使是不符合实际的，也是不利于保护承包人的合法权益，但是，工程停工以后约定的竣工日到来前承包人不能行使优先权。

四、承包人价款优先受偿的范围

《合同法》第286条规定“建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”我们在司法实践中应如果理解“建设工程价款”的范围，法释（2002）16号批复第三规定：“建筑工程包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人因发包人违约所造成的损失”司法实践中应把握以下：

（一）“建设工程价款”的范围应是合同为基础，而发生的合理的实际支出费用。

正如前文所述：建设工程承包人的优先受偿权是基于发包方对建设工程合同的违约行为而产生，其主张优先受偿权的标的也应基于对建设工程合同的违约而产生的债务。在界定承包人工程价款优先受偿范围时，应以签定的建设工程合同所约定的工程造价为基础，并参照建设工程合同的工程造价、拨款以及最终的工程结算等条款为依据，来最终确定承包人主张优先权的工程价款范围。对非用于建设工程的费用或建设工程不合理的费用，不属于优先受偿范围。而且，该费用应是施工过程　中因建设工程项目已经实际支出的合理费用，对于应当支出但尚未支出的费用，或没有约定或法定义务而支出的费用，均不应列于“建设工程价款”的范围。

（二）承包人垫资款是否应列入“建设工程价款”的范围优先受偿。

实践中，由于建筑业竞争的日益加剧，建筑市场中“僧多粥少”现象的存在，承包人为了能够承揽到工程，一般均会带资或垫资承建工程。对垫资是否属于“工程价款”，存在重大争议。有的认为，垫资施工，违反了1996年建设部、国家计委、财政部的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》关于禁止垫资施工的规定。因此，垫资是一种违法行为，具有无效性和需返还性，垫资或带资实为间融资或借贷，为现行国家有关管理规定所不容，在法律上应为借贷的债权，与工程价款无关。故承包人优先受偿的工程价款不应包括垫资或带垫资。

最高法院研究室有关人士在接受《建筑时报》记者采访时对垫资不否属于可以优先受偿工程价款的解释说：“承包人垫付的资金确实已经物化到建设工程中的部分，应该纳入《合同法》286条所称的“‘工程价款’的范围，并且应该优先受偿。”笔者认为，这一说明符合《合同法》第286条的立法精神。判断垫资物化的标准，当然应是已经物化为工程中的部分，而不是工程承包合同约定的数额，原因是法定法定担保物权指向之标的物应是实际上已经完工的工程，而非仅为法律所规定而尚未形成的权利。由此，可以推定，对已经竣工的建设工程，垫资已全部物化为建设工程，区分哪一部分垫资可以优先受偿，哪一种分垫资不应优先受偿没有实际意义。对无法完成的工程而言，已投入工程的垫资或者说已经物化为工程部分的垫资自然包括在优先受偿范围，而尚未投入工程的垫资自然不包括在优先受偿范围。从这一角度分析，是否有垫资没有法律意义，除非建筑承包人完成的是超出建筑承包合同约定的工程量，但是如果在合同中的约定有分享建筑物部分的垫资，实际上已经转化为该项目的投资，不能成为优先受偿的工程价款。 主要书目：

1、王利明著，《民商法研究》（修订本）

2、梁慧星，《合同法第286条的权利性质及其适用》

3、吴合振主编，《合同法与实践》

4、董翠香，《浅论建筑合同承包人的优先受偿权》

建筑工程优先权范文第7篇

关键词：破产法清偿顺位建设工程款债权优先权

一、我国现行《企业破产法》规定的清偿顺位，建设工程款债权在其中的地位

我国新的《企业破产法》规定的破产财产清偿债务的顺位，具体体现在第109条、第113条和第132条之中，即担保债权、职工债权、税收债权、无担保债权。在立法过程中，职工债权与担保债权的清偿顺位谁先谁后的问题，争议甚大，持不同观点者纷纷列出自己的理由。选择担保债权优先，意味着可能牺牲职工的利益，选择职工债权优先意味着可能牺牲担保债权人的利益，而现实之中，企业的担保债权人相当一部分是金融机构。一方面是企业破产必然出现的大量工人失业有可能造成社会动荡，另一方面是金融机构的不良贷款难以消化有引发金融危机的风险，何者在前何者在后必然是一个痛苦的选择，而不论最终如何选择，一定会是有多种相对合理的理由支持的选择，又会是存在争议的选择。这是痛苦的选择的过程，又必然是各种力量博弈的过程，最终如何选择，则是各种力量支配的结果。新的企业破产法已然生效，各种力量的博弈也已尘埃落定，正如大家所看到的，担保债权优先，职工债权次之，作为让步，《企业破产法》附则第132条规定该法公布之前企业所欠职工的债务暂时优先于担保债权。WWW.133229.COm关于担保债权与职工债权有这么大的争议，关于建设工程款债权在破产清偿顺位中的地位如何，该法没有明确规定，相关的规定见于《合同法》第286条和最高院2002年6月20日答复上海市高级人民法院《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》所做出的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）的司法解释，根据《批复》，建设工程款债权优于担保债权和其他债权。

二、关于建设工程款债权在破产清偿顺位中的地位的各种已有观点

《合同法》第286条和《批复》的规定将建设工程款债权置于担保债权和其他债权之上，这种规定的法理依据存在很大争议。观点之一认为，这样规定是为了调动承包人从事建设事业的积极性，促进建设事业的发展[1]。观点之二认为，这样规定的是基于“共有”。由于承包人的劳动和资金的投入，建设工程才得以存在，因此，建筑物可视为建筑承包人与发包人的共有物，建设工程款的优先权可视为共有人的优先权[2]。观点之三认为，这样规定符合公平原则，因为如果没有承包人的劳动和资金的投入，建筑物即不存在，其他债权人因建筑物受偿也就无从说起，建筑工程款优先于其他债权受偿符合公平原则[3]。还有人认为，建设工程款很大一部分属于职工工资，关涉到生存权，是最基本的权利，因而应予优先保障[4]。综合而言，上述观点都是肯定现行关于建设工程款优先受偿的规定的。

对于建设工程款的受偿问题，各国法律中的规定也不尽相同。瑞士法律规定，建设工程款债权不当然优先于担保债权获得清偿；我国台湾地区的规定跟大陆的规定大致相同，建设工程款依法直接获得优先受偿的效力，不需登记；法国民法典规定登记后的建设工程款债权优先于抵押权；日本的规定与法国的相同；德国规定承包人可以要求发包人让与建筑物的担保，然后享有优先于其他担保债权受偿的权利[5]。纵观各关规定，可以归纳为两类，一类是附条件承认建设工程款优先于其他担保债权受偿，另一类是建设工程款不当然优先于其他担保债权受偿。

到底建设工程款应不应当享有优先于其他担保债权——特别是已经登记的担保债权受偿的地位？仅仅因为现有法律这样规定，就想当然地认为“应当”，因而挖空心思给已有的结论寻找存在的理由，这不是一个科学的态度。这种先确定结论，再寻找理由，不符合真正的“大胆假设、小心求证”的治学方法。大胆假设出来的结论，可能被小心地证明为错误，从而被推翻，而不是假设出“建设工程款应当享有优先于其他担保债权”的结论，进而去寻找支持这种结论的理由，忽视可能推翻这个结论的理由，以证明结论的正确。要回答“建设工程款应不应当享有优先于其他担保债权——特别是已经登记的担保债权受偿的地位”这个问题，必须全面分析肯定的与否定的理由，才能得出正确的结论。

三、破产清偿的价值取向和建设工程款债权的性质

（一）破产清偿的价值取向

破产法的一个很重要的价值就是追求公平，即对债权人之间、债权人和债务人之间公正分配要求的满足，这一价值在破产清算程序中得到最充分的体现。破产法对担保债权的保护是基于维护交易安全的考虑，如果被担保的债权得不到优先受偿，担保制度将形同虚设，担保制度所带来的好处将化为乌有，正常的经济交往将得不到保障，社会财富的增加也会成为空话，其他的一切债权也将无法实现。因而担保债权优先从根本上符合破产法的公平原则。至于职工债权、税收债权和普通无担保债权的受偿顺位是否符合公平原则的要求，这里暂不讨论，而只讨论建设工程款优先于一切债权受偿是否公平。

