公司法论文范文

一、控股股东对小股东信义义务规定的缺失

传统公司法并不认可股东之间存在直接的信义或委任关系，控股股东仅以股东身份行事时并不对公司和其他股东承担义务。然而，几乎所有国家的司法实践都注意到，控制权行使将不可避免地导致股东之间的利益冲突，所以，控制权行使必须兼顾其他股东的利益，至少不应当形成对小股东的压制。早在1919年，美国便开始将董事信义义务适用于控股股东，在南太平洋公司诉博格特（SouthernPacificCo．v．Bogert）一案中，布兰代斯（Brandeis）法官明确指出，当控股股东行使其控制权时，理应如董事那样，对中小股东负有信义义务。①同年，纽约上诉法院在卡瓦诺诉卡瓦诺针织有限公司（Kavanaughv．KavanaughKnittingCo．）案的判决中指出：“当一些股东事实上或法律上成为公司事务或利益的经管人员时，他们必须平等地对待所有股东，法律要求他们以最大诚信为公司尽义务，衡平法院会保护小股东不因公司董事会或控股股东违反信义义务而直接损害小股东的利益或使小股东受到威胁。”②1975年，马萨诸塞州最高法院在审理多纳休诉新英格兰罗德电子印刷有限公司（Donahuev．Rodd．Electrotypo．Co．ofNewEngland，Inc．）一案时注意到，集中控制、多数表决原则和公司永续存在的传统公司法规范，难以适用于众多的小股东投资者，小股东以传统信义义务为基础，挑战公司的利润分配和雇佣政策十分困难，其股份缺少可自由转让的市场，小股东被禁锢在非常不利的境遇之中，因此，有必要课以加重的信义义务，以反映封闭式公司股东间的不同关系。法院在判决中指出，封闭式公司的股东之间、合伙组织的合伙人之间，所负的信义义务应当相同，股东应该以“最大的善意和诚信”对待公司的其他股东。③1981年，在史密斯诉大西洋财产公司（Smithv．AtlanticProperties，Inc．）一案中，马萨诸塞州上诉法院甚至判定，在封闭式公司中，依章程而持有否决权的少数派股东对多数派股东亦负有信义义务，其以满不在乎的心态否决公司决议，使公司遭受本可避免的风险和损失，属于滥用权利的失信行为。

④从1843年的福斯诉哈伯特尔（Fossv．Har－bottle）案开始，英国逐步确立了股东代表公司利益提起诉讼的权利，然而，股东代表诉讼的起诉权也由此受到严格限制：交易只要经过成员的简单多数批准就可以对公司产生效力，即使被认为有错，股东也不得为此起诉，这事实上等于允许控制者对公司犯错而不受惩罚。尽管英国上议院允许少数股东在满足“例外”情形时就控股股东的过错行为提起派生诉讼，但这种诉讼很难真正起到保护中小股东利益的作用。为改善这种局面，“不公平妨碍”⑤诉讼应运而生：当公司的某一行为对其成员利益构成不公平损害时，成员有权请求法庭命令给予救济。英国1980年《公司法》第75条、1986年《公司法》第459条、2006年《公司法》第994条均对此做了明确规定。“不公平妨碍”诉讼的引入，意味着英国判例法已经确认控股股东对小股东直接负有信义义务。作为大陆法系的代表性国家，德国联邦法院在1976年的一次判决中强调：“拥有表决权多数的控股股东，有可能对公司及其他股东的利益产生影响，所以，应该为消除这些影响而对控股股东以特殊的公司法上的义务———忠实义务加以约束。”⑥1988年，德国联邦法院在利诺泰普（lino－type）案的审理中肯定了股东之间的信义义务。

该案的判决内容表明了德国法院的态度：（1）当控股股东行使控制权时，有可能损害其他股东之公司关系上的利益，因而，作为一种防范措施，有必要确定股东之间的信义义务；（2）法院一直以来否定股份公司股东之间的义务，这种态度是过分强调公司的社团性、只注重股东与公司之间法律关系的结果；（3）信义义务不能仅仅以公司的法律形式来判断，它本质上依存于公司的内部结构关系。有限责任公司固然具有浓厚的人合性，但股份公司也可以形成人合性组织，其股东之间同样负有信义义务。①由于特殊的历史背景，我国多数公司特别是上市公司存在一股独大的现象，控股股东通过资本的多数表决原则控制公司，其行为直接或间接地影响到中小股东的合法权益。如在关联并购中，贱卖上市公司控制的优质股权，将劣质资产注入到上市公司，肆意损害上市公司与中小股东的利益，等等。从2001年的猴王集团破产案②、2005年的哈慈股份案③、2007年的科龙案④，到近年的“绿大地”财务造假案⑤，可以看出，控股股东滥用权力行为的魅影肆意作怪，而非上市公司控股股东滥用控制权现象则更加普遍。笔者认为，控股股东损害公司和弱势股东利益事件之所以频繁发生，《公司法》中控股股东义务与责任规定的缺失是重要原因。值得关注的是，《上市公司治理准则》第19条规定，控股股东对上市公司及其他股东负有诚信义务，控股股东对其所控股的上市公司应严格依法行使出资人的权利，控股股东不得利用资产重组等方式损害上市公司和其他股东的合法权益，不得利用其特殊地位谋取额外的利益。该准则第二章第一节以“控股股东行为的规范”为名，对控股股东的行为作了具体要求。但笔者认为，与前述《上市公司章程指引》相同，《上市公司治理准则》位阶低，适用主体有限，难以满足公司治理实践的需要。基于上述，笔者认为，尽管《公司法》对董事信义义务的规定可以约束担任董事的控股股东的行为，但并不能彻底解决控股股东在行使控制权时对小股东的损害问题。因此，笔者建议：一方面，《公司法》应当明确特定情形下控股股东的信义义务⑥，并进一步明确控股股东责任认定标准、举证责任分配方案和民事赔偿标准；另一方面，还应当明确中小股东追究控股股东责任的相应诉权，控股股东的滥权行为不仅侵害公司的利益，也侵害中小股东的利益，所以，应当允许股东提起直接诉讼和派生诉讼，维护自身权利，最终以民事责任的追责原则来惩罚和威慑控股股东的行为。

