诉权理论论文范文

诉权理论论文范文第1篇

【论文摘要】 诉权理论是民事诉讼中的一个重要理论基石，将这一理论引入到刑事诉讼法学的研究中，对于科学合理地配置当事人在刑事诉讼中的具体诉讼权利，完善对抗制的诉讼机制，开拓刑事诉讼法学的研究视野等都具有重要的意义。尽管诉权理论在刑事诉讼中的导入有一些障碍性因素，但这些因素是可以克服的。在刑事诉讼中研究诉权理论有必要从理论上阐述诉权与宪法、诉权与人权、诉权与国家刑罚权、诉权与当事人权利之间的关系。此外，还应当根据诉权理论，对刑事诉讼构造、侦查中司法控制机制、检察官起诉裁量权以及审判方式之改革等问题进行制度性变革。 On The Importation of the Right of Action to Criminal Procedure The right of action is considered a fundamental theory in the civil procedure law. The importation of this theory to the criminal procedure will be great significant to the reasonable distribution of litigious rights among the parties, the perfection of adversary system, and the expansion of the research fields in criminal procedure. Although, there are some impedient factors during the importation, these factors are certainly not insurmountable. In order to carry out our research, it is necessary to clarify the relationship between the right of action and the constitutional law, the human rights, the national power of punishment, and the litigious right of the parties. Furthermore, according to this theory, it can be seen that a series of institutional reforms is inevitable, such as the structure of criminal procedure, the judicial control system in the procedure of investigation, the discretion in public prosecution and the reformation to the trial model. 诉权理论是民事诉讼法学中的一个理论基石，在刑事诉讼法学的研究中却很少有人问津。然而，如果通过努力将诉权理论导入刑事诉讼法学中，也许会对刑事诉讼制度和理论产生革命性变革。本文正是在这一动因下的一次尝试。 一、诉权理论之一般研讨 诉权，是法律赋予当事人进行诉讼的基本权能，是当事人进行诉讼活动的基础。民诉法学界的通说认为，诉权具有双重内涵，即程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。其中程序意义上的诉权，是指原告向法院提起诉讼的权利和被告针对原告请求的事实和法律根据进行答辩的权利，通常称为起诉权和应诉权。实体意义上的诉权，是指原告通过法院向被告提出实体上请求的权利和被告通过人民法院反驳原告提出的实体请求的权利。尽管 诉权理论源远流长且学说林立，然而诉权概念法律化的功绩则应当首推1806年《法国民事诉讼法典》，该法典中直接使用了诉权一词。这一立法例建立了诉权与各种具体的程序规定和诉讼制度之间的直接联系，并使之成为各种具体诉讼权利的基础，而非仅仅是完全抽象的理论，更加具有实用性。 诉权理论的研究和诉权概念法律化在民事诉讼中具有重大意义。首先，诉权是当事人诉讼 权利的基础，是否承认当事人的诉权以及在多大程度上保障和实现当事人的诉权决定了当事人在诉讼中的具体诉讼权利的范围和行使方式。其次，诉权是平衡当事人在诉讼中的地位，实现双方当事人平等武装的法律机制。诉权是法律赋予当事人进行诉讼的权能，当事人在诉讼中平等地享有诉权，这就决定了双方当事人在诉讼上地位平等。只不过不同诉讼地位的当事人在诉讼中享有的诉权的表现形式不同而已。在诉讼的整个过程，双方当事人基于自己的诉权都可以采取一定的诉讼手段，而且这些诉讼手段往往是相同的或相对应的。这表明诉权对平衡双方当事人的对抗起着决定性的作用。而从根源上说，它反映了国家平等地保护民事权利主体的正当权利和合法权益的法制精神。最后，诉权是抑制审判权的扩张，防止审判权滥用的调节器。审判权是一种国家公权力，而有权力就会滥用权力则是一条万古不变的规律，“有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才会休止。”而诉权恰恰是给审判权设置了这样一条界限，即审判权的行使应当依法进行，而不能给当事人的诉权造成无端的伤害。当事人诉权的行使决定了审判权的启动方式、行使范围和行使程度。

诉权理论论文范文第2篇

诉权具有可处分性，在民事诉讼中毫无争议。民事诉讼当事人可以自由处分其诉讼权利和实体权利，处分权是其重要的诉讼权利之一。然而在刑事诉讼中，问题就变得复杂了。民事诉讼的诉讼标的与刑事诉讼不同成为二者区别对待处分权的根本原因。民事诉讼的案件事关公民个体的私权利，基于民法上私法自治的原则，当事人对于其民事权益具有处分权，相应地，这种处分权也成为民事诉讼中当事人处分权的实体法来源。刑事诉讼的诉讼标的刑事案件涉及到犯罪与刑罚问题，事关国家刑罚权的实现，这会导致国家的强烈干预，而不能将诉的处分权赋予给当事人个人。笔者认为，这些理由并不能阻碍诉权理论在刑事诉讼中的导入，主要理由是：第一，刑事诉讼中有公诉与自诉之分，自诉案件中自诉人显然具有诉的处分权，自诉人完全可以根据自己的意思表示决定行使诉权还是放弃诉权；第二，就公诉案件而言，虽然被害人个人没有诉的处分权，但作为代表国家行使诉权的检察机关实际上享有诉的处分权，起诉便宜主义便是这一精神的体现，大多数国家的刑事诉讼中检察机关均可以基于起诉便宜义的原则，① 对一些案件裁量不起诉的做法，恰恰证明了这种处分权的存在；第三，对诉的处分权不能仅仅理解为原告方对请求权的处分权，还应当包括被告方应诉权或者辩护权的处分权，而对于后者在刑事诉讼中是否有处分权则是不言自明的，许多国家的刑事诉讼中允许被告方以放弃诉权作为对其降低指控甚至撤销指控的条件，便充分证明了其诉权处分权的存在；第四，诉权中的处分权也不仅仅限于对审判程序的启动上，对诉讼程序的推进具有重大影响的行为，也应视为诉的处分权的表现。例如，当事人的上诉权实际上就是诉权的有机组成部分，而上诉则显然遵循的是意思自治原则；第五，诉的处分权在英美当事人主义和大陆法系职权诉主义诉讼形式下并不完全相同，在大陆法系职权主义诉讼模式下，由于强制起诉制度的存在，诉的处分权仅限于某些特定的轻罪中。而在英美当事人主义诉讼形式下，诉的处分权则更宽泛一些。因此，不加区别地断定刑事诉讼中不存在诉的处分权有失全面。 的确，按照查比法罗的“三角结构”理论，刑事诉讼中的审前阶段确实不具备完整的诉讼形态，从“两造俱备，师听五辞”的角度讲，诉权理论似乎与刑事诉讼的审前阶段不相适应。这种观点在传统的超职权主义诉讼模式中…… 【注释】 本文载于《中国法学》2009年第6期，论文第二作者为祁建建。 【参考文献】 潘剑锋. 民事诉讼原理[M].北京：北京大学出版社，2001. 52. 张卫平. 法国民事诉讼导论[M]. 北京：中国政法大学出版社，1997. 56. [法]孟德斯鸠. 论法的精神（上册）[M]. 北京：商务印书馆，1985. 66-67. 江伟. 民事诉讼法学原理[M]. 北京：中国人民大学出版社，1999. 235-240. ① 起诉便宜主义和起诉法定主义的根本区别在于检察官有无起诉裁量权，起诉裁量权体现了诉权的可处分性，参见汪建成：《论起诉法定主义与起诉便宜主义的调和》，载于《中国人民大学学报》，2000年第2期。 黄东熊. 刑事诉讼法论[M]. 台北：三民书局，1999. 9. 蔡墩铭. 刑事诉讼法论[M]. 台北：五南图书出版公司, 1993. 44. ① 以上建议的详细理由可参见汪建成：《论起诉法定主义与起诉便 宜主义的调和》，《中国人民大学学报》2009年第2期。

诉权理论论文范文第3篇

在民诉法学界，对于诉权的性质和内容向来存在着争论，有“私法诉权说”、“公法诉权说”、“权利保护请求权说”、“司法保护请求权说”以及“二元诉权说”之争。尽管这些学说之间存在着较大分歧，但从各种学说的分析和比较之中，可以获得下列普遍性认识：第一，行使诉权的主体是当事人，它是当事人参加诉讼的根据，因此诉权是与审判权相对应的一个概念；第二，诉权是以实体请求权为基础的，实体请求权是诉权的出发点和归宿，因此诉权实际上是当事人的实体请求权在诉讼程序中的转化；第三，诉权中包含了当事人对纠纷解决的期待可能性，但这种可能性向现实性的转化，是在诉讼过程中通过具体的起诉权、应诉权、主张权或抗辩权等实现的，因此诉权既是抽象的，又是具体的；第四，诉权的行使遵循当事人意思自治原则，当事人在法定的程序和制度空间内，可以基于自己的意思表示，独立地决定诉权的运用和取舍，因此诉权具有可处分性；第五，诉权是双方当事人都享有的一种权能。国家法律平等地保护民事法律关系主体的合法权益和正当权利，当他们之间因民事法律关系发生争议时，任何一方都享有诉权，都可以依法提起或者参加诉讼，维护他们的合法权益，因此诉权具有平等性；第六，诉权贯穿于诉讼的全过程，在诉讼的任何阶段上，当事人都可以围绕着诉权进行相应的诉讼行为，因此诉权具有完整性。 二、诉权理论导入刑事诉讼之必要性分析 1、诉权理论导入刑事诉讼之意义 应该承认，作为人类社会解决纠纷的机制，刑事诉讼与民事诉讼在本质上是相通的，即都是国家司法机关运用司法权来解决当事人之间的争议与纠纷的活动。而司法权的被动性都要求，不管是民事诉讼还是刑事诉讼，司法的裁决都必须在当事人的请求和抗辩的基础上进行。如果这一命题能够成立的话，那么最能反映上述特质的诉权理论也毫无疑问应当在刑事诉讼领域中有用武之地。 刑事诉讼中是否有“诉”存在，是刑事诉讼是否需要诉权理论的关键。对这一问题的回答应当是肯定。在刑事诉讼中，大量的实体法规则决定案件的进程，左右最终的处理结果，其作用之发挥事实上就是通过诉的制度完成的。这一制度由实体法和程序法共同确定，是联结实体与程序的关键环节。诉，微观而言，是一种请求，请求确认行为是否具备刑事违法性及行为人的可罚性；宏观而言，是以诉讼方式实现维护社会秩序和保障被告人合法权益平衡的法律制度。从这个角度观察，刑事诉讼中的“诉”和民事诉讼中的“诉”有着相同的外壳，即都是通过请求的方式来启动国家的司法权，并通过诉讼实现国家对“诉”的承认或否定，达到对国家预设法秩序的维护。所不同的只是“诉”的内容而已——刑事诉讼中的“诉”涉及的是犯罪与刑罚问题，民事诉讼中的“诉”涉及的是民事纠纷与民事责任问题。 “诉”的存在决定了诉权的必要性，在刑事诉讼中诉权就是控辨双方进行诉讼的基本权能，一方面，它在动态的程序运行中得到满足，体现为个案中控辨双方诉讼权利的行使和保障；另一方面，诉权反映在静态的法律规定中，以各种具体的规范化的诉讼权利为表现方式：当实体法确定的社会秩序或者个人合法权益遭受犯罪行为的侵害时，代表国家行使控诉权的侦查追诉机关或者被害人就有了进行诉讼的权能，被控诉方也就有了利用程序为自己洗刷清白的对抗性诉权，诉讼程序启动之时，诉权便从纯粹的理论抽象形态演化成诉讼参加者的具体诉讼权利。 刑事诉讼的诉权与民事诉讼相比较而言，既有区别又有联系。其共同之处在于：其一，诉权的平等性。民事诉讼中诉讼双方的诉权平等，刑事诉讼中国家诉权与私人诉权也是平等的，任何一方都不得违反授权性和禁止性程序规范。其二，诉权的对抗性。其中任何一方所享有的任何一项诉权，另一方都应当有相应形式的诉权以为救济。其三，诉权的法定性。诉权之行使必须依法律规定程序，违背程序的应当确认其无效。刑事诉讼的诉权和民事诉讼中的诉权相比，又呈现出许多不同 的特点：第一，诉权主体多元化。民事诉讼中诉权主体单一化，仅限于广义的原告和被告，刑事诉讼中的诉权主体则有多元化特点。除了犯罪嫌疑人、被告人，公诉案件在侦查阶段有侦查机关，在审查起诉阶段和审判阶段有检察机关；自诉案件则与民事诉讼区别不大。第二，诉权内容的多样化。刑事诉讼的诉权内容，除了起诉权，应诉权，主张权，胜诉权等等权利，还有其他方面内容，如犯罪嫌疑人、被告人的辩护权等，这使得刑事诉讼的诉权内容大大丰富。随着控诉方诉权内容的丰富，对于辩护方的诉权保护也相应加强。第三，诉权行使的阶段性。刑事诉讼本身具有的明显的阶段性，使诉权也具有了显著的阶段性。不同的诉讼阶段，诉权的内容和行使方式都会呈现出不同的特点。 第四，诉权分类的特殊性。以诉权的主体和内容为标准，刑事诉讼中的诉权可以分为国家诉权和公民诉权两种。国家诉权是和公民诉权相对应而言的，是国家享有的、为了维持法律秩序而进行诉讼、追究犯罪者刑事责任的基本权利；公民诉权则是刑事诉讼当事人为了不受国家非法侵害、或者为了维护自己受到犯罪行为侵害的而寻求司法保护、进行诉讼的基本权利。这也是民事诉讼基于其管辖范围的特点所没有的分类。第五，诉权处分权的有限性。在刑事中，由于诉讼所解决的是犯罪和刑罚问题，所以对于诉权的处分不可能像民诉讼中那样完全遵循意思自治原则，尤其是国家诉权更是如此，但并不能因此就认为刑事诉讼中不存在诉的处分权，这一点在后文将会有所论及。

诉权理论论文范文第4篇

【内容提要】通过知识产权法律诉讼案，对签定科技转化合同、文献检索、合作双方的股权、委托开发的知识产权、委托开发后专利申请所有权、诉讼第三人的知识产权、违约法律责任等的剖析，对科技转化中的知识产权问题获得了理论启迪，这将有利于科技转化工作的法制化、规范化，同时也有利于科技转化活动中的知识产权保护。【关 键 词】知识产权/科技转化/法律诉讼/知识产权保护 在科技转化活动中，由于不够注重知识产权保护，产生知识产权法律纠纷的案例已为数不少，依据我国《专利法》、《合同法》、《科技成果转化法》、《民法》等法律、法规，解决科技转化活动中的纠纷，将促使科技转化活动走向法制化、规范化。当然，科技转化中各方应本着“平等、公平、互利有偿、诚实信用”的原则，友好协商解决知识产权纠纷，也可依靠法院或仲裁机构解决知识产权纠纷。 1 案由简介 1998年4月夏、陈夫妇将1986年在武汉市某医院临床应用的治疗痔瘘的配方，向美籍华人何革自荐有“个人专有技术”，请何某投资20万美金，共同组建某生物技术有限公司。后因要求50%股权和入股中技术使用权转移、专利申请权等知识产权纠纷，夏某向武汉市某法院提起诉讼，诉讼中武汉市某医院作为诉讼第三人提起诉讼。经三方各自“举证”和一方提出反诉，并经法院3次开庭审理，法院于2000年1月已作出判决，将镇痛剂配方判给夏某，未判给夏某原所在的某医院——诉讼第3人。将中试试验成果判给反诉原告某生物技术公司。 2 案例分析和案中知识产权保护问题 (1)防止国有无形资产流失，绝不能把职务技术窃为个人专有技术。夏某称其有镇痛剂配方个人专有技术，可在1999年6月30日第1次庭审中，夏某陈述其配方来源，是其1986年在武汉市某医院的研究成果，这一语道破天机，市某医院设有痔瘘科和痔瘘研究中心，长期从事痔瘘镇痛剂研究和应用，该院已采用许多种镇痛剂配方。当时，夏某是1名从外科调至痔瘘科的在职住院医生，其临床上应用的配方是在当时的科主任医生同意、安排、指导下实践的，医院还提供药品制剂和安排临床应用。按我国《专利法》第六条、《专利法实施细则》第十条、《技术合同法》第六条规定，“职务技术成果的使用权、转让权属于单位，单位有权就该项技术成果订立技术合同”。《技术合同法实施条例》第四条一款“在职人员承担本单位的科学研究和技术开发课题或履行本岗位的职责”，属职务性工作。在我国《促进科技成果转化法》第二十八条三款规定“职工不得将职务科技成果擅自转让或者变相转让”。从工作性质来分析，夏某将属单位所有的职务性配方技术擅自向外转移，已构成侵犯原单位的知识产权，其所有权应属于武汉市某医院，夏某应承担侵犯知识产权的法律责任，夏某的行为，实际上是造成国有无形资产流失的行为。 (2)有能以公知技术冒充专有技术。夏某要求与他人科技转化合作时，直接提供的技术标的物仅仅是镇痛剂的二个组份：长效镇痛组份A和短效镇痛组份B，没有提供镇痛剂二组份间的浓度、比例范围。二组份间的浓度、比例范围是某生物技术有限公司出资委托某大学和某医院共同确定出的。从技术内容上来看，已查阅出10篇文献，均有二组份、三组份镇痛剂组份浓度比例的报导，与夏某提供的相同。例如1978年《中华医学杂志》第4卷2期158页已载有山西省首先从1973年开始用“两组份”复方溶液治疗6243例肛门手术中作为局部长效止痛剂，这足以证明夏某直接提供出的二组份是公知技术。把公知技术冒充为个人专有技术是有失科技人员职业道德水准的，是一种典型的欺诈行为，应受到社会舆论的谴责和法律制裁。 (3)科技转化合作应检索、利用专利文献和其他文献资讯。洽谈科技转化合作初始，为慎重了解技术标的物的现状，应极为重视各类有关文献检索，特别是专利文献检索，这样，既可避免重复性研究，又可达到新的研究起始点，少花钱而取得更显著的技术效果，更可避免受人欺骗。事实上，某生物技术有限公司花了一笔资金，委托进行 检索，检索结果已获知是公知技术，检索结果被中方科技转化合作人夏陈夫妇隐瞒不告诉投资人，这确实不符合科技转化合作应遵循的“诚实信用”的原则，极可能给投资者造成几十万元人民币损失，夏陈夫妇应承担民事责任，投资人将提出民事诉讼。这也是一个严重的教训。 (4)准确界定专利申请权和明晰专利“三性”，防止侵犯知识产权。科技转化是一漫长、复杂、高投资、高风险的过程，正因为如此，我国规定“根据转化过程复杂的特点，遵循‘约定优先’的原则，允许在科成果转化中合作的当事人各方根据具体情况作出约定”。夏、陈夫妇仅提供镇痛剂配方二组份，按《专利法》第二十二条“专利三性”规定，根本不具备申请专利的条件，且按《专利法》第二十五条规定，“医生处方”不属于申请专利的范畴。后由某生物技术有限公司全部出资与两单位部门签定科技委托开发协议，开展“毒理、药理、制剂试验”，按照“协议”界定：“在整个研究过程中，有关知识产权，包括步骤、数据、各类技术资料、专利、版本（正本和副本）等等全归公司所有”。这就将“毒理、药理、制剂试验”的知识产权界定为归全部出资的科技委托开发委托方——某生物技术有限公司所有。由于“毒理、药理、制剂试验”中有创新性的试验结果，确定了生产制剂和产品的工艺流程、产品控制指标，再加由全公司同仁群策群力，在产品剂型、配方组成比例、浓度范围、应用领域等方面取得科技成果，这些本该属于公司的专利申请权，却被夏、陈夫妇利用在公司高层领导（分别任副董事长、总经理）职务之便，以个人名义由某专利事务所申请中国专利，并让投资者全部出资申请了美国专利。 从上述不难看出：夏、陈夫妇侵犯了某生物技术有限公司的知识产权，该公司正按照我国“专利异议程序”提出异议，并向法院提交了“反诉状”。 (5)合理合法地确定科技转化合作各方的责、权、利。一方以现金投资，一方以配方作资入股，进行科技转化合作，应合理合法地确定各自的责、权、利。合作各方的股权是一核心问题，是其利益体现的形式。对于只提供配方的两个组份，并没有提供配方组成浓度范围和工艺流程，更主要它是公知技术，欺骗性地诱人与其合作，导致产生纠纷的主要原因之一在于股权额，夏、陈夫妇要求占50%股份。按我国《合同法》，合同有口头、书面合同。按双方3人签字的第一次董事会记录确定股份分配，投资者和夏陈夫妇各占30%，其余40%股为发展基金股、员工股、福利股。某生物技术有限公司一直诚实信用地按此执行，也是一份事实性合同。而且夏陈夫妇以所谓个人专有的配方作资入股，不符合高新技术的法定的4个条件。国科发政字〔1997〕326号文件《高新技术成果出资入股若干规定》中第三条规定占股小于或等于35%；第四条规定应符合4个条件，即要求①符合规定的技术范围；②是主管产品的核心技术；③邮资者享有合法的出资入股的处分权，保证公司对该技术的财产权可对抗任何第三人；④国家科委、省级科技管理部门认定。大家知道，国家规定“一般技术”作资入股只能占20%股权。更为重要的是：夏陈夫妇提供的配方组份的所有权是武汉某医院的，没有保证公司对该配方组份的财产权可对抗任何第三人，而且未经国家主管部门认定。对于这样的公知技术，又是把职 务技术窃为所谓个人专有技术，夏陈夫妇要求占50%股权就有悖于法律规定，显得太贪得无厌了！ 顺此谈谈，尽管双方3人签字的记录是有效的。由于当事人对我国《合同法》不够了解，出现合同文本不规范问题，是可理解的，只要引起高度注意，签订出规范性技术合同文本是不会再存在问题的。 (6)要严格论证作资入股的技术。对于一项作资入股的技术，不严格认证，势必引起诸多麻烦，其失误又必然造成许多经济损失和精力、时间的浪费。投资人化一笔资金检索文献，把结果告诉夏陈夫妇后，明知是公知技术，却隐瞒不告诉投资人，就太不认真、太不事实求是，严重违背诚实信用，这种人太不可信任了 。 对于科技转化合作的技术标的（技术客体）更要严格论证，要从技术的先进性、新颖性、创造性、经济性、实用性加以审查和综合分析。其立足点应该是技术市场需求，即以市场为导向，适应市场需求，选好科技项目，其决定因素是要注重经济性，也就是要认证成本分析，投入产出效价比。把公知技术作为技术标的，就显得盲目了。 当然，洽谈科技转化合作，应该明晰技术所有权的归属问题，审核提供合作的技术的所有权，科技人员应如实区分是职务技术或非职务技术，更不能把职务技术窃占为所谓个人的非职务技术。把职务技术私自变为非职务技术，必然导致所有权纠纷；合作双方产生纠纷，如果诉诸法律，也必然导致诉讼中引入“第三人”提起诉讼。 3 几点启迪 (1)依靠法律、仲裁、行政管理解决科技开发合作中的纠纷。科技转化合作中，由于诸多原因而出现纠纷，是难免的，在合作各方不能友好协商解决时，可依靠行政调解，或依靠法院判决或仲裁机构仲裁。对此，应该在科技合作合同书中明确出现纠纷的解决方式。 (2)要充分检索、利用专利文献和其他资讯。为了解合作时的技术背景状况，应充分检索，利用已有文献，既可避免重复性研究，以新的起点开展研究，又可避免将公知技术视作为科技新成果。同时，获知文献检索结果后，获知人无权隐瞒而拒不告知合作另一方，这既是科技职业道德问题，又是人格品质问题。 (3)签署规范性科技合同，界定、明晰各方的责、权、利。开展科技合作，一定要依据《合同法》和其他法律规定，签署规范性的科技合同，并要明确界定所有权归属、技术股权的份额、技术标的内容和验收指标、各方的义务、合作研究的进度和时效。 合同有效期，甚至纠纷解决方式也要确定。此外，要慎重审定科技合同主体的合法性，如果一时难以明晰，应注明由提供技术签署合同一方承担责任。对于“后续研究”也要约定清楚。 (4)注重防止国有无形资产流失。法律规定国有财产不容侵犯，国有无形资产流失，已引起国家和科技界的高度重视，国家已立法界定职务和非职务的界线，这样，举国上下都要警惕、防止无形资产流失。单位除加强法制教育外，还要有切实可行的管理规章制度，在职期间除有保密约定和制度外，在离休、退休、工作调动、毕业分配时，要规范资讯材料清点移交，并制订相应的奖罚措施，这样，至少可以减少甚至可避免无形资产流失。 (5)诉讼人、专利人应不断掌握科技合作的特征特点，缄熟运用科技法律、法规。科技开发合作具有复杂性的特征。国家对科技转化内涵的界定已表明它的复杂性、高投资、高风险性。对于科技纠纷诉讼人而言，单纯懂一点法律知识是不行的，连什么是科技所有权转让、使用权转移、专有技术等基本概念都不清楚，怎样能辩论清楚纠纷的实质，又怎样能按“律师规则”行使权限。对于专利人，虽懂得科技专业知识，却也要不断学习、掌握法律知识，因为专利申请，涉及复杂的法律问题，不熟悉法律规定，将导致好心办坏事，例如把职务技术申请为非职务技术专利申请，岂不类似于“助纣为虐”，造成国有无形资产流失。 收稿日期：2000-07-12【