（二）建设工程款债权的性质

为了说明建设工程款享有优先权的正当性，如前所述，很多学者进行了深入的分析。至于认为“这样规定可以调动承包人从事建设事业的积极性，促进建设事业的发展”的观点，根本不值一驳，因为如果可以这样说，那么也可以说，如果规定职工债权优先受偿，就可以调动职工生产的积极性。至于说建设工程款优先权的法理依据是共有，则在法律中找不到依据，法律从来没有规定没有交付的建筑物由发包人和承包人“共有”，因此，所谓的“共有”不过是学者为了论证自己“大胆假设”出来的结论的正当而臆测出来的理由。认为“建设工程款很大一部分属于职工工资，关涉到生存权，因而应当优先受偿”的观点站不住脚，因为其他债权也会涉及到职工工资，凭什么建筑商的工人工资就要优先？认为“没有承包人的劳动和资金的投入，建筑物即不存在，其他债权人因建筑物受偿也就无从说起”的观点有一定的道理，因为现实中承包人投入的资金和劳动是由发包人支付的，一旦发包人停止支付工程款，建筑物的增值部分往往只能由承包商垫付，这种情况下，承包人就自己垫付部分的增值优先受偿表面上似乎无可非议，但是如果进一步讨论，就会发现问题。未完工的建筑物归谁所有？承包人对建筑物增值部分投资是否产生归己的所有权？建筑承包合同对此没有做出规定。硬要说归承包人所有没有法律依据，只是强硬的假设，如果说归发包人所有，承包人优先受偿是基于对建筑物的留置权还是抵押权？留置权肯定不是，不动产留置于法无据，那么是法定抵押权？何处有法律规定？仅仅有《合同法》286条和《批复》规定的优先受偿还无法得出建筑承包人享有法定抵押权的结论。

而反过来看，抵押债权人，特别是登记的抵押债权人，根据物权公示原则，理应享有优先于债权人的权利，而不能仅仅通过规定建设工程款优先权就简单地将这一原则抛弃，尽管这样的规定在某些地方会显得合理。所以，《合同法》286条和《批复》规定的建设工程款优先于担保债权受偿让人心生疑惑。不能说这样的规定符合破产法对公平的追求，更不能说这样的规定符合物权原则。

结论

法律从来不仅仅是简单的法律，法律往往承担着多种功能，所以，法律才会显得复杂。法律的规定往往会超越理论，以满足现实的需要。建设工程款优先权带给人疑惑的原因或许正是如此。我们需要公平，比如登记的担保债权优先，但公平似乎并不这么简单，对与错的界线也就不再那么明显。法律的复杂正是理论发展的源泉，最终所需要的，只是逻辑的合理、规定的正当。

[1] 参见申卫星，我国优先权制度立法研究[j]，法学评论，1997，（6）。

[2] 参见崔建远，抵押权若干问题之我见[j]，法律科学，1993，（5）。

[3] 参见工红亮，承揽合同——建设工程合同[m]，中国法制出版社，2000，第188页。

建筑工程优先权范文第8篇

关键词：破产法清偿顺位建设工程款债权优先权

一、我国现行《企业破产法》规定的清偿顺位，建设工程款债权在其中的地位

我国新的《企业破产法》规定的破产财产清偿债务的顺位，具体体现在第109条、第113条和第132条之中，即担保债权、职工债权、税收债权、无担保债权。在立法过程中，职工债权与担保债权的清偿顺位谁先谁后的问题，争议甚大，持不同观点者纷纷列出自己的理由。选择担保债权优先，意味着可能牺牲职工的利益，选择职工债权优先意味着可能牺牲担保债权人的利益，而现实之中，企业的担保债权人相当一部分是金融机构。一方面是企业破产必然出现的大量工人失业有可能造成社会动荡，另一方面是金融机构的不良贷款难以消化有引发金融危机的风险，何者在前何者在后必然是一个痛苦的选择，而不论最终如何选择，一定会是有多种相对合理的理由支持的选择，又会是存在争议的选择。这是痛苦的选择的过程，又必然是各种力量博弈的过程，最终如何选择，则是各种力量支配的结果。新的企业破产法已然生效，各种力量的博弈也已尘埃落定，正如大家所看到的，担保债权优先，职工债权次之，作为让步，《企业破产法》附则第132条规定该法公布之前企业所欠职工的债务暂时优先于担保债权。关于担保债权与职工债权有这么大的争议，关于建设工程款债权在破产清偿顺位中的地位如何，该法没有明确规定，相关的规定见于《合同法》第286条和最高院2002年6月20日答复上海市高级人民法院《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》所做出的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）的司法解释，根据《批复》，建设工程款债权优于担保债权和其他债权。

二、关于建设工程款债权在破产清偿顺位中的地位的各种已有观点

《合同法》第286条和《批复》的规定将建设工程款债权置于担保债权和其他债权之上，这种规定的法理依据存在很大争议。观点之一认为，这样规定是为了调动承包人从事建设事业的积极性，促进建设事业的发展[1]。观点之二认为，这样规定的是基于“共有”。由于承包人的劳动和资金的投入，建设工程才得以存在，因此，建筑物可视为建筑承包人与发包人的共有物，建设工程款的优先权可视为共有人的优先权[2]。观点之三认为，这样规定符合公平原则，因为如果没有承包人的劳动和资金的投入，建筑物即不存在，其他债权人因建筑物受偿也就无从说起，建筑工程款优先于其他债权受偿符合公平原则[3]。还有人认为，建设工程款很大一部分属于职工工资，关涉到生存权，是最基本的权利，因而应予优先保障[4]。综合而言，上述观点都是肯定现行关于建设工程款优先受偿的规定的。

对于建设工程款的受偿问题，各国法律中的规定也不尽相同。瑞士法律规定，建设工程款债权不当然优先于担保债权获得清偿；我国台湾地区的规定跟大陆的规定大致相同，建设工程款依法直接获得优先受偿的效力，不需登记；法国民法典规定登记后的建设工程款债权优先于抵押权；日本的规定与法国的相同；德国规定承包人可以要求发包人让与建筑物的担保，然后享有优先于其他担保债权受偿的权利[5]。纵观各关规定，可以归纳为两类，一类是附条件承认建设工程款优先于其他担保债权受偿，另一类是建设工程款不当然优先于其他担保债权受偿。

到底建设工程款应不应当享有优先于其他担保债权——特别是已经登记的担保债权受偿的地位？仅仅因为现有法律这样规定，就想当然地认为“应当”，因而挖空心思给已有的结论寻找存在的理由，这不是一个科学的态度。这种先确定结论，再寻找理由，不符合真正的“大胆假设、小心求证”的治学方法。大胆假设出来的结论，可能被小心地证明为错误，从而被，而不是假设出“建设工程款应当享有优先于其他担保债权”的结论，进而去寻找支持这种结论的理由，忽视可能这个结论的理由，以证明结论的正确。要回答“建设工程款应不应当享有优先于其他担保债权——特别是已经登记的担保债权受偿的地位”这个问题，必须全面分析肯定的与否定的理由，才能得出正确的结论。

三、破产清偿的价值取向和建设工程款债权的性质

（一）破产清偿的价值取向

破产法的一个很重要的价值就是追求公平，即对债权人之间、债权人和债务人之间公正分配要求的满足，这一价值在破产清算程序中得到最充分的体现。破产法对担保债权的保护是基于维护交易安全的考虑，如果被担保的债权得不到优先受偿，担保制度将形同虚设，担保制度所带来的好处将化为乌有，正常的经济交往将得不到保障，社会财富的增加也会成为空话，其他的一切债权也将无法实现。因而担保债权优先从根本上符合破产法的公平原则。至于职工债权、税收债权和普通无担保债权的受偿顺位是否符合公平原则的要求，这里暂不讨论，而只讨论建设工程款优先于一切债权受偿是否公平。

（二）建设工程款债权的性质

为了说明建设工程款享有优先权的正当性，如前所述，很多学者进行了深入的分析。至于认为“这样规定可以调动承包人从事建设事业的积极性，促进建设事业的发展”的观点，根本不值一驳，因为如果可以这样说，那么也可以说，如果规定职工债权优先受偿，就可以调动职工生产的积极性。至于说建设工程款优先权的法理依据是共有，则在法律中找不到依据，法律从来没有规定没有交付的建筑物由发包人和承包人“共有”，因此，所谓的“共有”不过是学者为了论证自己“大胆假设”出来的结论的正当而臆测出来的理由。认为“建设工程款很大一部分属于职工工资，关涉到生存权，因而应当优先受偿”的观点站不住脚，因为其他债权也会涉及到职工工资，凭什么建筑商的工人工资就要优先？认为“没有承包人的劳动和资金的投入，建筑物即不存在，其他债权人因建筑物受偿也就无从说起”的观点有一定的道理，因为现实中承包人投入的资金和劳动是由发包人支付的，一旦发包人停止支付工程款，建筑物的增值部分往往只能由承包商垫付，这种情况下，承包人就自己垫付部分的增值优先受偿表面上似乎无可非议，但是如果进一步讨论，就会发现问题。未完工的建筑物归谁所有？承包人对建筑物增值部分投资是否产生归己的所有权？建筑承包合同对此没有做出规定。硬要说归承包人所有没有法律依据，只是强硬的假设，如果说归发包人所有，承包人优先受偿是基于对建筑物的留置权还是抵押权？留置权肯定不是，不动产留置于法无据，那么是法定抵押权？何处有法律规定？仅仅有《合同法》286条和《批复》规定的优先受偿还无法得出建筑承包人享有法定抵押权的结论。