二、忽视董事对债权人的信义义务

在早期公司法的实践中，公司人格独立理论得到严格遵守，英美法学说及判例大多认为，董事是公司的受信托人，原则上只向公司履行义务。普通法上首个公司董事只对公司负有信义义务的判例是英国1902年的珀西瓦尔诉莱特（Percivalv．Wright）案。在该案中，法院判定公司董事和股东个人之间不存在信托关系，确立了董事只对公司负有信义义务的原则。这一原则在否定董事对股东直接负有信义义务的同时，也把债权人排除在董事信义义务的权利主体之外。⑦1962年，英国杰金斯（Jenkins）委员会在其报告中重申了珀西瓦尔诉莱特案的原则：“董事只对公司本身负有信义义务，对其公司的个体成员不负有信义义务，毫无疑问，对于非公司成员更不负有此项义务。”⑧上述意见在较长时间内占统治地位。然而，随着实践的发展，董事对股东和债权人不负信义义务的原则均已被突破。1824年的伍德诉杜默（Woodv．Dumme）案①，是美国最早记载董事应对债权人承担义务的案例之一。在该案中，公司用于分派股息的资金来源于对银行债权人极为重要的资金。斯托瑞（Story）法官指出，由于该实际破产的银行向其股东分配红利的行为对债权人利益造成了损害，债权人可以对其错误分配资产的行为提起诉讼。根据斯托瑞法官的意见，公司资产的性质是为债权人利益而设立的信托基金，即“信托基金原则”。［4］当然，根据现代信托法，公司和债权人之间并不存在真实的信托关系，因此，尽管有了伍德诉杜默案的开创性判决，董事对债权人负有信义义务的理念却在相当长的时期内并未被广泛接受。②1991年，特拉华州衡平法院的里昂信贷银行公司诉百代通信公司（CreditLyonnaisBankNederlandv．PatheCommunicationsCorp．）案结束了董事对债权人是否负有信义义务的争论。③在该案中，艾伦（Allen）法官指出，股东具有将债权人的钱用于赌博的动机，如果股东认为他们不会失去或是仅失去很少的利益，那么，他们就会希望董事做出风险决策。例如，有负面净现值的高风险、高收益项目；与股东相反，公司从事高风险投资获得的高收益不能使债权人获利，因而债权人希望董事在做出经营决策时以力求保全公司的资产。［5］根据艾伦法官的意见，传统信托模式发生变更的条件是，公司进入“濒临破产”阶段，即当公司陷入严重的财务困境时，董事对公司利益相关者负有信义义务。但在生产资源集团诉集团股份有限公司（ProductionResourcesGroupv．Group，Inc．）一案中，法院不同意上述观点，认为这无异于运用信义义务的法律去填补并不存在的缺口。因为债权人已经拥有了对债务担保、其他善意合同以及欺诈性转让的法律保护，当公司不偿还债务时，这些保护足够解决债权人面临的大多数问题。因此，法院重申，濒临破产时董事对债权人不负有义务，但对公司负有持续性义务。④2007年5月，特拉华州最高法院在北美洲天主教教育规划基金诉盖瓦拉（NorthAmericanCatholicEducationalProgrammingFoundationv．Gheewalla）一案中，否定了里昂信贷银行公司诉百代通信公司案所确立的濒临破产是董事义务转移的引发条件这一观点，认为只有在公司实际破产时，董事对股东的信义义务才转移至债权人。⑤特拉华州最高法院的诺贝尔（Noble）法官认为，当公司有偿付能力时，剩余索取权人是股东，因为他们是公司运营和价值增长的最终受益人；当公司实际破产时，这些剩余索取权人就变成了债权人，债权人作为价值增长的受益人取代了股东的位置。因此，董事信义义务的受益人以及那些能代表公司对董事违反信义义务的行为提起诉讼的人的身份，应从股东转移给债权人，股东提起派生诉讼的地位也被债权人取代。特拉华州最高法院赞同了董事义务转移的理论，这意味着，债权人在公司实际破产时，不仅受到合同法或侵权法的保护，还可以从公司法中找到相应的救济途径。［6］综上，尽管对此问题仍存争议，但董事在公司破产或濒临破产时对公司债权人负有信义义务的情形，已见诸国外的司法实践。在我国，只有《破产法》第125条第1款对之做了简单规定：“企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、注意义务致使所在企业破产的，依法承担民事责任。”

在实践中则被认为，债权人的权利可以通过合同及“公司人格否认”两个途径得以维护。关于合同保护，依照传统公司法理论，债权人作为公司固定收益索取者不能成为信义义务的受益人，其与公司除了契约关系外，不享有任何权利。但现代公司融资理论的研究表明，如果公司资本中存在一定比例的债权性资本，则更有利于公司的发展。公司融资途径多元化对公司发展的意义不容忽视，公司发展的实践也对债权性资本表现出强烈的需求，债权性资本在公司资本中所占的比例越来越大。而债权性资本地位的提升，必然与《公司法》所强调的股东权益保护的传统理念产生矛盾。至于“公司人格否认”，虽然在特定条件下可令股东对公司债权人负责，但这一制度在《公司法》中的规定比较原则，而在实践中的适用条件却较苛刻，不足以保护公司债权人的正当利益。近年来，我国公司经营者通过掏空公司、转移资产等手段损害债权人利益的事件层出不穷。公司解散后，导致公司财产损失或公司无法清算、损及债权人利益的情况大量存在。如，董事及控股股东恶意处置公司财产，不依法履行清算义务，以虚假清算报告骗取注销登记，未经清算即办理注销登记，等等。为解决上述问题，最高人民法院于2008年了《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》，明确了董事及控股股东在公司清算中对债权人的义务和责任。此外，从最高人民法院的相关指导性案例中也可看出，控股股东应负清算义务与连带清偿责任。①所有这些都表明，通过合同以及“公司人格否认”对公司债权人的保护是不全面的。基于上述，笔者认为，立法者应当关注董事信义义务制度的完善，并将其作为调整董事与公司债权人之间关系的重要工具。

三、忽视商业判断规则的引入和运用

一、新公司法修改的后顾之忧

虽说新公司法的出台让千千万万的正在创业的或是打算创业的人民群众欢欣雀跃，但是由此产生的问题也是不可小觑的，并且急需尽快得到解决。这个问题就是市场主体的诚信问题，试问在改革开放三十多年的现在，在这块国土上还存在基本道德标准这样的指标吗?我们国家的大部分人群可以说是在以金钱为本位的思想而活着，现在政府大力整治的对象其实正反映着我们这个社会的官员腐败问题，食品安全问题，环境污染问题等等。我们走在大街上甚至不敢去扶起一位倒地的老人家，因为这位老人家很可能会倒打一耙;我们会去殴打医生，因为医生不再让我们信任，他们不以救死扶伤为目的，而以挣钱为追求;我们股民把大量的金钱投资于股市，却赔得血本无归，因为上市公司只顾自己的利益，而不去为投资自己公司的股民谋福利。所以诚信这种高标准的道德品质并不是我们每一个人都具备的。笔者认为:在新公司法出台之前，虽然遏制了部分创业者的创业机会，但是大部分民众或者说公司还是有安全感的，因为这种安全感恰恰来自于政府对公司设立的干涉，也可以说这是一种政府对这家设立公司的信用背书。而正是这份来自于政府的信用背书使大部分市场主体和民众有了基本的安全感。那么现在政府为了促进经济的发展，放开了公司设立这道坎，让更多的人进来，我想接下来的就是有可能发生别有用心之人利用这一点进行欺诈活动，因为是认缴了，所以可以登记一个名义上的资本，然后就可以开始自身的业务，而在跟交易方进行大额交易时，因为不用登记实缴资本，对方也不知道，所以可能这时候为了展示财力，会租用一些设施或人力来向对方显示自己实际上是具备财力的，那么对方一旦相信，那么欺诈方就成功达到了欺诈目的。为了解决这个最基本的诚信问题，笔者认为配套的各种机制是必须所具备的，将在下文一一具体阐述。

二、信用公示体系

正如上文所提到的，我国市场主体还不具备自我约束的道德水准，那么建立一个在全国范围内都可以查询的信用系统就显得尤为必要。每一个进入到市场经济中的主体都应该有一份自己的信用备案，这里不单单仅限于公司类企业，也包括公司里的股东，自然人也好，法人也好，或者其他组织，都应该被纳入到公示体系下的公司法论文当中。③笔者认为，在淘宝里的卖家和买家的积分系统就很值得我们借鉴，淘宝商家的信用从低到高，都由买家来评分，从一颗心到钻石，再到代表更高信用级别的皇冠，所以以后当我们每一个普通人都能够查询到我们所面对交易方的信用状况时，我们会更加放心地与之交易，不仅如此，当卖家具备更高的信誉的时候，它的利润也会逐步提高，因为大家相信它，愿意和它做生意。其实在国外，信用评级机构早就存在并且发挥着非常重要的作用。就拿标准普尔公司来说，它会对上市公司进行信用评级，甚至连一个国家的主权信用也在它的评级范围内。我国在不具备信用公示体系的现在，加快建立这种公示体系下的公司法论文可以说是一个浩大的工程，但是绝对是必要的，如果不建立完备的公示体系下的公司法论文，那我们的市场交易所存在诚信问题是令人担忧甚至是恐慌的。

三、信息披露机制

众所周知，只有在证券交易所上市的公司才需要向社会大众披露公司的财务信息，这是保护投资者的重要方式。既然如此，在实行现行公司法的情况下，即使不上市的公司，也应该在交易相对方提出查看公司财务情况时，在不涉及商业秘密的前提下，向对方披露自己的真实信息。因为对方为了交易安全会去调查对方的相关情况，这无疑会增加交易成本，那么就应该强制对方在另一方提出要求的情况下主动披露自己的信息。当然，这是需要相关配套的法律法规予以规定来逐步建立的。相信在未来的社会生活中，无论是政府还是公司亦或是普通的企事业单位，只要涉及到公众的权益，就应该让公众所知悉，让整个社会更加透明。这样，损害大多数人利益的内幕交易或是腐败问题都会无所遁形。

