婚姻法律范文
婚姻法律范文第1篇
关键词：唐宋社会；女性；法律权益
一、唐宋妇女婚姻自主权的法律比较
“父母之命，媒妁之言”是中国古代传统的婚姻礼俗。在漫长的封建时代，子女不能违背父母之命去自由选择婚姻，否则会受到礼与法的双重惩罚。正如孟子所言：“丈夫生而愿为之有室，女子生而愿为之有家。父母之心，人皆有之。不待父母之命、媒妁之言，钻穴隙相窥，逾墙相从，则父母国人皆贱之。”[1]2711但是，在社会开放和经济繁盛的唐宋时期，婚姻礼俗和法制呈现出空前宽松的局面，传统礼法对女性的束缚明显减少，女性贞节观念也趋淡薄，妇女在法律上享有一定的婚姻自主权。概括起来，可归纳为以下几个方面：
（一）择偶自主权《唐律疏议·户婚》规定：“诸卑幼在外，尊长后为定婚，而卑幼自娶婚已成者，婚如法。未成者，从尊长，违者杖一百。”[2]747唐律这条规定无疑给成年子女自主婚姻提供了法律保障，一定程度上提高了女性的婚姻自主权。事实上也如此，唐代社会各阶层女性自主决定婚事的事例屡见不鲜。有诗文为证，诗人白居易《议婚》诗写到：“红楼富家女,金缕绣罗襦.见人不敛手，娇痴二八初.母兄未开口，已嫁不须臾。”诗中生动描绘了富家女子向往爱情自由的神态，可做唐代女性追求自主婚姻的注脚。《太平广记》曾叙述多起女子自主婚姻的事例。如崔韬游安徽滁州时，有女子主动以身相许，该女子自述家贫，但想嫁与一良人。崔韬为女子的诚意所动，最终与其结为夫妻。牛僧孺的笔记小说《玄怪录》记载名门韦氏之女，“及笄二年”，全然不顾“父母之命，媒妁之言”，最后选择嫁给了自己中意的张楚金。类似的自主择偶的爱情欢歌在唐代各类文学作品中被不断演绎着，于是有了后人耳熟能详的崔莺莺与张生的千古佳话。唐记小说的创作源于现实，反映了当时的社会生活，具有较高的历史真实性。由于社会空前开放，唐朝出现了较多与胡族通婚的现象。如《新唐书》记载裴光庭母库狄氏为鲜卑女，陈楚母张氏为契丹女。[3]1532《旧唐书》载杨收母长孙氏为鲜卑女，薛昌朝妻王氏为契丹女，李邕妻扶余氏为靺鞨族。[4]可见唐朝不同民族之间通婚现象比较常见，间接反映了唐代女子择偶观的开放性。宋朝法律对于婚姻自主权的规定基本沿袭了《唐律疏议》，为子女自主择偶开了绿灯。《宋刑统》曰:“卑幼谓子孙弟侄等，在外谓公私行李之处，因自娶妻，其尊长后为定婚，而卑幼自娶婚已成者，婚如法。……未成者，从尊长所定，违者杖一百。”[5]从相关史载来看，这里所谓的“卑幼”绝不仅限于指男性青年，也包括成年女性。依照宋律的规定，凡成年子女在外自行嫁娶的行为，如果是家中家长订婚在后的，则从子女之意。这实际上承认了成年子女在家庭之外享有一定的自主择偶权。《宋刑统》曰“为婚之法，必有行媒”。[5]宋代“媒人”这一新兴职业发展迅速，甚至出现了官媒，这是前朝从未出现过的现象。依照宋代礼法，女方如有中意的对象，也可找媒人说媒，一定程度上落实了子女自主择偶的法律规定。婚约成立后男女双方均不能毁约，否则将受到法律的惩罚。宋律规定“诸许嫁女已报婚书，及有私约，而辄悔者，杖六十。男家自悔者不坐，不追聘财。虽无许婚之书，但受聘财，亦是。若更许他人，杖一百，已成，徒一年半，后娶者知情减一等，女追归前夫。前夫不取还聘财，后夫如法。”[6]显然，宋律对于男女悔婚的惩罚沿袭了传统的礼法。男方悔婚主要损失其聘礼，女方悔婚则要承担一定的刑罚责任，这体现了男女地位的不平等。应当指出的是，宋代高度发达的商品经济也改变着妇女的择偶观念，“厚嫁之风”盛行。人们普遍注重聘礼、财产等经济利益，通常会将钱财列为能否缔结婚姻的重要因素。为了保证女儿在婆家的地位，女方娘家常赠与贵重“奁产”作为陪嫁。但厚嫁之风也给社会带来了不良影响，给普通家庭造成了沉重的负担，不少人因惧怕日后给女儿准备巨额嫁妆而溺杀女婴，社会上也出现了很多大龄剩女，她们大多是因为家中无法支付巨额嫁妆，以至于到了适婚年龄还待字闺中。随着女性地位的提高，女性自主意识的加强，上层社会女子在择偶过程中出现了高标准的趋势，程颢之女就是如此。史书记载她“幼而庄静，……，风格潇洒，趣向高洁，发言虑事，远出人意，未尝教之读书，而自通文意。”[7]因为她自定的择偶标准过高，以至于七八年未曾找到中意之人。在上层社会，婚姻还常具有政治色彩。依宋朝制度，娶皇族宗室女子者皆可授予官职，于是许多商人为了获得官职，争娶宗室女子，导致许多宗室以女卖婚，用来换取钱财，出现了政治寻租现象，败坏了政治风气。
（二）离婚自主权婚姻事关人生幸福。古代女子即使嫁错了对象，通常缺少再次选择的机会，因为妇女缺乏离婚的自主权。但在商品经济繁荣发达的唐宋时期，由于社会较为开放，妇女的贞洁观念相对淡薄，妇女享有一定的离婚自主权。史载显示，唐朝女子不仅具有一定的择偶自主权，还有离婚自主权。女子对婚姻不满而离婚的事例在史籍中多有所见。如《太平广记》记载唐侍御史李逢年和妻子(御史中丞之女)感情不和，妻子主动提出了离婚。[8]当然，古代中国是典型的男权社会，即使在妇女地位较高的唐代，离婚的主动权多数掌握在男子手中，法律也偏重于维护男子权益。例如《唐律疏议》所规定的“七出”便是男子提出离婚的法律条件。所谓“七出”源自于秦汉，《仪礼》指无子、淫佚、不事舅姑、口舌、盗窃、妒忌、恶疾，这些原本是礼俗上男子休妻的传统理由，唐代首次将这些礼俗纳入了法律。《唐律疏议》还有所谓“三不去”的法律禁令，如女性处于“经持舅姑之丧、娶时贱后贵、有所受无所归”这三种情形，男方不得提出休妻，若女性犯义绝、淫佚、恶疾，则不拘此令。[9]315依照唐代律法，妻子有“七出”中的任何一种情形，丈夫可解除婚约，不必经过官府的许可。这无疑给了男性比较大的离婚权利。在“三不去”中，有持舅姑丧及糟糠之妻等情形，丈夫是不能提出离婚的，否则要受到法律的处罚，这在一定程度上维护了已婚妇女的权利。此外，唐律中有所谓“和离”，即协议离婚。“若夫妻不相安谐而和离者，不坐。”[2]747这条规定也给女性提供了自主离婚的空间。依律，如果夫妻婚后生活不协调、不和谐，或者没有感情基础，可协议离婚，法律保护这种“和离”。唐律中所谓“义绝”，是指夫妻双方任何一方做出有违夫妇之义的事情，如夫对妻殴杀行为及妻对夫殴杀等，有此情形法律便强制离婚，当事人不主动离婚，则要追究刑事责任，从而保护受害方的权益。宋朝妇女离婚自主权分前期和后期两个阶段。据《宋刑统》记载，宋朝前期承袭唐朝律法，离婚条件也分“七出”“三不去”“义绝”“和离”和违律结婚。妻子如犯有无子、淫乱、不孝顺父母、多言、盗窃、妒忌、恶疾七项中任何一项，丈夫可以名正言顺地和妻子离婚，“七出”的主动权实际上掌握在丈夫的手中。而“三不去”是在妻子处于无家可归，为公婆守孝及糟糠之妻三种情况下，丈夫不能抛弃妻子，否则要受到法律处罚，这一定程度上保护了妇女的权益。显然，唐宋律法中关于离婚的相关规定没有太大的变化，体现了唐宋两朝法律上的承续性。依据宋律规定，如果感情破裂且经官府强制离婚，而当事人拒不执行的，将受到律法的惩罚。[10]此外，宋朝沿袭了唐代有关“和离”的法律规定，“若夫妻不相安谐而和离者，不坐”、“彼此情不相得，两愿离者，不坐”[11]。这在一定程度上给予了女性提出离婚的自主权。宋律对违律结婚行为做出了严格的处罚规定，凡同姓夫妻、同宗族的异辈婚姻、双重婚约等违反礼法的情形，均须遵守律法的规定解除婚约。为了维护女性权益，宋朝规定凡婚前有变故者、丈夫外出多年无归、丈夫犯罪、丈夫将妻子卖予他人为奴为婢等情况，可以由女方家长要求解除婚约，如果男方不同意，女方则可到官府提起诉讼以维护权益。南宋时期，律令规定夫妻关系中有男人三年不归者，女方可以依法解除婚约。显然，较之于唐代的律法，宋朝加强了对妇女权益的保护。北宋后期，尤其是从宋仁宗开始，程朱理学盛行，理学家提倡“守节”、强化封建伦理纲常，要求妇女必须做到“三从四德”，禁锢了社会各阶层的思想。南宋法律明显限制了女性离婚的权利，如为人妻者若擅自离婚，将会受到法律的惩罚，即所谓“诸妻擅去其夫，徒两年。”