诉权理论论文范文第5篇

论文摘要：从保护公民、法人和其他组织合法权益的原则和实际需要出发，应对行政诉讼法规定的受案范围作扩大解释，把侵犯公民宪法权利争议纳入行政诉讼受案范围。这不仅具有理论上的正当性和实定法上的依据，而且也符合宪法司法化的发展趋势。 论文关键词：行政诉讼；受案范围；宪法权利 一、一个案件引发的问题 2001年9月6日，某村203名村民以镇人民政府不履行法定职责，未及时帮助村民召集村民会议投票表决罢免要求为由，向某区人民法院提起行政诉讼。原告诉称，以李某某为主任的村民委员会自成立两年来，从未召集过一次村民会议，从未向村民会议报告工作，超越职权对涉及村民重大利益的村务问题擅自处理，违反了《中华人民共和国村民委员会组织法》的有关规定，严重侵犯了村民对村务民主决策、民主管理、民主监督的权利。2000年11月20日，该村130名村民（占全村选民十分之一以上）根据《村民委员会组织法》第18条第2款的规定，向村民委员会提出《关于立即召开村民会议审议本届村民委员会近两年工作报告、评议村委会成员工作情况的动议》，要求：⑴立即召开有全村有选举权和被选举权的村民参加的村民会议；⑵由村民委员会提出两年来的工作报告，对动议中提出的问题做出合理解释，并接受村民会议的审议；⑶由村民会议对村民委员会成员的工作做出评议。但村民委员会对上述动议不予理睬，拒不召集村民会议。 2001年5月31日，179名村民（占全村选民五分之一以上）向村民委员会提出《关于要求召集村民会议投票表决罢免村民委员会成员李某某、汪某某的报告》，并向镇人民政府备案，要求村民委员会根据《浙江省村民委员会选举办法》第条的规定28在一个月内召集村民会议投票表决罢免村民委员会成员李某某、汪某某，但村民委员会在收到上述罢免要求一个月后仍拒不召集村民会议。 2001年7月4日，179名村民根据《浙江省村民委员会选举办法》第28条规定，向镇人民政府提出报告，要求镇政府及时帮助召集村民会议投票表决罢免村民委员会成员李某某、汪某某。但镇政府在收到上述请求报告后60日内未予答复。 对于203名村民的起诉，法院在受理后认为，原告所提起的诉讼，不属于人民法院行政诉讼的受案范围，故裁定驳回起诉。 本案提出了一个非常值得探讨的理论和实务问题：公民人身权和财产权之外的宪法权利（本案中具体表现为村民要求罢免村民委员会成员的民主权利）能否通过行政诉讼程序获得救济？或者说侵犯公民宪法权利的行政争议是否属于人民法院行政诉讼受案范围？ 二、评析与思考 关于行政诉讼法对行政诉讼受案范围的规定，学界和实务界普遍认为，现行行政诉讼受案范围原则上限于具体行政行为侵犯人身权和财产权争议，即除了法律、法规有特别规定外，只有公民、法人和其他组织认为具体行政行为侵犯其人身权、财产权的，才能向人民法院提起行政诉讼，而人身权、财产权以外的其他合法权益，如宪法规定的平等权利、政治权利、受教育权和劳动权等则不受行政诉讼的救济和保障。特别是行政诉讼法第条第款111第项更是明确规定，公民、法人和其他组织“申请5行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的”，有权提起诉讼。在本案中，2001年7月4日，179名村民向镇人民政府提出要求及时帮助召集村民会议投票表决罢免村民委员会成员李某某、汪某某的报告。显然，村民要求政府保护的权利并非人身权和财产权，而是《村民委员会组织法》规定村民享有的罢免村民委员会成员的权利，这种权利在性质上属于宪法权利，是宪法第111条规定的村民选举村民委员会成员的民主权利的延伸。法院正是以此为理由驳回原告起诉的。 然而，上述对行政诉讼受案范围的普遍认识是否符合行政诉讼法的立法目的却不无疑问。的确，行政诉讼法对行政诉讼受案范围的列举规定，其“立法原意”是限制可诉行政行为的范围，但这种“立法原意”完全是基于当时立法者对行政诉讼宗旨的不正确认识和对现实的错误估计。就行政诉讼宗旨而言，“行政诉讼制度之所以必需，在于它是防止行政权力腐化的润滑剂，是依法行政的必要条件，是公民权利的有效保障。”行政诉讼的根本宗旨在于通过制 约行政权力，保护公民、法人和其他组织的合法权益，而不是什么“维护和监督行政机关依法行使行政职权”。在公法上，公民、法人和其他组织的合法权益并不仅仅表现为人身权和财产权，除了人身权和财产权外，还可表现为其他权利，如平等权利、政治权利、经济社会文化权利等。就行政诉讼现实而言，行政诉讼法实施十余年来，人民法院受理行政案件的数量大大低于刑事案件、民事案件和经济案件，甚至一度出现负增长的现象。这说明，行政诉讼并不像原来许多人担心的那样，扩大受案范围会使法院不堪重负。因此，从保护公民、法人和其他组织合法权益的原则和实际需要出发，对行政诉讼法规定的受案范围作扩大解释，从而把侵犯公民宪法权利争议纳入行政诉讼受案范围，并不违背行政诉讼法的立法目的。相反，正如原最高人民法院副院长罗豪才教授所言，这“更加符合立法精神和原则、更加符合行政审判实践需要、更加符合行政诉讼制度发展方向”。事实上，人民法院在十余年的行政审判实践中，在一定程度上已经突破了原有的狭隘认识，通过对人身权和财产权的扩大解释，受理了某些侵犯非人身权、财产权的案件。例如，有的法院受理了社区居民以环保部门对社区卫生监督和管理不力为由提起的诉讼，有的法院受理了居民以工商部门不对妨碍交通的摊贩进行清理为由提起的诉讼，更多的法院则受理了学生诉学校拒绝颁发毕业证书或学位证书的行政案件。 将侵犯公民宪法权利的行政争议纳入行政诉讼受案范围不仅具有理论上的正当性，而且具有实定法上的基本依据。 第一，行政诉讼法第11条第2款规定，除了侵犯人身权、财产权案件外，人民法院还受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。根据这一规定，对于行政机关侵犯公民宪法权利的案件，只要法律、法规有规定，也属于行政诉讼受案范围。值得注意的是，1999年10月1日起施行的《中华人民共和国行政复议法》已经把行政复议范围从原来的侵犯“人身权、财产权”扩大到侵犯“合法权益”。该法第5条明确规定：“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。” 第二，2000年3月8日最高人民法院公布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“司法解释”）第1条规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼受案范围。”（第1款）“公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：①行政诉讼法第12条规定的行为；②公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；③调解行为以及法律规定的仲裁行为；④不具有强制力的行政指导行为；⑤驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；⑥对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”（第款）2一般认为，公民、法人或者其他组织对“司法解释”第1条第2款规定的事项以外的行政行为不服提起行政诉讼的，均属于人民法院受案范围。显然，“司法解释”第1条第2款并没有把侵犯非人身权、财产权的行为排除在可诉行政行为范围之外。因为“根据行政复议法的规定，经过行政复议的相对人的权益，都应获得司法救济。” 从发展的眼光看，将侵犯公民宪法权利的行政争议纳入行政诉讼受案范围，符合宪法司法化的必然趋势。年月日，最高人民法院公布了《关2001724于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（法释[2001]25号），指出：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”这一批复开创了法院保护公民依照宪法规定享有的基本权利的先河。既然法院可以对宪法规定的公民受教育的权利提供救济手段，那么也应该可以对宪法规定的公民其他权利提供救济手段；既然法院可以通过民事诉讼对公民宪法权利进行救济，那么也应该可以通过行政诉讼对公民宪法权利进行救济。而且，“如果说最高法院想通过具体诉讼的途径确立违宪审查制度，最适宜的诉讼领域应当是行政诉讼而不是民事诉讼。” 【 [M]，北京大学出版社/高等教育出版社1999年版，第313～314页；杨小君：《正确认识我国行政诉讼受案范围的基本模式》[J]，《中国法学》19996年第4期，第9页。 江必新：《行政诉讼问题研究》[M]，中国人民公安大学出版社1989年版，第8页。 《中华人民共和国行政诉讼法》[M]第1条。 甘文：《行政诉讼法司法解释之评论—理由、观点与问题》[M]，中国法制出版社2000年版，序、第39页。 甘文：《行政诉讼法司法解释之评论—理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第16页；张树义主编：《寻求行政诉讼制度发展的良性循环》[M]，中国政法大学出版社2000年版，第2～3页；江必新：《司法解释对行政法学理论的发展》 [J]，《中国法学》2001年第4期，第43页。 《齐玉苓案：学者的回应》[N]，《法制日报》2001年9月16日第2版。

诉权理论论文范文第6篇

在英美法中，滥用法律诉讼（misuse of legal process ）可以构成一种独立的民事侵权行为责任。其基本含义是：被告恶意地、没有合理的和合适的理由，使原告陷入一种刑事的诉讼或者民事的诉讼；诉讼的结果有利于原告，即被告造成的诉讼失败；原告因此受到损害。在这些情况下，原告可以提起滥用法律诉讼的侵权行为诉讼，从被告那里获得补偿。（注：c.d.baker，tort（3rd edition），sweet ＆ maxwell1981，p. 295.）一般而言，存在三种"法律诉讼的滥用"的情况， 因此也就存在三种滥用法律诉讼的侵权行为形式，具体而言，法律诉讼的滥用有这样三种形式：第一，恶意刑事起诉；第二，恶意地提起民事诉讼；第三，其他的诉讼滥用。在这三种诉讼中，大量的诉讼是第一种形式，即恶意的刑事诉讼。 一、恶意刑事起诉 要构成恶意刑事起诉，原告必须证明被告：第一，对原告提起刑事诉讼；第二，恶意地；第三，没有合理或可能的理由；第四，未成功地；第五，导致对原告的损害。现在分述如下： 1.被告导致原告陷入一种刑事的诉讼 这个要件是要求，被告必须使原告陷入一种刑事诉讼，使原告可能遭受刑事的审判。被告不一定成为这个刑事诉讼的一方当事人，原告所涉及的刑事审判，可以以英国国王的名义提起，也可以由检察官提起，也可以由警察局提起，不过，原告被交付刑事审判，是由被告的行为引起。这里，被告必须是"个人地"和"积极地"提起刑事诉讼。如果被告仅仅向警察或地方法官表明他所相信的事实，让他们开始刑事诉讼，那么就不是这里谈的问题。比如，在英国1880年danby v. beardsley（注：danby v.beardsley （1880）43 l.t. 603.）一案中，被告告诉警察，他的一宗财产被盗，而且已发现它在原告的手里。原告是被告的一位园林工，警察因此逮捕了原告。后来，原告以被告"恶意刑事起诉"状告被告。判决的结果是，被告没有积极地怂恿该诉讼，他不存在"恶意刑事起诉"的行为。 但是，如果原告遭受了损害，那么就不要求原告证明被告的行为已经导致实际刑事起诉的阶段，这里只要求他证明，法律诉讼已经开始。在英国，1861年的fitzjohn v.mackinder（注：fitzjohn v.mackinder（1861）4 l.t.149.）一案中，被告认为原告在一份复制的文件中伪造了签名，被告对原告提起诉讼，法官将原告作为伪证罪的嫌疑犯交付审判。后来刑事起诉失败，原告因此控告被告恶意刑事起诉。结果：原告胜诉，因为被告不合理地和恶意地滥用了刑事诉讼。在美国，如下三种情况意味着刑事诉讼的开始：第一，原告被合法地逮捕；第二，原告受刑事审判的传票已经发出；第三，起诉状和通知已经发出。（注： g.christie sum ＆ substance of tort，ces 1980，p.298.） 2.被告必须恶意地行为 所谓"恶意"是指被告主观上的一种不当的动机，没有恶意，就不存在滥用刑事诉讼。如果被告是诚实的，有适当的目的，只是存在过失，那么就不会产生责任。当然这里还要区分"诚实地相信"和"诚实的动机"，前者涉及被告行为合适和合理的理由，而后者涉及被告的主观"恶意"。（注：salmond ＆ henston，law of torts（ 19th edition）sweet ＆ maxwell 1987，p.469.）被告是否具有"恶意"， 可以通过各种形式表现出来，比如证明被告的动机是不当的，再比如被告试图通过刑事诉讼的形式阻止他人从事原告类似的行为，例如，商店将盗窃嫌疑犯送交刑事法庭，是想警告那些试图盗窃商品的顾客。 在这个问题上，要注意这样几个问题： 第一，被告必须以一种"非将一名罪犯送上法庭不可"的动机去行为，这就是"恶意动机"的定义。英国1854年的stevens v. midland counties railway co（注：stevens v. midland counties railway co （1854）10 ex.352.）一案确立，如果被告的主要目的 是阻止他人某种行为，那么起诉可能是恶意的。相反，如果原告的"主要"动机是寻求正义，那么被告对原告的个人恶意将不使刑事起诉成为恶意。 第二，在关于是否存在恶意的合理证据方面，法官决定"法律"的问题；在关于被告恶意行为方面，陪审员确定"事实"的问题。 第三，"原告"必须表明，被告不仅是恶意的，而且还缺乏合理的和可能的原因。这两个方面都是重要的。 3.被告的行为缺少合理的合适的理由 这是这种侵权行为诉讼的一个难点，我们必须注意这样两点，首先，缺少合理和合适理由的举证责任在原告，即要求原告证明被告缺少合法的理由；其次，是否存在合理和合适的理由，由法官判定，而不是由陪审团判定，因为这是一个法律的问题。 "合理和合适的理由"意味着基于合理的理由真实地相信刑事诉讼是正当的，"合理"和"合适"是同义词。（注：salmond ＆ henston， law of torts，p. 446.）在hicks v.faulkner一案中，法官将"合理和合适的理由"定义为"基于充分的确信和合理的理由，一个文雅和谨慎的人可以认定，在当时的情况下，被指控的人可能犯有被指控的罪行"。（注：hicks v. faulkner（1878）8 q. b. 167， 171.）具体而言，我们可以从如下方面来决定"合理和适合的理由"是否存在： 第一，被告必须"诚实和合理地相信"原告有罪。 第二，"法官"决定合理和可能原因的存在问题。 第三，"陪审团"在这个问题上要解决的特殊问题是：（1 ）被告是否诚实地相信原告有罪？或者，（2 ）被告是否诚实地相信他作出的指控？ 4.刑事指控的结果有利于原告 这里是说，原告在刑事审判中，未被认定为罪犯。在这个问题上，要注意如下内容： 第一，刑事指控的内容不应该作为民事问题再度审理。 第二，一个已被确认为犯罪的人，不能对被确认为罪的恶意起诉提起诉讼。即使他能证明他是无辜的，他能证明所指控的行为是带有恶意的，情况也是如此。这是一个一般规则，即使刑事审判悬而未决，这个规则也同样适用。 这里，我们可以比较两个案例。在1867年的basebe v. mathews （注：basebe v. mathews（1867）l.r.2c.p.684；16 l. t.417.）一案中，原告指控被告通过虚假和恶意的陈述使得地方法官错误地认定原告有罪。判决的结果是，诉讼失败，因为刑事诉讼的结果不存在有利于原告的情况，即，原告被认定是犯罪。在1887年的boaler v. holder（注：boaler v.holder（1887）3t.l.r.546.）一案中，原告因为被告提供的信息，被诉诸刑事审判。在几种犯罪的指控中，原告被认定犯有其中的一种罪行，而在其他更严重的犯罪指控中，原告被宣判没有犯罪。后来，原告状告被告恶意刑事起诉。判决的结果是，原告有权就未认定犯罪的指控，提起恶意刑事诉讼的诉讼。 第三，基于任何理由，原告被宣告无罪，原告就有充分的理由提起这种诉讼。对恶意刑事起诉提起的诉讼，不因为如下的理由而受到阻碍：比如，宣告无罪是基于一种专门术语的解释，或者，起诉人不能提供充分的证据。这里是讲，提起这种侵权行为诉讼，并不要求"原告有罪"是基于原告在道德上具有美德而被认定为无罪。 第四，如果刑事指控不可能成立，那么"这种诉讼是不被禁止的"。 5.该刑事起诉必须损害了原告 在这一点上，要注意如下两个方面的问题： 第一，损害必须是"刑事诉讼的结果"。 在1915年的wiffen v. bailey co. romford udc （注： wiffen v.bailey co.romfored udc（1915）1k.b.600；112l.t.274.）一案中， 被告是一位地方的政府官员，他代表官方，在治安法庭上指控原告 未把房间彻底打扫干净。法官否定了该指控，而原告获得补偿。结果：虽然被告恶意地行为，而且没有合理或者可能的理由，但原告提出的恶意诉讼不会成功，因为对原告而言，不存在产生于"刑事诉讼"的必要或自然的损害。 第二，起诉可能以如下三种方式损害原告： （1）它可能使原告遭受财产上的损失，比如， 他成功辩解的费用； （2）它可能使原告的自由受到伤害； （3）它可能损害了原告的好名声和名誉。 在恶意刑事诉讼的侵权中，被告有两种抗辩理由，第一，法官和检察官在其履行职务中享有绝对的特权，不过警察局的检察官有可能失去这种绝对特权；第二，即使被告没有合理和合适的理由，主观上具有恶意，即使最后原告被法庭宣布为无罪，被告也可以以原告的行为是一种"事实上的犯罪"作为抗辩。 如果原告在滥用刑事诉讼的侵权行为诉讼中获胜，那么他可以得到赔偿，其中包括他所受到的精神和人格的痛苦，他遭受的特殊损失、比如刑事诉讼成功抗辩所付出的费用，以及法院判定被告支付的惩罚性赔偿。 二、恶意地提起民事诉讼 如果是恶意地提起民事诉讼，而且这种民事诉讼缺乏合理的和可能的理由，那么受害人可以以"恶意地提起民事诉讼"提起侵权行为诉讼。 在英国早期的普通法中，滥用民事诉讼不被认定为一种侵权行为诉讼，现在，当原告能够证明某种"特别损害"时，英国法确认存在一种民事诉讼的理由。所谓特别的损害，包括对于原告人身和财产的实体性干涉。在美国，虽然相当数量的法院仍然保留了特别损害的要件，但是，美国大多数的法院现在已经取消了这种限制。（注：g.christie sum substance of tort，p.301.） 在构成要件上，恶意民事诉讼侵权接近于恶意刑事侵权诉讼，原告必须证明被告提起和继续一种民事诉讼，他没有合适和合理的理由，他主观上具有恶意，民事诉讼的结果有利于原告。 在英国，恶意民事诉讼侵权行为一般包括两种： 第一，指控原告破产的诉讼。如果一个人被指控为破产，那么他可以提起"恶意地提起民事诉讼"的侵权行为诉讼；这时，他必须证明存在特别的损害。 第二，指控一家公司为资不抵债的诉讼。这种民事诉讼对原告的信誉有不利的影响，对于这种民事指控，原告可以提起"恶意民事诉讼"的侵权行为诉讼，其构成要件与"恶意刑事起诉"的要件是一样的。 1967年英国"刑法法令"之前，还存在两种独特的恶意民事诉讼侵权，即"帮助诉讼"（maintenance）和"包揽诉讼"（champerty）。 "帮助诉讼"是指被告以其财力或其它方法，帮助另外一个人提起、实施或者抗辩一个民事诉讼，但是这种诉讼不具有合理性、不被证明为合法。包揽诉讼是帮助诉讼的一种形式，它指被告帮助另外一个人诉讼，其目的是通过这种诉讼获得一定的利益，即分享诉讼成功所带来的任何利益。比如，英国1981年的trendex trading corporation andanother v.gredit suisse hl（注：trendex trading corporationand another v.gredit suisse hl（1981）q.b.629.）一案，依照当事人的合同，a公司将一份债权分派给b公司，b公司然后将此债权分派给c公司。按照英国法普通法，这似乎是一种包揽诉讼，因为它涉及到一个合同，依照该合同，有关当事人可以分享诉讼成功所发生的利益。 1967年英国"刑法法令"第14节取消了"帮助诉讼"和"包揽诉讼"两种形式，这两者不再是一种犯罪和侵权行为。 一般地讲，除了这两种恶意民事诉讼之外，不存在其他形式的恶意民事诉讼。但是，有的侵权法学者将"恶意导致执行原告的财产"作为一种恶意侵权诉讼。（注：salmond heuston，law of torts，p.463-464.）有的学者将"恶意和无根据的民事诉讼"作为恶意民事侵权诉讼。1981年英国最高法院法令的第42节授予法院权力，由它来限定这种"持久麻烦诉讼活动"的界限。（注：j.g.m.tyas， law of torts（4th edition ），macdonald and evans1982，p.207.） 根据美国"侵权行为法重述"，恶意民事侵权诉讼包括对于原告人身和财产的实际干涉，这里，需要有特别损害的证明。这种侵权行为的具体情况包括：对原告的土地恶意征收和附加税收，对原告实施民事逮捕，对原告提起无效私生子诉讼和精神错乱诉讼，对原告财产非法地扣押，对原告提起破产的诉讼等等。 行政诉讼的滥用，比如取消营业许可证的不合理的行政诉讼，也可以成为恶意民事侵权诉讼的基础。美国的许多法院都认为，这种行政诉讼类似于刑事诉讼，因此允许原告提起一种恶意民事侵权诉讼。（注：g.christie sum substance of tort，p.302.） 另外，美国越来越多的法院认可了这样一种恶意民事侵权诉讼：被告没有合理和合适的理由，就本质上同一性质的问题，对原告反复提起多种民事诉讼。在这种案件中，即使原告没有遭受到特别的实质性损害，他也可以提起恶意民事侵权诉讼，因为这种案件中被告的目的，就是想以连续性的不成功的民事诉讼来折磨原告。比如，出租者和承租者签订了一份长期的租赁合同，一段时间后，租金大大低于现行的财产租赁价格。出租者不断地提起原告违约诉讼，指控原告在细微未节上违反了租赁合同，出租者反复败诉但是反复起诉。这时，法官可以推定，被告的行为是想通过诉讼给原告制造麻烦，让原告花费大量诉讼费用，最终达到被告的目的：要么废除租赁合同，要么提高租金。美国的这种诉讼类似于英国的"恶意和无根据的民事诉讼"。还有的侵权行为法学家把"恶意反诉"列为可以诉讼的恶意民事侵权诉讼。 三、其他诉讼滥用的情况 这里涉及的内容，是上述滥用诉讼程序侵权行为形式之外的规定。按照美国"侵权行为法重述"第二版第674页和第682页的解释，任何一种不合理地采用法律诉讼行为都可以构成一种侵权行为。但是在实际上，这种学术上的观点尚不能为法院所采用。 在英国，1838年的grainger v.hill（注：grainger v.hill（1838） 1arn.42.）一案确立了这种侵权行为诉讼，法官说，被告采用了法律诉讼，其目的不是为了达到诉讼本身的目的，而是实施了一种侵权行为，从而导致了原告的损害。被告的行为是一种滥用诉讼，原告可以提起滥用诉讼的侵权行为诉讼。 在这种案件中，"为了一个不恰当的目的"是指，原告必须证明，被告提起这个诉讼的目的是不恰当的，即，这种诉讼的提起，不是被告因为失误，而是因为他具有一个不恰当的目的。这里，要注意如下几点： 第一，"诉讼的滥用"不同于"恶意刑事起诉"，其区别在于：前者不必定要求所提起诉讼的结果有利于原告，而后者要求诉讼必须有利于原告。 第二，1838年grainger v.hill一案确立， 原告不必定要表明被告缺乏"合理的或者合适的理由"。 第三，原告遭受的任何形式的或者暂时的损失， 就足以支持其诉讼。 在涉及法庭上的证据问题方面，就证据问题而提出的诉讼滥用的侵权行为诉讼，不能直接成为滥用诉讼的侵权行为案件，比如，伪证是一种犯罪， 但是它不是一种侵权行为。 英国1958 年的hargreaves v.bretherton（注：hargreaves v.bretherton （1959） 1q.b.45；（ 1958） 3 all e.r.122.）一案确立，被判定为出具虚假证据而犯罪的人，没有这种诉讼的权利。 但是，如果被告存在恶意，那么情况就不同了。就是说，被告"恶意和无合理理由地"使原告被逮捕，即使涉及上述证据的问题，比如法院依照虚假的证据而发生诉讼，这也是一种法律诉讼滥用的侵权行为，原告有权提起滥用诉讼的侵权行为诉讼，因为在这里，原告提起诉讼的理由是基于被告的恶意诉讼，而不是直接地基于证据的虚假性，这个原则是英国1971年的roy v.prior（注：roy v.prior（1971）a. c. 470；（1970）2all e.r.729.）一案所确立的原则。 这个案件是由贵族院判定的，所以"恶意和缺乏合理理由"现在似乎可以作为诉讼的重 要基础。 司法官员、地方法官错误滥用他的职务权力，也可以是一种侵权行为，比如1979年英国"治安法院法令"（justices of the peace act）第44-45节所规定的"恶意地拒绝保释"条款。 四、其他的几个问题 1.恶意刑事诉讼侵权行为和其他相似侵权行为的界限 恶意刑事诉讼的侵权不同于非法拘禁，后者涉及对于原告的身体拘留，而前者是一种非直接的损害。在后一种诉讼中，原告只有证明他遭受到了一种他能意识到的故意拘禁，才可能起诉成功，被告只有肯定地出示逮捕命令或者合适的理由，证明他具有特权，他才可能抗辩成功。在前一种诉讼中，原告只有证明被告缺乏合理和合适的理由，被告主观具有恶意，他才可能起诉成功。另外，两者的赔偿也是不同的，非法拘禁的赔偿包括从拘禁到刑事审判期间的损害，而恶意刑事诉讼的赔偿是刑事诉讼开始之后的损害。在实际的案件中，原告经常同时提起这两种侵权行为诉讼，以获得全部的赔偿。 所有的恶意刑事诉讼的侵权都涉及一种名誉损害，因为它涉及对于一个人的犯罪的指控。在名誉损害案件中，诚实相信和报道犯罪及其相关事实具有一种特权，如果该报道导致了名誉损害，原告不能通过名誉损害诉讼获得赔偿，而在恶意刑事侵权诉讼中，则存在一些特别的规则，原告可能获得赔偿，这些规则在保证真实的受害者获得赔偿的同时，不阻止被告报道犯罪和可能的犯罪。（注：dan b.dobbs， torts compensation，west publishing co.1993，p.977-978.） 2.法官和检察官的豁免权 不管是在英国，还是在美国，法官和检察官履行职务的行为具有一种绝对的特权，其行为不能被提起"滥用刑事诉讼"的侵权行为诉讼。公共检察官是一种公的官员，其职责是代表政府提起刑事诉讼，类似地，审判法官和治安法官的职务行为具有绝对的特权。但是这种特权不及于治安官员和健康检查员，虽然他们会涉及法律的实施，但是他们不被认为是公共检察官，也不被认为是从事司法和准司法的人员。 在英国，高等法院的法官在履行其职务的活动中，享有绝对的特权，他豁免于任何民事责任。这种豁免权"不仅扩展至法律和事实的错误，而且扩展至恶意的、腐败的或者压迫性的司法行为"。 （注：salmond heuston，law of torts，p.458.）这种规则的理由是，宁愿造成失望的诉讼当事人不公正和不予补偿，也要保证司法的独立和保证司法活动的力量，否则的话，"除了乞丐或者傻瓜之外，没有人可以当法官了。"（注：arenson v.casson， reckman rutley co.（1977）a.c.405，as p.440.）对于司法错误的法律救济，是向更高级的法院上诉； 对于司法压迫和司法腐败的法律救济，是刑事救济或者将法官撤职。但是，他们不能因为其判决而陷入民事赔偿的诉讼，而且英国政府也不为他们承担转承责任，因为司法错误不是一种侵权行为。不过，要注意的是，按照"欧洲人公约"的规定，司法错误可能产生一种责任。但是，如果高等法院的法官超出了他的管辖权，那么他可能因其越权承担民事的责任。然而，在实践中，受害人要成功证明法官越权存在许多困难，因为高等法院一般有权决定管辖权。 一般而言，低等法院的法官如果不超越其管辖权，就享有与高等法院法官相同的豁免权，但是也存在例外。可以肯定的是，如果低等法院的法官超越其管辖权，或者对于原告的人身和财产实施了不法侵害，或者造成了原告的损害，那么他要承担民事责任。 这里要区分"超越管辖权"和"在管辖权内的不当行为"，一般而言，法官超越管辖权主要有三种方式：第一，他无权审理他特定性质的案件，比如县法院的法官不能审理应该由高等法院审理的诽谤案件；第二，他无权审理特定人的案件，比如被告不是该法院辖区内的居民；第三，虽然他对事对人都有管辖权，但是他作出了他无权作出的判决，比如他只能判处罚金，但是他判定了拘禁。在上述情况下，如果他超越了管辖权，法官就要承担责任；但是，如果仅仅是法律或者事实的错误，或者是程序上的不规范，那么法官不承担责任，因为一种错误或者不规范仅仅是不当地行使了管辖权，而不是越权。 3.行政官员的地位 在英美法系里，行政官员的地位是微妙的，因为没有专门的行政法院，行政官员的地位与普通人的法律地位相同，适用同样的法律规则，接受普通法院的审判。从严格的意义上讲，他们不是公共检察官，但是，从另外一个角度说，他们所从事的一些工作非常接近于公共检察官的工作，比如撤销当事人的许可证，在这个意义上，他们的行为是一种准司法的行为。按照一般规则，如果行政官员实施一种准司法行为，而且他的行为不超出他的职责范围，那么他享有绝对的豁免权。美国最高法院在1978年的一个案件中主张，在联邦法院涉及公民权的行政诉讼案件中，行政官员的职责行为是一种履行检察官和司法的行为，他享受绝对的豁免权。这项判决被认为对于州法院在处理滥用诉讼侵权诉讼中具有劝告力。（注：g.christie sum substance of tort，p.300.）