四、事中事后的惩罚机制

在事前，政府已经不再干涉，那么政府的角色就应该转变为退居到幕后的事中监管以及事后的严厉处罚。在公司运作的过程当中一旦发现公司有违法犯罪行为，就应该给予严厉的惩罚，并且这种监管是协同社会监督一起发挥作用的。如果政府在公司运作中频繁进行检查的话，也会影响公司的正常运营，造成公司成本的上升。所以政府应该主要凭借社会的监督和举报，先具体核实相关情况后再对公司进行调查，确有违法行为之后，再给予严厉处罚。

一、一人公司人格否认制度的特征

(一)范围的广泛性一人公司的人格否认制度广泛地适用于合同、侵权、违约等众多领域内。他的适用并不是公司股东的侵权行为，而是滥用公司人格由此对债权人的利益所造成的侵害行为。根据司法解释的规定，对于实质上不具备法人资格的公司企业，应当适用法人人格否认，由股东对债权人承担法律责任。实践中各个领域内涉及到的公司法人格否认的具体判决也都是由滥用公司法人资格造成的。他并不限于民法领域，在商法领域中如破产给债权人造成的损失中也是适用的。

(二)举证责任倒置新《公司法》对我国一人公司的人格否认制度实行举证责任倒置的法律责任认定方式，明确了凡股东不能有利证明自己财产独立于公司财产的，应当对公司的债务承担连带责任。为了同时维护股东和债权人的利益，法律规定股东可以举证证明自己没有滥用公司人格的有限责任。这种采取责任倒置的举证方式更好的平衡了债权人与股东的利益博弈，更有利于保护弱势地位一方。

二、我国公司法人格否认对一人公司的适用情况

一人公司中股东通常承担着董事、经理、监事等多种身份，由于其独自掌权的特殊性导致股东滥用公司法人格的现象复杂多样，其行为表现也是多种多样，主要表现为以下几种情形:

(一)一人公司人格混同所谓一人公司人格混同，又被称为人格形骸化，是指公司与股东完全混同的情况，形成了公司代表股东、股东代表公司的混同情况。其实也就是打着公司的旗帜实为个人经营的形式，这种形式的公司其财务、经营、机构设置上都会和股东混同，这种情形在一人公司法人格否认制度上最为普遍常见。

(二)一人公司虚假出资公司资本作为股东承担有限责任的基石，是其对外独立承担责任的最低保证，是取得债权人信任的重要基础，是公司成立的必备条件，也是其经营运作的物质担保。我国公司法规定成立一人公司的最低注册资本为十万元，并且需要一次性缴清。一个资本不足的公司其风险相当于转移给了债权人，由债权人承担，而股东可以利用这一缺陷成功逃避债务，在一人公司中若股东的资本还没有到位就进行业务经营，这样大大加大了经营过程中的风险和债务的承担。由此造成的股东逃避债务、债权人承担损失显然是不公平的，违背了公平信用的原则。

(三)一人公司股东欺诈行为一人公司股东的欺诈行为主要表现为“虚假陈述”，这种虚假陈述可能误导债权人与公司发生交易或者业务往来。通常表现为两种情形:一是股东对公司财务状况的虚假陈述;二是有第三方当事人与公司进行业务合作时很有可能受到某种程度的欺瞒。如果公司股东单独对第三方进行引诱欺骗，使其误认为是在与一人公司的股东进行合作，但在实际的合同履行中才发现原来合同的对方当事人竟是股东的一人公司，但该公司却由于注册资金不到位，不能使债权人的利益得到实现，造成债权人利益受损，在此情况下，应当适用公司法人格否认制度使其直接对债权人承担责任。

一、《公司法》修改的背景

1993年我国第一部《公司法》的颁布实施，在促进国有企业改革，推进现代企业制度建设方面发挥了不可替代的作用，但是法律条文规定过于死板、可操作性较差等多种不足，也导致在实践中出现混乱的状况。随着经济体制改革的深入和市场经济体制的日趋完善，旧《公司法》的一些规定已经明显不能适应日益变化的新形势。为了保护中小股东和整个公司的利益，促进社会主义市场经济健康发展，我国立法者在广泛学习引进相关的欧美制度的基础上，经过一段时间的酝酿，产生了05年《公司法》的大修改。这次修改在公司资本、公司治理等方面都进行了较大改动，规定了多种保护中小股东利益的机制，如:建立股东累积投票制度、股东派生诉讼制度，确立股东知情权、建议权、查阅权、退股权、提案权、股份回购请求权、股东利益分配请求权，提案权等等，这些制度的建立在一定程度上对保障中小股东利益、规范控股股东行为起了积极作用。由于本文篇幅有限，仅选取股东派生诉讼制度作为本文的重点进行论述。

二、股东派生诉讼制度

公司法中对于维护中小股东利益的股东诉讼，最为具有积极意义的规定莫过于151条规定的股东派生诉讼。股东派生诉讼也称股东代表诉讼，是指当公司的合法权益遭受侵害，而公司怠于诉讼时，符合法定要件的股东为公司的利益以自己的名义对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度，是一种独特的事后救济责任机制。

(一)股东派生诉讼制度解析

股东派生诉讼制度在2005年被正式写入新《公司法》中，其作为维护中小股东利益的重要手段，公司法对其做出了相应的规定:1．提起诉讼的主体根据《公司法》第一百五十一条的规定:我国公司法将提起派生诉讼的原告限定为有限责任公司的股东及连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股份有限公司的股东。由此可见，对于派生诉讼提起的主体我国公司法主要着墨点在于该公司具有较为稳定股份的公司股东。而将诉讼被告设定在“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的”“监事有本法第一百五十条规定的情形的”“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”由此可见，股东派生诉讼的被告不仅包括公司内部人员，更包含对公司造成利益损失的其他人。2．提起诉讼的条件(1)公司利益受损。公司利益受到实质性的损失是股东派生诉讼提起的前提。而这里的损失更强调的是实质性的损失而不是预见性的未知情况，这也有利于保证股东派生诉讼更加有效的运行。(2)公司利益受到的损失是由于不当行为。在公司运行中，只有当导致公司利益受损的行为是不正当行为时才能提起诉讼，如大股东利用关联交易、限制股利分配、虚假出资等措施损害公司利益等。(3)公司必须是拒绝、怠于行使对责任人或债务人的债权。这一条件只需具有该客观行为即可，主观状态在所不问。这一规定限定了中小股东提出诉讼的条件，是对行使公司诉权的尊重，在一定程度上，也减轻了中小股东的诉讼负担。

(二)股东派生诉讼制度建立的积极作用

实践中，当公司做出不正当行为，最为突出的是公司遭受实质性损失进而牵连中小股东利益时，公司有时会在大股东的控制下而采取不作为的方式，这种情况下，中小股东如何保护自身权益，维护公司利益成为公司法中股东派生诉讼订立的目的。首先，在我国现行的公司法中，对于董事、监事的相关义务权力均进行了相关的规定，如董事的勤勉义务、忠实义务等，当公司利益受损是由于上述人员没有履行相应的义务而引起的，并且在经过前置程序后公司仍旧不行使诉权，这就会造成中小股东由于在公司中没有支配性地位而使自身利益受损，这时，一个有效的维权手段就显得尤为重要。因此，股东派生诉讼对于监督公司的经营管理、督促相关人员积极履行自己的义方面务有积极作用。其次，股东派生诉讼制度在公司内部救济方法之外为中小股东提供了一条借助司法力量对控股股东滥用自身权利追究责任的有效途径。实践中，控股股东往往滥用自身的股东权利掌控整个公司事务，使公司资产减值，公司利益受损，同时又利用自己对公司股利分配的绝对控制权，将这一不利后果转嫁给中小股东。因此，股东派生诉讼制度通过中小股东的联合以诉讼的形式要求侵害公司利益的控股股东对公司承担赔偿责任，不仅遏制了控股股东侵害中小股东现象的发生，也在一定程度上间接保护了国家或者第三人的利益。最后，股东代表诉讼产生以来在各国的实践证明，该制度使得广大股东尤其是小股东乐于为了公司及股东整体利益而采取一定的救济措施，中小股东自觉性的崛起，维权意识的提高，对于保证公司的健康运作、推进公司法人治理结构的完善、甚至是改变整个不良的公司经营模式都有着积极的意义。