（三）改嫁自主权《礼记》曰：“夫婚礼，万世之始也,一与之齐,终身不改,故夫死不嫁。”这种“从一而终”的婚嫁观念始终贯穿于封建社会，[12]135影响着女子对爱情的追求。开明的唐朝形成了不同以往的婚姻观念，人们的贞节意识淡薄，整个社会不歧视妇女再嫁，从上层社会到下层民众普遍存在妇女再嫁与改嫁的现象，可以说当时社会形成了改嫁自主共识。李唐皇室多有改嫁之事，如李建成之妻杨妃改嫁唐太宗李世民，太宗一度欲立其为后。武则天本是太宗的才人，后被其子高宗立为后。唐代公主改嫁的事情更是频繁发生，太平公主三度嫁人，先适薛绍，再嫁武承嗣，后嫁武攸暨；安乐公主也有一次改嫁。有学者统计了唐代公主再嫁现象：唐高祖时期有四人、太宗时期六女、高宗时期一女、中宗时期三女、唐睿宗时期二女、唐玄宗时期八女、肃宗时期一女。其中中宗时期三嫁者三人、玄宗时期一人、肃宗时期一人。[13]官宦之家也多有女子改嫁现象，如唐宪宗时期，韩愈之女先嫁其父门生，后改嫁樊宗懿。当时不仅上层社会妇女改嫁能够得到普遍认同，民间的改嫁现象也很平常。妇女改嫁分为离婚后的改嫁和夫亡后的改嫁。唐太宗时期为了增加户口曾出台过鼓励孤寡者再嫁的政策。《太平广记》记载某人妻向其夫索取休书，为的是“废我别嫁”。唐朝虽有妇女频繁再嫁和改嫁的现象，但也尊重女性“守节”的自主权，除了家长之外，其他人不能干涉。唐律规定：“诸夫丧服除而欲守志，非女之祖父母、父母而强嫁之者，徒一年；期亲嫁者，减二等。各离之。女追归前家，娶者不坐。”[2]747这条规定表明，非亲族强迫丧夫女性改嫁将会受到法律惩罚。在理学盛行的宋朝，女性改嫁能否得到社会的认同？事实是：理学在宋代的影响力有限，妇女改嫁和再嫁的现象依然普遍。宋律有很多倾斜于保护妇女再嫁和改嫁的规定。宋初曾下诏夫亡而无子者，服除听还其家。宋神宗年间，“诏宗室袒免以上女，与夫离而再嫁，其后夫己有官者，转一官。”[14]7087宋徽宗规定再嫁妇女允许再给一次嫁妆，这无疑保证了再嫁妇女的经济地位。《宋刑统》规定“诸夫丧服除而欲守志，非女之祖父母、父母而强嫁之者，徒一年。”[15]217强调除祖父母、父母之外，任何人不得强迫自愿守节的女子改嫁。北宋自神宗朝开始，律法规定如果丈夫长期外出不归，通过官府的认定后允许再嫁，明显加强了对女性权益的保护，即所谓“不逞之民娶妻，给取其财而亡，妻不能自给者，自今即许改适。”[14]1895南宋规定丈夫外出“三年不归，亦听改嫁。”[16]353另外，“女居父母丧及夫丧而贫乏不能自存，并听百日外嫁娶之法。”[14]11513可见宋朝律法对女性再嫁改嫁的规定越来越宽松，也更加人性化。例如丈夫失踪后妻子无法维持生存时，法律给其出路，准许改嫁。宋朝出台了朝廷出资帮助寡妇再嫁的政策，甚至出现了朝廷为再嫁女追加封号的事例。据《诸军婚嫁》规定，有孀妇未再嫁者，可以给与一定资财以示资助寡妇再嫁。宋朝鼓励妇女改嫁是比较人性化的，社会各阶层普遍赞成妇女再嫁。宋代皇室公主再嫁者不乏其人，如太祖同母妹、秦国大长公主最初嫁给了米德福，后再嫁忠武军节度使高怀德。北宋时期，范仲淹在其所著书中表明了支持妇女再嫁的态度，并予以嫁资，其母谢氏就是再嫁者。范仲淹的儿子早亡，他没有要求儿媳守节，而是主动将其嫁给了进士王陶。在民间，亦有许多家长主动要求子女改嫁的，王一的妻子吴氏，无子寡居，对家中老人能尽孝道，家中老人可怜吴氏孤苦，为她找了再嫁夫家，并认了再嫁夫为义子。这种民间婆婆要求媳妇再嫁的事例实属难能可贵，体现了宋朝女子改嫁风气的宽松。比较起来，宋朝下层女性再嫁较多，主要原因在于上层女性受传统礼教思想束缚较重，而下层女性受到的封建礼教约束较轻，且多数是因为经济困苦、无人依靠的原因而再嫁。方建新、徐占军著《中国妇女通史·宋史卷》对《名公书判清明集》中妇女再嫁的统计研究，也证实南宋仍多有女性再嫁的事例。[17]379可见宋朝妇女守节之风并没有后人想象的那样深受程朱理学束缚，理学对宋朝的影响是有限的。总体上来说，宋朝女性在改嫁再嫁上有一定的自主权，这体现了宋朝统治政策人性化的一面。
二、唐宋妇女财产权益的法律比较
在经济发展、社会开放的唐宋时期，女性不仅可以蓄私财，更有一定的财产继承和管理权，以下试做比较分析。
（一）闺阁之女的财产权一是奁产所有权。闺阁之女出嫁时有获得妆奁的权利，这是古代社会的传统礼俗。春秋时期就有“赋封田以嫁妆”①的记载。通常情况下，古代女子的嫁妆有衣物、家具、生产资料、交通工具以及首饰、珠宝等各色物品。史载表明，唐朝在古代历史上开创了立法保护女子嫁妆私有权的先例。依照唐律规定，嫁妆是属于女性的私有财产，不参与婚后家庭资产划分。通常富裕的家庭会在女儿的嫁妆上大做文章，嫁妆的多寡决定了女子在夫家的家庭地位。以唐朝公主婚嫁为例，唐高宗之女太平公主出嫁时，不仅嫁妆十分丰厚，婚礼场面也异常豪华。她的婚礼被安排在长安附近的万年县举行，婚礼之夜照明的火把竟烤焦了沿途的树木。为了让宽大的婚车通过，甚至拆了城中的围墙，其婚嫁场面之盛大可见一斑。《太平广记》记载富裕的萧家嫁女时嫁妆“宝钮犊车五乘，奴婢人马三十匹”[18]，奁产可谓丰厚。宋朝商品经济发展，形成了“婚姻不问阀阅”而“直求资财”的风气，社会上盛行着厚嫁之风。女方接受聘礼及回送礼物十分丰厚，通常包括“绿紫罗双匹、彩色缎匹、金玉文房玩具、珠翠须掠女工等”。[19]宋律对女子嫁妆给予法律保护，强调“诸应分田宅者，及财物，兄弟均分。妻家所得之财，不在分限。”[15]217女子嫁妆的私有权受到侵犯时，则可以通过法律途径维权解决。民间不乏这种事例，对在室女嫁妆的保护落到了实处，保护了女性的私有财产权益。二是财产继承权。依照“长幼有序”的传统伦理，在财产继承权方面历代都有相应的法律规定，男子通常是家庭财产的主要继承人，女子也有财产继承权，只是份额少于男子。依照唐律规定，闺阁之女可以获得的家庭财产继承权是家中男子的一半，即“依子承父分法给半”[2]547。此外，唐律规定闺阁之女在“户绝”（注：家中无男性家长或者家中无子嗣）时，享有完全的家庭财产继承权。《太平广记》记载唐朝时期郑绍路过华山，和一个女子攀谈后得知，这个女子为“户绝”女，独自拥有家产。[20]《唐令拾遗》载：“身丧户绝者，所有部曲、奴裨、店宅、资财，并令近亲转易货卖，将营葬事及量营功德之外，余财并与女。”[9]835依唐律规定，“户绝”家庭所有财产包括房屋、奴婢等均可以出售，除了办丧葬之事需要的费用，其他的全部财产归女儿所有。宋朝前期律令规定女儿继承财产的份额沿袭唐朝旧制，“诸身丧户绝者，所有部曲、客女、奴婢、店宅、资财，并令近亲转易货卖，将营葬事及量营功德之外，余财并与女。”[21]217宋承唐律，在室女是“户绝”家庭财产第一继承人，最高可以获得全部遗产。
（二）已婚女子的财产继承权一是娘家财产继承权。依据唐朝礼法，出嫁女可以获得本家的嫁妆，这份嫁妆是出嫁女的私有财产，夫家是不能参与分割的。所以嫁妆的丰厚程度一定程度上能保证出嫁女在夫家的地位。除此之外，出嫁女也拥有娘家“户绝”时全部家产的继承权，“百姓及诸色人死绝，无男空有女，已出嫁者，令文合得资产。[9]835唐朝把出嫁女和在室女“户绝”时继承财产的地位划了等号，在室女和已嫁女在继承娘家家产上享有相同的权利。宋朝沿袭了唐朝的规定，出嫁女子的嫁妆是其个人的财产，不允许被分割和侵犯，由其自己支配。直到妻死之后，嫁资才遗留于夫家。另外，若女方要求离婚，有权带走其嫁妆等私人财产。宋律规定，已嫁女有权参与娘家“户绝”时的财产继承，但份额较之唐朝有所减少。正如有学者指出的那样，如果没有在室女，则出嫁女“得资财、庄宅、物色，除殡葬营斋外，三分与一分，如无出嫁女，即给与出嫁亲姑姊妹侄一分。”[22]317与唐代相较，宋代已婚女子的娘家财产继承权被削弱了。二是夫家财产继承权。唐朝，为人妻者在夫家多有“管钥”权，家中财产是共有财产，但是管理权仍由家长掌管。一般家庭设有存放贵重物品如地契、银票、账本、首饰、古玩等物品的仓库或箱子，妻子通常有掌管家庭财产的机会和权利。如《旧唐书·李光进传》记载，“光颜先娶妻，其母委以家事，母卒，光进娶妻，光颜使妻管钥家藉财物归于其拟。”