诉权理论论文范文第7篇

关键词传统诉权现代诉权公法诉权

民事诉权理论的复杂性使其成为被视为民事诉讼理论中的“哥德巴赫猜想”。多年来，人们给诉权下过多种多样的定义，从而形成诸多诉权学说，比如，私法诉权说;公法诉权说(抽象诉权说、具体诉权说、本案判决请求权说和司法行为请求权说);宪法诉权说;多元诉权说(三元诉权说和二元诉权说)等。

一、国内民事诉权理论研究综述

我国民事诉讼法学界对诉权的研究起步较晚，而且很大程度上是依附于前苏联的诉权理论而展开探索的。实际上，前苏联的二元诉权学说统治了新中国整整50年的时间。这么久的时间以来，我国学者对诉权学说也进行着独立的研究，最后在前苏联二元诉权说的基础上，形成了内容稍有差异的二元诉权说。顾培东教授于1983年在《西北政法学院学报》(创刊号)中发表的《诉权辨析》一文，首次明确对诉权二分说提出了异议，对中国诉权理论的研究具有划时代的意义，其主张“诉权是一项程序性权利，不包含实体意义上的权利，但同实体权利又有必然联系”;同样针对二元诉权说的一些缺陷，江伟教授在与单国军合著的论文《关于诉权的若干问题的研究》以及与陈刚、邵明合著的《民事诉权研究》一书中提出了新二元诉权说，主张程序意义上的诉权是当事人请求法院开始诉讼程序的权利，实体意义上的诉权是当事人请求法院通过审判强制实现其权益的权利;左卫明教授等著《诉讼权研究》提出了一个新的概念—诉讼权，并对诉权与诉讼权的区别进行了阐述;李龙教授的论文《民事诉权论纲》则认为“诉权是当事人因民事实体权利义务关系发生争议或者处于不正常的状态，从而请求法院予以裁判解决的权利”。总体来说我国对诉权理论进行研究的学者还是比较多的，也形成了一些独自的见解，从传统诉权理论到现代诉权理论，诉权理论的发展经历了种种波折，每一次都会引起学界的广泛关注。

二、传统诉权理论研究

传统诉权理论中的诉权概念是指18世纪末期民事实体法和民事诉讼法在形式上独立以后提出的概念。当时，德国学者通过”因何可以提讼”这一命题的提出，旨在经诉权理论为出发点说明民事实体法和民事诉讼法的关系。

德国学者最初提出的诉权学说是私法诉权说，按照该说的解释，诉权是实体请求权在诉讼领域的延伸，并据此得出结论，民事诉讼法是私法的助法，在本质上不具有独立性。依据私法诉权说分析民事实体法和民事诉讼法关系的方法论称为私法一元论的诉讼观，按照这种诉讼观建立起来的民事诉讼理论，被称为私法一元论的民事诉讼法学。随着公法诉权说的诞生和发展德国学者以及受德国法影响的学者在批判私法诉权说及私法一元论的基础上，主张诉权是当事人与国家之间存在的公法性权利。此后，公法诉权论者运用诉讼法一元论分析民事诉讼法和民事实体法的关系，并主张应彻底抛开实体法的桎梏，仅从诉讼法立场保握民事诉讼的各项制度和具体概念。公法诉权说经历了抽象的公法诉权说、具体的公法诉权说、本案判决请求说和司法行为请求说等主要发展阶段。其中，在抽象的公法诉权说、具体的公法诉权说、本案判决请求说和司法行为请求说影响下形成的诉讼观，主要是从诉讼法一元论立场来理解和把握民事诉讼法和民事实体法的关系。权利请求权说时期，学者们主张运用实体法和诉讼法并行的平行二元论作为民事诉讼法学的方法论。但是，这种平行二元论的诉讼观，因无法从逻辑上说明独立的民事诉讼法为何在理论上需要引入民事实体法的观念而难以周全。

三、相对于传统诉权理论研究，现代诉权理论研究的特点

传统诉权理论以“因何可以提讼”这一命题为出发点，力图根据诉权的来源及性质说明民事实体法和民事诉讼法的关系，并以此来构建民事诉讼法学体系。但是这种或基于公法为依据提出的诉权学说，都不能从根本上合理解说民事诉讼法和民事实体法的关系，所此所构造的理论体系也不能反映民事诉讼、民事诉讼法和民事诉讼法学的本质。而现代诉权理论指导着民事诉讼更好地服务于当事人，充分发挥了当事人的主导作用，体现着当事人的主体地位，现代诉权随人民和人权保护的扩大而不断发展扩大，涵义更为广阔丰富。任何一项学术研究都要注重方法的运用，科学研究始于方法，终于方法。方法不是学术的外在形式，而是学术内容的灵魂。在现阶段进行诉机理论研究可以适当采用以下的方法:一是从实践即从诉权保护存(下转第22页)(上接第20页)在的问题出发，确立时代所需要的诉讼观;二是坚持实体法和诉讼法相结合的原则;三是从宪法化、国际化的角度看问题。笔者认为随着现代诉权理论的发展，我们应当构建新的诉权理论研究方法论。现代社会的权威文本是宪法，在理论和制度层面上都应当强调诉权来源于宪法。学界普遍认为我们应当从宪法的高度和角度来看待和考察诉权问题的。这种以宪法为根据整理和构建出来的诉权理论是对传统诉权理论的超越，故而将其称为“新诉权理论”。尽管新诉权论在理论解释上具有新颖性，但其所要解决和说明的问题对象仍然与传统诉权理论保持着一定程度上的一致性。新诉权理论需要回答的首要问题仍然是人们“因何可以提讼”，并在此基础上回答民事诉讼法和民事实体法之间的关系，进而构造一个以新诉权理论为基础的民事诉讼法学理论体系。

首先，现代诉权理论从宪法的高度和角度来解释诉权理论的首要命题——公民“因何可以提讼”。在法治社会中，宪法赋予和保障人们享有广泛的人身权利、财产权利和自由权利，当人们的人身权利、财产权利和自由权利受到他人侵害或与他人发生争执时，就可以依据宪法请求国家履行保障义务。其中民事诉讼制度即是国家设置的保障人民来自宪法上的民事权益的法律化救济制度。因此，在法治国家里，人民享有请求国家履行司法救济的权利，这个权利就是诉权。因此诉权是人民享有的一项由宪法保障的最基本的权利。

其次，现代诉权理论根据民事诉讼法和民事实体法之间的合理关系来解释诉权问题。宪法是国家根本大法，在一国法律体系中具有最高地位和最高的法律效力。民事实体法和民事诉讼法都是宪法的具体化。一方面，我国宪法是调整我国民事法律关系的最高准则.我国宪法明确规定了公民的基本权利，并庄严承诺保护公民的人身权、财产权和自由权。另一方面，现行民事诉讼法以宪法关于社会主义法制的各项原则和制度的规定为依据，将宪法原则具体为民事诉讼各项原则制度，从而保障宪法原则在民事诉讼领域得到有效的贯彻。民事诉讼制度是国家设置的保护公民民事权益和解决民事纠纷的国家制度法律制度，民事诉讼是民事诉讼法和民事实体法共同作用的的“场”，因此在民事诉讼领域、民事诉讼法和民事实体法在保障当事人实现诉权、保护民事权益和解决民事纠纷方面达到了统一。

参考文献:

[1]卓泽渊.法的价值论.法律出版社.1999年版.

[2]顾培东.法制与经济学的探索.中国人民公安大学出版社.1994年版.

[3]莫纪宏.现代宪法的逻辑基础.法律出版社.2001年版.

[4]杨荣馨.民事诉讼原理.法律出版社.2003年版.

[5]王锡三.民事诉讼法研究.重庆大学出版社.1996年版.

[6]谭兵.外国民事诉讼制度研究.法律出版社.2003年版.

[7]江伟，邵明，陈刚.民事诉权研究.法律出版社.2002年版.

[8]肖建华.民事诉讼当事人研究.中国政法大学出版社.2001年版.

[9]章武生.民事诉讼法新论.法律出版社.2002年版.

诉权理论论文范文第8篇

关键词传统诉权现代诉权公法诉权

民事诉权理论的复杂性使其成为被视为民事诉讼理论中的“哥德巴赫猜想”。多年来,人们给诉权下过多种多样的定义,从而形成诸多诉权学说,比如,私法诉权说;公法诉权说(抽象诉权说、具体诉权说、本案判决请求权说和司法行为请求权说);宪法诉权说;多元诉权说(三元诉权说和二元诉权说)等。

一、国内民事诉权理论研究综述

我国民事诉讼法学界对诉权的研究起步较晚,而且很大程度上是依附于前苏联的诉权理论而展开探索的。实际上,前苏联的二元诉权学说统治了新中国整整50年的时间。这么久的时间以来,我国学者对诉权学说也进行着独立的研究,最后在前苏联二元诉权说的基础上,形成了内容稍有差异的二元诉权说。顾培东教授于1983年在《西北政法学院学报》(创刊号)中发表的《诉权辨析》一文,首次明确对诉权二分说提出了异议,对中国诉权理论的研究具有划时代的意义,其主张“诉权是一项程序性权利,不包含实体意义上的权利,但同实体权利又有必然联系”;同样针对二元诉权说的一些缺陷,江伟教授在与单国军合著的论文《关于诉权的若干问题的研究》以及与陈刚、邵明合著的《民事诉权研究》一书中提出了新二元诉权说,主张程序意义上的诉权是当事人请求法院开始诉讼程序的权利,实体意义上的诉权是当事人请求法院通过审判强制实现其权益的权利;左卫明教授等著《诉讼权研究》提出了一个新的概念—诉讼权,并对诉权与诉讼权的区别进行了阐述;李龙教授的论文《民事诉权论纲》则认为“诉权是当事人因民事实体权利义务关系发生争议或者处于不正常的状态,从而请求法院予以裁判解决的权利”。总体来说我国对诉权理论进行研究的学者还是比较多的,也形成了一些独自的见解,从传统诉权理论到现代诉权理论,诉权理论的发展经历了种种波折,每一次都会引起学界的广泛关注。

二、传统诉权理论研究

传统诉权理论中的诉权概念是指18世纪末期民事实体法和民事诉讼法在形式上独立以后提出的概念。当时,德国学者通过”因何可以提讼”这一命题的提出,旨在经诉权理论为出发点说明民事实体法和民事诉讼法的关系。

德国学者最初提出的诉权学说是私法诉权说,按照该说的解释,诉权是实体请求权在诉讼领域的延伸,并据此得出结论,民事诉讼法是私法的助法,在本质上不具有独立性。依据私法诉权说分析民事实体法和民事诉讼法关系的方法论称为私法一元论的诉讼观,按照这种诉讼观建立起来的民事诉讼理论,被称为私法一元论的民事诉讼法学。随着公法诉权说的诞生和发展德国学者以及受德国法影响的学者在批判私法诉权说及私法一元论的基础上,主张诉权是当事人与国家之间存在的公法性权利。此后,公法诉权论者运用诉讼法一元论分析民事诉讼法和民事实体法的关系,并主张应彻底抛开实体法的桎梏,仅从诉讼法立场保握民事诉讼的各项制度和具体概念。公法诉权说经历了抽象的公法诉权说、具体的公法诉权说、本案判决请求说和司法行为请求说等主要发展阶段。其中,在抽象的公法诉权说、具体的公法诉权说、本案判决请求说和司法行为请求说影响下形成的诉讼观,主要是从诉讼法一元论立场来理解和把握民事诉讼法和民事实体法的关系。权利请求权说时期,学者们主张运用实体法和诉讼法并行的平行二元论作为民事诉讼法学的方法论。但是,这种平行二元论的诉讼观,因无法从逻辑上说明独立的民事诉讼法为何在理论上需要引入民事实体法的观念而难以周全。

三、相对于传统诉权理论研究,现代诉权理论研究的特点

传统诉权理论以“因何可以提讼”这一命题为出发点,力图根据诉权的来源及性质说明民事实体法和民事诉讼法的关系,并以此来构建民事诉讼法学体系。但是这种或基于公法为依据提出的诉权学说,都不能从根本上合理解说民事诉讼法和民事实体法的关系,所此所构造的理论体系也不能反映民事诉讼、民事诉讼法和民事诉讼法学的本质。而现代诉权理论指导着民事诉讼更好地服务于当事人,充分发挥了当事人的主导作用,体现着当事人的主体地位,现代诉权随人民和人权保护的扩大而不断发展扩大,涵义更为广阔丰富。任何一项学术研究都要注重方法的运用,科学研究始于方法,终于方法。方法不是学术的外在形式,而是学术内容的灵魂。在现阶段进行诉机理论研究可以适当采用以下的方法:一是从实践即从诉权保护存(下转第22页)(上接第20页)在的问题出发,确立时代所需要的诉讼观;二是坚持实体法和诉讼法相结合的原则;三是从宪法化、国际化的角度看问题。笔者认为随着现代诉权理论的发展,我们应当构建新的诉权理论研究方法论。

现代社会的权威文本是宪法,在理论和制度层面上都应当强调诉权来源于宪法。学界普遍认为我们应当从宪法的高度和角度来看待和考察诉权问题的。这种以宪法为根据整理和构建出来的诉权理论是对传统诉权理论的超越,故而将其称为“新诉权理论”。尽管新诉权论在理论解释上具有新颖性,但其所要解决和说明的问题对象仍然与传统诉权理论保持着一定程度上的一致性。新诉权理论需要回答的首要问题仍然是人们“因何可以提讼”,并在此基础上回答民事诉讼法和民事实体法之间的关系,进而构造一个以新诉权理论为基础的民事诉讼法学理论体系。

首先,现代诉权理论从宪法的高度和角度来解释诉权理论的首要命题——公民“因何可以提讼”。在法治社会中,宪法赋予和保障人们享有广泛的人身权利、财产权利和自由权利,当人们的人身权利、财产权利和自由权利受到他人侵害或与他人发生争执时,就可以依据宪法请求国家履行保障义务。其中民事诉讼制度即是国家设置的保障人民来自宪法上的民事权益的法律化救济制度。因此,在法治国家里,人民享有请求国家履行司法救济的权利,这个权利就是诉权。因此诉权是人民享有的一项由宪法保障的最基本的权利。

其次,现代诉权理论根据民事诉讼法和民事实体法之间的合理关系来解释诉权问题。宪法是国家根本大法,在一国法律体系中具有最高地位和最高的法律效力。民事实体法和民事诉讼法都是宪法的具体化。一方面,我国宪法是调整我国民事法律关系的最高准则.我国宪法明确规定了公民的基本权利,并庄严承诺保护公民的人身权、财产权和自由权。另一方面,现行民事诉讼法以宪法关于社会主义法制的各项原则和制度的规定为依据,将宪法原则具体为民事诉讼各项原则制度,从而保障宪法原则在民事诉讼领域得到有效的贯彻。民事诉讼制度是国家设置的保护公民民事权益和解决民事纠纷的国家制度法律制度,民事诉讼是民事诉讼法和民事实体法共同作用的的“场”,因此在民事诉讼领域、民事诉讼法和民事实体法在保障当事人实现诉权、保护民事权益和解决民事纠纷方面达到了统一。

参考文献:

[1]卓泽渊.法的价值论.法律出版社.1999年版.