一、美国授权资本制的配套制度评析

美国的市场经济已发展到非常成熟的阶段，保障交易安全、维护经济秩序的法律制度也都较为完善。美国是判例法国家，法官法律适用中存在较大的能动性，其司法较为灵活，在及时回应现实问题的同时，弥补了成文法滞后的缺陷。对于债权人利益保护的不足，主要通过完善的信用制度、成熟的信息披露制度和“刺破公司面纱”制度予以弥补。

(一)完善的信用制度美国的授权资本制之所以运行良好，其主要原因之一就在于完善的信用制度所起到的补充作用。美国关于信用方面的法律法规数量较多且涉及范围较广，贯彻了信用产品的各个环节。美国在信用管理层面分工明确，分为联邦、州政府两级管理体系，下设若干管理机构，并与行业协会自律一起构成了“双级多头”的管理体系。建立了全方位的失信惩戒制度，将经济领域的失信行为扩展到全社会方位。美国信用行业发展成熟，信用产品具有非常广泛的市场主体，包括信用服务机构及信用消费者。加之将社会信用信息进行公开，法律对信用服务机构合理取得企业信用信息亦未做过多限制。

(二)成熟的信息披露制度美国拥有最成熟的信息披露制度，要求公司全面、真实、详尽的对公司财务信息进行披露。1933年美国《证券法》中确立了财务信息披露制度，规定上市和发行证券前在交易所进行登记，这主要针对证券的初次发行。1934年《证券交易法》规定了持续性财务信息披露。后来《证券法》的修改提出了综合信息披露制度，统一并简化信息披露制度，给投资者提供不重复且有意义的财务信息，节约上市公司成本。美国之所以拥有发达的资本市场，其原因就在于，对公司的财务信息进行了完全的披露。

(三)逐渐完善的“揭开公司面纱”制度美国的“揭开公司面纱”制度是由相关判例发展起来的。在特定个案中，债权人为保护其利益可以向法官请求“揭开公司面纱”，直接追究公司股东责任。在美国，法院“揭开公司面纱”的主要原因是债务人公司处于股东的实际控制之下，或者尚未获得还款的债权人受到股东那边某些形式的不正当行为的影响。出资不足虽非主要原因，但也构成揭开面纱的行为之一。美国在宽松的授权资本制度下，通过信用制度、信息披露制度及“揭开公司面纱”制度的配套补充，在股东、公司、债权人之间构建起一个相互制约与平衡的保护体系，在公司资本制度之外，建立维护债权人利益的良好机制。

二、我国授权资本制下债权人利益保护机制的完善

我国是成文法国家，不可一味的照搬美国的授权资本制，而要在综合分析我国基本制度的前提下，借鉴可行经验，建立符合我国国情的配套制度，进而不断完善债权人利益保护机制。

(一)构建社会信用体系针对我国的发展现状，对债权人利益的保护，从根本上讲，需要在全社会构建信用体系。对于构建社会信用体系，笔者有如下建议:第一，加快信用立法。以法律指导社会信用体系的建立。第二，建立公司信用评估制度。指定相关机构汇集各方信息，借助专业的评估方法与标准，对公司的信用状况给予客观的评价。第三，建立失信惩戒机制。追究失信者的责任，并使其在经济上的失信扩展到其他领域，形成社会性惩戒机制。

一、公司法上特殊之诉权限制

（一）股东持股期间之限制除了持股比例以外，少数股东如欲代位公司提起诉讼，依现行法之规定，少数股东的持股还必须符合“连续持股一百八十天以上”的持股期间的要件。关于“持股期间”，这一要件依立法理由来观察，旨在防止少数股东滥行起诉或是预防可能的投机者利用股东代位诉讼来谋取私利。然而，持股期间应当多长，才能满足前述设置持股期间要求的目的，则容有争议。纵观公司法，股东如行使“股东提案权”“董监事提案权”者，公司法仅规定股东的持股比例，并无持股期间的限制，同时虽赋予有股东监督制衡董事执行职务的“股东制止请求权”，也仅仅规定了行使该权利的股东的持股期间，对持股比例并无要求。如自我国公司法规范体系来看，恐无理由独独在股东代位诉讼中，同时要求股东在行使权利之际必须同时满足持股比例又必须持股达到一定期间。又，倘若有某一公司，其设立期间根本未达到一百八十天，该公司股东欲提起代位诉讼时是否也应符合持股期间一百八十天的规定，此时应被认为构成该条规定的例外？“一百八十天”持股期间要件的不合理性，如以英国公司法为例，该法中并无持股期间的要求；如以美国法为例，美国法上则透过“同时持有股份原则”，来对起诉股东的资格进行一定的限制。综合前述，我国公司法上有关“一百八十天”的持股期间的要求，于未来修法时确应考虑加以删除或放宽。另外，实务运作上也易存有争议者为“前述一百八十天之持股期间应如何计算”，如股东是以继承或合并等概括承受方式取得股份者，以多数论者的见解，均认为应合并前后手的持股期间以计算是否提起代位诉讼较为恰当。

（二）须先向公司内部机关为起诉请求，并受三十日等待期间限制我国公司法上少数股东代位诉讼设置的主要目的之一，即在避免公司因为多数股东滥用其多数的地位，把持股东会、董事会做出有害整体或是不利少数股东的决定，也或者是董事会、监事会做成不当或不法的决策时，多数股东利用其多数地位影响公司使公司怠于行使权利，进而造成公司整体或是少数股东受到损害，因此允许不同意多数意志的少数股东可以代公司行使权利，提出诉讼以寻求救济。所以，如果董事会或监事会已经就经营阶层的不当行为决议提起诉讼时，自然也无庸允许少数股东提出代位诉讼的必要。依我国公司法第151条之规定，公司应当于三十日内对董、监事提起诉讼固无疑问，但是“三十日之内”的规定在运作上也有可能发生疑问：依公司法的规定，少数股东向董事会、监事会提起诉讼的请求后，三十日内董、监事会不提起诉讼时，少数股东得向法院提起诉讼。此时可能发生的疑问为：①如少数股东是否自该期间终结时，即得自行提起诉讼？②如董、监事会经过三十日仍未做出决定时，少数股东是否无须等待再经任何程序即可自行提起诉讼；③又如董、监事会超过三十天后才做出提起诉讼或不提起诉讼的决定，对于少数股东已提起的诉讼有无影响？首先，如果董、监事会已于三十日内表达拒绝起诉时，少数又可否迳行起诉？有论者认为，这三十天期间的规定似乎是为了使董、监事会有充裕的时间进行评估而设的，并非为便利被告，使之享有足够的诉讼防御期间。因此，纵使三十日期间未至，一旦董、监事会做出拒绝起诉的决定，股东可以迳行对不法的董、监、高提起代位诉讼，则无理由使少数股东继续等待，直至三十日届满，徒增少数股东起诉的困难；其次，如三十日经过，董、监事会却未做成起诉或不起诉的决定时，少数是否即得提起诉讼？三十日期间设立并非为便利被告，为避免被告于知悉己身可能被诉时恐有湮灭证据等情事，同时，据公司法第151条规定进行文义解释，若三十日经过董、监事会仍未有任何表示之时，应认为少数股东需向法院陈明前述情况并自行提出诉讼；而之后如果董、监事会做出起诉的决定，法院就前后两诉可依民事诉讼法理处理，纵使董、监事会超过三十日后才做出不起诉的决定，也不妨碍股东于三十日期间届满之时取得“得自行提起代位诉讼”的资格。前述“三十日期间”的规定不仅可能使公司的董、监、高知悉诉讼相关情况后做出相关防御，也可能使得已发生的损害因为时间经过而不断扩大加深。现行公司法仍保留了三十日的期间供董、监事会有充裕的时间进行考虑判断。然而对于商场上的瞬息万变，三十日的等候期间中可能发生公司受到损害达到不能回复的程度。此时少数股东能否进行起诉则不无疑问？就此争议，学说有认为，未来修法的方向应考虑损害回复可能这一要件，如等待期间遇公司有不可回复损害发生时，股东无须待三十日期间经过，即可代公司提起诉讼。