[4]865母亲去世之后，由其妻子掌管家中财物，这是为人妻在夫家的财产掌管权的具体体现。社会认同这种做法，并形成了习惯，无论贵族大臣或是平民百姓家，为人妻者大多有这种管理家财的权利。唐律规定，丈夫死后，如果家中无子嗣的，由妻子继承丈夫全部家产；有子嗣的，寡妻可以和儿子同分财产，这种分配顺序只适用于守节的妇女。如果妻子选择改嫁，则没有权利参与丈夫的财产分配。男方解除夫妻关系后，女方可以带走嫁妆，除此之外男方还给女方一定钱财以供女方婚后正常生活。女方的嫁妆是男方不能参与分割的财产，是女性婚后的个人生活保障。在宋朝家庭中，一般由丈夫享有财产的使用权和支配权，丈夫去世，妻子才有可能获得家中财产的支配权和使用权。与唐朝一样，如果妻子守节，则可获得全部资产；如果妻子改嫁，财产归子女继承，没有子女的家庭，财产大部则被官府没收。三是寡母的家庭财产处置权。唐宋时期，寡母具有较高的家庭地位和财产管理权。唐令中，寡母可以成为授田的对象，当时规定“诸给田之制有差，丁男、中男以一顷，老男、笃疾、废疾以四十亩，寡妻妾以三十亩，若为户者则减丁之半……”[9]540寡母或寡妻个人财产包括女性从娘家带来的嫁妆及在娘家继承的财产。寡母也接受来自儿子的赡养，如河南人李素“母夫人固在，食其禄”。[23]73此外，寡母还有家产管理与处置权。现实生活中寡母管理家财的例子不胜枚举。如《太平广记》记载东洛福昌人陈彝爽进士及第后，异地任官。其母因恋洛阳旧居，于是独自留在旧居掌管家业。[24]
婚姻法律范文第2篇
论文摘要：新《婚姻法)规定的离婚制度和夫妻财产制度弥补了原婚姻法中的不足，更好地适应婚姻家庭关系的需要，与原婚姻法相比，更具科学性、系统性和可操作性。
我国原《婚姻法》对于稳定婚姻家庭关系、保障和发展家庭关系建设、促进社会发展曾起到非常重要的作用，但随着社会经济的发展，我国婚姻家庭关系呈现出新的特点，旧婚姻法的缺陷日益显露，已无法适应社会的需要。新婚姻法正是在这种情况下应运而出，它的出台较好地弥补了1日婚姻法中的不足之处，作出了一些符合杜会要求的新规定，可以说新婚姻法是一部更为科学、更为系统的法规，具有很强的操作性。本文主要就婚姻家庭关系中的离婚制度及夫妻财产制度的相关内容进行论述，提出拙议，以求教于大家。
一、夫l的离婚制度
传统上我国的婚姻一直处于超稳定状态，但随着社会的发展，特别是改革开放以来．我国离婚率呈上升趋势，对于婚姻的聚合与解体已经很难茼单地评判好或不好。因此，新《婚姻法》对离婚制度的进一步完善，是面向2l世纪的婚姻家庭法的重要内容之一。笔者首先就离婚的法定条件进行论述。
(一)修改前的离婚法定条件
1980年实施的婚姻法对离婚作了明确规定：人民法院在审理离婚案件时，应当进行调解；如夫妻感情确已破裂，经调解无效．应予离婚也就是说，法院在对要求离婚的当事^进行判决时，是以“夫妻感情确已破裂为准于离婚的唯一标准。这一规定在一定时期内和一定程度上满足了调整婚姻家庭关系的实际需要。因为它一方面沿用了I950年制订婚姻法中的“自由离婚”原则；另一方面又确立了“破裂主义”原则。同时，在教育人们树立正确的以爱情为基础的婚姻观方面，也起到了推动和促进作用，这已为十几年来的实践所证明。
但是，髓着时间的推进和社会条件的改变，尤其是向社会主义市场经薪体制转轨以来发生的一系列的变化，这一规定的不完善之处就日益明显地暴露出来，其主要表现在以下几方面：(1)从婚姻的法律特征看，单以“感情破裂作为离婚的法定条件，不能体现婚姻关系中的权利和义务。(2)从立法形式上看，它是采取概括式规定，不利于法律的适用和遵守。(3)在内容上单以“感情破裂作为准予离婚的唯一标准，具有超前性．不能真实反映我国当前的婚蛔状况。
(二)修改后我国的离婚形式和离婚法定条件
为了适应当今社会条件的变化和发展，保障公民婚姻家庭权益的需要，新《婚姻法》本着保障离婚自由，但又反对轻率离婚的指导思想，总结了20年来的实践经验，对我国离婚制度从立法上加以确认和补充。
1．关于协议离婚制度
我国修改前的《婚姻法》第24条规定：“男女双方自愿离婚的准于离婚。双方须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理的应即发给离婚证”但由于此条规定中的……双方须到婚姻登记机关申请离婚……”，“须到”二字力度不够；另则“适当处理的古义摸糊不清，不利于实践中正确适用法律，也不利于督促婚姻登记管理机关履行监督职责因此，为维护协议离婚的严肃性，保护当事^的合法权益修改后的《婚姻法》在原《婚姻法》的基础上，针对以上两点作如下规定：(I)进一步规定协议离婚的实质要件。重申双方当事人同意离婚的意思表示必须真实、自愿；双方就离婚后对子女的抚养、教育的权利和义务要达成协议，协议不成的，由人民法院判决；双方就离婚后有关共同财产的分割，共屙债务的清偿，一方是否需要另一方予以经济帮助等事项要达成协议，协议不成的由人民法院判决。(2)强调了协议离婚的形式要件。修改后的《婚姻法》将原规定中的…-双方须到婚姻登记机关申请离婚……改为“……双方必须到婚姻登记机关申请离婚…·-”，其中强调必须”二字，有其一定古义：申请离婚登记，不适用有关的规定。申请离婚登记，夫妻双方必须具备完全民事行为能力。如一方或双方当事人为限制民事行为能力或无民事行为能力的，都不适用协议离婚。以上有关协议离婚的重申与补充，有利于保护妇女和子女的合法权益，便于双方当事人较自觉遵守和履行。
2．关于判决离婚制度
修改前的《婚姻法》第25条第2款规定“^民法院审理离婚案件应当进行调解，蛔感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”从这一规定中不难看出，破裂主义在诉讼离婚的法定条件中只有原则性的概括，没有具体的列举，给执法带来困难和主观随意性，“感情破裂”在理论上的局限性和实践中的不足之处也显露出来。对此新《婚姻法》在原基础上作如下补充：(I)重婚或有配偶者与他人同居的。(2)实施家庭暴力或虐待遗弃家庭成员的。(3)有、吸毒等恶习屡教不改的。(4)因感情不和分居满二年的。(5)其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，男一方提出离婚诉讼的，应准于离婚。
笔者认为，修改后的《婚姻法》使离婚条件具体化这不仅在立法技巧上，采取概括性规定
与具体倒示相结合的办法，而且使判决离婚的条款更科学、更规范、更具有操作性。其理由有：(1)采取概括性原则规定与列举离婚理由相结音，是离婚立法的发展趋势，儿国外离婚立法看．有许多国家都采取了这一方法，在实际运用中，起着相辅相成的作用(2)从婚姻的本质来看，婚姻是男女两性精神生活、性生活与物质生活的共同体，感情的交流只是夫妻精神生括的一部分并不等于也不能代替掏成婚姻本质的另外两方面。婚姻的破裂并不只是感情的消失，只有上述三方面的内容都遭到了破坏，才意哮着婚姻的崩溃和死亡。(3)感情作为人们的一种心理状态，属于精神生话的范畴，不是法律调整的对象，将“夫妻感情破裂”与具体理由相结合，我们就不再是用主观标准评价婚姻关系，而是用客观标准来认定它的现状，从而对应否准予离婚作出正确的判断。(4)将概括性原则规定与列举离婚理由结合起来，可减少审判人员判案的随意性，更好地维护公民合法的婚姻权益由此可见耐离婚制度进一步的确认和补充．填补了过去立法中的空白，提高了《婚姻法》的可操作性。
二、夫妻时产制
夫妻财产制是婚姻家庭关系的一项重要内容，修改后的《婚姻法》儿不同的角度对夫妻财产制的构建怍出了很多增补规定。笔者针对修改前后的我国夫妻财产制谈几点看法。
(一)修改前的夫妻财产制
修改前的夫妻财产制是杜会主义计划经蒋背景下的产物，反映了当时的经济体制和城乡家庭时产关系的实际状况。随着改革开放的不断深化，特别是社会主义市场经济的孕育和发展我国个体经济和私营经济有了很大的发展，出现了以公有制为主的多种经济成分并存的新局面。198o年颁布的婚姻法，一方面继承了195o年婚姻法中贯穿的男女平等原则，另一方面又突破了原有法律的局限性应当指出，经过20年的社会变迁和经济结构的转型，原《婚姻法》中所规定的夫妻财产制潜在的不足和不适应性已经逐一显现出来。