[2]顾培东.法制与经济学的探索.中国人民公安大学出版社.1994年版.

[3]莫纪宏.现代宪法的逻辑基础.法律出版社.2001年版.

[4]杨荣馨.民事诉讼原理.法律出版社.2003年版.

[5]王锡三.民事诉讼法研究.重庆大学出版社.1996年版.

[6]谭兵.外国民事诉讼制度研究.法律出版社.2003年版.

[7]江伟,邵明,陈刚.民事诉权研究.法律出版社.2002年版.

[8]肖建华.民事诉讼当事人研究.中国政法大学出版社.2001年版.

[9]章武生.民事诉讼法新论.法律出版社.2002年版.

诉权理论论文范文第9篇

关键词传统诉权 现代诉权 公法诉权

民事诉权理论的复杂性使其成为被视为民事诉讼理论中的“哥德巴赫猜想”。多年来,人们给诉权下过多种多样的定义,从而形成诸多诉权学说,比如,私法诉权说;公法诉权说(抽象诉权说、具体诉权说、本案判决请求权说和司法行为请求权说);宪法诉权说;多元诉权说(三元诉权说和二元诉权说)等。

一、国内民事诉权理论研究综述

我国民事诉讼法学界对诉权的研究起步较晚,而且很大程度上是依附于前苏联的诉权理论而展开探索的。实际上,前苏联的二元诉权学说统治了新

现代 社会的权威文本是宪法,在理论和制度层面上都应当强调诉权来源于宪法。学界普遍认为我们应当从宪法的高度和角度来看待和考察诉权问题的。这种以宪法为根据整理和构建出来的诉权理论是对传统诉权理论的超越,故而将其称为“新诉权理论”。尽管新诉权论在理论解释上具有新颖性,但其所要解决和说明的问题对象仍然与传统诉权理论保持着一定程度上的一致性。新诉权理论需要回答的首要问题仍然是人们“因何可以提讼”,并在此基础上回答民事诉讼法和民事实体法之间的关系,进而构造一个以新诉权理论为基础的民事诉讼法学理论体系。

首先,现代诉权理论从宪法的高度和角度来解释诉权理论的首要命题——公民“因何可以提讼”。在法治社会中,宪法赋予和保障人们享有广泛的人身权利、财产权利和自由权利,当人们的人身权利、财产权利和自由权利受到他人侵害或与他人发生争执时,就可以依据宪法请求国家履行保障义务。其中民事诉讼制度即是国家设置的保障人民来自宪法上的民事权益的 法律 化救济制度。因此,在法治国家里,人民享有请求国家履行司法救济的权利,这个权利就是诉权。因此诉权是人民享有的一项由宪法保障的最基本的权利。

其次,现代诉权理论根据民事诉讼法和民事实体法之间的合理关系来解释诉权问题。宪法是国家根本大法,在一国法律体系中具有最高地位和最高的法律效力。民事实体法和民事诉讼法都是宪法的具体化。一方面,我国宪法是调整我国民事法律关系的最高准则.我国宪法明确规定了公民的基本权利,并庄严承诺保护公民的人身权、财产权和自由权。另一方面,现行民事诉讼法以宪法关于社会主义法制的各项原则和制度的规定为依据,将宪法原则具体为民事诉讼各项原则制度,从而保障宪法原则在民事诉讼领域得到有效的贯彻。民事诉讼制度是国家设置的保护公民民事权益和解决民事纠纷的国家制度法律制度,民事诉讼是民事诉讼法和民事实体法共同作用的的“场”,因此在民事诉讼领域、民事诉讼法和民事实体法在保障当事人实现诉权、保护民事权益和解决民事纠纷方面达到了统一。

参考 文献 :

诉权理论论文范文第10篇

论文关键词 公司法 股东 股东代表诉讼

一、股东代表诉讼制度的法律基础

所谓股东代表诉讼（又称派生诉讼、股东代位诉讼），是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时公司的股东即以自己的名义起诉、所获赔偿归于公司的一种诉讼制度。

在论及股东代表诉讼的法理基础的问题上，不同学者虽有着不同的观点，但基本上都可以将股东代表诉讼的法理基础分为实体（法）方面和程序（法）方面，“公司相关主体（主要包括董事、监事、高管及控股股东等）对公司所承担的法定义务和股东的某种权利的体现”构成了股东代表诉讼的实体（法）方面的基础，而在程序（法）方面，关于股东代表诉讼的基础或依据的主要理论主要有三种，分别是“诉讼法上的监护人理论” 、“诉讼担当理论” 以及“诉的利益” 理论。

笔者认为，上述分析固然有其道理，但随着股东代表诉讼制度的发展，包括我国在内的一些国家对股东代表诉讼的被告采用了较为宽泛的规定，这就使得原有的法理基础无法与现代公司法实践相适应，一旦公司以外的人成为股东代表诉讼的被告，则无法用“公司相关主体（主要包括董事、监事、高管及控股股东等）对公司所承担的法定义务”进行解释。因此，应重新审视股东代表诉讼的法理基础，以完善我国的股东代表诉讼理论。

股东代表诉讼作为一种起源于英美法系的“舶来品”，我们应将目光转移到其生长的土壤上去深入研究，才能找到其真正的法理基础。

（一）从权利的角度上来说，“有权利必有救济”的普通法原则为股东代表诉讼制度提供了法理依据

“有权利必有救济”是普通法中的一项古老的原则。该法律原则源自于英国1703年的“阿什比诉怀特案”，在该案中，首席大法官宣称：“如果原告拥有一项权利，他就必然要有维护和保持该权利的方法，如果他在行使权利时遭到侵害则必须要有救济……对权利的需求和对救济的需求是相互的……一个人得到救济，也就得到了权利；失去救济，也就失去了权利。”公司作为一种法律拟制的“人”，其与自然人一样，都享有一定的权利，承担一定的义务。当公司的权利受到无论是来自于公司内部还是外部的损害时，都需要有一种救济机制使受到损害的权利得以恢复，这种救济机制便是股东代表诉讼。

（二）义务与责任的一致性保证了公司权益受到侵害时的救济的实现

从权利主体上来说，公司享有权利；而从义务主体上来说，任何人都负有不得侵犯公司权利的义务。这种义务的来源可能是不同，对公司内部的人来说，这种义务应该是来自一种对公司本身或公司投资人的一种忠诚或忠实的职业道德，而对于公司以外的人来说，则是源自于一种善良、积极地维护他人权利的一种注意义务，这种注意义务具体表现为一种消极的、不作为的方式，这种义务是也法律的社会作用的结果。无论是违反前一种“职业道德”还是后一种的“注意义务”，其带来的后果都有可能是股东代表诉讼的启动。虽然并不必然会启动股东代表诉讼，但这种“职业道德”和“注意义务”无疑是股东代表诉讼启动的重要依据。

（三）股东代表诉讼提起权应当属于一种创设权

关于股东代表诉讼提起权的来源，主要有两种观点，一种观点是认为股东代表诉讼提起权是一种“创设权”，即认为股东代表诉讼的提起权是基于法律规定而产生的，无法律的规定，股东就不能行使这种权利，美国、日本和我国台湾地区采用此种观点。另一种观点是“固有权说”，即认为股东代表诉讼提起权的行使不是基于法律规定，而是基于股东的法律地位和股东权。

笔者认为，将股东代表诉讼提起权的来源定义为一种创设权较为合适，原因是：（1）在我国公司法修改之前，从来没有出现过股东代表诉讼这种诉讼形态，我国现行公司法152条赋予了股东代表诉讼的提起权，该条构成了股东代表诉讼的法律依据。尽管公司法修改之前，也曾出现过同一公司的股东告另一股东的情形，但从其性质上来说，并非股东代表诉讼，所以，股东派生诉权具有派生性或衍生性；（2）从前文对股东代表诉讼的性质分析可知，股东的诉权是从公司的诉权中衍生或派生出来的，并不是自始存在的，只有当公司的权益受到损害且无法行使诉权时，才能由公司股东行使本属于公司的诉权，因此，股东代表诉讼的诉权又具有第二性的特征，股东派生诉权是基于公司内部无法或怠于行使权利时为保障公司的权益而赋予股东的。

综上，股东代表诉讼提起权应当是一种创设权，其既不属于共益权的一种，也并非股东权利的固有内容。

（四）股东代表诉讼的程序法依据是“诉的利益”理论

在股东代表诉讼的程序法依据的问题上，主要存在“诉讼法上的监护人”理论、“诉讼担当”理论以及“诉的利益”等三种理论。“诉讼法上的监护人”理论将股东与公司之间的关系视为一种“监护关系”，在公司权益受到侵害时无法行使其请求权时，由股东作为其诉讼上的监护人代其行使请求权。第二种理论是“诉讼担当”理论，所谓诉讼担当，是指实体法上的权利主体或法律关系以外的第三人，以自己的名义，为了他人利益或代表他人的利益，以正当当事人的地位提起诉讼，主张一项他人享有的权利或他人法律关系所生的争议，法院判决的效力及于原来的权利主体。第三种理论是“诉的利益”理论，根据该说，当事人只要对双方争执有“诉的利益”，其起诉就是合法的。上述三种理论中，“诉讼法上的监护人”理论往往以双方具有某种亲权关系为基础，显然，股东与公司之间并不具有这种关系。因此，这种观点并不可取。“诉讼担当”理论则完全排除了当事人与诉讼的利害关系，较为绝对，亦不可取。相比之下，“诉的利益”理论旨在强调一种广泛意义上的、不仅仅局限于当事人之间争议的民事法律关系的诉的利益关系，较为合理，而且也与股东代表诉讼的诉讼性质相适应。

二、股东代表诉讼的性质

关于股东代表诉讼的性质，学者们都从不同的角度加以论述，有的学者从股东诉权的角度加以论述，认为股东代表诉讼的性质是一种基于股东的某种权利 而产生的民事诉讼，这方面的文章有王德志的《股东代表诉讼制度研究——以完善我国股东代表诉讼程序为立场》、李晓燕的《对我国股东代表诉讼制度的思考》；有的学者直接将股东代表诉讼的特征说成是性质，并将股东代表诉讼的性质概括为“代位性”和“代表性”；笔者认为，这些论述都没有反映出股东代表诉讼的根本特征，而且具体到不同的公司中，股东代表诉讼可能会因公司的组织形式、公司的运行状态、股东数量不同等而具有不同的性质。探究股东代表诉讼的性质，必须首先明确界定股东代表诉讼的种属。

股东代表诉讼应当属于民事诉讼的一种，这一点在学界已经达成共识，在司法实践中，法院是由民事审判庭来审理此类案件，而且，法院审理此类案件的程序也都是按照民事诉讼的基本程序来审判的。虽然原告与案件并不具有直接的利害关系 ，但是，从原告与被告地位上的平等性以及责任的承担方式上来看，将股东代表诉讼归入到民事诉讼中是较为合适的。

然而，民事诉讼中包括民事私益诉讼和民事公益诉讼两类，按照罗马法的诉讼理论，民事私益诉讼乃是为保护个人所有的权利而提起的诉讼，仅由特定的人方可提起。而民事公益诉讼则是为社会公共利益而提起的诉讼，凡市民均可以提起。我国受前苏联单一的“二元诉权”诉讼结构理论的影响，将诉权划分为实体意义上的诉权和程序意义上的诉权，享有诉权的主体必须是与民事纠纷案件具有直接利害关系的人，也只有直接利害关系人才能提起诉讼。我《国民事诉讼法》第108条将原告限定为与案件有利害关系的公民、法人或其他组织，从这一点来看，我国民事诉讼理论中是不承认民事公益诉讼这种诉讼形式的。按照现代民事诉讼理论，民事公益诉讼是指在民事或经济活动中，一种违法行为侵犯了国家、集体、社会或不特定多数人的利益时，可由有关机关，社会组织或个人就该种行为提起诉讼，追究违法者的法律责任的活动。从股东代表诉讼与民事私益和公益诉讼的相似性上来说，股东代表诉讼的性质更倾向于民事公益诉讼，理由是：其一，起诉股东与案件本身并不具有直接的利害关系，股东代表诉讼是基于公司的权利受到侵害而产生的，公司才是实体诉权的享有者。作为具有独立人格的法律主体，公司具有“财产独立”、“人格独立”和“责任独立”的“三独立”特征。股东的财产一旦投入公司，那么该财产的所有权就脱离股东而转移到公司，因此，公司的权利受到侵害并不等同于股东的权利受到侵害，公司才是享有实体意义上的诉权主体，股东只享有形式意义上的诉权。其二，在起诉股东胜诉的情况下，股东代表诉讼的责任形式包括停止对公司的侵害、赔偿公司的损失、返还公司的财产等；在起诉股东败诉的情况下，起诉股东也不会直接承担败诉的责任 ，尽管起诉股东在某些情况下还是要赔偿因提起诉讼给公司带来的损失，但这只是公司在承担败诉责任后行使追偿权，因此，案件的审理结果与起诉的股东也无直接利害关系，综上，股东代表诉讼具有民事公益诉讼的性质。

诉权理论论文范文第11篇

论文关键词 公司法 股东 股东代表诉讼

一、股东代表诉讼制度的法律基础

所谓股东代表诉讼（又称派生诉讼、股东代位诉讼），是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于时公司的股东即以自己的名义、所获赔偿归于公司的一种诉讼制度。

在论及股东代表诉讼的法理基础的问题上，不同学者虽有着不同的观点，但基本上都可以将股东代表诉讼的法理基础分为实体（法）方面和程序（法）方面，“公司相关主体（主要包括董事、监事、高管及控股股东等）对公司所承担的法定义务和股东的某种权利的体现”构成了股东代表诉讼的实体（法）方面的基础，而在程序（法）方面，关于股东代表诉讼的基础或依据的主要理论主要有三种，分别是“诉讼法上的监护人理论” 、“诉讼担当理论” 以及“诉的利益” 理论。

笔者认为，上述分析固然有其道理，但随着股东代表诉讼制度的发展，包括我国在内的一些国家对股东代表诉讼的被告采用了较为宽泛的规定，这就使得原有的法理基础无法与现代公司法实践相适应，一旦公司以外的人成为股东代表诉讼的被告，则无法用“公司相关主体（主要包括董事、监事、高管及控股股东等）对公司所承担的法定义务”进行解释。因此，应重新审视股东代表诉讼的法理基础，以完善我国的股东代表诉讼理论。

股东代表诉讼作为一种起源于英美法系的“舶来品”，我们应将目光转移到其生长的土壤上去深入研究，才能找到其真正的法理基础。

（一）从权利的角度上来说，“有权利必有救济”的普通法原则为股东代表诉讼制度提供了法理依据

“有权利必有救济”是普通法中的一项古老的原则。该法律原则源自于英国1703年的“阿什比诉怀特案”，在该案中，首法官宣称：“如果原告拥有一项权利，他就必然要有维护和保持该权利的方法，如果他在行使权利时遭到侵害则必须要有救济……对权利的需求和对救济的需求是相互的……一个人得到救济，也就得到了权利；失去救济，也就失去了权利。”公司作为一种法律拟制的“人”，其与自然人一样，都享有一定的权利，承担一定的义务。当公司的权利受到无论是来自于公司内部还是外部的损害时，都需要有一种救济机制使受到损害的权利得以恢复，这种救济机制便是股东代表诉讼。

（二）义务与责任的一致性保证了公司权益受到侵害时的救济的实现

从权利主体上来说，公司享有权利；而从义务主体上来说，任何人都负有不得侵犯公司权利的义务。这种义务的来源可能是不同，对公司内部的人来说，这种义务应该是来自一种对公司本身或公司投资人的一种忠诚或忠实的职业道德，而对于公司以外的人来说，则是源自于一种善良、积极地维护他人权利的一种注意义务，这种注意义务具体表现为一种消极的、不作为的方式，这种义务是也法律的社会作用的结果。无论是违反前一种“职业道德”还是后一种的“注意义务”，其带来的后果都有可能是股东代表诉讼的启动。虽然并不必然会启动股东代表诉讼，但这种“职业道德”和“注意义务”无疑是股东代表诉讼启动的重要依据。

（三）股东代表诉讼提起权应当属于一种创设权

关于股东代表诉讼提起权的来源，主要有两种观点，一种观点是认为股东代表诉讼提起权是一种“创设权”，即认为股东代表诉讼的提起权是基于法律规定而产生的，无法律的规定，股东就不能行使这种权利，美国、日本和我国台湾地区采用此种观点。另一种观点是“固有权说”，即认为股东代表诉讼提起权的行使不是基于法律规定，而是基于股东的法律地位和股东权。

笔者认为，将股东代表诉讼提起权的来源定义为一种创设权较为合适，原因是：（1）在我国公司法修改之前，从来没有出现过股东代表诉讼这种诉讼形态，我国现行公司法152条赋予了股东代表诉讼的提起权，该条构成了股东代表诉讼的法律依据。尽管公司法修改之前，也曾出现过同一公司的股东告另一股东的情形，但从其性质上来说，并非股东代表诉讼，所以，股东派生诉权具有派生性或衍生性；（2）从前文对股东代表诉讼的性质分析可知，股东的诉权是从公司的诉权中衍生或派生出来的，并不是自始存在的，只有当公司的权益受到损害且无法行使诉权时，才能由公司股东行使本属于公司的诉权，因此，股东代表诉讼的诉权又具有第二性的特征，股东派生诉权是基于公司内部无法或怠于行使权利时为保障公司的权益而赋予股东的。

综上，股东代表诉讼提起权应当是一种创设权，其既不属于共益权的一种，也并非股东权利的固有内容。

（四）股东代表诉讼的程序法依据是“诉的利益”理论

在股东代表诉讼的程序法依据的问题上，主要存在“诉讼法上的监护人”理论、“诉讼担当”理论以及“诉的利益”等三种理论。“诉讼法上的监护人”理论将股东与公司之间的关系视为一种“监护关系”，在公司权益受到侵害时无法行使其请求权时，由股东作为其诉讼上的监护人代其行使请求权。第二种理论是“诉讼担当”理论，所谓诉讼担当，是指实体法上的权利主体或法律关系以外的第三人，以自己的名义，为了他人利益或代表他人的利益，以正当当事人的地位提讼，主张一项他人享有的权利或他人法律关系所生的争议，法院判决的效力及于原来的权利主体。第三种理论是“诉的利益”理论，根据该说，当事人只要对双方争执有“诉的利益”，其就是合法的。上述三种理论中，“诉讼法上的监护人”理论往往以双方具有某种亲权关系为基础，显然，股东与公司之间并不具有这种关系。因此，这种观点并不可取。“诉讼担当”理论则完全排除了当事人与诉讼的利害关系，较为绝对，亦不可取。相比之下，“诉的利益”理论旨在强调一种广泛意义上的、不仅仅局限于当事人之间争议的民事法律关系的诉的利益关系，较为合理，而且也与股东代表诉讼的诉讼性质相适应。

二、股东代表诉讼的性质

关于股东代表诉讼的性质，学者们都从不同的角度加以论述，有的学者从股东诉权的角度加以论述，认为股东代表诉讼的性质是一种基于股东的某种权利 而产生的民事诉讼，这方面的文章有王德志的《股东代表诉讼制度研究——以完善我国股东代表诉讼程序为立场》、李晓燕的《对我国股东代表诉讼制度的思考》；有的学者直接将股东代表诉讼的特征说成是性质，并将股东代表诉讼的性质概括为“代位性”和“代表性”；笔者认为，这些论述都没有反映出股东代表诉讼的根本特征，而且具体到不同的公司中，股东代表诉讼可能会因公司的组织形式、公司的运行状态、股东数量不同等而具有不同的性质。探究股东代表诉讼的性质，必须首先明确界定股东代表诉讼的种属。

股东代表诉讼应当属于民事诉讼的一种，这一点在学界已经达成共识，在司法实践中，法院是由民事审判庭来审理此类案件，而且，法院审理此类案件的程序也都是按照民事诉讼的基本程序来审判的。虽然原告与案件并不具有直接的利害关系 ，但是，从原告与被告地位上的平等性以及责任的承担方式上来看，将股东代表诉讼归入到民事诉讼中是较为合适的。