（三）担保要件之限制股东提起诉讼时，法院因被告的申请而命起诉的股东，提供相当的担保，法院依照被告的申请，而命原告提供担保，此时原告所提出的担保似乎是为确保被告将来可能产生的损害赔偿请求权所设置的。然而，少数股东如果是滥行起诉权，固然可能造成被告因诉讼而产生损害，只是如果少数股东确实滥行起诉，对于公司而言，所造成的损害恐怕更深。如果立法者意旨确实如此，那么不仅被告应当向法院声明，公司似乎也可享有这样的权利。此时公司并未成为诉讼当事人时，则公司应当以何种立场或资格向法院为此声明？如果立法者认为公司既非诉讼当事人自然没有申请担保的资格之时，对于同样可能因代位诉讼提起而生损害的公司未予以相同处理，则似有不妥之处。

二、民事诉讼法上的一般规定

（一）当事人依民事诉讼法第119条的规定，起诉应当有适格的原告、被告、诉讼请求和事实理由。在股东代位诉讼之中，提起诉讼的人为公司的股东，并且依照公司法规定须为：连续持有一百八十天以上且持有百分之一的股份。依照公司法的规定及公司法法理，代位诉讼的提起是股东行使其有关公司治理的权限，应认为属于股东权利之一。代位诉讼的提起为股东固有的权利，此时，少数股东得为诉讼的原告。此外，民事诉讼法上就“债权人代位债务人”行使权力保全债权而提起诉讼者，一般多认为：不是实体法上权利义务归属的主体，也可能基于法律上原因为他人为原告或被告，例如遗产管理人、债权人的代位诉讼等。综上所述，股东代位诉讼中，少数股东得以自己名义起诉而为原告，被告则为执行业务或形成决策不当的董事等经营阶层。少数股东提起的代位诉讼必须请求被告就被告所生的损害为向公司进行赔偿的人。同时，需要注意的是，我国的《公司法》、《民事诉讼法》并未对公司及其他股东的诉讼地位进行规制。在股东代位诉讼的司法实践中，法院有将公司作为被告的做法，以名义上的被告示人。这与美国的通行做法相一致。公司拒绝提起诉讼常常引起少数股东行使诉权，这种消极不作为的方式与起诉之间存在因果关系，但不意味着公司与少数股东之间存在着根本的利益冲突。恰恰相反，原告的“代位性”证明少数股东与公司之间利益的趋同性，因此，将公司列为被告不符合原告与公司之间的利益结构。司法实践也有将公司列为第三人，参照“债权人代位权诉讼”的做法。许多学者认为怠于行使诉权的公司已经很难再就诉讼标的单独提起诉讼，同时少数股东提起诉讼的判决结果对公司有着直接的利益影响，认为将公司列为“无独立请求权的第三人”是合适的，有利于查明案情、适用法律，维护公司的合法权益。但同时应注意到，很难认为公司对诉讼标的无直接利害关系，因此，这样的司法实践同样值得检讨。

（二）诉讼费用诉讼费用相对于诉讼法的其他章节，其技术性似乎较为浓厚。然而，对于诉讼制度的运行，诉讼费用往往成为决定性关键。对当事人而言，未能及时而完全地缴纳诉讼费用，则根本无法使用法院；而对法院而言，诉讼费用能够调节诉源，例如鼓励当事人将诉讼程序转换为调解或是和解程序，当事人也可能在考虑诉讼费用此一诱因后简易程序以代普通程序；诉讼费用更是直接地影响了当事人的权利或正义能否被实现，过高的诉讼费用将使人民放弃司法寻求权利救济。在少数股东代表诉讼制度中，诉讼费用亦是相当重要的环节。无论国内外，质疑少数股东代位诉讼法制化的学者提出的论理之一就是股东代位诉讼使用率偏低，因为股东提出代位诉讼的同时，必须付出高额的诉讼费用（包括律师费）却仅能间接地获取微小的赔偿。在缺乏经济诱因之下，少数股东对于提起诉讼根本兴趣了了。少数股东提起代位诉讼时，除了必须预先支付高额的裁判费外，其所必须负担的潜在与诉讼相关的费用还包括了诸如律师费、诉讼文书的费用、专业机构鉴定费用等等。我国民事诉讼法就诉讼费用的部分，虽规定原则上由败诉当事人负担，惟缴纳诉讼费用的目的无外乎预防当事人滥行起诉、支付使用诉讼程序的对价。而我国民事诉讼法制度要求起诉的股东必须预先缴纳费用，对于欲提起诉讼的少数股东而言，实际构成沉重的负担。又如原告股东所取得的判决结果为部分胜诉、部分败诉或败诉之时，其支出的诉讼费用是否将全数石沉大海？相关问题实务究竟采取如何的处理方式，均有待观察。若参考美国立法例，股东代位诉讼的裁判费采取“定额”的方式，对欲利用代位诉讼的股东而言除负担减轻非常之多，法院在计算上也将更加简易。诉讼费用在当事人之间应如何安排，依照我国民事诉讼法及相关司法解释的规定，诉讼费用由败诉当事人负担。因此，如果原告败诉时，原告股东势必要承担庞大的诉讼费用。纵然诉讼结果为被告董、监、高败诉，被告依法必须承担相应的法定诉讼费用，前述所提的律师酬金、交通费用仍需原告自行负担。此时原告有无可能要求公司负担不是没有异议。由于公司法或民事诉讼法并无规定，但学说上有主张透过民法上无因管理的方式向公司请求。除此之外，以英国法为例，英国法院通过费用补偿命令的方式命公司对起诉股东进行补偿，且不限于股东胜诉时为之。即使股东败诉，但凡股东起诉是基于合理原因（reasonablecause）时，亦可向法院申请这一命令。

（三）诉讼和解股东代位诉讼无疑会消耗原、被告的大量时间精力，甚至影响公司的正常运营。因此，若允许原被告进行和解，尽快终结诉讼，对于诉讼成本的降低、维持公司运营皆有助益。初看，似乎原被告之间达成和解协议，与“处分权主义”并无冲突，诉讼双方当事人皆是出于司法自治的原则处分双方的权利义务关系。但股东代位诉讼的“共益性”特征十分明显。日本学者多持“否定说”的观点，诸多论者认为，股东代位诉讼的提起体现了公司全体股东的利益，其权利的救济是公司权利的救济，无公司股东会的同意，和解方式终结诉讼不被允许。持“肯定说”的学者大多从诉讼经济和诉讼效率的角度出发，允许当事人之间进行和解。我国《公司法》对于股东代表诉讼的和解程序并未进行规定，从保护公司权益、诉讼经济、效率的原则出发，应允许诉讼当事人之间进行和解。但为防止出现恶意串通的情况出现，可参考美国、日本的做法，增设“和解通知程序”和“法院认可程序”。我国的《民事诉讼法》中并未确立日本式的诉讼参加制度，为防止当事人恶意串通损害公司权益，促进和解程序的公开与透明，保障公司和其他股东的参与与异议机会，当事人必须将和解协议内容通知公司和其他股东。

一、存在问题

新《公司法》在注册资本上作出较大的修改，基本上颠覆了我国以往公司法对于注册资本的理念，尤其是注册资本实缴制改为认缴制，股东的出资义务发生较大转变；当然，股东的出资义务本身并没有变化，主要是出资义务的履行方式产生变化，新法对股东出资义务的规定也存在一些问题，如果这些问题不能得到有效解决，将对新法的实施产生诸多不利影响。