(二)修改后我国的夫妻财产制
为了适应我国社会主义市场经济的发展，新《婚姻法''''从我国具体国情出发．总结历来实践经验，借鉴国外夫妻财产制的立法经验，对我国夫妻财产制度作了许多补充规定，笔者在此就修改后夫妻财产制的立法宗旨、夫妻法定财产制夫妻约定财产制、夫妻个人特有财产制四十方面进行说明。
1．明确了我国夫妻财产制的立法宗旨
保护婚姻和家庭、保障公民在婚姻家庭中的合法权益，是我国宪法所规定的调整婚姻家庭关系的基本准则。在步人社会主义市场经济的夸天，新《婚姻法''''根据宪法的规定更加明确了我国夫妻财产制的立法宗旨：(I)修改后的夫妻财产制紧紧地同我国的社会经济制度和社会保障制度相联系。修改后的夫妻财产制一方面强调了法律规范的强制性；另一方面，在当代社会经济关系多元化的情况下．采取了尊重当事人在法律允许范围内的意思自诒。(2)坚持男女平等原则与婚姻家庭观念现代化的结合。在婚姻家庭领域中，修改后的夫妻财产制要求我们一方面必须遵循男女平等原则，另一方面为了适应杜会的进步，用现代化的婚姻家庭观念引导人们建立互爱平等和睦的婚姻家庭关系。同时．它鼓励婚姻家庭成员从事刨造性的劳动，否定不劳而获的观念。承认家务劳动在夫妻财产价值构成中的贡献，这是与劳动创造财富的时代精神相配套的一十价值观念
2．关于夫妻法定财产制
为了适应我国社会主义市场经济的发展，为实现婚姻家庭生活的基本物质需要，修改后夫妻法定财产制即夫妻共有财产制已成为夫妻财产制的主导制度，具体而言：
第一，准确地规定婚后夫妻共有财产的范围
婚姻法在修改夫妻法定财产时，已将规定夫妻在婚姻关系存续期问所得的下列财产，归夫妻共同所有，(除特有财产外)：(1)一方或双方的工资、奖金。(2)一方或双方因继承、受赠、受遗赠所得的财产，但遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方面的财产除外。(3)一方或双方由知识产权获得的财产。(4)一方或双方从事生产、经营的收益。(5)其他应当共同所有的财产。从以上5条规定可看出，修改后的夫妻法定财产制范围与修改前的相比较，缩小了规定范围．相对延长了夫妻婚前个人财产转化为夫妻共同财产的时问，尊重了被继承人赠与人对十人所有财产的处分权，从而与我国继承法的规定相一致，这是符合市场经济条件下注重十人权利的社会价值观念。
第二．明确夫妻对共有财产的权利和义务。
修改后的婚姻法规定：夫妻双方对夫妻共同财产有平等地享有共同管理、利用、收益和处分的权利：这一规定的确认可禁止夫妻一方擅自处理夫妻共同财产；防止因夫妻一方擅自处理夫妻共同财产给另一方造成财产损失。
3．关于夫妻约定财产制
夫妻约定财产制，是指法律允许夫妻在婚姻关系存续期间，用协议的方式．将某项财产或收人，确定归一方所有的或双方分别所有的制度。但是由于我国现行法律仅以“双方另有约定的除外”的规范方式对约定财产制作了原则规定．尚无可具体操作的条款，所以，实践中真正适用约定财产制的并不多即使有的夫妻对财产进行过约定，但一旦面临财产分割，双方往往因约定的有效性难以璃认而发生纠纷。为改变上述状况，以适应商品经济社会中人们处理夫妻财产关系的不同需求，修改后的婚姻法对夫妻约定财产制的要件作了以下明确规定：(1)夫妻可以约定婚姻关系存续期问所得的财产以及婚前财产归各自所有共同所有或部分各自所有、部分共同所有。(2)约定应当采用书面形式。(3)投有约定或约定不明确的，适用夫妻法定财产制或夫妻十人财产制。(4)夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。(5)夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。
随着社会的不断进步，公民法律意识的增强．新婚姻法对夫妻约定财产制进行明确规定，有其客观的必要性和越来越重要的现实意义：
第一，适应我国家庭财产状况日益复杂多样化的趋势．使婚姻当事人在处理财产时有更大的灵活性。
随着改革开放和杜会经济的迅速发展，我国婚姻家庭领域里的财产状况也有了很大变化。在财产构成上出现了股票、债券、和外币等；而个体工商户、承包经营户和私营企业主还拥有相当数量的生产资料和经营用资金，其价值已远远超出通常的夫妻财产；夫妻财产客体上的变化，仅依靠笼统的另有约的除外”，已不足以反映和调整夫妻在财产方面的权利和义务关系。为明确责任，切实保障各方的财产权益，对夫妻约定财产制进行明确规定显得更重要。
第二，尊重公民处理财产问题的自主权利，维护夫妻尤其是再婚夫妻和分居两地夫妻各方的财产利益。
对夫妻约定财产作明确规定，可使当事人在结婚后仍能保持经济上的自主权和相对独立性，有助于实现男女平等和妇女的自强自立尤其是再婚家庭中，夫妻在对前婚所保留的财产以及对各方父母和子女承担经济义务等问题上，容易引起矛盾和纠纷，由此引发夫妻双方和继父母子女问的感情冲突和财产纷争，希在再婚前“约法三章”。对那些长期分居两地的夫妻来说、无形之中形成了两个相对独立的生活消费单位更需要通过明确约定，从而相对独立地行使自己的财产权利。
第三，适应现阶段社会多种经济成分并存的客观情况，保护和促进个体与私营经济的健康发展。
通过耐夫妻约定财产制的明确规定，可避免因夫妻感情危机或财产纠纷而危及个体和私营经济实体的生存和发展。
第四，满足涉外婚姻家庭的特殊需要，维护中外当事人的合法权益。同时，也有助于减少与相关国家在迭一领域的法律冲突。
4．美于夫妻个人特有财产
个人财产(即特有财产)是指夫或妻一方单独所有的财产。世界上不少国家的婚姻家庭立法对此都有较明确的规定。我国原婚姻珐对夫妻个人财产未作规定，因此．在这次新婚娲法的修改过程中设立了夫妻个人财产制度，井作以下规定：(1)一方的婚前财产。(2)一方园身体受到伤害获得的医疗费，残疾人生活补助费等费用。(3)遗嘱或赠与合同中确定其归夫或妻一方的财产。(4)一方专用的生活用品。(5)其他应当归一方的财产。
婚姻法律范文第3篇
婚姻与继承法学是一门应用性、实践性很强的学科，而案例教学法已经被很多法学教育专家肯定为一种有效的法学教学方法，因此采用案例教学在整个教学过程中有着极其重要的意义。现实生活中，无论是报刊、杂志，还是电影、电视、网络都有大量真实的案例，这些真实的案例，以案说法、渗透法理，学生的兴趣点和关注度都比较高。一个活生生的案件，就是一堂生动的法律实践课，能让学生从中悟出“兵法之道”，能让学生真正理解生活与法律的真谛。笔者几乎在每一章节的讲授中都有典型案例的讨论介绍，让学生模拟原、被告双方及法官的角色对己方主张进行分析、阐述和抗辩，然后再介绍基本规则、理论，并结合现行法律和政策进行分析讲解。法律的适用强调“以事实为依据、以法律为准绳”，一份诉状或判决书，既要有事实、法理的解析，更要有明确的法律依据。在30多年的教学实践中，笔者发现学生注重教材、笔记，轻视或无视法律条文，更不会结合具体法条分析解决真实的案件纠纷。比如涉及结婚制度中关于变性人能否结婚生育的问题，结合中国第一例变性人章琳的真实事例，指出不光是医学上变“性”，更要从法律上变“性”，因为传统意识中结婚从来都是一男一女，这是婚姻自然属性所决定的，也是必备条件之一。随着医学技术的发展，变性问题对法学的影响巨大，有些问题立法者无法充分预料，从而形成立法漏洞，需要结合生活、法理进行分析阐述。就现行立法而言，变性人只有从法律上确定性别后，基于自愿，才能结婚。至于变性人生育问题，同样构成法律上的空白。最高人民法院根据个案所作的有关解释中涉及人工生殖问题，也只是允许女变男时，可以通过他人捐献精子进行人工生育，视为婚生子女。而由男变女的“婚姻”中，从自然角度来讲，人工“妻子”不具备生育条件，也就不能采用“借腹生子”的方式来生育。此外，关于高等院校对在校大学生禁婚令的取消同在校学生密切相关，而各个学校规定又不完全相同。如何帮助大学生树立正确的婚恋观念，同样可以通过发生在大学生身上的故事进行分析，比如“天亮以后说分手”、“一夜情，究竟伤害了谁?”、“离谱一夜情，要用一生来埋单”，以此来警示年轻的大学生。