而反过来看，抵押债权人，特别是登记的抵押债权人，根据物权公示原则，理应享有优先于债权人的权利，而不能仅仅通过规定建设工程款优先权就简单地将这一原则抛弃，尽管这样的规定在某些地方会显得合理。所以，《合同法》286条和《批复》规定的建设工程款优先于担保债权受偿让人心生疑惑。不能说这样的规定符合破产法对公平的追求，更不能说这样的规定符合物权原则。

结论

法律从来不仅仅是简单的法律，法律往往承担着多种功能，所以，法律才会显得复杂。法律的规定往往会超越理论，以满足现实的需要。建设工程款优先权带给人疑惑的原因或许正是如此。我们需要公平，比如登记的担保债权优先，但公平似乎并不这么简单，对与错的界线也就不再那么明显。法律的复杂正是理论发展的源泉，最终所需要的，只是逻辑的合理、规定的正当。

[1]参见申卫星，我国优先权制度立法研究[J]，法学评论，1997，（6）。

[2]参见崔建远，抵押权若干问题之我见[J]，法律科学，1993，（5）。

[3]参见工红亮，承揽合同——建设工程合同[M]，中国法制出版社，2000，第188页。

建筑工程优先权范文第9篇

关键词：建设工程价款优先受偿权；法定抵押权；预先放弃；效力

一、问题的提出

2008年2月，重庆市A房地产开发有限公司（以下简称A公司）与B工程建筑公司（以下简称B公司）签订了《建筑工程施工承包合同》约定建筑C小区项目。合同约定：B公司承建A公司开发的小区项目，工期为2008年4月10日至2009年9月10日，整个工程建筑价款为人民币8700万元。工程建设进行到三分之一时，A公司资金紧张，于是以该小区项目在建工程及土地作为抵押，向重庆市D商业银行城区支行（以下简称D商业银行）申请4000万元人民币的贷款。在贷款审批过程中，D商业银行为了确保自己的贷款债权能够获得最大程度的保障，要求A公司以在建的小区项目工程办理了抵押登记手续。同时，商业银行还要求A公司与B公司签订协议放弃建设工程价款优先受偿权。在A公司的强烈要求下，B公司向D商业银行发函表示对商业银行单方面放弃建设工程价款优先受偿权。后来，腾达公司为尽快完成工程，与恒泰公司签订了放弃建筑工程价款优先受偿权的承诺书。后工程竣工并验收合格后，A公司前二期工程款如约支付给B公司，但未按约支付剩余工程款，尚拖欠B公司3100万元。2010年3月20日，B公司将恒泰公司至人民法院，要求A公司支付剩余工程款本金及利息3867万元，并要求确认对C小区项目的优先受偿权。D商业银行作为第三人参加诉讼。

在庭审过程中，D商业银行主张由于B公司单方面放弃了工程价款优先受偿权，从而使得自己享有的抵押权具有优先效力。而B公司则认为放弃建设工程价款优先受偿权是在A公司的要求下进行的，并不是B公司自身真实的意思表示，不具有法律效力。经法院审理后，判定因违B达公司的真实意思表示，根据《合同法》第54条之规定，该承诺书可以撤销，判定原告享有优先受偿权。后来D商业银行不服，提起上诉。再审法院审理认为：B建筑公司在放弃建筑工程价款优先受偿权的承诺书加盖了单位印章，符合法人表意的形式要件，因此，该公司放弃优先权是真实意思表示。建筑工程价款优先受偿权虽为法定权利，但属民事权利，权利人可以进行处分。该放弃优先受偿权的意思表示应当具有法律效力。［1］

同一个案例，一审和二审法院的审理结果却大相径庭。回顾本案，本案的关键问题是承包人放弃建设工程价款优先受偿权是否具有法律效力。在当前大形势下，有些银行为保障自身贷款债权的安全实现，会要求发包人在借款合同中约定，由发包人要求承包人放弃建设工程价款优先受偿权。发包人为了获得商业银行的贷款，往往会利用自身的优势地位，迫使承包人接受放弃建设工程价款优先权的方案，而承包人为了在竞争激烈的建筑市场上争夺建设项目，不得不以此为条件做出放弃建设工程价款优先受偿权的承诺。从而在司法实践中造成大量争议问题的出现，那么，在建工程价款优先权是否可以约定放弃呢?放弃的效力如何？面对承包人优先受偿与银行抵押权的权利冲突应该如何解决呢？下面笔者将就这些问题展开探讨。

二、优先受偿权预先放弃的效力学说及评述

（一）有效论与无效论

关于优先受偿权的放弃是否有效的问题，目前在学界和司法实践中存在有效论和无效论两种观点。有效论认为，承包人的优先受偿权系法定的民事权利，则当事人既可以行使或放弃，只要是权利人的真实意思表示，其权利放弃即为有效，尽管优先受偿权的放弃会导致施工单位的权益保障更加艰难。可参照的是《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用第286条的指导意见》中即明确“承、发包双方当事人在建设工程承包合同中约定承包人不能行使建设工程价款优先权，事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先权的，人民法院不予支持”。无效论则认为，优先权的产生完全是基于法律的直接规定，是法律的强制性规定，因此基于《合同法》第52条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，所以当事人既不得事先约定优先权的发生，也不得约定排除优先权的适用。［2］

（二）学说评述

笔者认为，建设工程价款尽管是一种债权，但是建设工程价款优先权是一种法定抵押权，这种法定担保物权不得约定预先放弃。理由如下：

第一，约定放弃优先受偿权有违立法目的。从法律解释之目的解释的角度来说，建设工程价款优先受偿权目的即为解决工程建设中拖欠工程款的问题，往往涉及承包人的材料款和工人工资，材料款债权在一定程度上具有所有权取回权的性质，而工人工资债权具有基本生存保障的性质，所谓“生存性权利优先于经营性权利”。因此，这种权利的放弃在一定程度上牺牲了材料款权利和工人的工资权利，明显侵害了第三人的利益。允许建设工程价款优先权可以预先放弃违反了该制度的初衷。如果一旦可以预先放弃，且具体工人往往无从得知事先放弃的事实，在发包人不支付工程欠款的情况下，承包人则往往拖欠工人工资，导致工人的基本生存权无法获得保障，引发社会不稳定因素，同该制度设计初衷不符。

第二，约定放弃优先受偿权有违该权利的性质。工程款优先受偿权是基于法律规定产生的，其不同于意定担保物权。因此，通过预先放弃的方式在一定程度上就减损了其作为法定担保物权的属性；尤其在发包人往往处于优势地位的情况下，通过预先放弃的方式势必造成对承包人权利的压迫。也正因为如此，《瑞士民法典》与第837条第（2）款明确规定，权利人不得预先抛弃抵押权。而且关于我国《合同法》中的建设工程优先受偿权的性质学界主流的观点为法定抵押权。［3］

建筑工程优先权范文第10篇

1评价指标体系建立

1•1建立评价指标体系

由于建筑材料的种类复杂的特征,评价指标难以定量描述,通过调查分析、资料整理,结合建筑材料对乡村建设影响的定性分析,建立基于墙体材料的新型乡村经济建筑材料优选评价的3层指标体系和14个具有代表性的评价指标[4-6],用框图形式说明层次的递阶结构与因素的从属关系,新型乡村经济建筑材料优选评价系统如图1所示.指标权数的确定用层次分析法,即将新型乡村经济建筑材料的评价指标体系层次化(分3个层次).第1层为总目标新型乡村建筑材料的优选;第2层次为先进性指标、适应性指标、经济性指标三大类;第3层次为各类具体指标共14项.

1•2确立评语集

新型经济建筑材料优选的评语集分为5个等级,即评语集V={很不适用(1级),不适用(2级),一般(3级),适用(4级),很适用(5级)}.评语集V对其他评判层也适用.然后确定评语集加权向量,实际问题中,往往还需要获得响应参数,或者使综合评判结果的优劣程度更易于区分.这就需要先确定评语等级加权向量,其评语等级是在不考虑模糊边界下的值,本文中采用百分制.因此评语等级加权向量为UV={20,40,60,80,100}.1•3AHP-FPR模型建立与应用新型乡村经济建筑材料的选择作为农村建设工程的重要要求,有着确定性和不确定性的因素存在.新型乡村经济建筑材料的选择评价实质上是一个具有确定性的评价指标和评价标准与具有不确定性的评价因子及其含量变化相结合的分析,应用模糊模式识别可以较好地解决这一难题.