（一）股东分期缴纳存在风险在以往公司法中采用强制性规定，必须在规定的时间内完成出资义务。新的《公司法》中明确，股东出资在公司章程中规定，大多公司设立都不可能采用一次性缴纳的方式，出资时间可以自由约定，只要公司章程约定的时间未到，股东就可以以正当的理由拒绝履行义务，即便是公司陷入困境，股东也可以坐视不理。

（二）不完全出资下的股东权利问题不完全出资在本文中仅指未完成分期缴纳注册资本的股东的权利。在分期完成出资义务的过程中，该股东能否享有与其他股东同等权利值得考虑。在法定资本制下，通说认为股东的出资义务与股东享有权利不存在必然联系，主要的原因在于法定资本制下，股东出资义务有明确的、可期待的年限，例如股东必须在公司成立5年之内完成出资义务；但是在新《公司法》下，股东出资义务可以完全由股东们自己协商，约定不确定时间的可能性大大增加，在此种情况下，权利与义务就存在明显的不对等，尤其是与其他短时间内完成全部出资的股东相比。

（三）催缴股东出资义务的执行、监督主体注册资本章定下，股东出资义务未完成的催缴义务应当由谁承担，必须给予明确的规定。在没有国家强制性法律的规范下，公司的股东会、董事会和监事会之中必须承担起催缴出资的义务及监督义务，催缴出资的义务不仅对股东利益产生重大影响，同时也关乎公司的利益。

（四）债权人利益保护公司的注册资本实缴制度下，至少对外具有一定的说服力，表明公司具有偿还债务的能力；实缴改为认缴之后，公司注册资本成为最不具有确定性的因素，而且股东出资也没有验资程序，债权人的利益通过追究股东的抽逃出资或者虚假出资就不太现实，在这种情况下债权人利益将受到巨大冲击。此外，股东出资义务期限的延长性和出资数额的不确定性，尤其是技术出资或者实物出资的估值，严重影响公司资本的充足性，也影响了公司对外的偿债能力，债权人利益的保护面临更大的挑战。

二、制度完善

《公司法》顺应国际潮流和我国市场经济不断发展的要求，在国家宏观调控和市场主体自治之间做出巨大让步，从注册资本登记制度入手，放宽对公司成立的限制，体现了对市场本身调节的充分尊重；但由于我国发展特征，公司法从制定到如今的修改总是为了配合特定的改革对象，例如，1993年《公司法》是为了便于国企改革，而2003年《公司法》则是为了抑制“公司潮”带了的混乱。2013年《公司法》可以说是我国公司法一次真正的进步；与此同时，必须考虑到我国的国情，尤其是社会的信用机制还不健全状态下，商主体过大的自由带了的后果。为了保证新法的实施效果，必须从不同角度完善现有制度。

一、公司法趋同的历史演进

与其他商业法趋同一样，公司法的历史也是从不同国家和地区互相照搬开始的。可以说，公司法的趋同是一个持续贯穿公司法发展史的过程，在这个过程中，各个国家和地区之间互相借鉴和移植公司形式以及公司法律。

(一)公司法的早期趋同在一定意义上，从一开始，公司法就是作为全球性的法律开始的。从源头上看，如今的公司都来自成立于16世纪和17世纪早期的从事远东贸易的英国和欧洲大陆的合股公司，如英国于1600年成立的东印度公司即是一个十分著名和特别有影响的合股公司［7］。这些合股贸易公司一开始就是在全球化的层面上运作的，而且，它们的结构和组织也在相互借鉴，从而创造了一种全球化的公司。在英国东印度公司产生后不久，各种在东印度从事贸易的荷兰商人也共同成立了荷兰东印度公司，而且直接遵循英国公司的合股原则。后来，英国和荷兰东印度公司的成功激发了其他欧洲国家设立合股公司在东印度从事贸易。从国际贸易开始、以国际模仿为模式、使合股公司传播到其他行业和国家的途径有两种，一种是模仿(如日本的明治维新)，一种是欧洲的殖民主义。从17世纪到19世纪，合股公司都是单个地通过皇家特许或立法特许存在着的。后来，政府开始通过普通公司立法，允许不需要经过特别的立法或皇家许可就可以成立公司。在这方面，法国走在了前列。美国纽约则在1811年借鉴早期法国的普通公司制度。从此以后，符合特定条件就允许任何人通过注册成立公司的法律在19世纪逐渐扩散到整个美国［8］。英国通过在1825年废除泡沫法案从而便利了基于合约的合股公司成立以后，在1844年颁布了通过注册成立公司的法案，1855年股东开始享受有限责任［9］。1829年，西班牙引入了通过注册成立公司的制度。在1870年以后，德国的股份公司法也是建立在注册基础上的。与此同时，成立普通公司的法律通过模仿和移植传播到欧洲国家的殖民地以及前殖民地。例如，各拉丁美洲国家，在从西班牙赢得独立以后，最终采纳了西班牙或法国的公司法律。一些国家是直接照搬西班牙或法国的，一些国家是间接借鉴，比如从另一照搬西班牙或法国公司法的国家借鉴而来。日本在1870年明治维新开始的时候引入了合股公司作为明治维新的一部分，1898年直接采纳了德国的公司法，包括注册成立公司的制度。因此，可以说公司法在19世纪末形成了第一次世界范围内的趋同。那个时候，每一个主要的商业国家都承认了公司形式，且公司的核心特征在这些国家之间都基本达成了一致。这些特征直到今天还依然是公司的标志，它们是:(1)公司具有完全的法律人格，公司财产区别于公司股东的财产;(2)公司股东享受有限责任;(3)董事会架构下的集中管理;(4)股东对公司的控制;(5)股票的可转让性。正是这些核心特征在组织具有多个所有者的大型企业方面提供了重要的效率。在19世纪初以前，只存在少许的特许公司拥有这五项特征。如上所述，到了19世纪前后，每一个主要的商业国家都至少提供了一种具有上述五个特征的标准形式的法律组织，这种情况一直延续到今天。这样，一个多世纪以前，公司法就在其基本特征方面实现了一次强有力的趋同。自那以后，各国公司法的结构只是在细节上发生变化而已。