二、以多媒体教学扩大信息量，不断补充更新教学内容
传统法学教育比较重视法学理论的培养，教师往往结合教科书注重讲授法律的基本概念、功能、构成要件等等。学生重笔记、轻听讲和互动思考。一般笔记做好了，考试也就没问题。缺乏对最新立法动向及社会热点问题的关注，这样容易导致学生们知识面过窄，信息量不足，不能适应社会需求。另一方面，传统教学特点之一离不开板书及教材的演说，而这往往占用很多时间。婚姻与继承法学的学时安排原本就很紧张，如何克服授课课时的严重不足与教学容量大之间的矛盾，笔者确实动了不少脑筋。随着现代化教学多媒体的运用，较好地解决了这个问题。从简单的提纲式的课件到大量案例、资料的收集运用，利用教材基本概念，让学生注重看和听，而不是像以往那样只是埋头做笔记，顾此失彼，事倍功半。多媒体的优点是图文并茂、形象生动。利用平时收集的典型案例、新闻报道、图片等经过编写整理，这样既节约了板书时间，又更直观生动，富于趣味性，易于吸引学生的注意力。比如讲婚姻法基本原则时，我就穿插了很多图片、资料、案例，使得原本死板的内容变得非常形象生动，为什么要实行一夫一妻制?什么是重婚?有配偶者与他人同居，如何理解?什么是家庭暴力?为什么要实行计划生育?随着大量图文视听资料的运用，学生既学习了法学知识，又增加了实践能力和判断力。多媒体的另一个好处在于能够及时帮助更新教材内容，如果教材知识陈旧、内容与立法和社会现实脱节，不仅影响教学效果，而且今后学生毕业后从事法律实践工作，也会出现不适应的问题。因此，教材内容的与时俱进，知识点的更新非常重要。比如，2003年10月1日，民政部颁布了新的《婚姻登记条例》及实施细则，最高人民法院2003年颁布了有关《婚姻法》的司法解释(二)，但在2005、2006年法大版和人大版的教材中，却仍然沿用民政部1994年的《婚姻登记管理条例》的内容，难免对于学生产生误导，这就需要上课教师承担知识更新和法律更新的责任。在2011年版的教材中，随着《婚姻法》司法解释(三)的出台，笔者对于教案亦做了相应的修改、更新。教材内容滞后于立法，有时在所难免，毕竟更新教材耗费时间、物力与精力，有时还会影响库存陈书的销售。此外，离婚案件涉及财产分割问题时，笔者也根据司法实务中房产争议的热点和难点，尽可能给学生多补充介绍些相关知识。比如一方婚前按揭贷款的房屋，婚后还贷如何定性的问题，一方的婚前房屋，婚后增值部分是否属于夫妻共同财产并如何分割的问题。这些问题在《婚姻法》司法解释(三)颁布前，在立法上属于空白，理论上存在着争议，各地法院往往“同案不同判”，存在很大差异。如此理论联系实务，让学生觉得婚姻法并不如想象中那么简单，以此增强学生进一步学习研究的兴趣。
三、专题讲授，培养和训练学生的科研能力
婚姻法律范文第4篇
一、离婚损害赔偿制度的概念及功能
离婚损害赔偿制度，始建于19世纪，随着历史的发展，离婚损害赔偿在不断的家庭法改革中，日益完善并被保留了下来，如现行《法国民法典》第266条规定：“在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上与精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。”又如《瑞士民法典》第151条规定：“（一）因离婚，无过错的配偶一方在财产权或期待权方面遭受损害的，有过错配偶一方应支付合理的赔偿金。（二）因导致离婚的情形，配偶一方的人格遭受重大损害的，法官可判与一定金额的赔偿基金作为慰抚。”从上述规定可以看出，国外离婚损害赔偿的范围，包括有损害赔偿、抚慰金和填补财产损失，有些国家甚至还包括了对财产期待利益的赔偿。纵观各国立法对离婚损害赔偿制度的规定，大致经历了三个不同的演变过程。第一个过程，是将破坏婚姻关系的行为认定为侵害夫权的行为，在古代法中，可以对妻和通奸者处以刑罚；在近代则追究妻通奸行为的民事责任。这是一种不平等的歧视妇女的制度。第二个过程，是对破坏婚姻关系的行为认定为侵害名誉权责任，依照侵害名誉权的法律处理。第三个过程，是将破坏婚姻关系认定为侵害配偶权的民事责任，实行精神赔偿①。在我国，离婚损害赔偿制度的前身，是1993年11月3日最高人民法院在《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》中指出的，人民法院在审理离婚案件对夫妻共同财产的处理上，要坚持“照顾无过错方”的原则，但由于该司法解释对“过错”的外延内涵没有界定，对具体的“照顾”方式也没有参照的依据，因此，该原则在司法审判中难以得到真正的落实，即使“照顾”，也大多是从人道的角度考虑，并不具有过错方承担法律责任的意义。因此在新《婚姻法》中设立离婚损害赔偿制度是十分必要的，不仅填补了这一问题在婚姻司法实践中无法可依的空白，而且，也改变了以往将夫妻共同财产的分割与《民法通则》中侵权损害赔偿问题相互混淆的混乱局面。因而，确立离婚损害赔偿制度，可以说是回应了婚姻“司法”实践的呼唤。
离婚损害赔偿制度是指由于配偶一方有重大过错而导致婚姻破裂，如男女一方重婚、有配偶者与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃的行为，为维护无过错方的权益，无过错方有权要求有过错方给予损害赔偿的制度。离婚损害赔偿是一种权利救济制度，它通过对夫妻中无过错一方被侵害的婚姻权利的救济，责令过错方承担民事责任，对无过错方身心伤害给予及时救济，最大限度维护当事人的权利并体现法律的公正。离婚损害赔偿的性质是过错方违反婚姻义务，给无过错方造成伤害（特别是精神伤害），导致离婚而应承担的民事责任，其性质是财产赔偿责任。
纵观各国民法典的规定，虽然也存在着较大的差异，但是其离婚损害赔偿都有以下几项功能：第一，填补损害。这是离婚损害赔偿制度作为基本救济手段的最重要功能，通过补偿损失使受害一方即无过错方的权益得到救济和恢复。过错方违反婚姻义务，侵害无过错方的合法权益，造成了无过错方的损害，尤其是精神损害，虽然不能直接用财产衡量，但是，以财产方式补偿受害人所遭受的精神损害，对受害人的精神利益和精神痛苦的赔偿，具有明显的填补损害功能。第二，慰抚受害方。离婚过错方的损害赔偿，还具有慰抚受害方的心灵，减轻其痛苦的作用。虽然人的精神损害是难以用财产补偿的，但是财产毕竟还是有价值的，在一定程度上可以满足人的需要。由侵权人赔偿受害人的精神损害，是对受害人感情和精神损害的一种安慰，平息或中止受害人的怨愤、报复等不良感情折磨，有助于受害人恢复身心健康。第三，制裁过错方。让过错方承担精神损害赔偿责任，是婚姻法对漠视配偶利益、违反婚姻义务和婚姻行为准则的行为的谴责和惩戒。这种制裁不仅是对过错方的惩戒，而且对他人也起到警示和预防作用，使行为人预见自己过错行为将产生的损害后果，以减少这类过错行为的发生，从而维护婚姻家庭的稳定。
二、离婚损害赔偿制度的内容
新《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”从上述条文可以看出，新《婚姻法》确立的离婚损害赔偿制度，仅仅从损害赔偿的情形方面作了规定，这是婚姻法从立法技术和立法规范的角度做出的规定。但从婚姻法理论上分析，离婚损害赔偿制度的内容则应该包括适用范围、损害方式、构成要件以及赔偿情形等。
我们在对离婚损害赔偿制度的内容分析时，不能不先考虑离婚损害赔偿责任在法律上的属性，因为不同的法律性质决定了其适用范围和构成要件等内容的不同。而这种法律属性的分析又不可避免地牵涉到对婚姻性质的分析，因为离婚损害赔偿责任归根结底是建立在婚姻的基础上，是对婚姻破裂的一种约束和补救。