2确立指标权重

2•1判断矩阵的确定

笔者选取了应用于农村建筑的新型砌块材料———秸秆砖,秸秆砖的优点是原料资源广阔,制作方法简便,环保节约,成本低廉.广泛适用于工业、农业、建筑、装修等很多领域.利用图1的指标层次,对乡村墙体材料进行评价.在运用AHP方法[7]来确定新型乡村建筑材料的优选指标体系的权重时,采用了德尔菲法,利用比率标度技术对各指标的相对重要性进行判断,构造一个判断矩阵.判断矩阵元素的值反映了人们对各因素相对重要程度(或优劣、偏好、强度)的认识,一般采用1~9的奇数及其倒数的标度方法.根据两个因素重要程度相比结果(同样重要、稍微重要、明显重要、非常重要和极端重要),分别赋予相应的标度.通过比率标度法得到判断矩阵,对判断矩阵求最大正特征根,归一化后用方根法求解得到各指标权重.

2•2指标权重计算

2•2•1单个指标权重计算对于第一准则层———先进性(B1)指标的权重计算是通过专家咨询,构造出先进性指标的判断矩阵见表1;然后进行层次单排序和一致性检验.通过上述计算,得到的先进性指标权重系数。

2•2•2全部指标计算结果通过专家咨询,构造出各指标的判断矩阵(由于准则层指标先进性、适应性和经济性具有同等重要的地位,为此将它们的权重均定为1/3);同理依据2•2•1,可以计算指标层其他指标的权重值(满足一致性检验要求)。

建筑工程优先权范文第11篇

关键词　在建建筑物　在建建筑物抵押　预告登记　设立登记

中图分类号　D922.3　[文献标识码　A　文章编号　1000－7326(2011)11－0050－06

我国《物权法》第180、187条规定，债务人或第三人有权处分的正在建造的建筑物可以抵押，以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。建设部《房屋登记管理办法》(以下简称《办法》)第59条规定，以在建工程设定抵押的，当事人应当申请在建工程抵押权设立登记。然而，在建建筑物处于形成中，于建筑物竣工之前，其形态和价值都在不断变化，还可能因为种种原因最终不能建成，缺乏特定性，因而这种规定既违背了《物权法》第2条第3款所确立的物权概念中对物权客体特定性的要求，又与《物权法》第20条预告登记之规定相矛盾，造成了法律体系内部的混乱，同时有违物权法之基本原理，殊值检讨。在建建筑物抵押的标的物究竟是在建建筑物还是将来建成的建筑物、由此所作的登记究竟是在建建筑物抵押权的设立登记还是在建成的建筑物上设定抵押权请求权的预告登记、登记的效力如何等问题尚须研究。

一、在建建筑物的法律性质

在建建筑物的法律性质是研究在建建筑物抵押登记性质的前提，也是解决建筑实践中在建建筑物抵押难题的关键，一直为建筑业、法律界所普遍关注和争议。何谓在建建筑物，《物权法》并未规定，房地产界对此有着不同的理解，广义上是指房屋自主体工程动工建设开始至建成后房地产主管机关颁发所有权证书止所处的状态；狭义上是指房屋工程自主体工程基本建设开始至房屋达到竣工验收条件前所处的状态。笔者较为赞成狭义的理解，但认为在建建筑物还应包括已获批准，取得建设用地使用权证、建设工程规划许可证，尚未施工建设的建筑物。首先，根据《物权法》第30条规定，合法建造房屋等事实行为设立物权的，自事实行为成就时发生效力。这里的“事实行为成就时”，就房屋来说，应为房屋建成并达到竣工验收条件之时。与此相应，房屋的所有权亦应在这时设立，而无需房屋登记时才设立所有权。其次，在建建筑物不可能作为抵押权的客体(后文详述)，其上不可能设定抵押权，充其量只是发生于将来建好的建筑物上设定抵押权的请求权。而不论建筑物主体工程是否已经动工建设，只要获得批准，其最终都可能建设成为实物意义上的建筑物。正如有学者在解释“建造中的船舶”时所强调的，只要有造船者的证明文件证明其计划内容，即可设定抵押，不必以安放龙骨为必要。综上，在建建筑物是指建筑物已获批准取得建设用地使用权证、建设工程规划许可证，但尚未建造，或主体工程已动工建设但未达到竣工验收条件前的状态。我国应在《物权法》中增加对“在建建筑物”的界定。

《物权法》对在建建筑物的法律性质亦未明确，只是通过第187条暗示其是抵押权的客体，为独立物。《物权法》这一规定的理由不得而知，理论上对其是否为独立物，则有不同看法。肯定说认为，在建建筑物法律性质上是动产或不动产。如未完成之建筑物，在社会交易观念上，其仍然是各种建筑材料的组合，与土地所有权有明确的划分，不失独立性，故性质上属于动产。在建工程并不是钢筋和水泥等建筑材料的组合物，而是实实在在的具有法律意义的物，它的法律属性就是不动产。否定说认为，在建建筑物是期待物、未来物，尚不存在。如在建工程本身并不是一种不动产，是特殊的加工承揽物品，是被加工的、正在形成中的期待物，并不是已经形成的物。正在建造中的建筑物应属于尚不存在的“未来物”，不具有物的现实性，不能属于特定物，绝无有成立物权的客观物质基础。两种看法均不否认在建建筑物是未完成之建筑物，这是正确的。但笔者更倾向于否定说，认为虽然从建筑物建造过程中的某一点来看，在建建筑物的确现实存在，但不能据此得出其为独立物的结论，还要看经济、社会、法律观念上是否认可其为独立物，就好比一粒米、一滴水也是现实存在的，但却不被认为是民法上的独立物，因为依法律的观念或标准，米或水不作如此的特定。

物权是直接支配物的权利，必须明确肯定，物权的客体也必须特定，此为物权法上物权客体特定性原则的要求。物权法上的物必须具有可以被特别认定的性质，难以被特定化的物便难以为物权所支配，因而无法成为物权法中的物。《物权法》物权概念中也强调作为物权支配的物具有特定性。所谓物的特定性，一般是指作为物权客体的物具有可以被识别的性质。认定物的特定性，须符合三个条件：其一，现实性。物之不存，对物的支配便无从谈起，作为物权客体的物，必须是已经客观存在的物。因而，尚未实际存在的未来之物是不具有特定性的。其二，独立性。作为物权客体的物须为独立物，才适合设立一个独立的物权。对物的独立性的判断，基本上是一个观念问题，此种观念，有时来自物品本身的自然属性(如一头活着的牛，只能认定为一个独立物)，更多时候来自人们的经济观念(如一辆汽车，其分明是由各个部分组成且可分离的，但对于汽车之使用上所形成的整体观念，却使其成为一个独立物)。如果在前述观念的基础上形成了法律上的观念，有法律上的识别方法，则直接依法律上的观念。其三，价值性。作为物权客体的物，须具有使用价值和交换价值，能满足人们生产生活的某种需要。如果物本身没有价值，对其占有和利用便无法形成一定的财产关系，那么赋予无价值的物以物权，就毫无意义。

从建筑物的终极实物形态来看，在建建筑物处于形成中，其形态及价值随着建造行为的推进，在不断地发生变化，尚未实际存在，缺乏现实性，难以特定化，因而不能成为物权法上的物，至多是正在形成中的未来之物。从建筑物所处建设中的某一点来看，在建建筑物确实客观存在，但这种存在只是暂时的，当建筑物建成时，此点上的在建建筑物实物形态早已不复存在，同时在建建筑物虽然表现为建筑材料的堆积，但往往不具有独特的使用价值，在建筑物建成前难以通过交易进行变现，成为独立的交易客体。正是因为在建建筑物实物形态不能确定、亦不具有价值性，这种意义上的在建建筑物就不能被认定为物权法上的物。诚然，为了解决实践中建设工程周期长、资金缺口大等问题，已普遍存在在建建筑物抵押的做法，《物权法》亦暗示其是独立物，但这并不意味着在建建筑物就应是独立物，相反则应予检讨。根据建设部《城市房地产抵押管理办法》第3条第5项规定，以在建工程抵押的，抵押物包括以合法方式取得的土地使用权和在建工程的投入资产。该规定本身就表明在建建筑物非为现实存在之物，否则又为何替换成“土地使用权和在建工程的投入资产”?如此而来，正如有学者所言，“如果以在建房屋 抵押，则不清楚究竟是以土地使用权还是以地上的在建房屋抵押，如果是仅以地上在建房屋作抵押，则该在建房屋的价值根本不能确定，在建房屋也不一定能够建成。”综上，在建建筑物是正在形成中的建筑物，不具有特定性，非独立物，不能成为物权的客体。