(二)公司法持续的借鉴和移植随着国与国之间贸易的扩展，公司法的移植和相互借鉴持续而不断地进行着。但是在趋同的过程中，各国公司法仍然存在一定的差异。下文以公司利益相关者的保护与董事和高管责任的强化为例加以分析。1．公司利益相关者的保护公司利益相关者主要包括雇员、债权人、顾客、企业所在的社区，抑或更广层面上的利益群体，比如受到良好保护的环境的受益人。如果公司的董事会仅仅只对股东负责的话，利益相关人会受到公司及其股东机会主义掠夺的影响。因此公司法必须确保公司董事会也要对利益相关人的利益负责。建立在“利益相关者”理论基础上的公司社会责任，可以说在世界范围内实现了趋同，中国在2005年修订的公司法中也提出了公司承担社会责任的原则。只是在维护相关利益人利益的措施和途径上，并没有完全实现全球的趋同。如何维护利益相关人的利益，有两条途径:一是董事会作为公司中所有利益相关人付出和回报的中立的协调人，这种模式要求只有投资者才能在公司董事会中派出直接的代表，其他利益相关人通过放松董事会只对股东负责的义务或减少董事会只能对股东负责的激励来获得保护，这样给予董事会照顾其他利益相关人利益方面更大的自由裁量权。美国许多州就是采取这种模式，通过所谓“相关利益人成文法(constituencystat-utes)”，允许董事会考虑股东以外的相关人的利益，但是这种模式在世界上并没有得到大范围的推广。第二种途径是在董事会中派驻利益相关人的直接代表，这样董事会做出的决策就能最大化地保护所有利益相关人的福利。目前，对于公司雇员选举自己的代表担任公司董事以参与公司决策的做法，即共同决策制度，自从被德国开创以来，一些欧洲国家甚至我国都引进了德国的这种发明。但是，共同决策并没有被各国广泛采纳。而且除了雇员参与董事会决策以外，其他利益相关人并没有在董事会中占据一席之地，更不用说在世界范围内实现趋同了。因此，我们可以说，建立在“利益相关人”理论基础上的公司承担社会责任的这个理念或者说原则得到了世界各国公司法的承认，但保护利益相关人的措施却并未在世界范围内实现趋同。而且，得到理论界认同的是公司的终极控制还是在股东手中，因而董事会负有为股东整体利益经营公司的义务。当然了，主张公司法中股东利益居于首位并不意味着公司相关利益人的利益必须或应当不受保护。它仅表示保护非股东利益相关人(或至少是除了债权人以外的其他利益相关人)最有效的利益保护法律机制处于公司法之外。2．董事和高管义务和责任的强化不论是基于将公司看成一种要求控制成本的委托问题的经济模型，还是基于自19世纪80年代早期构成一连串丑闻的南海泡沫以来的公司历史，理论和历史都认为公司法主要关心的是保护股东不受掌管公司的人的侵害。根据当代的组织理论，那些掌管公司的人的权力和责任之间会产生冲突。特别是，任何组织为了能够运行，组织的成员必须被赋予从事一定行为的权力;如果没有人有权做任何事情，那么什么也做不了。这就产生了所谓的委托问题，即那些有权行为的人经常滥用他们的权力。因此，需要建立一个归责机制，以免权力落入绝对权力造成的腐败。董事和高管对公司负有以忠实义务和勤勉义务为内容的信义义务，这是英美判例法长久以来形成的规则，后来被包括中国在内的大陆法系国家的制定法所吸收，直至英国2006年公司法也以制定法的形式规定了董事义务，这表明董事和高管的信义义务在全球范围内实现了一定程度上的趋同。但是这种趋同的过程反映出管制与放松管制的循环。比如，20世纪80年代，为了回应德拉华州最高法院做出的具有高度争议性的判决(判决董事违反了注意义务)，德拉华州颁布了一个引人注目的公司法中的授权性立法①。该立法修改了德拉华州公司法，允许公司在注册证书上申明放弃对违反注意义务的董事追究民事责任。该做法后来为日本所借鉴。日本立法机关颁布了一个规定，允许公司章程限制董事承担责任的损失数额。然而，各国政治的风向总是不断地变化。自英国南海泡沫以来，公司丑闻和危机的浪潮使股东遭受了巨大的损失，触发了更混乱的经济。结果是———从英国泡沫法案试图阻止没有官方许可的合股公司发行可转换的股票，到美国萨班利•奥克斯法案和多德•弗兰克法案强制性公司治理规定的要求———是一个对放松管制的激烈反对和对强制保护股东做法的采纳。公司法是建立在找到某种平衡的概念之上，在找到适当的平衡方面固有的困难和分歧意味着会有一个背离或者持续变化的趋同的领域。在不同的国家和地区，平衡董事和高管与股东之间权力与责任的困境使得要求董事和高管对不忠诚或欠考虑的决策承担责任的方式上也有显著的差异。在一些国家，这种差异是微妙的甚至隐藏在明显的趋同之下。例如，众所周知的美国的“商业判断规则”已遍及全世界。该规则要求限制对董事因其作出的事后证明是错误的或者股东不同意的无利益相关的决策施加责任。因此，初看上去，这似乎代表了在通过司法审查商业决策平衡权力和责任这个基本问题上存在一个重要的趋同。然而，对判例法的仔细研究就发现，要求限制对董事会决策的二次判断在不同的法律文化下适用很不相同。例如，美国德拉华州法官曾以一个高度恭敬的方式适用商业判断规则，免除了批准对任职一年后被解雇而在其任期内毫无建树的公司前总裁支付1300万美元的董事的责任。同时，德国法官尽管也适用了商业判断规则，但通过挑剔德国公司董事会给即将卸任的CEO奖励170万美元的决策判决董事违反义务，而这个CEO在为公司股东赢得超过500亿美元的收益中起到了重要的作用。法院这种态度上的差异既反映了也增强了重要的社会差异性，而如果人们只注意到两个法院判决支持商业判断规则所表现出来的明显的趋同化，这种差异的重要性就被掩盖了。当人们考虑到执行公司董事和高管责任的过程时，找到权力与责任之间的平衡会变得更为困难。问题在于权力使得董事和高管决策公司是否应当起诉他们自己。然而，只有由别人做出起诉决定时，董事和高管的责任才能实现。但是任何其他的决策做出者也会面临着动机可疑或者为了决定责任是否有保障(或者甚至更进一步的调查)而花费巨大(通常由公司支付)的潜在问题。在这个领域，趋同日渐增加。许多大陆法系的国家已经开始认可股东可以代表公司对董事和高管提起派生诉讼，但对这种诉讼的受理有最低持股要求，也许有的还要求司法机关对诉讼利益的提前审查。同时，作为这种派生诉讼的先驱的美国，已经做出了各种努力以约束这种诉讼，尤其是将原告事先向董事会提出诉讼的要求改变为司法机关对诉讼利益的提前审查。总之，不论特定的公司法律和制度的主题是具体的还是有关整体路径、理念性的宏观的，不同国家和地区都在彼此不断相互借鉴，其结果就是这种法律和制度不断趋同的运动，同时在趋同的过程中又保留着各国的差异性。