然而，民事诉讼中包括民事私益诉讼和民事公益诉讼两类，按照罗马法的诉讼理论，民事私益诉讼乃是为保护个人所有的权利而提起的诉讼，仅由特定的人方可提起。而民事公益诉讼则是为社会公共利益而提起的诉讼，凡市民均可以提起。我国受前苏联单一的“二元诉权”诉讼结构理论的影响，将诉权划分为实体意义上的诉权和程序意义上的诉权，享有诉权的主体必须是与民事纠纷案件具有直接利害关系的人，也只有直接利害关系人才能提讼。我《国民事诉讼法》第108条将原告限定为与案件有利害关系的公民、法人或其他组织，从这一点来看，我国民事诉讼理论中是不承认民事公益诉讼这种诉讼形式的。按照现代民事诉讼理论，民事公益诉讼是指在民事或经济活动中，一种违法行为侵犯了国家、集体、社会或不特定多数人的利益时，可由有关机关，社会组织或个人就该种行为提讼，追究违法者的法律责任的活动。从股东代表诉讼与民事私益和公益诉讼的相似性上来说，股东代表诉讼的性质更倾向于民事公益诉讼，理由是：其一，股东与案件本身并不具有直接的利害关系，股东代表诉讼是基于公司的权利受到侵害而产生的，公司才是实体诉权的享有者。作为具有独立人格的法律主体，公司具有“财产独立”、“人格独立”和“责任独立”的“三独立”特征。股东的财产一旦投入公司，那么该财产的所有权就脱离股东而转移到公司，因此，公司的权利受到侵害并不等同于股东的权利受到侵害，公司才是享有实体意义上的诉权主体，股东只享有形式意义上的诉权。其二，在股东胜诉的情况下，股东代表诉讼的责任形式包括停止对公司的侵害、赔偿公司的损失、返还公司的财产等；在股东败诉的情况下，股东也不会直接承担败诉的责任 ，尽管股东在某些情况下还是要赔偿因提讼给公司带来的损失，但这只是公司在承担败诉责任后行使追偿权，因此，案件的审理结果与的股东也无直接利害关系，综上，股东代表诉讼具有民事公益诉讼的性质。

诉权理论论文范文第12篇

[关键词] 不真正连带债务；理论；实践；诉讼问题

【中图分类号】 D92 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2014）08-137-1

不真正连带债务在德国是以判例形式出现，立法未做明确规定。我国民法中也未明确规定不真正连带债务，只是学界的理论研究而已。不真正连带债务概念为何？类型为何？在理论界也是众说纷纭，争议颇大。立法的不明确，理论上的争议导致了不真正连带债务在审判中的做法不一。有些法院将其以连带责任对待，有些法院将其以按份责任对待。上述做法都会对当事人的利益产生极大的影响。本文拟对以下问题作相应的说明。

一、不真正连带债务的概念

对于不真正连带债务的概念，不同学者有其不同的观点和表述。台湾地区民法学界对于不真正连带债务的研究要比大陆先行一步。因此，台湾学者的观点也是我们应该重视的。台湾的郑玉波教授、史尚宽先生，我国大陆地区学者孔祥俊教授、王利明教授都对不真正连带债务做出了自己的定义。

不真正连带债务的出现是德国学者Eisele提出的与真正连带债务相对应的一个概念。他提出的区分真正连带债务与不真正连带债务的理论是“原因同一说”。以后出现的主客观“共同目的说”、“履行共同说”、“清偿共同说”“义务同一层次说”都是不真正连带债务与真正连带债务的区分标准。因此，确定我国的不真正连带债务概念须明确我国的连带债务理论。从我国民通87条得出我国连带债务理论为主观目的共同说。

二、不真正连带债务的类型

对不真正连带债务的具体形态在我国台湾地区民法与我国大陆民法学界有诸多研究。台湾的郑玉波先生提出了五个类型；史尚宽先生提出了八个类型。史尚宽先生的形态理论受到了后来学者及大陆学者的重视。有许多学者也提出自己对史尚宽先生不真正连带债务形态的看法，其中不乏不同意见。至今，对于不真正连带债务的类型也没有形成定论。

笔者在此讨论不真正连带债务的诉讼问题时以学界公认的不真正连带债务类型为例来分析。第一类为我国《侵权责任法》第43条和第59条；第二类为《侵权责任法》第68条和第83条。第一类为侵权加违约的形态，诉讼中属于不同种类的诉讼标的；第二类为侵权加侵权的形态，诉讼中属于同一种类的诉讼标的。

三、不真正连带债务的诉讼问题

（一）不真正连带债务的债权人是不是只能择一而诉？

有些学者认为不真正连带债权人只能择一，不能同时或分别；另一些学者主张不真正连带债务人可以择一也可以同时或分别。支持前一观点的学者认为，“不真正连带债务的债权人可以也只能选择数个债务人中的一个债务人请求给付。选择并行使一个请求权在经法院裁判后不得改变，除非客观上由于法律原因或事实原因不可能实现。”更多的学者持后一种观点，认为不真正连带债务的债权人可以择一，也可以同时或分别。

要想回答这个问题，首先须明确不真正连带债务的性质及其与狭义请求权竞合的区别。不真正连带债务是数个独立的债的集合，往往在债权人与数债务人之间产生数个法律关系，“属于广义的请求权并存之一种。”“狭义的请求权竞合是由于同一债务人的同一行为所引起的从民法的整体规定以及不法行为人的行为内容和性质来看这些请求权是彼此冲突不能相互吸收或同时并存的。”债权人不仅在一债务人的履行无法充分补偿时可再向他债务人求偿还可以同时向各个债务人主张给付。

（二）不真正连带债务的债权人同时时的诉讼形式

从我国民诉法第52条的规定可见，我国的多数人的诉讼形式分为：普通共同诉讼和必要共同诉讼。普通共同诉讼要求诉讼标的为同一种类，必要共同诉讼要求有共同的诉讼标的。我们所列举的第二类不真正连带债务即侵权加侵权类型符合诉讼标的同一种类的条件，可以适用普通共同诉讼；但我们所列举的第一类不真正连带债务类型即侵权加违约类型是否可以适用共同诉讼形式呢？要解决这一问题，须明晰诉讼标的概念及诉讼标的理论的发展。

诉讼标的指的是什么呢？我国法律中未对诉讼标的做出明确具体的涵义界定。赫尔维格创造了传统诉讼标的理论。这一理论将诉讼上的请求权从实体法上的请求权概念中解放出来，指出诉讼标的是诉讼上的请求权，而诉讼上的请求权是原告于诉讼中具体主张的实体请求权，不是既存的实体请求权。

传统的诉讼标的理论在解决普通案件时并没有问题，但出现请求权竞合问题时，传统的诉讼标的理论“存在着无法解决请求权竞合的情形下一个事件将可能经过数次审判，产生数个判决的问题。”随之而来的是，新诉讼标的理论的发展：二分肢说（诉讼声明+事实理由）、一分肢说（依原告诉讼声明确定）、三分肢说（程序主张+法律效果主张+生活事实）、新实体法说和统一诉讼标的理论否定说。台湾最后采用的是诉讼标的相对论，与德国的统一诉讼标的理论否定说的理论相一致。邱联恭教授主张的诉讼标的相对论在台湾取得了立法上的支持。

从上述德国和台湾的诉讼标的理论的发展中可以看出，传统诉讼标的理论和新诉讼标的理论并不是可以一概适用的，应当尊重原告的程序选择权。回到我们所说的第一类不真正连带债务，虽然其中存在侵权和违约两种法律关系也即两个不同种类的诉讼标的，但依新诉讼标的理论，完全可以适用普通共同诉讼。

参考文献：

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诉权理论论文范文第13篇

关键词：当事人主义诉讼模式；职权主义诉讼模式；协同主义诉讼模式

时至今日，民事诉讼模式已成为我国民事诉讼法学理论范畴中不可或缺的有机组成部分。它不但是改革开放以来民事诉讼法学界争鸣最盛的领域，而且为我国民事诉讼法学研究持续注入不竭动力。我国民事诉讼法学界对民事诉讼模式的研究与争鸣兴起于上世纪九十年代初。在学术争鸣中，学者们对作为理论范畴的民事诉讼模式从不同角度进行了界定。从最直观的层面看，民事诉讼模式可以理解为民事诉讼的标准样式，民事诉讼模式研究是在省察他国民事诉讼标准样式并探寻我国民事诉讼的标准样式。如此思之，有关民事诉讼模式的争鸣可追溯至新民主主义革命时期已经形成、建国后广为推行的马锡五审判方式。

一、模式论的提出与争鸣：职权主义vs当事人主义

改革开放后，学术界对经济模式、政治模式、文化模式的讨论热闹非凡。民事诉讼领域也经历着独有的激动与兴奋。改革开放后的短短十余年内，我国相继制定并颁布了《民事诉讼法（试行）》（1982年）与《民事诉讼法》（1991年）。民事诉讼法学界基本上是沉浸在注释与宣讲民事诉讼法的热潮中。在这个注释法学居于主流的发展阶段，也有学者开始以批判的眼光审视我国民事诉讼立法与实践。比如，有学者从比较民事诉讼法视野提出当事人主义与职权主义诉讼方式的概念，认为英美法系国家多采当事人主义，大陆法系多采职权主义，针对我国民事诉讼中的超职权主义现象，主张建立一种新的以当事人主义为主兼采职权主义的民事诉讼方式。{1}正是这一论断揭开了延绵至今的民事诉讼模式争鸣的序幕。张卫平教授首次提出诉讼模式的概念，并进一步在其论文《当事人主义与职权主义》中明确提出当事人主义诉讼模式与职权主义诉讼模式的概念，并对我国民事诉讼体制作出界定，主张我国民事诉讼制度应当与外国民事诉讼制度实现对接，作为前提，我国民事诉讼体制首先要由职权主义模式向当事人主义模式转换。民事诉讼模式转换的理由是职权主义诉讼模式是计划经济体制的产物，而当事人主义诉讼模式与市场经济体制相整合。{2}这篇论文奠定了民事诉讼模式转换理论的基石，促发了对我国民事诉讼体制转型的激烈争鸣。这场旷日持久的争鸣与论战，主要围绕以下五个争点进行：

（一）何谓民事诉讼模式

1、诉讼体制结构说。张卫平教授对民事诉讼模式进行了系统性、持续性研究。在《当事人主义与职权主义》一文之后，《转制与应变—论我国传统民事诉讼体制的结构性变革》、《大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼》、《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》、《我国民事诉讼辩论原则重述》诸文从比较法学与民事诉讼原则、制度重构的角度进一步深化了对民事诉讼模式的研究。2000年出版的《诉讼构架与程式》使民事诉讼模式理论的研究进一步系统化与精密化。民事诉讼基本模式被界定为：对特定民事诉讼体制所表现出来的基本特征的概括。作为全新的理论范式，民事诉讼模式理论阐明的是，此民事诉讼体制与彼民事诉讼体制的主要异同，分析民事诉讼基本模式与特定民事诉讼体制中各具体诉讼制度的相互关系，分析同类模式民事诉讼体制的形成中各外部因素的影响和作用。何谓民事诉讼体制呢？此书对民事诉讼体制作出如下界定：民事诉讼体制是整个特定的子系统或诉讼制度构成的大系统和复合体系，一个相对稳定的诉讼整体结构。{3}（P3）

2、诉讼权限分配说。在《诉讼公正与程序保障》一书中，陈桂明教授指出，关于法院审判行为（职权行为）与当事人诉讼行为之间的关系，亦即法院与当事人之间诉讼权限的分配，不同的时代和不同的国家，采取了不同的态度，因而形成不同的诉讼模式。{4}（P158）

3、抽象形式说。江伟、刘荣军教授在《民事诉讼中当事人与法院的作用分担—兼论民事诉讼模式》一文中指出，民事诉讼模式可定义为，支持民事诉讼制度和程序运作所形成的结构中各种基本要素及其关系的抽象形式。这一定义可以分解如下：首先，民事诉讼模式是对民事诉讼程序及制度结构的抽象和概括；其次，民事诉讼模式是对民事诉讼结构的构成要素及其各要素之间的基本关系的抽象和概括；最后，民事诉讼模式依然表现为一种形式，作为一种理论构架，它应该最大限度地集中反映民事诉讼制度及程序的主要特征。{5}（P21）

4、权力、权利配置说。汪汉斌教授在《权力与权利的配置：民事诉讼模式的新视角》一文中指出，“民事诉讼模式”是对支撑民事诉讼活动整个过程的审判权、处分权和检察权的配置关系的理论抽象与概括，它与立法者对“三权”的配置方法和形式密切相关。立法者对“三权”尤其是处分权与审判权的配置方法、形式不同，铸就的民事诉讼模式就不一样。{6}（P99）

对民事诉讼模式的不同界定，体现了不同的分析视角和思维方式，这也构成不同模式学说相互碰撞的基础肇因。对一个新的理论范式的概念的界定，不外从表象意义上界定与在实质意义上界定两种方式。有学者认为，从法院审判行为与当事人诉讼行为相互关系上界定民事诉讼模式，不能回答审判行为（职权行为）与当事人诉讼行为（诉权行为）从何而来的问题；以民事诉讼中的基本要素及关系作为界定民事诉讼模式这种抽象形式，不免令人生疑，因为，民事诉讼模式是对诉讼构架中主要结构性要素及其关系的理论抽象，而非“各种基本要素及其关系”的抽象形式。{6}（P98）民事诉讼立法是民事诉讼体制的集中反映，而民事诉讼体制又是一个国家政治体制、经济体制、文化体制在民事诉讼领域的延伸。民事诉讼模式论，是对民事诉讼进行宏观性结构分析的理论范式。它需要一种站在民事诉讼之外审视民事诉讼的外部视角，需要从民事诉讼立法产生的政治、经济、文化体制背景中寻求立法的时代合理性的扩散式思维与寻根式思维。从上述对民事诉讼模式界定的争鸣中可以明确，抛开民事诉讼体制从内部视角、以聚焦式思维界定民事诉讼模式，无论从诉讼权限分配、诉讼中的权力与权利的配置，还是从诉讼的基本要素及其关系角度界定民事诉讼模式，都难以从民事诉讼立法的表象深入到民事诉讼立法合理性的层面，更难以“透视”民事诉讼实践并对其产生导引作用。只有从民事诉讼体制基本特征的角度界定民事诉讼模式，才能充分发挥民事诉讼模式论对民事诉讼立法与诉讼实践应有的导引功能。

（二）民事诉讼模式的类型

1、英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论

对于民事诉讼模式的类型，张卫平教授的基本主张是，不管是大陆法系还是英美法系，其民事诉讼体制的基本模式都是当事人主义。{3}（P10）按照大陆法系诉讼法理的一般认识，把当事人应当在民事诉讼程序启动、诉讼终了和诉讼对象决定等方面拥有主导权的原理称为“处分权主义”（Dispositionsmaxime）。作为法院判断对象的主张受当事人限制，证据资料只能来源于当事人的法理则称为“辩论主义”（作为广义的辩论主义包括处分权主义）。处分权主义和辩论主义是当事人主义的核心和基调。{3}（P10-11）通过对英美法系、大陆法系和原苏联为代表的民事诉讼体制从法理、法制史、社会背景、哲流等方面的综合考察，张卫平教授得出这样的结论：不管是大陆法系还是英美法系，其民事诉讼体制的基本模式都是当事人主义。而原苏联、东欧各国都可纳入职权主义模式。承袭原苏联民事诉讼体制的我国民事诉讼体制具有浓厚的职权主义模式属性。{3}（P10）这一论断的突破性显而易见，因为在上世纪九十年代初，在民事诉讼领域与刑事诉讼领域似乎在英美法系诉讼属于当事人主义、大陆法系诉讼属于职权主义这一点上达成共识。[1]这种共识直到现在仍然在产生影响，不时在一年一度的诉讼法学硕士、博士论文中出现。无疑，英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论是对“共识”的挑战与颠覆。诉讼法学界对英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论的反响与争鸣不绝于耳亦是理所当然之事。

2、响应方

英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论在1993年被提出后，旋即获得热情的响应。通过对我国大陆与台湾地区民事诉讼的差异省察，陈泉生教授认为，我国台湾地区的民事诉讼极具当事人主义诉讼模式的基本特征，即当事人在民事诉讼过程中处于主导地位，可以自由处分自己的权利；而法官作为中立的裁判者，处于相对消极、被动的地位，不得干预当事人自由行使权利，裁判案件的事实根据只能来源于当事人。与之相比，我国大陆的民事诉讼则极具职权主义模式的基本特征。{7}（P11-12）白绿铉教授以当事人在诉讼中的地位为民事诉讼体制的分界点，认同英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论的基本观点。不过，该说认为如果以当事人在诉讼中的地位来划分民事诉讼的性质，那只有封建专制制度下的中世纪欧洲大陆国家的民事诉讼才是职权主义或审问主义的民事诉讼。{8}（P2）进人二十一世纪，学界对于英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论的认同不断增强。对此论，响应者众多。[2]

3、异议方

（1）法系区分论。田平安教授认为，人们几乎异口同声地赞同“英美法系国家多采当事人主义，大陆法系多采职权主义”不无道理。因为事实表明它们的诉讼方式的确存在诸多差异。政治的、经济的原因，司法管理的差异，习俗影响的深浅，传统力量的强弱，乃至法院设置的差别以及一些迄今还难以说清的原因，久而久之，使英国法与大陆法形成了两种风格，诉讼编织了两种模式。{9}（P41）陈桂明教授亦倾向于“认为英美法系国家多采当事人主义，大陆法系多采职权主义”的通常观点。{4}（P160-161）上世纪九十年代，对这种观点也不乏附和者。[3]

（2）当事人主义、职权主义交错论。江伟、刘荣军教授提出在当今世界各国的民事诉讼中，存在当事人主义和职权主义的相互作用，不能简单地认定何国民事诉讼属于何种模式的观点，并得出这样的结论：18到20世纪，各国民事诉讼出现了当事人主义向职权主义的过渡，不过因为文化历史背景、各国政治、经济状况的不同，当事人主义和职权主义在各自民事诉讼制度中的表现形式和内涵有差异。{5}（P23）

（3）四模式论。汤维建教授认为，世界各国民事诉讼体制分为四种：英美法系国家民事诉讼为代表的当事人主义诉讼模式、法国与德国等大陆法系国家民事诉讼为代表的职权主义诉讼模式、前苏联或我国民事诉讼中实行的职权主义诉讼模式、日本与意大利等大陆法系国家民事诉讼为代表的混合诉讼模式。法国与德国民事诉讼的职权主义诉讼模式与前苏联或我国民事诉讼中实行的职权主义诉讼模式不同，前者在性质上更接近英美法系的当事人主义，因此，这是两种不同的职权主义诉讼模式。{10}（P2-5）

（4）权力与权利视角诉讼模式论。有学者认为，在西方从古罗马一直到欧洲封建社会的晚期，在民事诉讼领域，奉行的都是“权力型民事诉讼模式”。新兴资产阶级夺取政权后，民事诉讼模式也由“权力型模式”迅速转向“权利型模式”，并一直延续至十九世纪七十年代。随着完全自由放任的资本主义市场经济的结束，随着国家干预市场经济及社会各个领域的重新被强调，人类才真正走向“宪法时代”即现代化阶段，从而确立起“宪法时代”新的民事诉讼模式—“权力与权利的协调型模式”。{6}（P100-101）

纵观学界民事诉讼模式类型划分的争鸣，大体可分为保守派与革新派两大阵营。保守派的代表学说是法系区分论，此说将英美法系与大陆法系的区分点自然延伸至民事诉讼模式类型划分的探讨中，对于两大法系民事诉讼的共性缺乏应有的体悟，亦忽视了前苏联、东欧国家民事诉讼与英美法系国家及法国、德国为代表的大陆法系国家民事诉讼的整体性差异；革新派的代表学说是英美法系、大陆法系民事诉讼同属当事人主义诉讼模式论，此说填平了法系区分论的缺陷进而为民事诉讼模式的研究奠定了全新的基础并营造了崭新的话语空间。当事人主义、职权主义交错论的革新之处在于从历史之维和诉讼运行的横切面分析诉讼模式的类型；四模式论的革新之处在于重新认识了法国、德国为代表的民事诉讼趋近当事人主义的特征并将日本、意大利的民事诉讼模式界定为混合主义民事诉讼模式；权力与权利视角诉讼模式论的革新之处在于将权力与权利两大法哲学范畴引入民事诉讼模式的研究领域。

（三）民事诉讼模式的划分

学者们对世界各国民事诉讼模式的划分提出仁者见仁、智者见智的不同主张，不过，只有少数学者对划分民事诉讼模式的根据进行了深入探讨。张卫平教授从确定诉讼模式的质的规定性的高度出发，认为两大法系民事诉讼体制的共性在于法院（法官）或陪审团裁决所依据的诉讼资料是由当事人提出（狭义的辩论主义），判断者必须受当事人主张的约束（处分主义），英美法系和大陆法系民事诉讼都符合当事人主义的基本特征和质的规定性，因此，是否奉行辩论主义（包含狭义辩论主义与处分主义的广义辩论主义）是民事诉讼模式划分的根据。{11}（P7-10）辩论主义的内涵是法院或法官裁判所依赖的证据材料只能依赖于当事人，作为法院判断的对象的主张只能来源于当事人，法院或法官不能在当事人指明的证据范围以外，主动收集证据，因此，如果辩论主义不排斥法院的职权调查，辩论主义就会沦为“非约束性的辩论原则”，而“非约束性的辩论原则”恰恰是职权主义诉讼模式的特征。{3}（P154-158）陈桂明教授一方面肯定了辩论主义对识别和判断民事诉讼模式的重大意义，另一方面认识到法院调查取证权、当事人真实义务、法院释明权对识别和判断民事诉讼模式的影响，对将辩论主义作为识别和判断民事诉讼模式的基本依据的主张有所保留，并认为完全根据辩论主义来界定诉讼模式可能失之允当。{4}（P160-161）有学者从作为大陆法系国家代表的法国是职权主义的“带头羊”还是当事人主义的典型代表的问题意识出发，撰文对“辩论主义是诉讼模式的划分依据”的观点提出质疑，并指出法国法官裁决所依据的证据资料并非都是由当事人提出，法官可以主动调查证据获取部分证据资料。这就与辩论主义的内涵不完全吻合。原苏联民事诉讼制度并非完全没有辩论主义的内容，因为当事人之间的辩论活动和内容在程序推进过程和裁判上仍然处于相当重要的地位。既然重视当事人辩论活动是现代各国民事诉讼制度的共同规定，显然不可能作为划分民事诉讼模式的依据。辩论主义和处分权主义是现代民事诉讼模式区别于纠问式诉讼模式的基础和核心，但不足以代表整个诉讼程序中的关系，或者说不足以影响整个诉讼制度的性质，不能提升为划分民事诉讼模式的依据。民事诉讼程序和证据的运行过程中体现的当事方和裁判方的法律地位和相互关系，诉权和审判权的表现，才是对民事诉讼模式概念完整而准确的理解。{12}（P634-636）