二、在建建筑物抵押登记的性质

根据前述对在建建筑物法律性质的分析，可知在建建筑物上是不能设定抵押权的，更不能进行在建建筑物抵押权的设立登记。那么，实践中存在的“在建建筑物抵押”究竟所指何物?为此所作的登记又是何种登记?虽然在建建筑物是处于形成中的建筑物，尚未实际存在，但最终可能建造成现实的建筑物，而建成的建筑物是独立物，在其上是可以设定抵押权的。为将来可以取得的不动产设定抵押权，可以发挥其所具有的融通资金的担保功能，有利于促进建设项目的顺利完成。事实上，在“在建物”上设定抵押权是经济生活的法律制度需求，各国法制多有规制。如加拿大《魁北克民法典》第2670条规定：“在他人财产或者未来财产上设定的担保权益，仅在设立人获得该担保财产的权利之时，方可生效。”因而实践中当事人以在建建筑物设定抵押，鉴于在建建筑物的不特定性，实质上就是在其上设定一个得请求就将来建成的建筑物设定抵押权的债权，其目的是为将来建成的建筑物预先设定抵押权，待建筑物建成时，债权人就可以据此请求在建成的建筑物上设定抵押权。

由于债权具有平等性，因而就将来建成的建筑物设定抵押权的请求权不得对抗在其后于同一标的物所设定的同样的权利，以及就同一标的物所为的权利移转(如在建商品房的预售预告登记后，该商品房建成时房屋所有权的移转)，更不得对抗建筑物建成后，在其上设定的抵押权，因而为保障这一请求权的实现，保障于将来建成的建筑物上能够设定抵押权，使该请求权具有对抗效力，就须借助于物权法的预告登记制度。预告登记制度就是为了保障债权人实现对其进行物权变更的债权请求权。它限制债务人违背其义务对标的物进行处分的权限，使债权人即使在债务人违反义务进行处分的情况下也能够取得物权。预告登记有其特定的适用范围，各国立法多有规定。如《德国民法典》第883条第1项规定：“为保全具有如下目的的请求权，可以在土地登记簿上进行预告登记：该项请求权旨在给予或废止土地上的权利或对土地设定负担的权利上的权利，或旨在变更此种权利的内容或顺位。为保全将来的或附条件的请求权，也准许进行预告登记。”日本《不动产登记法》第2条规定：“假登记(日本法上的假登记相当于德国法上的预告登记)于下列各项情形进行：第一，未具备登记申请程序上需要的条件时：第二，欲保全前条所载权利的设定、移转、变更或消灭的请求权时。上述请求权为附始期、附停止条件或者可于将来确定时，亦同。”我国《物权法》第20条第1款规定为“买卖房屋或者其他不动产物权的协议”，建设部《办法》及各地规章包括以预购商品房设定抵押、房屋所有权抵押、以房屋在建工程设定抵押及其抵押权的转让等。从这些规定以及预告登记制度的目的来看，预告登记所保全的请求权应具有三个特点：其一，该请求权有效存在；其二，该请求权的内容是设立、变更、消灭物权；其三，该请求权的实现具有期待性，条件尚不具备，或者附条件、附期限，反之，其实现具有现实性，物权的变动是可以现实发生的，则无需预告登记，直接进行物权变动的登记即可。就将来建成的建筑物设定抵押权的请求权来说，首先，其内容是设定抵押权，属于设定物权的请求权；其次，该请求权的实现须在建建筑物建成时，属于附条件的请求权，具有期待性，因而其可以进行预告登记。

据此，笔者认为，当事人以在建建筑物设定抵押的，实为于将来建成的建筑物上预先设定抵押权，产生的是在建建筑物建成时，请求在其上设定抵押权的债权请求权，为保障这一权利的实现，可以对该请求权进行预告登记。建设部《办法》已经意识到在建工程的这种特殊性，所以尽管没有将在建工程抵押规定在预告登记中，但仍然是将其作为预告登记加以规定的，否则就不会规定发放登记证明以及在在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。这种实质上将其作为预告登记却规定为抵押权设立登记的做法在法理上难以自圆其说，法律体系上也存在混乱。而承认在建建筑物非为独立物，以其抵押所做的登记为预告登记，则能弥补现行规定的不足，既合法理又保持了法律体系的一致性。

三、在建建筑物抵押登记的效力

我国《物权法》在总则编中规定“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。此处“不发生物权效力”，结合《物权法》第15条规定，包括两方面的含义：一是处分该不动产的合同有效，可以发生债权效力；二是处分该不动产的合同实际上无法履行，不能产生不动产物权的设立或变动结果，即无法办理过户登记或抵押登记等手续。即使登记机构违法办理了登记，该登记也无效。比较法上预告登记一般包含三方面的效力：其一，保全权利效力。即预告登记后，未经预告登记权利人同意，义务人所为不动产的处分行为损害预告登记请求权的，该处分行为无效，被保全的请求权可据此对抗其后的其他物权变动。如《德国民法典》第883条规定：“在预告登记后就土地或权利所作出的处分，在它会妨害或侵害请求权的限度内不生效力。”其二，保全顺位效力。即预告登记之请求权，以权利之赋予为其内容者，则该权利之顺位，以预告登记之登记时为准。如日本《不动产登记法》第7条规定：“已进行假登记时，本登记的顺位，依假登记的顺位。”其三，破产保护效力。即预告登记后，义务人陷于破产时，请求权人可以对抗其他债权人，以请求权标的之不动产保障请求权达到既定的效果。如德国《破产法》第24条规定：“为保全破产人的土地权利，或破产人所为登记的权利让与、消灭，或权利内容、顺位变更请求权，在登记簿内记入预告登记时，债权人对破产管理人得请求履行。”我国《物权法》仅规定了保全权利效力，这是不够的，不利于预告登记制度保障将来实现物权之功能的有效发挥。因而，根据《物权法》，借鉴国外法，结合在建建筑物抵押的特殊性，在建建筑物抵押预告登记的效力应为：

其一，就建成的建筑物设定抵押权的效力。在建建筑物抵押预告登记是对债权的登记，该债权就是对将来建成建筑物设定抵押权的请求权，因而预告登记后，并不当然产生建筑物抵押权，而是对义务人产生须将其建成的建筑物为请求权人设定抵押权的义务，请求权人可以据此在建成的建筑物办理初始登记后，申请将在建建筑物抵押预告登记直接转为建筑物抵押登记，正如《办法》第62条所规定的“在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记”、至此建筑物抵押权设立。

其二，保全权利效力。在建建筑物抵押预告登记后，义务人对在建建筑物的法律处分行为无非就是以在建建筑物本身再次抵押、商品房预售和以预购商品房抵押三种情形。那么，当义务人为上述处分行为时，如未征得请求权人同意时，则根据我国《物权法》第20条之规定，这些处分行为仅发生合同效 力，却并不能得到履行，也就是说于建筑物建成时，再次设定的抵押即使预告登记，也不可能转为建筑物抵押权登记；预购商品房即使预告登记，预购人也不可能取得商品房所有权；预购商品房抵押即使预告登记，也不可能转为商品房所有权抵押权登记。然而，《物权法》第199条规定表明，《物权法》并不禁止同一财产重复抵押，如有重复抵押的，已登记的按照登记的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。这种规定是合理的，有利于避免抵押权设定时高估抵押物价值的道德风险发生。因而，以在建建筑物抵押预告登记后重复抵押的，或以预购商品房抵押的，只要其办理了预告登记，即使未经请求权人同意，其同样可以发生当事人所期望的物权效力。此时，可直接依《物权法》第199条决定这些抵押权的清偿顺序，因而这些处分不可能损害登记在先的请求权人的利益。既然如此，法律就不应该禁止这些行为。可见，《物权法》第20条之规定过于机械，不利于在建建筑物融资功能的有效发挥，应借鉴德同民法修改为“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，当害及到请求权时，不发生物权效力”。准此以解，在建建筑物抵押预告登记后，如建成的建筑物价值大于所担保的债权的，义务人预售商品房仅涉及抵押余值的，则没有损害预告登记保全的请求权，即使未经请求权人同意，只要其办理预售预告登记的，预购人将来也可取得商品房所有权。