关于婚姻的本质，依笔者的观点更倾向于婚姻是一种制度，尽管有许多学者认为婚姻是一种契约。契约说是近代资产阶级革命个人主义、自由主义观念的产物，1791年法国大革命宪法规定“法律仅承认婚姻为市民契约”②，1804的《拿破仑民法典》第146条进一步规定“无合意即无婚姻”③，婚姻作为契约的观点逐步占据了历史的舞台。从婚姻的形式上看，结婚确实是当事人（配偶双方）意思一致的结果，它的内容就是夫妻双方各自所享有的婚姻权利和各自应履行对婚姻的义务。然而，从婚姻的实质上看，它不仅仅是婚姻当事人意思自主的产物，它更是一种“伦理的实体”，“婚姻不能听从已婚者的任性，相反的已婚者的任性应该服从婚姻的本质”（马克思语）④。婚姻性质的“制度说”在二十世纪逐步代替了“契约说”的主导地位，在制度说的观点下，“婚姻虽由当事人自由意思，即因合意所缔结，但在实体法上之婚姻内容，则不问婚姻当事人效果意思如何，已依人伦秩序这一客观的规范原理有所一定者”⑤。
两种不同的婚姻性质观也使离婚损害赔偿责任的性质呈现不同。在“契约观”下，离婚损害赔偿应被视为违约责任的一种，因为婚姻乃配偶双方当事人之间的一种契约关系，由这种契约关系衍生出配偶双方的同居义务，忠实义务，相互扶助义务等。在配偶一方违反这些义务而致配偶另一方受到损害时，则应承担相应的违约责任。而在制度说，婚姻不仅仅在配偶双方之间发生效力，它更是一种社会制度，承载着分配生育责任，包涵人类物种繁衍，维系社会伦理秩序的功能。在配偶一方因过错侵害另一方的权利时，就连带着侵犯了婚姻制度的社会功能，理应受到社会的谴责和制裁。故而离婚损害赔偿制度更带有了侵权责任的色彩，因为它不仅是当事人之间的一种评价，更带有了社会评价的意义。相较之契约说，婚姻的制度说更能反映婚姻的本质属性，因而将离婚损害赔偿视为侵权责任较之视其为违约责任也更合理，同时，由于离婚损害赔偿所赔偿的主要是精神损害，而违约责任一般并不支持精神损害赔偿，将之视为违约责任会使离婚损害赔偿责任的补偿功能丧失意义，也难以体现社会的道德评价。
（一）离婚损害赔偿制度的适用范围
根据解除婚姻关系的方式，离婚可以分为协议离婚和诉讼离婚。离婚损害赔偿制度的设立主要是针对离婚的法律后果而言，因此这项制度不会因为离婚的方式不同而区别适用，即离婚损害赔偿制度既可以适用于协议离婚，也可以适用于诉讼离婚。
协议离婚主要强调“协议”，意思自治是其基本原则，所以，关于损害赔偿的方式、赔偿的数额均可以由双方商定，达成一致意见。诉讼离婚主要是借助司法手段，国家干预是其基本理念。所以，如果双方不能达成协议，则法院要根据事实和法律做出裁判。实践中需要注意的是，如果无过错方在离婚时并未提出损害赔偿之诉，离婚后还能独立提起离婚损害赔偿诉讼吗？根据《解释》30条规定的不同情况，可作如下进行处理：第一，无过错方作为原告基于46条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。其理由是与离婚案件一并审理有利于赔偿数额的确定和保证判决能得到切实的执行，而如果事后提起诉讼，给当事人的举证增加了难度，因此对于离婚后无过错方再提出此项请求的，依法不予保护。第二，无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于46条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内单独提起诉讼。第三，无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于46条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。同时考虑到目前当事人可能并不清楚法律赋予他的权利有哪些及如何行使，因此《解释》还增加了人民法院受理离婚案件时，应当将46条中当事人的有关权利义务以书面形式告知当事人的规定。
（二）离婚损害赔偿制度的损害方式
根据《解释》第28条规定：《婚姻法》第46条所指的损害赔偿既包括物质损害赔偿，也包括精神损害赔偿。因为新《婚姻法》第46条规定的四种情形，即可能给受害人造成身体上的伤害，也将会给受害人造成精神上的痛苦和损害，所以损害赔偿应包含对物质和精神两方面的赔偿。实践中更多的离婚损害赔偿的案件都没有造成财产损失（除了极个别的家庭暴力、虐待案件，可能会因身体上的伤害出现医疗费等物质损失以外），一方对婚姻不忠，给另一方造成的主要是精神上的伤害。据有关部门统计，我国每年约有40万个家庭解体，因夫妻一方有婚外情，或通奸、有配偶者与他人同居、重婚而导致婚姻破裂离婚的有增无减，在某些地区已成为离婚的主要原因，占离婚案件总数的60％以上。许多无过错的离婚当事人因另一方的侵权违法行为，身心受到了严重摧残，尤其是精神上的痛苦和创伤。据对北京市中级人民法院*年73件婚外恋离婚案件调查，61个案件的当事人“出现愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、悲哀、羞辱等情感障碍”，有1件当事人“因精神和感情受到损害导致身体某器官患重病”，有4件当事人“曾经萌生了自杀的念头”⑥。因此对无过错一方进行精神损害赔偿，是完全必要的。综上就决定了离婚损害方式是财产损害和精神损害，而且主要是精神损害。
（三）离婚损害赔偿制度的构成要件
根据婚姻法第46条的规定和《解释》第29条的规定，我国离婚损害赔偿责任除具备一般的损害赔偿的构成要件，即侵权行为、过错、损害事实、因果关系外，还须具备另外一项特殊要件——离婚。（一）侵权行为。由于婚姻法第46条采用了列举的立法技术，因此，侵权行为这一构成要件仅包括：重婚；有配偶者与他人同居；实施家庭暴力的；虐待、遗弃家庭成员四种情形。除此之外，其他情形不能产生离婚损害赔偿，这就使得我国离婚损害赔偿的范围过于狭窄。（二）过错。过错是侵权责任构成要件中的重要因素，过错责任是侵权法归责原则体系中的一般的原则。即要求一方有过错，对于婚姻关系的解除，一方在主观上具有故意或过失。如果双方均无过错，则不承担赔偿责任。在此应注意离婚本身并不构成侵权行为，离婚是对婚姻破裂事实的认定，构成侵权行为的是引起离婚的原因，即具有新《婚姻法》第46条规定的情形之一的行为。行为人的过错是指支配行为人从事侵权行为的故意和过失的状态。因此，民法和婚姻法上的过错不是单纯指行为人主观状态上的过错，而同时意味着行为人的行为违反了法律和道德，并造成对他人的损害，过错体现了法律和道德对行为人行为的否定评价。（三）损害事实与因果关系。《解释》第28条明确规定：《婚姻法》第46条规定的“损害赔偿”包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。因此，损害事实既包括物质损害也包括精神损害。因果关系指过错行为与损害事实之间的相互联系，因果关系是归责的前提和基础，在离婚损害赔偿中，行为人的过错行为与损害事实之间必须存在因果关系，即过错一方的过错行为与无过错一方的损害事实具有法律上的因果关系，有了这种因果关系，受害人才能要求精神损害赔偿。如果因自身的过错或第三人的过错造成财产或精神损害，则不能要求配偶承担赔偿责任。（四）离婚的发生。这是婚姻侵权责任的特殊要件。如果不具备该要件，即使具有新《婚姻法》第46条规定的四种情形之一，但没有离婚，也不存在离婚损害赔偿。根据《解释》第29条第二款规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第46条提出的损害赔偿请求，不予支持。”第三款还规定：“在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”基于这些规定，只有符合法律规定的过错情形并导致离婚的发生，才可以发生离婚损害赔偿请求问题。离婚这一要件还要求离婚的客体是合法有效的婚姻，如果是无效婚姻，如婚前隐瞒患有医学上认为不应结婚的疾病，婚后尚未治愈而导致的离婚，就不能适用离婚损害赔偿，同样，对于可撤销婚姻被撤销后也不适用该制度。
（四）离婚损害赔偿制度的赔偿情形