二、公司法趋同与差异的理论分析

(一)公司法趋同的推动力量如上的论述提出了一个问题:为什么公司法律和制度要实现趋同?1．效率驱动论新古典经济理论坚持认为，效率是决定公司结构的决定性因素，有效率的制度最终会胜出［14］。按照这个思路，不断强化的全球经济一体化将不可避免地使那些大型企业选择一系列共同性的制度特征。公司形式对于资本和产品的竞争来说是相当重要的，如果你选择了一个错误形式，将受制于选择了更优形式的竞争者。为什么有些公司法会被淘汰呢?是因为这些公司法无法为市场提供一个为适应周围环境而选择治理结构的灵活机制。在这些新古典制度经济学之中，哈佛大学公司法学者汉斯曼(Hansmann)与克拉克曼(Kraakman)认为，选择了一个次优体制的企业将受到产品和资本市场的惩罚，市场竞争的效率压力，最终将使所有的公司选择同一个模式。具体来说，公司彼此之间存在着不断的竞争，特别是在经济全球化的背景下更是如此。在效率较低的公司法律和结构下运营的公司处于劣势。这就是效率驱动理论。该理论的主要观点是，资本将被吸引到那些在更有效率的法律和制度下组建的公司，因而更多新颖的、或者更多充满活力和增长力的公司将在有效率的法律和制度下成立，并逐渐会取代那些在效率较低的法律和制度下成立的没有优势的公司。而且，在效率较高的法律和制度下组建的公司提供的税基较大，从而将会导致政府修改那些效率较低的法律和制度。因为那些由于公司在高效的法律和制度下运营从而获利更多的人的利益越大，他们将最终给政府施加压力采纳这种高效的法律和制度［10］463。2．无效率的趋同(1)追随潮流谈到趋同，人们可能马上会想到效率问题，认为法律的趋同应该是建立在效率上的。但其实，人类行为趋同的力量不一定都建立在效率上。有时候，仅仅是看到别的国家采纳了某种法律制度就要赶时髦也是趋同的一个原因，只不过这时候的趋同是没有效率的。比如要求董事会应包含所谓的独立董事在全球范围内的传播就是追随潮流的一个很好的例证。独立董事的概念可以回溯到德国的两层董事会，在两层董事会中，不能担任公司管理人员的监事会监督实际运营公司的董事会。监事会不能运营公司或制定政策，而只能通过监督实际制定政策和运营公司的高级管理人员发挥有用的功能［15］。由于美国是单层董事会，并没有设立专门监督董事的监事会，因而就需要独立董事来监督那些兼任高管的董事行为。事实上，独立董事客观上取得的收益也许与企业董事中失去特定专家的损失相抵消了，因为董事会中包含的知悉公司内部事务的人就少了。是否是因为这个原因还是别的原因，研究独立董事对公司影响的各种努力都无法证明实施该制度的公司业绩是否明显提高②。但这仍然没有阻止很多国家追随这种潮流。例如，我国就采纳了独立董事的制度，即便没有证据表明已经实施了独立董事制度的我国公司业绩提高了。而且，我国是在其已经采纳了德国的监事会模式因而已经有监事监督高管行为的前提下引进独立董事制度的。当一个国家只是简单地照搬别国的法律制度时就会产生法律的冗长、重复和矛盾。(2)认识的局限性还有一种无效率的趋同就是政策制定者处理大量的规则和制度时出现的认识局限或者说认识错误。也就是说，当看到别国明显成功的模式时，政策制定者在决定是哪一个制度或因素造就成功时面临很大的困难和挑战。在这种情形下，可能引进的制度并不是对成功起到真正作用或者很大作用的。美国金融经济学家LaPorta，Lopez－de－Silanes，Shleifer和Vishny(统称为“LLSV”)对不同国家的法律模式和持股模式之间的相关性作出了一系列研究③。研究的结论是保护少数股东的法律与更大的股权分散之间存在一种正相关性。也就是说，公司法遵循了他们提出的保护少数股东措施的地方，其公司持股就更为分散。但是事实似乎并非如此。有学者指出LLSV关于少数股东保护的探讨中存在明显漏洞。美英国家的持股分散程度事实上早就存在了。这个事实说明，与其说少数股东保护导致了持股的分散，不如说分散的股权创造了少数股东保护的需求。而且，LLSV有关少数股东保护的措施存在着大量的很有疑问的法律规定。例如，他们列举了美国少数股东保护措施之一的累积投票权。然而，累积投票并不是美国盛行的规则，而且，在任何情形下，只有在股东控制大量股票时才有用，这意味着该制度在持股分散的公司不会有多大影响。有些国家采纳无意义的或者无效率的公司法律和制度是很正常的，因为公司法律和制度是那些与似乎更好的公司或经济表现相关的整个措施中的一部分，如世界范围内对通常由股东选举产生的董事会拥有管理公司的最终权力这个规范的采纳上。当然，授权的管理似乎是股权广泛分散且经常变动的企业实践中所必需的。仍然还不清楚的是为什么最终的管理权应当赋予董事会而不是选任的高管们。实际上，公司董事会就其存在的目的来看，是功能相当失调的一个机构。美国、日本、法国和德国的各种研究记录了公司董事会通常是如何作为管理的被动工具、在运营公司或监督公司运营方面没有发挥真正的作用。有关近些年董事会取得进步的声明也被证明是短暂的④。董事会的历史也证明了这种状态是很正常的。因此为什么董事会是作为公司的一个管理机构发展而来的，为什么这种治理模式会从一个国家传播到另一国家，变成世界范围内通行的规范?其实这是历史的偶然。选举的董事会(与管理者一起)构成了作为早期合股公司起源的特许公司(regulatedcompanies)的管理机构。这种管理的模式反映了欧洲中世纪的政治理论，这种理论认为影响社会的决策———可以是国家、城镇或者商业公会———要求获得成员的同意，这种同意可以是直接的也可以通过其选任的代表作出⑤。这些理论自然地迎合了特许公司，在这种公司中，成员从事自己的交易，被选任的董事会的角色大都是为成员制定规则。当这种特许公司演进到合股公司的时候，董事会治理的模式继续下去也没有人问这种为商业社会制定规则提供同意的机构是否也是运营企业的最佳方式，而企业中有投票权的成员如今都是消极的投资者。当其他国家采纳企业的合股公司(普通公司)形式时，他们只是照搬了这种制度的所有特征，包括董事会，而不问什么是真正必需和有用的。如最早的日本合股公司，日本人似乎不清楚董事要做什么。最后，董事们才搞清他们的工作是让高管经营公司、自己不要做太多事情。这反过来导致这种内生推理的极大讽刺:日本观察家在著作中批评他们的董事是如此的消极被动并认为美国和英国的董事有不同的行为⑥———而同时美国和英国的董事却正在消极地观看铁路公司的管理以及其他公司欺骗股东⑦。(3)利益寻租围绕缺乏任何特定效率或其他规范性优势的公司法律和制度趋同的第三个理由是利益集团的寻租。利益集团在维持法律现状的问题上进行合作是很常见的。在美国，管理层和律师这两类利益集团在公司法修改上的政治合作影响了公司与证券管理法律的走向;在欧洲，劳工利益就按的强大政治影响力使得公司法更加关注非股东的利益［16］。当然，一个国家和地区的文化以及民族主义特征也在这个过程中共同起作用，甚至强化利益集团的影响力。总之，在公司法无心的追随时尚、错误地假设与公司成功之间存在相关性的公司制度或规则产生了这种成功的表现、与推动引进对其利益有利的公司形式和规则的集团其机会主义的寻租行为方面，多数的公司法趋同是几乎没有什么效率的。

(二)公司法存在差异的原因公司法中存在的差异并不都是非效率的。为适应当地的社会体制环境，或者纯粹是一种偶然，有效率的差异(diver-gence)是无法因为竞争而受到改变的，高度统一并不总意味着效率。对公司法趋同持不同意见的人曾质疑效率驱动趋同理论中的各种联系，例如，他们曾对公司必须在最有效率的规则和体制下运营以吸引全球化金融市场投资的这种主张的实证支持提出疑问。他们也争论到保持公司法背离的政治力量可能和促进公司法趋同一样。论述政治力量对公司法趋同影响的处于领先地位的探讨是学者马克•洛伊(MarkRoe)。他提出，不同国家分散与集中相对的持股模式的存在反映了路径依赖。特别是，美国历史上对大银行的敌对使得银行和大型金融机构不能或不愿意在公司中获得潜在的控制利益，结果导致美国的大公司持股分散。相反，其他对大银行不那么反感的国家其结果是公司被持有大量股票的人所控制。一旦它们开始它们各自的路径，国家然后就采用支持这种路径的法律、制度以及惯例，这就使得改变分散持股或集中持股的规范都很难。公司制度演化上的路径，有结构性和规则性两类。美国和英国公开公司的股权结构以分散为主，而几乎85%的德国大公司中都存在着一个拥有25%甚至更多表决权的控制股东。并且，不同国家的劳动者在公司制度中的地位是不同的。为什么德国能普遍实行雇工参与董事会的共同决策制度呢?一个非常重要的原因是雇工代表进入董事会的原则是第二次世界大战以后立即在德国确认的，当时资本的政治地位很弱(因为同纳粹的合作)，而反对法西斯的工会的政治地位很强。相比较而言，20世纪70年代英国才提出雇工代表进入董事会的计划，其社会结构和公司融资的传统与德国很不相同，股东和商业利益能够十分容易地动员足够的政治支持以阻止立法。因此，尽管不同国家的劳动者在公司制度在功能上具有一致性，但是公司结构在本质上差异很大。产生这些差异的根源首先在于各个国家在经济、社会、政治、文化等各方面差异导致在公司制度的初始选择上不同。初始选择不同，后来的发展路径也有差异，公司所有权结构的初期选择对后来选择与发展的影响，这就是所谓结构性路径依赖(structure－drivenpathdepend-ence)。在全球化经济竞争压力下，为什么各国还是要继续维持其独特的公司法规则呢?因为规则演进本身也存在着依赖，这就是规则性路径依赖(Rule－drivenpathdepend-ence)。那些与公司制度有关的所有现行规则都受其历史性规则影响。因为，公司法规则的初始选择同样也会影响什么是有效规则的判断，其演进过程也会受到利益集团的政治影响。也就是说，不仅在可能性上，而且在立法的实际选择上，公司法规则的演进都表现出路径依赖的特征。同时，公司法规则性路径依赖对公司所有权结构研究的路径依赖有特定的强化效果。“初始公司所有权结构影响着公司法规则，而这些特定规则又直接决定了未来公司所有权结构的选择”。当然，除公司所有权结构和公司法规则的初始选择外，其他因素，诸如社会观念、企业与市场、文化、意识形态和政治结构，也会影响公司制度的发展。

三、结论