实践中，在建建筑物抵押预告登记后，当义务人提出要求预售商品房时，请求权人由于担心不准许预售，义务人则缺乏进一步建设资金，难以完成在建建筑物的建设，自己的债权也因此难以收回，而如果同意预售，则面临丧失抵押权的风险，因而请求权人在同意预售时，往往保留不解除抵押权。关于这种做法的效力，有学者认为，同意转让即意味着实质意义上的优先受偿权丧失，抵押权自行消灭。有学者认为，同意转让并不意味着抵押权消灭，其是附有条件的，即需清偿债务。笔者认为，就义务人预售商品房超过抵押余值的部分，请求权人的这种做法只能是掩耳盗铃，自欺欺人。尽管请求权人同意义务人预售商品房是否意味着抵押权消灭，所预售的商品房上是否还存在抵押权负担，《物权法》并未明确规定，但根据《物权法》第191条第1款，请求权人应当要求义务人就预售价款提前向自己清偿债务或捉存，此时就已售出商品房上的担保债权价值已经实现，故相应的抵押权消灭。而如果请求权人懈怠行使权利或行使权利未果，则是其应承担的不利风险，从法律上来说，其抵押权应随着同意义务人预售商品房而消灭。此时，房屋登记机构应当要求请求权人一次性办理在建建筑物抵押预告登记的涂销登记，可以每销售一套商品房之前办理一次在建建筑物抵押预告登记的变更登记。

其三，保全顺位效力。在建建筑物抵押预告登记后，已建成建筑物上的抵押权登记时，其顺位就溯及到预告登记之日，其所获得的顺位就相当于当初假如不为预告登记，而直接登记时所处的位置。同一在建建筑物上预先设立的多个抵押权，及在建成的建筑物上设定的抵押权，就可按照《物权法》第199条规定，根据登记的顺位决定优先受偿顺位，从而保障该请求权的实现。但是，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号)第1条之规定，尽管在建建筑物抵押可能先于建筑工程承包人的工程价款优先受偿权产生，已建成的建筑物上的抵押权也不能优先于承包人的工程价款优先受偿权。笔者认为，这种规定具有一定的正当性。根据该司法解释第3条规定，工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。可见，承包人的权利基础是承包人的劳动、管理及垫付的建筑材料等价值物化到建筑物中，使建筑物得以存在和增值，如果以该建筑物价值优先满足抵押权，则无异于让承包人承担发包人的部分债务，这是不公平的，相反，如果工程价款优先于抵押权受偿，则实际上是承包人劳动的应得报酬和垫付建筑材料的应得对价，这是公平的。如《日本民法典》第327、338、339条规定，不动产工事的先取特权，就工匠、工程师及承揽人对债务人不动产所进行工事的费用，存在于该不动产上。该先取特权因于工事开始前登记其费用预算额，而保存其效力，可以先于抵押权行使。

建筑工程优先权范文第12篇

2002年6月11日，最高人民法院审判委员会第1225次会议通过《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，确定了施工单位的优先受偿权优先于抵押权和其他债权的原则，使之具有了法律效力。

该司法解释最重要的是：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

开发商是建设工程的发包人，建筑公司及其他施工单位是建设工程的承包人，按照合同法第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。

依据该司法解释，即便是建设项目或者其占用范围内的土地使用权已经向银行或者其他债权人作抵押担保，或者该开发商还欠有其他债务，例如建筑设计费、设施设备采购款等，施工单位都有权将该工程折价、申请拍卖，就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。在其优先受偿完毕后，银行才能优先于其他无抵押担保的债权人受偿。银行受偿完毕后，其他债权人才能受偿。

需要注意的是，该司法解释规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。目前开发商与施工单位之间往往用套用定额的方法确定工程价款的总量，但是一般来说，定额不仅包含了工、料、机费用，甚至还包含利润、税金、差旅费用等。因此严格地说，作为优先受偿债权的工程价款不能套用定额计算，而应该只计算直接支出的工、料、机费用。其余利润、违约金等，不在优先受偿之列。

此外，为了保护购房消费者的合法权益，最高人民法院的司法解释还特别规定：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

就是说，对于消费者已经支付全部或者大部分款项的房屋，施工单位不能拍卖、折价变卖等。这就存在一个问题，目前的商品房销售几乎都采用按揭贷款方式，消费者往往支付20％至30％的房价款，其余靠贷款，且贷款也基本上在竣工之前的预售阶段就到了开发商的账上。那么，这是否算是消费者已经支付了全部购房款项呢？

如果不算，则施工单位有权处分已经预售出去的房屋，这对消费者会产生巨大的风险和危机，房地产市场可能就会崩溃。如果算的话，那么如果在房屋竣工的时候，没有预售的房屋所剩无几，则施工单位的优先权覆盖范围就大量缩小。当然，对于其为受偿工程价款的保护力度就大打折扣了。

我认为，无论消费者是向银行贷款或是向其他个人、单位贷款，都是作为自己的购房价款给付开发商的。因此，消费者购买预售商品房，只要全部的房款到账，就应该认为消费者已经支付了全部购房款项，施工单位不应该将该消费者购买的房屋作为行使优先受偿权的房屋来处分。

在这样的情况下，施工单位要保护自己的利益，必须通过在合同中精细地设定付款条件、时间等条款来实现，尽量减少在竣工决算后才支付的工程款比例、数额。

前面谈到的几个规定，都是自公布日起已经生效。该司法解释还规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。提请注意，这一条规定自该司法解释公布之日起六个月后施行。就是说至少在6个月以后，施工单位才能行使自己的优先受偿权，并且如果在竣工之日或者约定的竣工之日起6个月不行使的，就得不到法律支持了。

建筑工程优先权范文第13篇

[关键词]建筑工程；质量评估；层析分析法；Einstein算子

随着经济发展，社会进步，建筑工程质量受到了更多的重视，建筑工程质量评优是建筑工程质量管理的一个重要内容。由于建筑工程质量本身具有不确定性和非量化性，模糊综合评判法被应用于其中。

采用层次分析法原理来研究建筑工程质量的评定方法，并用相关方法和相关研究成果建立起了建筑工程质量的评定模型。这种方法中不仅包含了原质量评定方法中涉及的建筑安全性能和建筑使用功能方面的内容，而且为了符合当前建筑行业发展的需要，适应用户对建筑产品提出的新要求。本文将Einstein算子应用于层次分析法中，优化了模糊算子，使质量评定结果更可靠。

1.建筑工程质量评估的层次分析法

所谓层次分析法，是指将一个复杂的多目标决策问题作为一个系统，将目标分解为多个目标或准则，进而分解为多指标（或准则、约束）的若干层次，通过定性指标模糊量化方法算出层次单排序（权数）和总排序，以作为目标（多指标）、多方案优化决策的系统方法。层次分析法是将决策问题按总目标、各层子目标、评价准则直至具体的备投方案的顺序分解为不同的层次结构，然后得用求解判断矩阵特征向量的办法，求得每一层次的各元素对上一层次某元素的优先权重，最后再加权和的方法递阶归并各备择方案对总目标的最终权重，此最终权重最大者即为最优方案。对于建筑工程而言，首先对各检测项目进行检测，再把关于某个质量因素的所有分项的实测结果归并在一起，综合成改影响因素的质量评估。例如在考虑门窗工程的安装质量一直质量因素时，先找出相关的分项工程（如共有木门窗安装、钢门窗安装和铝合金门窗安装三项），然后分别对这三个分项中所有检测项目逐一进行一定数量的实际检测，将所有的结果用模糊集合论的概念进行综合处理，得出对安装质量的实际状况的客观描述。

2.建筑工程质量的数学建模

4.应用实例

5.结论

通过将Einstein算子引入到建筑工程的质量评估中，可以得到更为灵活和严格的评价结果。传统的加权平均型算子考虑了各个不同因素以及它们的权重关系，通过线性叠加得到工程质量评价。然而，对于很多工程项目而言，不同因素的共同作用并不一定可以解耦，各个单独的因素在共同作用时会有一定的效能减弱。在这种情况下，Einstein算子可以很好的描述这种耦合作用，并将其量化。通过与文献中的实例对象进行计算可以得出，在使用Einstein算子的情况下，耦合的作用被很好地描述。从而，Einstein算子的有效性得到了验证。

参考文献

[1]梁爽，毕继红，刘津明，建筑工程质量等级的模糊综合评判法[J].天津大学学报：2001，（5）.

[2]周焯华，张宗益，建筑工程质量评定的层次分析法[J].重庆大学学报：1997，（6）.