新《婚姻法》确认的离婚损害赔偿的过错情形，重点是放在重婚和有配偶者与他人同居上，其目的是维护一夫一妻的婚姻制度。从20世纪80年代中期以来，婚外的性关系一直是一个引人关注的社会问题。在经济发达地区，“包二奶”的现象呈公开趋势。由于“包二奶”在《婚姻法》修改过程中最终未确定为一个法律概念，因此新《婚姻法》上确切用语是“重婚”和“有配偶者与他人同居”。无论是“重婚”还是“有配偶者与他人同居”，都是对一夫一妻制的挑战，而一夫一妻的婚姻制度是人类经过千万年的进化，经历了集团婚、对偶婚后依自然的要求和社会的需要所作的必然选择，是为各国普遍遵循和认可的婚姻制度。应该看到，即使是在离婚率居高不下的现代，婚姻解体所带给人的痛苦仍然是不言而喻的，其中因夫妻一方违背忠实义务而导致的离婚，对人的伤害最为严重，这种精神上的痛苦不仅涉及婚姻当事人，而且还会延及到子女、甚至家庭中的其他成员。法律应当尊重个人感情的自由选择，但法律同样应当对已造成的精神伤害或财产损失予以救济，这是民法的基本功能所在。离婚损害赔偿的目的，是要对已造成的财产或非财产损害予以补偿，让受害一方的利益得到救济，离婚损害赔偿制度强化了人格权和身份权的法律保护，强化了婚姻中的法律责任，尽管法律对因过错离婚而导致的损害赔偿是有限的，将感情的创伤量化为金钱也是可悲的，但法律至少能给人一种看得见的补偿和精神抚慰，法律在此所体现的公平和正义的精神，对倡导健康、文明的婚姻家庭关系，对维护善良风俗是有着积极的导向意义的。⑦
婚姻法律范文第5篇
*年修订后的《婚姻法》实施20年来，总有人“包二奶”、养情人，破坏一夫一妻制；有的人夫权、父权思想严重，实施家庭暴力，严重侵害了妇女儿童和老人的合法权益。
《婚姻法》的修改，背后有诸多代表议案的支撑。作为众多关于修改婚姻法议案中的一位牵头人，山西吕梁人大工委主任段丽卿代表说：“当有些妇女找我哭诉丈夫包二奶时，我却爱莫能助。因为婚姻法里没有这方面规定，显然已不适应新形势需要，必需修改。”段丽卿被邀请列席全国人大常委会会议时，曾三次接过话筒，发表自己的建议。
基层人大代表的建议，得到了肯定。婚姻法的修改列入全国人大常委会立法计划。这部法律，征求群众意见之广泛是前所未有的。
九届全国人大常委会第21次会议于*年4月28日通过了关于修改《中华人民共和国婚姻法》的决定。原婚姻法37条，修改后增加到51条，共修改了33处。修改后的婚姻法，针对现实中存在的突出问题，增加了禁止有配偶者与他人同居，禁止家庭暴力，确立无效婚姻和可撤消婚姻制度的规定。这些规定，为有效地遏制严重危害婚姻家庭违法行为，提供了有力的法律依据，最大限度地维护了受害妇女的合法权益。
婚姻法律范文第6篇
配偶权在我国是一项有争议的权利，理论界对配偶权是什么，还没有最终的定论，但是随着《婚姻法》和《解释(一)》的出台，离婚精神损害赔偿制度的建立，离婚案件中基于配偶权由过错方对无过错方进行精神损害赔偿的案例越来越多。由此笔者认为，配偶权这种因男女合法结婚而形成的客观权利，与离婚精神损害之间有着必然的内在联系，要完善我国的离婚精神损害赔偿制度，就必须在《婚姻法》中明确规定配偶权。
（一）、配偶权概念
配偶权是由英美法系国家提出的概念，在他们看来，配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利(1)。我国民法专家杨立新教授认为，配偶权是指夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其他任何人均负不得侵犯的义务(2)。也有人认为，配偶权是“合法有效的婚姻关系存续期间，夫对妻以及妻对夫为配偶的一种身份权(3)”。目前，国内外对配偶权的概念虽然没有形成共识,但是，对配偶权法律属性的认识是基本相同的。首先，配偶权的主体是法律认可的夫妻双方，范围有限并且双方平等享有；其次，配偶权的客体是配偶之间的基于夫妻关系形成的身份利益，不包括夫妻之间的财产权、继承权以及离婚自由权；再次，配偶权作为一种平等的身份利益支配权，支配的是配偶的共同身份利益；最后，配偶权是绝对权，任何人侵害配偶权，都应当承担侵权的民事责任。
（二）、配偶权与离婚精神损害之间的关系
结合《婚姻法》和相关司法解释的规定，可以给离婚精神损害下个定义，即离婚精神损害是指合法夫妻因一方重大过错离婚时，无过错方因对方过错行为而受到的非财产上损害。这里，非财产上损害，指不表现为财产上损毁的精神痛苦和肉体痛苦，也就是通常所说的“精神损害”(4)。这种非财产上损害其实质就是过错方的侵权行为对另一方配偶权的侵害，并因配偶权的侵害给无过错方造成了较严重的精神痛苦和肉体痛苦。由此，笔者认为配偶权与离婚精神损害之间具有密切关系，具体表现为：
其一，法律上明确配偶权和完善离婚精神损害赔偿制度两者目的相同。我国《婚姻法》确认了配偶、血亲、姻亲为亲属的三大种类，但对三种亲属关系权利、义务的规定却是零散和不完整的。配偶关系作为血亲和姻亲关系赖以发生的基础，配偶权理所当然的成为婚姻家庭关系中各种权利得以产生的源权利，并反映着婚姻家庭关系的实质，是调整婚姻家庭关系的核心权利，保护配偶权就是保护婚姻家庭关系不受非法侵害。因此，笔者认为在《婚姻法》中明确规定配偶权，目的就是通过对配偶权的保护，更好地发挥《婚姻法》维护婚姻家庭关系稳定的作用。同时，精神损害赔偿兼具补偿、抚慰和惩罚三种功能(5)，对离婚精神损害赔偿制度的完善，不仅仅是对婚姻关系中弱者一方进行补偿和抚慰，更重要的是通过对过错方的惩罚体现出法律的警示和教育作用，维护以配偶权为核心的婚姻家庭关系的稳定。可以说，在法律上明确规定配偶权和完善离婚精神损害赔偿制度，二者是殊途同归。
其二，配偶权的确立是产生离婚精神损害的前提。配偶权反映了婚姻关系的实质，是直接标志和象征婚姻关系的法律范畴。恋爱或订婚的男女之间并不享有配偶权，他（她）们只有到婚姻登记机关领取结婚证书后，形成了合法的夫妻关系才具有法律确认和保障的配偶身份权，因此，当事人按法定程序结婚的目的就是获得法律对配偶权的确认。反过来说，当事人按法定程序离婚的目的就是在法律上解除夫妻双方的配偶权。可见，配偶权因合法婚姻关系成立而产生，因合法婚姻关系的解除而终止，当事人因配偶权的丧失产生了非财产上损害，法律上称为离婚精神损害。现实生活中男女解除同居关系也会产生非财产上损害，但是法律不以提起精神损害赔偿加以保护，原因在于法律承认配偶权合法而认为同居关系是非法的。由此可以得出结论，没有配偶权的确立就不会产生法律意义上的非财产上损害。
其三，适用离婚精神损害赔偿要以配偶权为依据。配偶权在调整婚姻家庭关系中发挥着其他民事权利不可替代的作用，是离婚精神损害赔偿制度得以建立的法律基础。我国现行法律规定的提出离婚精神损害赔偿的四种情形，即重婚的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力的、虐待、遗弃家庭成员的，作为配偶权的派生身份权在《婚姻法》第三条第二款有着相应的规定。这说明我国法律确认适用的离婚精神损害赔偿范围，以《婚姻法》明确规定的配偶权派生身份权为依据。司法实践中法院对因第三者插足、通奸而引起的离婚纠纷，判处过错方对无过错方的离婚精神损害赔偿，作为审判机关对《婚姻法》第四条“夫妻应当互相忠实，互相尊重”的类推适用，法条中规定的配偶间的忠实义务成了审判机关类推适用离婚精神损害赔偿的基本依据。由此可见，在法律上规定配偶权对离婚精神损害赔偿的司法适用具有指导意义。
（三）、《婚姻法》应对配偶权做出具体规定
1、配偶权所派生身份权的范围。应当明确规定，男女双方结为合法夫妻后即享有配偶权。配偶权的范围包括：夫妻姓名决定权、住所决定权、同居的权利义务、生育的权利义务、监护子女的权利义务、夫妻感情联络的权利义务、忠实的权利义务、扶养扶助的权利义务、选择职业和社会活动自由权、日常事务权等。笔者认为，上述十项权利，基本上涵盖了婚姻家庭关系中配偶权的主要内容。