从理论论证的角度看，民事诉讼模式类型划分的孰是孰非，最为关键的是划分的根据是否具有合理性与时代性。就围绕划分根据的争鸣看，正反双方的歧异集中在对大陆法系民事诉讼的认识，具体而言，集中在大陆法系民事诉讼中的法院调查取证权、释明权制度、当事人真实义务是否动摇了辩论主义作为民事诉讼模式划分根据的基础。张卫平教授在《诉讼构架与程式》一书中对争议作出积极回应：首先，就辩论主义与法院证据调查的关系而言，在西方民事诉讼中，法院并非完全无所作为，法院有权进行证据调查。只是法院的证据调查只能基于当事人的申请而进行。只有在法院不能通过当事人所声明的证据得到足够的心证时，法院才有权依据当事人的声明进行证据调查。{3}（P172）其次，就真实义务与辩论主义的关系，此书全面阐释了德国、日本为代表的对真实义务存在的实际意义进行肯定或否定的学说争论，认为目前似乎大多数大陆法系国家的学者倾向于肯定真实义务，英美法系的学者仍固执地持正统的辩论主义，防止采取任何方式修正辩论主义，而真实义务无疑是对辩论主义的修正。这种分歧的背后隐藏着两种不同的政治哲学观。{3}（P175-176）最后，就释明权与辩论主义的关系问题，该书阐释了大陆法系诉讼法学研究中的两种基本观点，即本质论与手段论。本质论认为释明权是辩论主义的例外；手段论认为释明权可以作为辩论主义发现真实的补充方式。不管是本质论还是手段论，都不过是理念上的差异，并不意味着主张本质论的人就放弃追求真实，主张手段论的人就一定崇尚职权主义。差别在于对待释明权的态度不同，本质论持消极态度，手段论则持积极肯定态度。[3]（P191－192）依笔者之见，关于辩论主义能否作为划分民事诉讼模式依据的争鸣，实际上是学者们的认识在本质与现象、整体与局部、过程与片断之间的歧异。从民事诉讼的本质、民事诉讼立法与实践的整体、作为历史的民事诉讼发展全程看，法院调查取证权、释明权制度、当事人真实义务并未构成抵销或者解构辩论主义的因素，不足以撼动其作为模式划分根据的基准地位。

（四）我国民事诉讼模式的定位

1、“混合主义”民事诉讼模式定位论。田平安教授认为新民事诉讼法内容的重大变化，导致了我国民事诉讼模式的悄悄改变。它既不是极端的“职权主义”也不是极端的“当事人主义”模式。它熔当事人主义与职权主义为一体，既体现和反映了审判者—法院的组织、指挥的职能，又体现了当事人诉讼主体的地位。如果要为其命名的话，可以称为“混合主义”民事诉讼模式。{9}（P43）

2、亚职权主义诉讼模式定位论。张卫平教授认为，我国民事诉讼体制尽管与原苏联民事诉讼体制基本上属于职权主义类型，但近年的变化却表明我国民事诉讼发展具有弱化法院职权，强化当事人作用的趋势。强化当事人的举证责任就是例证。所以，我国民事诉讼体制与原苏联同样定位于绝对职权主义并不妥当，大体上可以成为“亚职权主义”。{13}（P58）

3、职权主义模式定位论。有学者认为，随着计划经济体制瓦解，社会主义市场经济体制确立，以职权主义为特征的民事诉讼体制的弊端日益显现。社会经济条件的转变必然导致法律制度的变革。从1988年开始的民事审判方式改革，不断弱化法院对诉讼程序的职权干预，强化当事人对诉讼程序的主导权，但整个民事诉讼模式并没有根本改变。{14}（P140）

4、民事诉讼模式过渡阶段论。该论认为，直到20世纪70年代末进行改革开放之前，民事诉讼内外都凸现出强烈的“权力”色彩，是典型的“权力型民事诉讼模式”，1982年《民事诉讼法（试行）》也不例外，其着眼点主要是“审判权”能否顺利实现，至于当事人，只是象征性地配置一点诉讼“权利”。以这样的规范为“蓝本”，司法实践中铸就的仍是“权力型民事诉讼模式”就不足为怪了。1991年《民事诉讼法》在限制审判权、扩大当事人的诉讼权利上有了不小的进步，但不能就此得出我国现在的民诉模式已经是“权利型模式”的结论。一方面法院还享有相当大的职权，法官充任的角色也决不是消极的诉讼裁判；另一方面审判权制约处分权的地方还很多，当事人的程序主体地位还没有真正确立起来。因此，我们至多还停留在由“权力型模式”向“权利型模式”的转型过程中。{6}（P102）

纵观学者们对于我国当前民事诉讼模式的定位，共同点是不同程度肯定了1991年民事诉讼立法弱化法院职权、强化当事人权利的积极变化，但认为我国民事诉讼当前的模式特征仍为职权因素过强；差异点在于究竟是从静态位相还是从动态过程角度对当前民事诉讼模式进行定位。

（五）民事诉讼模式转化的向度

向度一词表达的内涵是事物发展的方向及其沿着某一方向发展的程度。围绕我国民事诉讼体制转型的方向以及转型的程度，学界也进行了激烈的争鸣。

1、转向亚当事人主义诉讼模式论。张卫平教授认为，虽然可以把英美法系和大陆法系民事诉讼体制都纳入当事人主义之中，但从宏观上观察，大陆法系民事诉讼的当事人主义倾向明显不如英美法系。如果把绝对的当事人主义和绝对的职权主义视为这两种倾向的两个极端的话，英国、美国等国可以定位在绝对当事人主义的“坐标”点上，法国、德国、奥地利、意大利、比利时等欧洲国家的民事诉讼体制大体上可以归人“亚当事人主义”。日本民事诉讼体制以德、法两国为蓝本，自然也可以定位于“亚当事人主义”。我国民事诉讼体制应转向“亚当事人主义”。{13}（P59）对于为何采大陆型当事人主义诉讼模式，而非英美法系当事人主义诉讼模式，张卫平教授提出三点理由：第

一、英美诉讼体制作为英美法律体制的有机组成部分，与英美实体法具有同质性。第

二、我国现行的法律术语、理论规范与英美民事诉讼运行中所使用的法律术语、理论规范都有相当大的差异、而与大陆法系民事诉讼运行的法律术语、理论规范更为亲近。第

三、英美式当事人主义尤其是美国的当事人主义不仅反映了该国司法体制的当事人主义，而且也是这种文化形态的体现。对于能否将职权主义诉讼模式与当事人主义诉讼模式加以折衷，取其中间状态，调合为一种折衷的模式的疑问，以及当时学界“以当事人主义为主，职权主义为辅”、“具有中国特色的民事诉讼模式”、“具有中国社会主义特色的民事诉讼模式”等观点，张卫平教授的立场是，两种事物能否折衷和调合必须首先弄清这两种事物的性质。如果在性质上是完全对立则不能折衷和调合，实际上也不可能实现折衷和调合，顶多只是形式上的折衷和调合，导致非鹿非马。{11}（P22-23）

2、转向混合主义诉讼模式论。田平安教授认为，新民事诉讼法颁行之后，构筑的诉讼模式是一种熔当事人主义与职权主义为一体的“混合主义”模式，并不意味着它已经构筑就序，恰恰相反，它好比正在奠基的摩天大厦，蓝图虽已绘就但落成尚需时日。“混合式”模式尚待从立法、执法、守法和科学研究诸方面加紧施工。{9}（P43-45）

3、淡化诉讼模式论。江伟、刘荣军教授认为，关于民事诉讼模式的争论固然具有积极意义，但尽快明确当事人与法院在民事诉讼中的权能划分，寻找有力的粘合剂，形成解决民事纠纷的互动机制，更符合中国现实的需要。从这一意义出发，审判方式改革已经为我国民事诉讼制度乃至司法制度的改革寻找到了突破口，相信会向纵深发展，并实现预定的目标。淡化模式论，注重程序内容的研究，应该是对模式论进行分析后得出的结论。{5}（P27）

4、诉讼模式与法官素质协调论。李浩教授认为，在讨论应当选择什么样的诉讼模式时，把我国法官的素质作为一个重要因素考虑进去是必要的。如果说当事人主义程序模式的正当性和公正性是依靠非人格化的诉讼程序来支持和保障的话，法官的良好素质和人格魅力则是职权主义程序模式具有正当性和实现实体公正不可或缺的条件和保障。无论从我国现实国情出发，还是从司法活动的自身规律和司法改革的实际需要出发，两者相结合的诉讼模式并非是最佳的选择，甚至很难说是一种理性的选择。他主张选择以当事人诉讼主体地位突出、法官职权小、程序公正具有独立价值和程序法约束严格为特征的当事人主义作为我国民事诉讼的基本模式，并将向这一模式转换作为进一步深化民诉制度改革的方向。{15}（P82-84）

5、诉讼模式与法律文化协调论。赵钢教授认为，法律文化背景对一国民事诉讼模式的选择有着重要甚至决定性的作用。他将诉讼模式划分为当事人主义、职权主义、超职权主义三类，其中职权主义指大陆法系民事诉讼模式，超职权主义指我国1982年《民事诉讼法（试行）》所形成的民事诉讼模式。我国民事诉讼模式的选择和确立，不能只停留在抽象的概念上，而是应当以我国的法律文化背景为基础，以大陆法系的职权主义诉讼模式为基本参照系，适当借鉴、吸收英美当事人主义模式中的合理因素，将其融于自己的法律文化机体之中，建立符合我国国情的职权主义诉讼模式。{16}（P59-61）

6、转向权力、权利协调型诉讼模式论。有学者认为，适当地强化审判权、规制处分权，让当事人和法院共同主导民事诉讼的进程，改变“权利型模式”中法院过于消极、一味地让当事人主导诉讼进程的局面，从而协调好诉讼中“权力”与“权利”的关系，就是一条可行的思路，也正在为许多国家所实践。因此我们完全可以通过司法改革“毕其功于一役”，直接从“权力型模式”转向“权力与权利的协调型模式”，以少走弯路，降低改革的成本，走出一条有中国特色的民诉改革的路径来。{6}（P102）

围绕民事诉讼模式转化的向度，学界重演了一场“问题与主义”的争鸣，淡化模式论实际上具有终结模式论的意图。更多的学者认同模式论的学术范畴价值以及对于立法与诉讼实践活动的指示意义，并就究竟采取“择一”战术还是“混双”打法对待西方民事诉讼体制展开争鸣。争鸣中，法官素质、法律文化被认为是非常突出的影响因素。当然，单独探讨这两个影响因素的前提是认同经济体制、政治体制的发展是民事诉讼模式发生转向的根本性影响因素。民事诉讼模式转化是一个非常“尖端”的问题，其复杂性也远远超越“克隆”、“杂交”等生物技术的复杂性，需要对社会体有更深入的观察与分析，因此，这注定是一个“未完待续”的话题。

二、关于模式根源的思辩：马锡五审判方式

如果要探寻我国当下民事诉讼模式的根源，有一个词无法绕开，这个词就是马锡五审判方式；如果要用一个词来概括建国后到《民事诉讼法》颁行前，我国民事诉讼的标准样式，这个词就是马锡五审判方式。马锡五审判方式肇始于抗日战争期间的陕甘宁边区，其特征是：重庭外调查，而非庭审；重群众参与，而非法官独立认知；重调解，而非审判；重便民，而非程序仪式；重对话沟通，而非当事人对抗。在群众参与方式上，马锡五审判方式有从重群众公审到发展人民陪审、民选法官的变化轨迹；在依重调解的程度上，有从普及调解到合理调解的“量变”。{17}（P55-59；P81-86）

（一）马锡五审判方式的产生与争鸣

马锡五审判方式在陕甘宁边区的出现、推行，是抗日战争、解放战争时期政治斗争、军事斗争、经济状况与时势格局的必然产物，是党在新民主主义革命时期法制建设理念的典型表现形式，是马锡五代表的新民主主义革命法学思维与“中国新法学会”代表的“旧法学”进行争鸣与对决的结果。1941年6月边区政府成立由刚从国统区来到边区并具有法律专业知识的人员为骨干的“中国新法学会”，其代表人物有李木庵、时、朱婴。1942年5月至1943年12月，李木庵任陕甘宁边区高等法院院长并主导司法改革，内容大致可以归结为三个方面：第

一、改变过分强调法律阶级属性的做法，强调审判独立；第

二、注重程序，加强规范化管理；第

三、司法工作和司法人员专业化。这次司法改革基本上是以现代西方法治精神与司法理念以及程序技术为蓝本进行的，这是“中国新法学会”成员所认识到的“新法学”。最终，这次司法改革的主要支持者谢觉哉将李木庵等人的思想确定为旧法思想。{18}诚然，在新民主主义革命时期的边区，西方的法学理论和程序技术不是“新货”而是资本主义国家的“旧垃圾”，是与新民主主义革命时期的大政方针格格不入的。这次仅维持一年半的改革之所以失败，是因为：“李木庵司法改革”与新民主主义革命时期坚持党的领导的基本路线格格不入的，没有理解司法工作是政权建设的一个环节的内涵，居然强调不要党的政策指导和领导人意见的审判独立：“李木庵司法改革”与新民主主义革命时期联系群众、依靠群众的群众路线是格格不入的，居然“取消群众公审，指出群众公审不合法”：“李木庵司法改革”与新民主主义革命时期党主要依靠的农民的利益产生了乖离，程序设置的精巧增加了农民接近司法的难度。马锡五在审判中进行的实践活动恰恰能够体现新民主主义革命时期的大政方针，他的审判活动就被典型化为“马锡五同志的审判方式”。马锡五被调任陇东分庭庭长、升为边区高等法院院长，不是单纯的基于审判业绩而产生的人事变迁，而是新民主主义革命法学思维与李木庵等为代表的“旧法学”进行争鸣与对决后必须要有的一个结论。

（二）马锡五审判方式的推行与争鸣

通过1952年司法改革，马锡五审判方式成为在全国范围内推行的审判方式不是历史的偶然，而是建国初期政治斗争、经济状况与时势格局下的必然产物，是建国后“新法”与“旧法”两种路线的法学思维与观念争鸣与对决的结果。与陕甘宁边区时代不同，此时的“旧法”人员主要是新中国司法机关中的原统治区司法人员。这些“旧法”人员对于法律与诉讼程序的理解在很大程度上承袭了建国前的“旧法”思想和司法作风。这些“旧法”思想与马锡五审判方式所负载的为了群众、依靠群众的群众意识；简化程序、便利诉讼的便民意识存在着隔阂与冲突，亦存在着争鸣。从1952年6月开始至1953年2月，在全国司法机关内开展了一场声势浩大的司法改革运动。这场运动从学习1949年的“中共中央关于废除的六法全书与确定解放区的司法原则的指示”入手，先从思想上用马列主义、思想武装头脑，对旧法思想与旧法作风进行了批判，清算了“法律是超阶级、超政治”、“办案是单纯技术”的错误思想，划清了新旧法律与新旧司法作风的界限。不仅如此，在整顿思想的同时，完成了对法院系统的组织改造，充实了法院机构。{19}经过司法改革运动，不仅着力纠正和克服了人民法院的衙门作风，而且开始建立起一些便利人民的审判制度。例如，县设巡回法庭，一般案件由巡回法庭就近审判；实行陪审制度，由群众选举公正的、熟悉情况的陪审员参与审判；在人民法院设立人民问事处、接待室（当时比喻为医院的门诊部），随到随审一些简单的案件；进一步健全了调解委员会制度，等等。在审判方式上，大力推广解放区行之有效的群众路线的审判方式和实事求是的工作作风，树立典型，带动一般，取得了良好的社会效果。{20}（P120）这些改革举措实际上就是马锡五审判方式的提升与充实。1957年反右斗争开始后，“旧法”思想进一步受到更大规模的批判，而马锡五审判方式受到进一步的推崇。1958年8月，在协作区主任会议上，讲：“法律这个东西没有也不行，但是我们有我们的一套，还是马青天那一套好，调查研究，就地解决，调解为主。”{21}（P65）这标志着马锡五审判方式在建国后的两种路线的法学思想的争鸣与对决中取得彻底胜利。

（三）对马锡五审判方式及其模式属性的辩证评价

改革开放后，学者们对1952年司法改革运动及其通过这场运动在全国范围内牢固确立的马锡五审判方式进行了理性反思。有学者认为，1952年司法改革运动所产生的一个消极后果就是无视正常的司法活动的规律，视依法定程序办案为繁琐程序，导致长期以搞运动的方式代替正常的司法程序。{20}（P124）

就我国民事诉讼模式的根源，张卫平教授一直持“二根源论”，即国内的马锡五审判方式和前苏联的职权主义模式。在《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》一文中，从马锡五审判方式与前苏联民事诉讼体制的差异性、关联性、共容性的角度分析了我国民事诉讼体制的成因。他认为，马锡五审判方式的实质是两点：其一，证据的收集和提出可以由裁判者完成，即在事实的探知上是一种职权探知方式，无所谓当事人的举证责任；其二，在纠纷解决的方式上，更倾向于调解结案。无论是马锡五审判方式，还是原苏联的绝对职权主义民事诉讼体制，其本身的形成都有其相同的政治意识和理念作用基础。这种政治意识和理念有时作为一种被高度提炼的政治口号和政治路线，也就形成了人们行为的指南和要求，不仅在人们的政治工作中应该得到贯彻，而且在审判程序中也应当予以执行。在我国，法官的裁判行为实际一直被认为与政治事务和其它‘公域’中的事务处理一样是一种‘工作’，‘深入到群众中去’、‘走群众路线’就是这种工作的基本要求。在对绝对真实的执着追求中，法院就有职责查明案件的基本或主要事实。法院必须充分干预当事人的诉讼行为，独立地收集和提出证据，以保证在查明案件事实的基础上作出裁决，达成哲学理念的最高要求。{11}

范愉教授认为，马锡五审判方式并不是马锡五个人的发明，而是在当时的司法理念、制度和经验的基础上总结、提炼和发展出来的较系统的民事诉讼模式或其雏型。其主要特征是：非形式主义的常识化运作；与其他社会规范相配合的个别主义的解纷方式；人格化的家长式的法官。在当代，为了兼顾不同的法律需求和利益，或许两种相互对立的民事诉讼模式可能在相当长的一个时期内并行；或许，通过二者相互作用可以形成一种兼收并蓄的新模式—未必都是优势、但亦无法保证不会是一部难以运行的官僚机器。{22}

强世功教授从司法与政治的关系角度解析了马锡五审判方式出现的内在逻辑。他认为马锡五审判方式被理解或阐释为民主原则的运用，被理解或阐释为共产党“从群众中来，到群众中去”的群众路线在司法中的具体体现，成为批判旧司法、确立新司法的象征，成为共产党的司法制度决裂于的司法制度的标志。尽管马锡五审判方式所使用的调解技术类似于中国传统的司法技术（比如都为了“息事宁人”），但是它并没有被理解为传统司法技术的自然延伸，而是被塑造为新司法的形象，它所反对的恰恰是所采取的西方化的现代司法：“程序至上”、“独立审判”、“依法审判”。{23}

上述讨论与争鸣，从不同视角在历史的时空中给马锡五审判方式寻求合理的定位。作为历史存在，马锡五审判方式在特定的历史条件下，有其内在的合理性，也对我国改革开放后进行的民事诉讼立法与诉讼实践产生了巨大影响。1982《民事诉讼法（试行）》中在立法指导思想、民事诉讼法基本原则以及具体的制度设计上都明显承袭了马锡五审判方式的精神实质与内容。随着市场经济改革的深化，1988年第十四次审判工作会议的召开、1991年《民事诉讼法》的制定，马锡五审判方式对中国民事诉讼的影响逐渐式微，比如，巡回审判、就地审理不再作为民事诉讼的一项基本原则；着重调解原则置换为自愿、合法调解原则。然而，马锡五审判方式对中国民事诉讼的辐射力远未完全淡尽。

三、模式论的未来：“协同主义”、“和谐主义”能否模式化

世纪之交与新世纪最初的几年，是非同反响的历史时期。这样的历史时期，是展望与憧憬交织的时期。民事诉讼法学研究也处在展望、憧憬、构设未来的冲动之中。

（一）协动主义vs协同主义

1996年，张卫平教授在探索西方国家民事诉讼走向时，分析了以德国为代表的大陆法系国家民事诉讼法学研究中出现的主张“协动主义”的观点。这是国内民事诉讼法学界与“协动主义”—让裁判者和当事人共同承担证明案件基本事实的想法—“亲密接触”的开始。在德国，一直就有少数学者主张所谓“社会性民事诉讼”，即以“协动主义”取代传统的辩论主义或者修正辩论主义。所谓“协动主义”（Kooperationsniaxime）的主要含义是，法院和当事人在民事诉讼中的关系应是协动关系，互相配合协作，共同发现民事争议的事实，以追求裁判的真实性。协动主义是当国家从自由主义法治国家向社会性法治国家转换的过程中，民事诉讼体制所作的响应转换。20世纪初，德国民事诉讼中法院的职权强化主要体现在法院对诉讼的指挥、控制以及促使发现真实方面，具体体现在德国1909年修改的民事诉讼法中。不过，德国民事诉讼法这种变化只是一种量的变化，法官仍然不能依职权独立收集和提出证据，法官裁判所依据的事实依然要受当事人主张的约束。所以德国大多数学者仍然认为协动主义并没有取代辩论主义，不过是一种强化法官职权的改良思想，是大陆型当事人主义诉讼模式运行的修正器，而非一种折衷职权主义与当事人的新的混合模式。{11}（P27）2000年，《诉讼构架与程式》一书系统地阐释了社会性民事诉讼学说，梳理了从该学说创始人奥地利学者弗莱茨·克莱因到继受该学说的德国学者贝特曼、鲁道夫·巴萨曼、佩达·凯勒斯的观点发展过程。克莱茵极力主张民事诉讼具有一种社会性，基于这种社会性，就不能放纵当事人对权利的自由处分。贝特曼将克莱茵的理论引入德国，不过没有将其理论化。他只是把协动主义夸张到取代辩论主义的高度。巴萨曼、凯勒斯将协动主义理论化、系统化。巴萨曼认为，社会性民事诉讼作为一种模式既不是当事人主义的，也不是职权主义的，而是一种新的模式。这种模式的实质是法官应当更多地介入原来属于当事人自由处分的领域，扩大法官对当事人诉讼权利行使的干预范围。巴氏的协动主义其实就是从辩论主义走向或趋近职权主义的中间产物。凯勒斯认为，法院的机能不应当是解决所谓平等当事人之间的纠纷，而应当转变为对诉讼中弱者的保护，辩论原则正是制造这种虚构的原因，为此强化法官的释明义务就具有了重要的意义。虽然他认为这种观点虽然越来越成为一种“有力说”，但承认在德国仍然属于“少数说”，更多的学者只是认为辩论主义原则有所修正或辩论主义在诉讼模式中的规制有所缓和而已，被修正的辩论主义可称为“古典式的辩论主义”。{3}（P71-77）基于对“协动主义”学说史的分析，张卫平教授对“协动主义”的定论是：所谓“协动主义”不过是辩论主义的修正主义者，而并非辩论主义的“革命者”。