建筑工程优先权范文第14篇

【关键词】商品房预售；预告登记；对抗效力

一、商品房预告登记制度概述

商品房预告登记制度指为了保全一项以将来发生的商品房物权变动为目的的请求权而为的登记。德国、日本、瑞士等国家都采用该制度，使债权获得对抗物权的效力，从而保障商品房购买者的利益。商品房预售与商品房现售相对应，是指开发商将正在建设中的或者已建成但不具有交付条件的商品房预先出售给买受人。该制度缓解了开发商的资金压力，减少了投资风险。但同时由于买受人只是享受对商品房的期待权，购买楼花离交付尚有很长时日，这就为开发商一物二卖或者先卖后抵押留下了空间。根据传统民法理论，物权相对于债权具有优先性，所以当开发商将建好的商品房再次卖与第三人并移转了所有权时，购买楼花者不得以其债权对抗后者的物权。另外，当开发商在出售楼花后又设定抵押权时，楼花购买者也不得以其债权对抗后手的抵押权。但依照如此逻辑，对商品房预售中的买受人来说甚是不利。为了保护商品房预售中的买受人，大陆法系国家首先设计出商品房预告登记制度，通过预告登记从而赋予购买楼花者的债权得以产生对抗效力，未经其同意，任何对商品房的处分行为都不发生物权变动的效力。

二、商品房预告登记的效力

公示公信效力是任何登记制度本身所内在的效力，商品房预告登记制度也不例外。债权本是相对人之间产生的请求相对方履行的相对权，因而无需登记。但由于法律的特殊规定使得基于商品房预售合同取得的债权得以通过登记来取得公示公信效力。由于公示，所以推定所有人都得以知晓商品房上的债权存在，从而使其具有公信力。对抗效力是基于公示公信效力衍生的效力。由于商品房预告登记使得买受人的债权具有了公示公信力，以阻却第三人主张善意不知的可能性，从而任何人欲购买或在商品房上设定物权都会因知晓债权的存在而放弃该打算，否则其处分行为不发生物权变动的效力。

三、商品房预售合同的登记备案制度和预告登记制度

《房地产管理办法》第44条规定，“商品房预售，应当符合下列条件：……（四）向县级以上人民政府房地产管理部门预售登记，取得商品房预售许可证明……”“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”同时，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。”

根据以上条文我们可以看出，商品房预售合同需向县级以上房产管理部门和土地管理部门登记。对于这个登记的性质和效力，学界展开了激烈的争论。一种观点认为，登记是商品房预售合同的生效要件，非经登记合同不生效。但此种观点支持者不多，逐渐有被淘汰之势，而且司法解释也明确指出，当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。第二种观点认为，此处条文中所称“预售登记”就是大陆法系的“预告登记”制度。但无论从《房地产管理办法》还是相关的司法解释来看，都没有赋予“预售登记”以对抗效力，而“预告登记”最重要的效力就是可以对抗之后发生的物权变动。可见，这只是主张引进“预告登记”制度的学者们的主观愿望，并不是立法者的本意。第三种观点认为，此处的“预售登记”具有登记备案的性质，其本身并非合同的生效要件，也不具备“预告登记”的效力，而是一种行政义务。其存在仅仅是作为管理和规范房地产市场的手段，为国家征收税费和进行宏观调控提供了便利。无论从立法背景还是条文意思来看，第三种观点无疑最具有说服力。

所以，在很长一段时间内，我国没有建立大陆法系的预告登记制度。商品房预售登记备案制度仅仅是为行政管理提供便利的手段而已。也正是因为没有建立商品房预告登记制度，使得在商品房预售市场上充斥了欺诈和风险。开发商一房二卖，前买受人不能以预售合同对抗后手已取得所有权的买受人，而只能向开发商主张微薄的违约金。而开发商将商品房转售的差价远远要高于支付的违约金。

四、《物权法》中的预告登记制度

由于理论界和实务界的呼吁，新出台的《物权法》在不动产登记一节中规定了预告登记制度。《物权法》第20条第1款规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”这是对预告登记制度的一个概括性的规定，是立法的重大进步。首先，该条在术语表述上和国际接轨，采用了大陆法系通行的“预告登记”的概念，而不是“预售登记备案”等惹人争议的表述。同时，其适用虽然主要针对房屋买卖，但还包括其他不动产物权。其次，由于《物权法》第10条规定：“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”这就改变了由来已久的商品房登记要在房产管理部门和土地管理部门同时登记的局面。但同时，在具体规定登记的范围、登记机构和登记办法的法律、行政法规出台前，仍由原登记部门进行登记。可以说该条明确了今后登记制度的趋势。再次，该条再次重申了是否登记取决于当事人的约定。预告登记并非强制登记，若未登记不影响预售合同的生效，只是不发生预告登记的效力。最后，该条明确了预告登记的对抗效力，即“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。一方面，预告登记的合同债权具有了物权的对抗效力，可以对抗后手未经其权利人同意的物权变动，从而保障了商品房预售中买受人的利益；另一方面，区分了债权效力和物权变动的效力。条文中称“不发生物权效力”，即出卖人未经预告登记权利人同意而处分该不动产的，其与后手买受人之间的债权合意有效而物权变动无效，后手买受人可以依据生效的买卖合同而追究出卖人的违约责任，要求其赔偿履行利益，而非债权合同无效以至后手买受人仅能追究出卖人的缔约过失责任，要求其赔偿信赖利益。

五、预告登记的预售合同的对抗力

（1）预告登记后的预售合同与建筑工程优先权。理论界对于预告登记后的预售合同和建筑工程优先权究竟哪个更加具有优先效力一直争论不下。主张预售合同优先的学者认为，建筑工程优先权的成立不以登记为要件，所以不宜为买受人所知，若建筑工程优先权可以对抗预售合同的话，无疑使买受人陷于其无从得知的不测之中。同时，商品房买卖关系到买受人的生存利益，从价值判断上也应该优于考虑。而且相关的司法解释也明确了，“消费者交付购买商品房的全部和大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”主张建筑工程优先权优先的学者认为，建筑工程优先权是一种法定优先权，故而不以登记为必要，但在行使上类比留置权，因而具有优先性。而且，建筑工程优先权关系到建筑工程款的实现，这关系到农民工的权益，与购房者相比，农民工更处于弱势地位。笔者赞同建筑工程优先权可以对抗预售合同。首先，建筑工程优先权是一种法定优先权，故而其行使具有顺位上的优先性；其次，由于开发商只有投入资金达工程总投资的25％以上才可以进行预售，所以建筑工程债权一般是优先成立于预售合同债权的；再次，建筑工程债权的实现关系到农民工的利益保护，关系到社会稳定，因而更具有实现的紧迫性；最后，若建筑工程债权可以对抗预售合同的话，承建人为了尽可能的实现自己的债权会尽量将楼房建成以更好的进行拍卖，否则，承建人缺乏继续投入资金的动力，从而使工程变成烂尾楼。预售合同中的债权人也可以行使涤除权以保护自己的期待物权。至于上述的司法解释，其于2002年出台，而当时预告登记制度尚未建立，显然不能称之为肯定预告登记后的预售合同可以对抗建筑工程优先权，而且从条文的表述上来看，其更多的是针对商品房现售而非预售。（2）预告登记后的预售合同与预告登记前设立的抵押权。预告登记前设立的抵押权虽然是意定抵押权，但这并不影响其对抗预售合同的效力。在正在建造中的商品房上设立抵押权可以有两种途径：其一，针对现存的正在建造中的未完工的房屋设定抵押权，只不过此种抵押应视为动产抵押，经登记得以对抗第三人。所以当抵押权人于预告登记之前在未完工的商品房上设立抵押权并登记时，抵押权可以对抗预售合同。其之所以可以对抗预售合同是因为，抵押权的设定在预告登记之前，商品房预售合同中的买受人可以通过查阅登记簿的途径了解到标的物上的其他权利。所以，在有充分的途径来了解风险的情况下，商品房的购买人应当承担这种风险。若未登记，则抵押权人的抵押权即便在预告登记之前设立也不得对抗购买人。其二，对以后的商品房设立抵押权。由于商品房尚未建成，所以抵押权人需将其抵押合同进行预告登记，以获得对抗效力。由于预告登记制度的适用范围不仅在于商品房买卖，还及于其他不动产物权协议，所以也可以对抵押合同进行预告登记。这样，预告登记在先的抵押合同当然可以对抗预告登记在后的预售合同。当然，此种抵押合同若未登记则不可以对抗预售合同。（3）预告登记后的预售合同和预告登记后设立的抵押权。由于商品房预售合同已经过预告登记，从而具备了公示公信力。任何人都有了解其上存在权利的可能，因此抵押权人这时要自负其抵押权不能对抗预售合同的风险。虽然在预售合同进行预告登记后，抵押权依然可以按照上述两种方法设立，但无论是否登记，其都由于成立于预售合同之后而无法与之对抗。从某种意义上说，商品房预售合同的预告登记主要对抗的即是成立于其后的物权变动，包括所有权的移转和抵押权的设立。