2003年年初，田平安教授与其博士生刘春梅发表《试论协同型民事诉讼模式的建立》一文，提出协同型民事诉讼模式的概念。从理论渊源看，协同型民事诉讼模式与协动主义同出一源。张卫平教授多次在讲学中阐明，协同主义其实是协动主义的误译。“协同”二字强调的是“同”，意指当事人与法官在诉讼中要在共同的目标指引下进行共同的行为。在诉讼实践中这是难以做到的：“协动”二字强调的是“动”，在诉讼中不仅当事人要行动，法官也要有相应的行动。于是，学界围绕着对西方社会性民事诉讼学说的理解、认识及其对我国民事诉讼模式走向的启示意义，开启了新一轮关于诉讼模式的争鸣。对协同主义青睐有加的学者将其界定为一种独立的诉讼模式。对协同主义诉讼模式的界定，主要有以下观点：

观点1：协同型民事诉讼模式是指在民事诉讼中应最大值地充分发挥法官与当事人的主观能动性及其作用，法官与当事人协同推进民事诉讼程序的一种诉讼模式。[4]

观点2：协同主义认为，关于事实关系的解明的主要责任或者说第一次责任，仍是由当事人承担；协同主义的第二层涵义，是法官对案件事实的解明负第二次责任，或者称为辅助责任。{24}（P119-120）

观点3：协同主义是指民事诉讼中法院（法官）运用职权发挥能动作用，与当事人实现充分地相互沟通与协作，从而使法官和当事人在事实发现、程序促进等方面共同推进民事诉讼程序的一种模式。协同主义是针对传统辩论主义的不足，通过确保法官权力运用与责任强化，促进法官与当事人在诉讼中的互动。主要因素包括：（1）法官有阐明权（义务）；（2）法官为形成心证、发现真实所必要的一些权力，如德、日民事诉讼法中规定法官可以询问当事人、可以依职权勘验等权力；（3）法官有指出要适用的法律的义务；（4）当事人有真实陈述的义务；（5）当事人有诉讼促进义务等。{25}（P30）

上述观点在协同主义诉讼模式的基本特征是法官与当事人“协同推进诉讼”这一基本点上形成共识，但是，在协同的主体、协同的内容上存在认识上的分歧。倡导协同主义诉讼模式的学者们对于这样一种新的“模式”，从一开始就没有在概念层面形成一个通约性的界定，既未指明法官与当事人“协同”同在何处，也没有阐明这样一种新的“模式”能够与当事人主义、职权主义亦或混合主义民事诉讼模式比肩而立的内在依据。

（二）协同还是不协同

自协同主义诉讼模式论提出后，民事诉讼法学界围绕着协同主义作为诉讼模式导人的可行性，展开争鸣：

1、导入论

田平安教授等认为，未来的民事诉讼法设计，既不能固守超职权主义模式也不能搞纯粹当事人主义模式。根据中国国情，应当建立一种协同型民事诉讼模式。上述观点可以说是导入论的代表性观点。导入论的理论依据是民事司法具有公益性，它要运用有限的司法资源，在一个合理的时间限度内，能够达到对案件事实的正确认识和保证裁判结果的妥当。为了实现民事诉讼的上述目标，在诉讼程序设计上，就要求充分发挥法官与当事人协力进行诉讼的作用，单纯依赖法官的作用或者把当事人的作用夸大化，是不符合上述要求的。其事实根据是，从西方主要发达国家民事诉讼模式演变来看，无论他们属于大陆法系或是属于英美法系，大体都经历了由程序运行的当事人进行主义向法官与当事人共同控制程序运作的方向发展；从案件事实的发现主要依赖当事人的责任原则向法官与当事人协同发现案件事实条件下的当事人自己责任原则的演变。民事诉讼程序的发展由此出现了从程式化、教条化、武断性的程序向实用、高效、民主的程序发展的趋势；程序本身的目的也逐步由象征、惩罚转向有效查明事实，。恰当适用法律。{26}（P83-88）

张珉博士从另外的角度倡导协同主义诉讼模式，其理论依据是我国需要选择一种新的诉讼模式以平衡程序公正与实体公正，而这种模式就是协同主义诉讼模式；选择协同主义诉讼模式与我国国情相适应。我国国情体现在市场经济体制、社会主义民主政治、我国当前民事诉讼中当事人与法官的权限配置三方面。其事实依据是，无论是大陆法系国家、英美法系国家还是曾对我国民事诉讼法律制度产生过重要影响的俄罗斯，其民事诉讼都呈现出一种强调法官与当事人协同进行诉讼的倾向。协同主义诉讼模式在我国民事诉讼有一定程度的体现，但我国民事诉讼的职权主义诉讼模式并没有从质上改变。{27}（P127-132）

肖建华教授从反思我国改革开放以来的民事审判方式改革的路径倡导协同主义诉讼模式。他认为我们进行多年的民事审判改革，就是确立西方的“当事人主义模式”，然而，改革的结果却是，司法实践又不得不退回到改革的起点—着重调解的路子。问题的根源在于，在倡导当事人主义模式之初期，强调了中国所稀缺的对抗制因素和辩论主义因素，而忽略了两个事实：第一，古典的当事人对审主义和辩论主义中的自由主义倾向在20世纪已经发生了重大变化，以社会法学所支配的法律原则已经悄悄地渗透到民事诉讼中，对抗制和辩论主义都已经发生转型。第二，在司法权力化组织体系高度发达的中国，与其否定职权的作用不如承认审判权的作用并加以明确规范，促进司法者能动地输出正义。{25}（P30-31）

2、理性审视论

2004年，张卫平教授出版《转换的逻辑—民事诉讼体制转型分析》一书。这本书篇幅宏大、思路开阔、论证深刻且精道，是张教授在民事诉讼模式理论方面学术思想的“大总结”。如徐听教授所言，该书系统阐述了民事诉讼模式·体制论的理论体系。一方面，该书是对先前理论的修订和完善，比如将原来的“当事人主义诉讼模式”概念置换为“当事人主导型诉讼模式”，将“职权主义诉讼模式”置换为“法院干预型诉讼模式”；先前侧重于诉讼模式的表达，而该书则偏好于诉讼体制的叙述。另一方面，该书也是其先前理论的深化，每一章大致可以理解为先前某一论题的全面展开和升华。{28}（P142-143）《转换的逻辑》继《诉讼构架与程式》一书中对协动主义的阐释之后，进一步阐明：从西方资本主义国家的发展来看，并不能认为国家干预就已经达到了十分普遍的程度，或者说个人对财产的处分就完全受到限制，没有了处分的自由。私法领域的边界也许不像过去那样明显，但在私法领域仍然排斥国家权力的干预，在私法领域当事人自治的原则并没有被抛弃和否定。实际上，国家权力的干预和反干预的矛盾斗争一直都存在。张卫平教授再次明确协动主义是辩论主义的修正，而且其修正的对象是古典辩论主义。{29}（P90-92）既然如此，协动主义完全可以理解为当代辩论主义的新的要素，完全可以由当代当事人主义诉讼模式吸纳。因此，其作为一种独立的诉讼模式的存在是缺乏充分的依据的。

值得注意的是，王福华教授在审视协同主义之后，作出如下结论：协同主义并非是一种独立的诉讼模式，而是协调各方诉讼行为的一种诉讼理想，其作用在于协调法院、当事人和其他诉讼参与人之间的整体关系。在我国构建协同主义，必须兼顾其周边制度要素。在民事诉讼程序系统尚不完备、不健全之时，如果超前地推行协同主义对于民事诉讼程序的改革却未必就有益。所谓协同主义在很大程度上不是对事实的描述，而是一种理想型（idealtype）或者说典型分析方法。协同主义是当事人的真实和完整的陈述义务、法官的阐明权（义务）、诉讼促进义务的聚合体。协同主义加在当事人身上的额外的诉讼义务极有可能会危及民事诉讼法的安定性，而且，由于协同主义理论为诉讼主体设置的各诉讼义务带有模糊性，不易把握以及泛化的协同主义不具备操作可能性，协同主义的社会认知可能性、操作可能性都令人怀疑。因此，超前地对协同主义要素不加区别地引入，可能导致犹如盲目引进物种破坏生态平衡般的诉讼灾难。{30}（P127-132）

在民事诉讼模式转型过程中要不要协同的争鸣，实际上是一个对于协同主义的语境的争鸣，是一个关于自我与他者发展路径是否同步、同质的问题的争鸣。他者先进、他者“协同”，就意味着后进者必须“协同”吗？任何具有积极意义的进步首先产生于对自我问题的深刻认识与自我路径的理性设计。与当事人主义相比，协同主义的特点就是法官要有更大的职权、更积极的作为。在我国这样一个当事人程序权利与程序意识严重匮乏的国度，用这样的协同主义来替代当事人主义，利耶？弊耶？的确值得深思。

（三）如何协同

就建立协同型诉讼模式的路径，模式倡导者们也观点不一，甚至可以说是大相径庭。田平安教授认为，一方面要确定法官积极性的“度”；另一方面，建立协同型诉讼模式，需要明确当事人在诉讼中的权利和义务。具体而言：第一，在民事诉讼中应严格贯彻处分原则，诉讼只能由当事人提起，法院只对当事人提出的诉讼请求进行审判。第二，作为裁判基础的事实，由当事人与法官以及当事人互相之间协同发现。第三，在程序的设计运行上，应当依照案件性质的不同而设计不同的审理程序如家事诉讼程序、小额诉讼程序。只是在适用普通程序的过程中，应确定当事人与法官协力促进诉讼的义务。{26}（P88）张珉博士认为，协同主义诉讼模式的构建，应从两方面进行：一方面，当事人权利应进一步增强，主要是加强对其进行程序保障。如规定当事人调查收集证据的具体方式；另一方面，法院职权有需要削弱之处也有需要加强之处。在诉讼实体方面法院职权应适当地削弱。{27}（P131-132）唐力博士则认为，我国民事诉讼中当事人与法院作用分担应当采取“协同主义”构造原则，这一原则应当遵循三项核心原则：（1）当事人承担案件解明的第一责任，即作为辩论主义的三项内容应当予以维持；（2）法院承担案件解明的第二责任；（3）法院、当事人三方负有应当对诉讼资料及法律适用进行讨论的义务，以形成当事人与法院协同发现案件真实、共同促进纠纷解决的机制。{24}（P126）耐人寻味的是，协同主义模式论者，又分为两派，前者显然倾向于在当事人主义模式的基础上增强法院职权，而后者则更倾向于增强当事人的权利。两派的共同点最起码可以集中到对处分权主义的坚持上，而处分权主义又是广义辩论主义的构成，是当事人主义的核心与基调中不可或缺的因素。这不能不让人对协同主义诉讼模式的可操作性产生疑窦并进而怀疑其作为独立“模式”的必要性。

（四）围绕和谐主义诉讼模式的争鸣

在2007年民事诉讼法学研究会年会上，就2007年年初最高人民法院提出的“司法和谐”重要命题，原最高人民法院副院长在主题发言中，从两大诉讼模式的发展变化、建立和谐主义民事诉讼模式的意义两方面论证了我国民事诉讼选择和谐主义民事诉讼模式的合理性，并详述了和谐主义民事诉讼模式的特征和要求：以人为本，和谐诉讼；诉审协调，和而不同；诚信尽责，协同推进；援弱济困，实质平等；繁简得当，方便有效；调判相宜，胜败皆明；公正权威，案结事了；纵横规范，多元衔接；社会正义，回归和谐。有少数学者认为，应提倡“和谐司法”，但“和谐诉讼”不是诉讼模式，它只能是民事诉讼的一种理念和价值追求。另有学者认为，应淡化诉讼模式的讨论，将理论研究的重心转移到努力提高当事人诉讼权利等具体问题上来。还有学者指出，诉讼模式的核心是审判权与诉权的关系问题，因此在前述基本内容的九个方面中，只有第一个方面和第三个方面涉及到诉讼模式问题，其他的几个方面都与此无关。和谐主义诉讼模式与日本的混合主义诉讼模式相似，本身并没有跳出当事人主义诉讼模式，现在需要将当事人主义诉讼模式推向极致。{31}

这次年会之后，发表《建立和谐主义民事诉讼模式初探》、《和谐主义诉讼模式：理论基础与制度构建》二文，再述和谐主义诉讼模式的基本特征和要求及和谐主义诉讼模式的基本内容。这种诉讼模式包含：（1）在诉讼中要保持当事人间相互关系的和谐，明确各诉讼主体的权利义务，协同推进诉讼的进程，当事人要本着诚实信用原则向法院真实地陈述案件事实；（2）实现当事人和人相互关系的和谐；（3）维护法官与当事人之间关系的和谐，由双方共同发现案件事实，共同推进诉讼程序的进行；（4）保持不同法院之间和法院各内事机构的和谐关系；（5）实现不同纠纷解决方式的和谐，形成和谐的、多元的纠纷解决机制；（6）人民法院与人民检察院之间的和谐；（7）程序法与实体法之间的和谐，两者应既相互制约又相互促进、衔接和补充；（8）保持法院与立法机关相互关系的和谐，司法解释应与立法相协调；（9）保持法院与新闻媒体间关系的和谐。和谐主义诉讼模式，被认为是基于妥当解决纠纷的视角提出的一种全新的诉讼模式，其根本目的不仅仅是为了在法律程序上解决纠纷，而是让当事人之间的民事纠纷从产生它的环境中彻底消除，并让社会关系恢复或者达到一种真正的和谐状态，是一种恢复性司法；和谐主义民事诉讼模式既强调当事人与法官之间的职责和权限的分工，又注重当事人和法官之间的配合和合作。[5]

2008年年初，陈桂明、刘田玉二位教授发表《民事诉讼法学的发展维度》一文指出，和谐主义诉讼模式的基本理念是摆脱单纯从程序上解决纠纷的狭隘视野，将诉讼视为一项社会福利，着眼于当事人争议的彻底消解，并让社会关系恢复或达到一种真正的和谐状态。和谐主义诉讼模式要兼顾个人和国家利益；法官在诉讼中不再像当事人主义模式那样是被动和消极的，也不像职权主义模式那样完全主导和控制程序，法官和当事人之间是一种互动和协作的关系，成为诉讼活动的共同作业体，协同促进民事诉讼程序的展开；强调法官与当事人的对话与沟通，在此基础上对案件作出妥当裁判。总之，法院和当事人之间以及双方当事人相互之间的自主对话与交流、充分协商与沟通，是和谐主义诉讼模式运作的基本机制，反映了诉讼主体之间的合作，这是现代民事诉讼发展的基本趋势。{32}（P127-132）

张卫平教授多次在讲学中明确自己对和谐主义民事诉讼模式的立场和态度：和谐诉讼模式的提法不一定是源于学术研究成果，这种提法与当下的社会形势有关，具有一定的适时性。和谐诉讼模式大概有两方面意思：其一，是试图协调职权主导或职权主义与当事人主导或当事人主义诉讼模式，。走中间路线，试图克服两种模式的弊端；其二，将当事人之间和谐作为一种目标，以实现当事人之间的和谐为目的和要求的一种诉讼运作方式。和谐诉讼模式多是后者的意义来谈的，显然和谐诉讼模式与当下的和谐政治有直接关系。实现当事人之间的和谐，实现双赢局面固然好，但现在多数情况下这只是一种乌托邦，不过是一种画饼而已。和谐诉讼模式实际上是强调法院对当事人权利的折衷、权利人的让步，因为实质上义务人不存在让步的问题，所以这种审判方式就必须强调法院的职权作用和主动作用。从性质上分析，所谓和谐诉讼模式不过是职权干预型诉讼体制的一种表现形式，或者说是一种更为典型的职权主义诉讼体制的体现，体现了我国司法体制与诉讼体制的典型特征{33}（P103-104）

无论从自然、社会视角还是从国家层面回眸与审视，2008年是具有历史意义的一年。这一年，学界对民事诉讼模式的争鸣也进入了风高浪急、礁多滩浅的岔道口。何去何从，总要有一个抉择。笔者认为，在进行民事诉讼模式选择的过程中最可怕的是产生“概念吞噬内涵，语言谋杀精神”的迷失。民事诉讼模式论兴起与展开的出发点是改造包含立法与司法两个层面的我国民事诉讼。这个出发点所蕴含的是一个典型的“中国问题”。在“协同主义”、“和谐主义”跃跃欲试力图消解当事人主义模式的争鸣中，似乎已经远远偏离了探讨民事诉讼模式的出发点，因为这两种“主义”的倡导者回避了与我国民事诉讼稳健运行的真正的敌手—职权主义—的对决。这种回避的结果就是使我国民事法官陷入进退维谷的“僵局”之中。最为明显的征兆就是最高法院通过司法解释释放着方向截然相反的“信号”，一方面不准法官对超诉讼时效的事实加以释明，另一方面又要求法官多方面“妙用”职权超常规地推行调解。“协同主义”、“和谐主义”制造的视阈模糊现状，使我们不得不去寻找进行民事诉讼模式选择的“准据框架”。就我国民事诉讼现状而言，民事诉讼模式的选择要确立由如下三要素构成的“准据框架”：

第

一、体制与机制的位阶次序。如前所述，笔者赞同民事诉讼模式的“民事诉讼体制特征论”。民事诉讼体制包含民事诉讼主体关系结构、民事诉讼运行机制、民事诉讼运行环境三个基本要素。其中，民事诉讼主体关系结构是民事诉讼体制的基础要素，体现民事诉讼体制的基本特征。民事诉讼运行机制以民事诉讼主体关系结构作为基础，受到民事诉讼主体结构的制约。从广义层面看，民事诉讼运行机制有裁判中心型运行机制和调解中心型运行机制；进而推之，裁判中心型运行机制又分为职权优位裁判机制与当事人优位裁判机制。调解中心型运行机制又分为职权优位调解机制与当事人优位调解机制。如依辩论主义为区分民事诉讼主体关系结构的依据将民事诉讼主体关系结构类型分为当事人主义与职权主义，当事人主义民事诉讼主体关系结构类型下，将形成当事人优位裁判机制与当事人优位调解机制；在职权主义民事诉讼主体关系结构类型下，将形成职权优位裁判机制与职权优位调解机制。“和谐主义”诉讼模式论与“协同主义”诉讼模式论相比，较多地考虑了民事诉讼运行环境，较为突出地强化调解促进和谐的功能。不过，二者的共同之处在于颠倒了体制与机制的位阶次序，都是从民事诉讼运行机制角度寻求民事诉讼的完善之道，都忽视了以职权主义诉讼主体关系结构为基础的职权主义体制下，“协同”的实质是当事人意志为法院职权所“裹胁”，“和谐”的实质是当事人要屈从法院所认识到的“和谐”利益。[6]因为“协同”与“和谐”的基础是当事人与法院可以双向制衡并拥有平等的话语权，然而在职权主义体制下不具备这种条件。

第

二、实体公正、程序保障与发现真实之间的价值衡量。“协同主义”、“和谐主义”诉讼模式论都体现了一种良好动机：通过法院职权的良性运行最大化弥合实体公正与程序保障的冲突、程序保障与发现真实之间的冲突，最大化地发掘乃至创造实体公正与程序保障的一致性、程序保障与发现真实之间的一致性，最终实现整体正义最大化。然而，不首先直面并消解职权主义体制，不能效果昭彰地制约职权，就难以在民事诉讼中实现程序保障，所谓的实体公正只能是法官擅断后的“公正”，所谓的真实只能是法官“先入为主”的“真实”。

第

三、解构司法私益化“怪圈”的现实考量。笔者以为将司法私益化现象视为“法治之癌”也不为过。我国民事诉讼最为严重、最为突出的问题是它正被司法私益化“怪圈”所困扰。解构司法私益化“怪圈”也自然成为当前最具有现实意义的课题。司法私益化的根源就是不受制约的法院职权。当事人权利是法院职权最有力的“制动闸”。可以说，不建构当事人主义民事诉讼模式，不解构职权主义民事诉讼模式，我国民事诉讼就无法走出司法私益化“怪圈”。新晨

依上述选择民事诉讼模式的“准据框架”，我国民事诉讼的更新与再造仍要以当事人主义民事诉讼模式的建构、职权主义民事诉讼模式的解构为方向。在此明确的方向指引下，“协同主义”、“和谐主义”倡导者完善诉讼机制的真知灼见才可能发挥最大化的效能。

注释：

[1]这种观点最初体现在以下两篇论文中：王韶华：《试析民事诉讼中超职权主义现象》，《中外法学》1991年第2期；左卫民：《实体真实、价值观和诉讼程序—职权主义与当事人主义诉讼模式的法理分析》，《学习与探索》1992年第1期。

[2]此论呼应者与代表作品有：熊跃敏、部志奇：《民事诉讼模式的划分标准探究》，《辽宁师范大学学报（社会科学版）》2000年第3期；邓辉辉：《“亚当事人主义”：我国民事诉讼的模式选择》，《求索》2002年第2期；季金华、金成富：《自治与权威：当事人主义诉讼模式的价值机理》，《江苏社会科学》2002年第2期。

[3]此论支持者与代表作品有杨富静：《试论建立具有中国特色的民事诉讼模式—也谈民事审判方式的改革》，《政法论坛》1997年第2期。

[4]表达这种观点的代表学者与作品是田平安、刘春梅：《试论协同型民事诉讼模式的建立》，《现代法学》2003年第1期；张珉：《协同主义诉讼模式：我国民事诉讼模式的新选择》，《国家检察官学院学报》2005年第12期。

诉权理论论文范文第14篇

（邯郸市临漳县人民检察院，河北邯郸056600）

摘要：对行政诉权的保护是衡量一个国家行政法治水平的重要尺度。如果行政相对人或相关人的诉权得不到救济和保障，行政诉权不能顺畅进入“法律之门”，仅从司法体制和司法程序构筑上着手，这样的努力显然是徒劳的。在我国目前的宪政条件下，受国外“特别权力关系理论”及中国传统文化、现实司法体制多重影响的行政诉权，应以行政诉讼受案范围扩大的增量改革为突破口，寻求规模效益递增，并逐步培育出法治力量，最终推进行政诉讼司法体制的存量改革。行政诉权的发展必将为政府公权和社会公众私权博弈提供明确的行为预期，也为司法权监督行政权开启“法律之门”，激励各方由对抗走向合作。

关键词 ：行政诉权；特别权力关系；行政诉讼受案范围；原告资格：法经济学

中图分类号：DF74

文献标识码：A

文章编号：1002-3933f 2015）02 -0191 -10

收稿日期：2014 -09 -16 该文已由“中国知网”(www．cnki．net) 2014年12月29日数字出版，全球发行

作者简介：孙洪涛（1968 -），男，河北大名人，邯郸市临漳县人民检察院检察长、院党组书记，研究方向：诉讼法、刑法；鲍俊红（1985 -），女，河北石家庄人，邯郸市临漳县人民检察院检察员，研究方向：诉讼法、刑法。

行政诉权，是指行政法律关系当事人在不能自行解决因行政职权的存在和行使而引起的行政争议时，依法请求法院提供司法保护和帮助的权利，包括起诉权、对不予受理裁定的上诉权、要求合法裁判的权利。行政诉权是行政诉讼法学的基础理论，但遗憾的是，与对民事诉权理论的关注相比，行政诉权在我国的发展，无论在理论研究还是制度设计上，都与我国积极推行依法行政的理念不相适应。在立法领域，很多争议没有纳入到司法审查范围；在司法领域，在现有的审查范围内，法院通常以不具有实体上的法律利害关系为由否定原告的主体资格。我国虽然不存在“特别权力关系”理论，但受此理论影响，在行政诉讼中客观上存在对公民诉权从严把握这一事实。

对行政诉权的保护是衡量一个国家行政法治水平的重要尺度。对当前的中国法治和司法改革而言，研究行政诉权的重要性不言而喻。因为，即使我们现今进行的司法改革把我们的司法体制和司法程序构筑和搭建得再好，如果行政相对人或相关人的诉权得不到满足和保障，不能进入卡夫卡《审判》第九章中所寓意的“法律之门”，那么再多的努力都是徒劳的。现实中行政诉权不尽如人意的表现既有“特别权力关系”理论的阴影影响，也有立法及司法中的弊端影响。面对现实中学生、公务员、抽象行政法律行为、公益侵害进入不了司法渠道的现象，笔者欲以扩大行政诉讼的受案范围为视角，对我国行政诉权的发展变迁的路径选择进行法经济学考证，以期理论界、实务界对此问题予以更多关注。

一、特别权力关系理论、传统文化对我国行政诉权发展的负面影响

（一）特别权力关系理论对行政诉权的负面影响

我国的行政法理论基本沿袭大陆法系的观点。其中对行政诉权影响最深的莫过于特别权力关系理论。特别权力关系理论起源于德国，在中世纪的德意志各邦国，封建领主对家臣的控制非常严格，领主对家臣有广泛的人身、财产支配权，家臣对领主有较强的人身依附性，领主的这种特权逐步得到法律的承认，成为“特别权力关系”理论的滥觞。而明确提出特别权力关系概念，并以此说明官吏对国家的勤务关系的，是德国19世纪后半叶著名的公法学家拉班德。在1876年出版的《德意志帝国之国家法》一书中，拉班德认为，官吏与国家之间是基于双方合意而形成的一种具有公法性质的契约：国家必须表明愿意接受特定之人为其服务，而官吏也应当有表明同意加入这种勤务关系的表示。根据这一契约，官吏产生特别的服从、忠诚等义务，国家则负有保护和支付所约定的薪俸的义务。他最后的结论是国家方和相对方自愿加入，便构成了特别权力关系的基本要素和特征。随后，特别权力关系理论被誉为“德国行政法学之父”的奥托·迈耶超越拉班德仅仅着眼于官吏与国家的关系来说明，并从更为广阔的视野来加以论述。他认为，特别权力关系是“经由行政权之单方措施，国家可合法地要求负担特别之义务”，“为有利于行政上特殊目的之达成，使加入特别关系的个人，处于更加附属的地位。”特别权力关系可以基于法律、行政处分或因利用公共设施而当然发生，其主要类型有公法上的勤务义务关系、公法上的营造物利用关系以及公法上的特别监督关系等①。在这些关系中，人民负有特别的服从义务，而其自由则受到某种限制②。迈耶还指出，在特别权力关系中，依法行政、法律保留等原则并不适用，行政主体可以在没有个别或具体的法律依据的情况下限制行政相对人的自由。同时，对特别权力关系内部的权力行为也不得成为行政争诉的对象。迈耶的特别权力关系理论对德国的行政法学产生了极大的影响，在相当长的时间里，行政部门公务员、学生、强制措施中服刑人员等相对人的诉权受到相当的限制，直至1972年其才被德国联邦宪法法院判决确定违宪③。长期以来，我国行政法学上虽然没有引进特别权力关系理论，但通过对我国公务员、军人、学生、社团成员诉权的实证考察得出结论，其对我国大陆的行政立法和司法产生了持久而全面的影响。

（二）中国传统文化与现行审理体制对行政诉权的消极影响

行政诉讼是民主政治的产物，其实施同样也受到历史文化传统、社会法律意识和政治体制等多方面的影响。限于篇幅，本文认为，我国行政诉讼没有刑民之诉那样发达的主要原因在于两方面：一方面，我国的传统文，化的内容十分丰富，有“和谐”的政治理念以及“集体本位”的法律传统，并形成了中国特有的追求和谐的政治理念。和谐乃文化的最高价值，也是统治者的最高职责。和谐以秩序的稳定为前提，而维护以宗法家族为基础的秩序决定了“集体本位”。“集体本位”与“个人本位”相对应，即法律从维护社会团体的整体利益和秩序出发，来考虑个人的地位、责任、权利和义务，而不是从确认和维护个人的权利出发，并进而维护有利于实现个人权利的社会秩序。在这里，个人的独立人格没有得到足够的确立，个人的独立价值没有得到应有的肯定，个人往往是作为手段而不是作为目的存在。个人的权利、自由被忽视，个人的主动精神被淹没。在这种以社会秩序为核心，忽略个人独立价值存在的文化传统中，更多的是强调秩序和所谓的共同利益，自然不会重视个人的权利，从而也就不会产生具有民主意义的行政诉权。而现代意义上的行政诉权更加强调个人的独立价值；强调个人私权与国家公权之间的博弈，强调公民与公民、公民与政府之间的平等，最终强调以理性的方式解决行政纠纷。另一方面，现行政治体制内，作为诉讼裁判机关的独立性欠缺，司法不足以抗衡行政权的现实状态，让行政之诉难以发达。虽然历经前两轮司法改革，地方各级党委对司法机关的领导方式①，使得多数国家宪法和法律所确认的司法独立原则无法确立，社会公众对司法权抗衡行政权的有效救济信任不足。因此，在行政诉权发展变迁的问题上，传统文化与现行审理体制在较大程度上阻碍了行政诉权的正当保护。

二、行政诉权改革发展的经济机理：降低公权和私权博弈的交易成本

如前所述，特别权力关系理论和中国传统文化对我国行政诉权的发展产生了一些消极影响，直接表现便是一些行政纠纷未能进入司法程序，致使相对人上访、信访，造成社会成本的更大消耗；深层次影响则是在公权和私权的博弈中未能形成有效的利益沟通和协调机制，加剧了双方的紧张关系，陷入了类似于纳什构造的“囚徒困境”②。“囚徒困境”反复告诫政府公权和社会公众私权博弈中有两个均衡：一个在有效的利益沟通和协调机制下，双方都选择合作；另一个是在缺乏有效的利益沟通和协调机制的情况下，双方都选择不合作。前者是帕累托最优，后者是纳什均衡。行政诉讼制度是公权和私权的共同博弈规则。那么除了从上述所述构建公权和私权之和谐关系政治稳定考量出发，其经济机理何在呢？贝勒斯道出了其中的玄机：“法律体系和程序存在的理由在于它是一种较轻的，用法律来解决争执胜于血亲复仇、野蛮的犯罪与暴力。”行政争议，实质上是公权和私权之间的争端，行政诉讼的经济机理，就是遵循理性的司法程序，以低于市场决定的成本，或者低于民间化解纠纷的成本，通过司法判断来化解行政纠纷。而关于法律的成本分析，大致有两个进路。一是波斯纳的经济成本理论。他认为，司法活动的价值目标就是实现诉讼直接成本(DC)③与司法错误成本( EC)之和的最小化④。二是德沃金的道德成本理论。德沃金提出了“多元价值工具主义”的道德成本理论，他认为在评价和设计一项法律程序时，应当最大限度地减少法律实施中的道德错误成本(MC)⑤，实现(DC +EC +MC)总额的最小化⑥。胡肖华教授认为，行政诉讼制度的基本伦理原则就是使国家行政道德成本最低化。错误的行政行为一方面使得执行的公务员受到道德的谴责；另一方面也使得公务员所代表的政府付出了高昂的道德成本。行政诉讼救济不仅使受害人获得了物质上的补偿，同时也是一种精神上的抚慰，并使政府因错误行政行为所可能造成的道义上的损失降到最低限度，即道德错误成本最小化。由此可见，推动行政诉权积极发展，将更多的行政争议纳入司法审查程序，无论是从降低社会交易成本，还是从维护公权和私权之和谐共处，行政相对人、政府、司法机关（在办案经费及人员能得到保证的前提下）都乐见其成。

三、法经济学视角下行政诉权的现实表现及改革的路径选择

（一）法经济学视角下行政诉权的现实表现

在考证行政诉权发展变迁的路径选择之前，笔者先对行政诉权与行政诉讼制度的关系予以论述。行政诉权与行政诉讼是一种目的和手段的关系。行政诉权是目的，而行政诉讼制度则是行政诉权得以实现的手段。行政诉权作为一种法权，只有通过法院的审判才能得以实现。而行政诉讼制度的建立则是以行政诉权为基础，是对行政诉权的肯定与保障，可见行政诉权与行政诉讼制度相互依存，关系密切。

1990年《行政诉讼法》的实施，“第一次以可操作的法律宣布‘内无分权制衡，外无人民监督控制’的局面从此成为历史，结束了自秦汉以来儒法两家关于“人治”与“法治”的虚妄之争”[6]，开启了“民”告“官”法治新时代的到来。至此，公权与私权的博弈中引入了第三方——司法权，司法权的介入更好地衡平了博弈双方的力量对比，也推动了我国民主法治的进一步发展。二十多年间，伴随着行政诉讼制度不断发展变迁的同时，行政诉权无论在理论研究还是在制度设计上都展现了其时代的活力。然而，由于法的滞后性，行政诉权的发展变迁未能与市场经济发展同步，没有满足现实的司法需求，从而造成一些行政争议只能寻求诉讼外的途径，例如信访、上访等非司法途径解决，一来造成了社会成本的更大消耗；二来造成部分人信访不信法，司法权威受到损害。从每年的行政诉讼案件总数和上访人次的巨大反差表明，以行政诉权为核心的行政诉讼制度设计上存在供给不足，主要体现在两个方面：一是救济不足，即行政诉讼受案范围限制过于严格；二是有效救济不足，表现为相对人胜诉率不高，与此同时撤诉率过高。而公民要“走向和接近救济”就涉及到救济的成本问题，如果制度的安排使公民权利被侵犯时由于诉讼成本过高而无法接近司法权，那这样的制度安排是非正义的。笔者通过对近三年全国法院审理行政案件数据进行分析，试图从经济分析的视角研究诉讼权，以期蠡测出既节约司法资源，提高司法效率，又使公民能更好地走向和接近正义，对现行的政治、司法体制又冲击较小，即具有现实可行性的行政诉权发展变迁的可选择路径。对近三年的司法数据进行分析结论如下①：

3．原告的胜诉率低。原告的胜诉率一定程度上体现了有效救济的多少。在行政审判中，从形式上体现原告胜诉的判决有撤销判决、变更判决、履行判决、确认违法判决再加上行政赔偿。上述图表显示，这几类判决的适用率较低，并且呈进一步下降趋势。2009年至2011年间，上述几种判决适用的总和分别为11. 21%、9.10%和8.00%。

4．判决适用率较低，相当一部分未能进入实体审查。法院审理案件适用判决，至少说明案件已经进入了实体审查，行政诉权从形式上得到了司法保障。上述图表显示2009年至201 1年，各类判决的适用率总和都不超过30%。也就是说，很多案件没有进入实体审查，这其中除了法院在立案标准上的从严把握主观原因外，应当还有立法不明确而造成的司法介入部分行政争议存在障碍的客观原因。

（二）法经济学视角下行政诉权改革的路径选择

从上文的图表、数据分析结果来看，行政诉权的制度建设可从两个方面进行设计，一是从质上进行突破，即提高相对人的胜诉率；二是从量拓展上，即扩大受案范围，将更多的行政争议纳入司法审查轨道；借用经济学上的术语，前者称之为“存量改革”，后者称之为“增量改革”。那么在现行宪政、司法体制下，究竟选择何种路径才能获得相对更大的经济效益呢？按照理论界通说，提高行政诉讼中相对人的胜诉率的重要途径是司法独立和提高法官素质，而这两个因素均涉及宪政体制、司法体制、法官的法律素质和道德水平等“慢变量”。即使把相对人的胜诉率从10%左右提高到15%也实属不易①，如以目前每年12万余件的一审案件受理数进行测算，相对人胜诉率提高5%，即意味着相对人因得到司法救济从而降低的社会总成本，包括执政党的道德成本为0.6万个单位。相比较之下，因现行的《行政诉讼法》规定的行政诉讼受案范围过窄，很多行政争议排除在司法救济之外，要把年均行政诉讼一审案件总数提高到30万件并非难事②，即便保持相对人10%的胜诉率不变，社会总收益也将增加1.8万个单位，可达前面方案的3倍。权衡司法救济“质”、“量”两个途径的收益比较，增加行政诉讼的制度供给，即进行增量改革，尽可能为社会公众提供合理的诉求表达机会，应当成为当前《行政诉讼法》修改的突破口。有观点认为，当前行政诉讼法中所规定的具体行政行为的类型，列举了行政强制、行政处罚、行政许可、行政不作为、行政命令、发放抚恤金等。但是，按照律精神，经过法院的不懈努力，可诉具体行政行为的受案范围有了一些外延上的扩展，实践虽有歧见，但以下几种行政行为渐渐进入争诉视野：“行政确认、行政证明、行政合同、行政奖励、如刑事侦查、协助执行法院判决的行为的部分司法行为、推定的行政拆迁行为”，但受现行宪政体制、司法体制之现状影响，笔者认为，扩大受案范围的增量改革不应该、也不可能“毕其功于一役”，应追溯至行政诉权理论发展的中外历史、文化根源，并结合现阶段我国推动依法行政、行政诉权发展的实然状况，寻求理论突破，并以消耗最小的社会改革成本来指导制度设计。

鉴于此，笔者认为，现阶段我国行政诉权发展的“增量改革”可以从以下几个方面进行选择性的突破：

1．学生的行政诉权保护。被传统特别权力关系理论视为重要领域的学生和学校关系上，在该理论修正发展后最先受到影响。而我国在这一领域，司法实践走到了立法前头，或者说司法实践促进了立法的跟进和发展。近年来产生较大影响的案件有田永诉北京科技大学案、刘燕文诉北京大学案，两案都引起了行政法理论与实务界的高度关注。在刘燕文诉北京大学案中，二审法院在判决书中表述：高等学校作为公共教育机构，虽然不是法律意义上的行政机关，但是，其对受教育者颁发学业证书与学位证书等的权力是国家法律所赋予的。教育者在教育活动中的管理行为，是单方面作出的，无需受教育者同意。教育者享有按照章程自主管理的权力，同时有义务保护受教育者的合法权益，并依法接受监督。这种监督当然也包括司法监督。虽然我国不是判例法国家，判例不具有先在的约束力，但具有重要的示范作用，可以视为在校学生行政诉权的实践突破，同时也正因为我国不是判例法国家，这些典型案件没有广泛的约束力，所以造成各地对此类问题在司法操作上的不一致，有些法院认可了学生的行政诉权，而有些法院却未认可学生的行政诉权。鉴于此，笔者建议将此类行为纳入到行政诉讼的受案范围，从立法上对学生的行政诉权予以明确，从而为学生的行政诉权获得司法保障提供明确的法律依据。当然，对于学校为实现管理学生、实现学校之正常运转而对学生实行的一些内部管理措施，例如作息制度、住宿管理等，即著名公法学家乌勒提出的“管理关系”①，司法不应介入。

2．公务员的行政诉权保护。在公务员行政诉权保护上，我国受传统特别权力关系理论影响较深，但随着特别权力关系理论的修正发展，完全排除法律保留原则在该领域正逐步遭到摒弃。我国的公务员分为两类；一类是通过公开招考或聘任的公务人员；另一类是通过选举方式产生的公务人员。这两类公务员的产生方式不同，决定了他们的法律地位也不同，对他们并不适合同样的救济方式，但近年来“重要性理论”的观点在这一领域的运用逐渐被学理界和实务界认可，该理论认为，特别权力关系可分为重要性关系和非重要性关系，只要涉及公民基本权利的重要事项，例如公务员身份的取得、消灭等必须由立法机关以立法的方式予以明确，这种法律予以明确的权利受到侵害时，当然可以寻求法律救济。对此笔者认为，“重要性理论”在指引特别权力关系理论发展变迁中具有重要的导向价值，但由于我国公务员有着前述两种分类，所以不宜完全照搬适用，对第一类公务员，即通过公开招考或聘任制的公务员，我们可以借鉴“重要性理论”，对此类公务员之身份取得、撤销等重要权力受到侵害时可以允许其寻求司法救济；而对第二类公务员来说，例如国家领导人的选举、罢免都有特定的宪法、组织法上的程序，他们所承担的也往往是政治责任，而不是司法上的责任，为其提供司法救济没有实际意义，所以现阶段我国在公务员行政诉权保护上应予以区分，司法救济应既不缺位，也不越位。

诉权理论论文范文第15篇

1 人权保障制度的理论基础

1.1自然权利理论

自然权利理论是自然法理论孕育的重要成果。形成于17世纪的自然权利理论直接成为18 世纪立宪运动的精神动力和智力资源, 并体现在一系列伟大的人权文献中, 可以说, 近代西方人权宣言的核心内容和原则无不直接渊源于自然权利理论。1776 年通过的美国《独立宣言》将人人生而平等, 生命权、自由权和追求幸福的权利宣布为“不言而喻”的真理, 保障这些权利是人们成立政府的目的和宗旨。法国《人权宣言》宣称: “一切政治结合的目的都在于保存自然的、不可消灭的人权; 这些权利是自由、财产权、安全和反抗压迫。”总之自然权利理论成为人权保障的神圣来源和凭据, 也是近现代人权保障制度的重要理论支撑。

自然权利理论直接促成了近代人权观念的形成和张扬。它不仅在《独立宣言》、《人权宣言》等一系列里程碑式的宪法性文件中得到了肯定, 而且逐渐渗透到刑事司法这一专门性国家活动领域。考察刑事诉讼法史可以发现,在近代以前的刑事司法活动中, 鲜见有关人权保障理念的痕迹, 直至近代自然法学家提出自然权利理论, 这才为刑事诉讼人权保障制度的产生奠定了思想、理论的基础。资产阶级革命胜利后, 各国相继废除旧的刑事诉讼制度, 建立新的刑事诉讼制度。其中最根本的变化就在于强调保障个体的权利。美国1791年的宪法修正案更是将刑事诉讼人权保障上升到宪法的高度, 使人权保障成为刑事司法的最高原则。尽管不同的时期世界各国不同程度地面临犯罪率上升的压力, 刑事诉讼人权保障制度亦有所收缩。但主流仍然是以人权保障为灵魂, 不断完善刑事诉讼。人权保障作为刑事诉讼的首要目标已被世界大多数国家所认同。

1.2 权利制约权力理论

在我国, 由于长期以来受权力本位思想的影响,当权利与权力发生冲突时, 很多权利人往往只是基于对权力的敬畏和盲从就简单地放弃自己的权利。在这种特定的客观环境和文化背景下, 提倡以权利作为制约权力的主要力量, 有助于激发其他权利者的权利意识, 充分发挥普通民众在权力制约机制中的作用权利制约权力理论对刑事诉讼人权保障机制的确立具有现实的指导意义, 作为权力制约权力理论这一政治哲学在刑事诉讼活动中的体现, 刑事诉讼程序主要通过强化诉讼参与人的诉讼权利并实现对国家权力的有效控制。

最重要的是赋予诉讼参与人广泛的参与性权利, 实现权利对权力的规范。赋予诉讼程序中犯罪嫌疑人、被害人等诉讼参与者广泛的诉讼权利, 使其能够有效地参与诉讼程序, 这是防止侦查权、检察权、审判权滥用的常规途径。因为诉讼参与者在诉讼程序上享有的参与性权利实际上就是对国家权力的直接限制, 也就意味着诉讼活动中国家权力的行使在程序方面受到严格的制约。国家权力不能逾越它的界限而侵入诉讼参与者的权利领域。这样, 诉讼参与者的权利对于国家专门机关滥用权力起着一种阻碍与制约的作用, 诉讼参与者的权利作为一种标志, 提醒专门机关不要逾越权力的法定界限。刑事司法程序中诉讼参与者所享有的所有诉讼权利都具有这种制约和规范作用。

1.3 程序主体性理论

在马克思主义哲学中强调人的主体性, 与康德、黑格尔等人的唯心主义哲学不同, 马克思是站在实践唯物主义的角度来思考人的主体性的。在他看来, 主体是指有目的有意识地从事实践活动和认识活动的人, 并且人始终是主体, 人作为类的对象性的存在物, 其特性就是自由自觉的活动, 主体性是主体人所特有的根本属性。人的这种主体性通过一种自由自觉的对象性活动(包括实践活动、意识活动)来实现, 并且它随着主体所处的社会历史条件变化而不断发展变化。总之, 哲学上人的主体性是指当人以主体姿态存在时所具有的基本属性, 主体性是人之存在的终极意义所在。

诉讼参与人尤其是当事人参与到刑事司法活动中最终是为了实现某种实体利益,但是该实体利益必须通过程序的运作以及评判才有可能实现。因此当犯罪嫌疑人、被害人等进入刑事诉讼之后,原来的实体性诉求就立刻转换成一定的程序上的需求。而只有在意识到并重视诉讼参与者的程序主体地位, 这种程序上的需求才有可能在法律上得到确认和保障。因为,只有被视为程序主体, 才能成为制度利用者或程序利用者。

在刑事司法程序中, 犯罪嫌疑人的程序主体权至少包括无罪推定权、沉默权、辩护权、知情权等等, 被害人的程序主体权至少包括知情权、意见陈述权、诉讼权、控诉权等, 证人、律师等其他诉讼参与人根据其与案件的利益关涉程度不同也享有相应的程序主体权。对于国家专门机关而言则有义务采取各种措施保障以被追诉人为核心的诉讼参与人的基本人权得到充分有效的行使。

2 新刑事诉讼法在证据制度方面加强对人权保障的力度

人权保障制度的建立是人权思想发展的必然结果，体现出人权发展过程中由应然到实然之逻辑必然，它使人权从理想走向现实。正如马克思所说的:“只有由一系列的经济、政治、法律和思想的方法加以保障的权利和自由才是真实、有效的。”从概念上说，人权保障制度是指国家或国际组织运用经济的、政治的、法律的、思想的以及其他方法保障国家或国际组织所确认的人权得以实现的一系列制度的总称。在人权的各种保障方法中，法律保障是人权保障体系中最基本、最具权威性的。