六、结论

商品房预售有利于减少房产建设的资金，提高效率，但同时也会给交易安全提供隐患。预告登记制度正是在此基础上为保障商品房预售的交易安全，特别是购买人利益的一种制度设计。经过预告登记的预售合同具有公示公信力和对抗力。但其对抗力并非是绝对的，而是相对的，主要对抗的预告登记后发生的物权变动，使之不发生物权效力而非不发生一切效力。后买受人可以根据生效的债权合同要求出卖人承担违约责任，赔偿其履行利益。

参考文献

[1]刘武元．《房地产交易法律问题研究》．法律出版社，2002，7（1）

[2]武家国．《房地产法新教程》．同济大学出版社，2005，11（1）

[3]江平主编．《民法学》．中国政法大学出版社，2007，9（1）

[4]杨承志．《“楼花”炒卖风险防范》．广东经济出版社，2006，9（1）

[5]雷兰．《商品房预售法律问题研究》．知识产权出版社，2007，8（1）

建筑工程优先权范文第15篇

关键词：建筑工程；优先权；其他权利；冲突及解决

中图分类号：TU198 文献标识码：A

承包人的一项法定权利就是建设工程优先权。建设工程购房人权利、优先权和抵押权之间的冲突要想彻底解决，我们需保证健全登记制度建立。经登记的承包人的建设工程优先权优先于抵押权，经预告登记的购房人就建设工程的价款优先于承包人和抵押人受偿，严格按登记的顺序受偿对相同身份的权利人之间。

一、建设工程的转让与法定抵押权的关系

《担保法》第49条对已经办理登记的抵押物的转让有所限制，而承包人的法定抵押权因为并不需要进行登记，所以，发包人要想转让建设工程而不受限制，必须使发包人的转让行为不影响承包人的优先受偿权。实际上，由于追加效力的抵押权行为，不论建设工程被转让给何人，行使优先受偿权作为法定抵押权人的承包人都可以追加。由于相当程度上抵押权具有不可区分性，不论建设工程被部分转让或全部转让，整个建设工程行使优先受偿权都可以被承包人追加。这对于商品房开发来说，具有特别意义，因为商品房总是被分成若干单位出售，这种分割不影响承包人就整个工程行使权利。二、受让人权利与法定抵押权冲突的解决因为建设工程被转让以后，承包人还可以追加并行使其法定抵押权，这就使得建设工程的受让人对建设工程的支配权利变得很不稳定。如果发包人向承包人支付了价款，那么承包人的法定抵押权因此而消灭，买受人对于建设工程的支配并无工程款方面的负担，但是，如果发包人不支付价款而导致承包人行使其法定抵押权，则买受人对于建设工程的支配地位必然发生动摇。可见，买受人对于建设工程 情况下。

目前，我国对于烂尾楼的法律规范很少，这只能留给民法理论解决。事实上，对于烂尾楼问题，在前些年房地产业蓬勃发展的时期，各地均能由党委、政府出面协调，法院运用法律手段加以配合，通过引进第三方资金妥善解决。但是，在引进的投资并没有解决先前的建设工程欠款并且工程由其他承包人进行建设的情况下就容易引发问题。

容易引发的问题之一是，由于工程未竣工、结算，政府部门的协调工作忽略了对工程价款的支付，而新的承接人(基于受让或者重新引入第三投资人等关系)是否需要对原施工人承担责任。在债权承担上，尽管新的承接人同工程施工人并没有直接的合同关系，但是，如果在新的承接人承接整个建设项目的时候征得了建设工程施工人的同意，这种情况应适用我国《合同法》第88条的规定，“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。而在没有征得工程价款债权人同意的情况下，则新的承接人应被理解为债务加入(亦称并存的债务承担)，即新的承接人在承担债务的同时，原有的债务人不能免除责任，只不过新的承接人给工程价款债权人增加了一道更强的债权支付保障。

从物权追加来看，无论新的承接人承接工程是否获得工程价款债权人的同意，债权人的工程价款均可以针对建设工程行使工程价款优先受偿权，这是基于法定抵押权追加应有的延伸。进而言之，在新的烂尾楼承接人对于工程价款未清偿的情况下，工程价款债权人仍然可以就该工程拍卖价款优先受偿或者协议以该工程价款折价优先受偿。

由工程价款的物权追加所引申出来的另外一个问题就是，如果后续的工程并非前工程施工人所建设，那么就在一个建设工程上存在两个工程价款优先权。对此问题，在建设工程拍卖价款能够足额清偿所有工程价款的情况下并没有问题；但是，如果建设工程拍卖价款不能够足额清偿所有工程价款，则容易引发冲突。对此问题的处理，主要有两种意见:一种意见认为，所有的工程款优先权均可就全部建设工程优先受偿，在全部工程变现价值不足以完全清偿全部工程价款时，各承包人按比例受偿。另一种意见认为，各个建设工程价款优先权只能就自己所施工的部分优先受偿，无权主张对其他承包人施工的部分优先受偿。

第二种意见是合理的。首先，从物权法的基本原理来看，建设工程价款优先权的担保客体范围主要体现在所建设的建筑物部分。因此，能够为工程价款提供担保的建筑物价值也仅针对建设工程施工人所建设部分，对于建设工程未建设部分则不存在工程价款优先受偿权，只能作为普通的债权存在。而对于后来的工程施工人来说，其对于自己承建的部分也成立一个担保物权；因此，基于物权优先于债权的基本原理，前施工人工程债权无权就后施工人施工部分优先受偿。

其次，从具体的实务操作来看，有利于减少道德风险。如果承包人在施工过程中支付过高的工作人员报酬、材料费，承包人所施工的工程的变现价值就可能会少于其工程款数额。此时，如允许这一承包人可就其他承包人施工的工程主张工程款优先权，就会产生鼓励承包人支付过高的工作人员报酬和材料费，引发道德风险，侵害其他债权人的利益。

三、案例分析

本案双方当事人争议的焦点是：在土地与地上建筑物权利主体不一致时房地产抵押合同是否有效。本案是开发40亩土地及3925平方米综合楼权属而引起的纠纷,是确认之诉。一、二审质证及二审查明的事实表明：40亩土地的使用权人，城总建筑面积14003.94平方米的房产及其所占用的23980.12平方米土地使用权，在房地产管理所办理了抵押登记，取得房地产他项权利证书。但该他项权利证书仅有地上建筑物面积记载。

根据担保法房产抵押“地随房走”与“房随地走”或房地产权利主体一致的原则，这为保护实现抵押权的抵押权人扫清了障碍。但实践当中，大量存在的土地与地上建筑物权利主体不一致的情况，特别是在还不十分健全的我国房地产登记制度情况下，容易产生争议在抵押权人实现抵押权中。为同一主体情况下的土地及房屋中，《担保法司法解释司法解释》第60条规定的任意一个登记机关办理了抵押登记都是当事人的根据，都应当认定其地上建筑物及该土地抵押的效力，该解释避免了当事人因登记错误、登记机关混乱，而导致不应有的权利保护问题，但有些情况下变更登记的必要没有进一步明确。即当权利主体不一致时，相应的该房屋占用范围内的土地使用、产权变更登记、房屋的所有权和权权利主体一致的原则。原因可能有三：主管部门办事人员责任心不强违规操作；房屋与土地登记部门不是同一机构、各管一摊；申请人恶意骗取。但不管出于何种原因，作为房地产权属登记，在我国不仅作为权利确认的公示方法，同时该登记的内容有可信效力，对因相信登记内容而取得权利的善意者，纵然登记内容与实际权利并不一致，其取得的权利仍然受到法律保护。如果土地使用权人有证据认为房产登记确属登记申请人欺骗或登记机关疏忽的结果，前者可以通过侵权诉讼解决，后者因房地产权属登记和抵押登记均属具体可能遭到土地使用权人的对抗，因此，在立法与执法过程中，如何兼顾各权利人的权利保护，还值得进一步分析。

总之，从抵押合同效力、抵押登记和抵押权看我国立法在抵押权规定上的价值取向；土地使用权与地上建筑物可否分别抵押和抵押权效力的认定，关于联建房屋的产权界定，都可以说明建筑工程优先权与其他权利的冲突，只有平衡好这些权利，才可以保证工程顺利竣工。

参考文献：

[1]吴小璇. 论我国建设工程法律关系中的权利冲突[D].吉林大学,2013.