2、配偶权是绝对权且受民法保护。应当明确规定，任何人不得以任何方式侵犯配偶权，故意或过失侵害配偶权的，应当按民法的规定承担侵权赔偿责任；配偶一方与第三者共同实施侵犯另一方配偶的配偶权利的行为，应当承担共同的侵权责任，另一方配偶可选择追究配偶一方与第三者的共同责任或仅追究配偶一方或第三者的民事责任。配偶权作为一种身份利益，当事人受到侵害时造成的是非财产上损害，法律应规定侵权人侵犯配偶权承担责任的主要方式是精神损害赔偿(6)。
二、拓宽请求权主体和赔偿义务主体范围
按照《婚姻法》第四十六条和《解释(一)》第二十九条的规定，我国离婚精神损害赔偿制度显然是将提起赔偿的请求权主体和赔偿义务主体分别限定为无过错方配偶和有过错方配偶。在赔偿请求权主体上，排斥了与婚姻当事人双方共同生活的、受离婚过错方暴力侵害或虐待、遗弃的其他家庭成员；在赔偿义务主体上，排斥了婚姻当事人以外的、破坏合法婚姻关系的第三者。这种规定明显违背了《婚姻法》的立法意图，不仅影响了离婚精神损害赔偿制度功能和作用的发挥，而且显失公平正义，并与社会公德相悖。笔者认为，最高人民法院在对《婚姻法》做新的司法解释时，应进一步拓宽离婚精神损害赔偿的请求权主体和赔偿义务主体，以保护婚姻家庭中权利被侵害或利益受损害当事人的合法权益。
（一）、拓宽请求权主体范围
受到离婚过错损害的家庭成员都可以成为提起离婚精神损害赔偿的请求权主体。从立法上看，根据《婚姻法》第四十六条的规定，赔偿请求权人被限定为夫妻一方，但该条（三）、（四）两项即家庭暴力和虐待、遗弃行为的对象是家庭成员，从《婚姻法》第三章家庭关系的有关规定来看，家庭成员不仅包括夫妻双方，还应包括配偶的父母、子女或其他直系亲属在内。虽然，遭受家庭暴力或虐待、遗弃行为的其他家庭成员可以单独提起民事赔偿之诉或刑事附带民事诉讼，但是，这样做在诉讼上是不经济的，不仅增加了诉讼成本，也会使部分受害者因不愿诉讼得不到法律保护。事实上，夫妻一方因另一方对其他家庭成员实施家庭暴力或虐待、遗弃行为提起的离婚诉讼，目的就是为了保护其他家庭成员，因此，法律应允许受害者作为第三人参加到离婚诉讼中，并有权独立请求精神损害赔偿。从婚姻家庭的社会功能来看，在社会主义初级阶段家庭作为社会的最小细胞仍担负看育幼养老的社会功能，因一方重大过错导致婚姻解体家庭破裂，受害者不仅是无过错的配偶一方，与其一起生活的家庭成员同样会受到非财产上的损害。例如，父母共同对未成年子女人身方面的照顾、教育、管束等亲权保护，因父母离婚由父或母一方行使，使未成年子女失去了正常的父爱或母爱（亲权保护），加上社会的歧视和偏见，会使孩子的成长付出更大的代价，甚至发生人生轨迹的变化，走向歧途。又如，与离婚配偶共同生活的配偶一方父母，即使配偶离婚的过错原因不是对配偶一方父母进行家庭暴力或有虐待、遗弃的行为，他（她）们因子女离婚同样会产生一定的精神痛苦，并使生活受到影响甚至失去生活来源，离婚配偶的过错方如不给予赔偿，婚姻家庭中老人的权益将难以保障。综上所述，笔者同意有学者提出将《婚姻法》第四十六条“无过错方有权请求损害赔偿”中的“无过错方”改为“受害方”的观点(7)，但笔者认为应将“受害方”的范围加以限制，以另一方配偶、子女和与配偶共同生活的任一方配偶父母为离婚精神损害赔偿的请求权主体。
（二）、赔偿义务主体应包括第三者
侵害配偶权的第三者应成为离婚精神损害赔偿的赔偿义务主体。现行法律把离婚精神损害赔偿义务人限制为有过错的配偶一方，使得受害人在权利保护上受到影响，实际上免除了共同侵权人的连带责任。在理论上，配偶权的绝对权性质决定了配偶以外的任何人都是配偶权的义务主体，都负有不得侵害配偶权的义务，若第三者侵害了合法婚姻关系中无过错方的配偶权，受害人应有权向其主张损害赔偿。杨立新教授认为，“在重婚和与他人同居的侵害配偶权的损害赔偿关系中，是完全可以向重婚和同居的对方请求损害赔偿的，因为他们是这一侵权行为的共同加害人，构成共同侵权行为，有责任赔偿受害人的损失(8)。”但是，《解释（一）》对法律规定不明的条文作出了不恰当的限制性解释，制约了离婚损害赔偿制度功效的发挥，导致了我国婚姻法缺乏对第三者破坏他人婚姻家庭关系的法律规定，司法实践中对第三者参与破坏他人家庭的行为明显处罚不力。因此，把明知他人有配偶而与之结婚、同居、通奸等故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚精神损害赔偿的义务主体范围之内，对通过立法保护正常、和谐的婚姻家庭关系不受非法干涉，并使离婚精神损害赔偿制度在赔偿主体上趋以完备具有重大意义。在立法上将故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚精神损害赔偿义务主体范围要注意二点，一是在离婚案件中第三者作为共同侵权者承担连带责任的前提，是第三者对这种侵权行为是否“明知”，若为“明知”则当然成为离婚精神损害赔偿的赔偿义务主体；二是受害方即可在离婚案件中对过错方配偶和第三者提出共同赔偿请求，在原谅过错方配偶并愿意保持婚姻关系的前提下，也可单独对第三者提出侵害配偶权的精神损害赔偿。
三、明确提起离婚精神损害赔偿的情形
我国台湾学者将离婚损害分为离因损害、离婚损害，离因损害其实质是引起离婚的原因，即侵权行为造成的损害，离婚损害是离婚本身对婚姻当事人造成的损害。前者必须符合侵权行为的构成要件，后者应是法律上对弱者保护的特殊规定。《婚姻法》第四十六条实际上规定了离因损害，司法实践中对因离婚对弱者造成的损害，因法律无明文规定，一般采取分割财产时对弱者适当照顾的原则进行救济。笔者认为，为维护婚姻关系的稳定，保护婚姻家庭中弱者的权益，将来修改《婚姻法》或出台新的司法解释对提起离婚精神损害赔偿的情形进行明确时，都应从离因损害和离婚损害两个方面进行考虑。
（一）、离婚精神损害赔偿的情形
从构成离婚损害的角度来分析，离婚本身应成为受害方提起精神损害赔偿的法定情形，这体现了法律对弱者的保护。婚姻的本质是一种契约，是男女双方为了永久相伴生活并负起婚姻家庭的社会责任，在自愿平等的基础上达成的协议，结婚证书是这种协议的法定书面形式。就此而言，婚姻作为合同或相当于合同，一方提出离婚（无论理由、目的是什么可看做是合同一方毁约），经法院或相关部门调解无效，导致婚姻家庭解体的，正常履行婚姻义务的配偶方自然可以请求精神损害赔偿。有学者认为，这种精神损害，依侵权行为理论解释，在法的构成上，尚属不足，如果解释为救济因离婚所产生的损害而设定的法律保护政策较为妥当(9)。《日本民法典》有类似的规定，其第一百五十一条第二款规定：因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时，法官可允其向他方要求一定的抚慰金(10)。我国《民法通则》第一百零六条第三款规定“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”，这是建议《婚姻法》规定离婚本身成为受害方提起精神损害赔偿法定情形的法律依据。如上文所述，在亲属法中配偶关系是血亲、姻亲得以产生的基础，离婚事实的产生受到损害的受害方，不仅是婚姻合同中的另一方配偶，还包括合同受益人，即配偶的子女和与配偶双方共同生活的配偶一方父母，从发挥家庭的社会功能来讲，把离婚本身作为受害方提起精神损害赔偿的法定情形，有利于保护婚姻家庭中弱者的利益，这是建议《婚姻法》规定离婚本身成为受害方提起精神损害赔偿法定情形的现实依据。
（二）、离因精神损害赔偿的情形
离因精神损害赔偿保护的是离婚案件中受害方因过错方侵权造成的非财产上损害，法律应从符合侵权行为构要件的离婚原因中，选择对婚姻关系危害较严重的情形，将其规定为离因侵权行为。应由法律明文规定的侵权行为主要有：
1、婚外性行为。配偶不为婚外性生活，是一夫一妻制婚姻的本质要求，是夫妻忠实义务的具体体现，夫妻性生活的排他性决定了婚外性行为是影响婚姻关系稳定的首要因素。《婚姻法》规定的重婚、有配偶者与他人同居是婚外性行为的表现，现实中婚外性行为的形式是多种多样的，因各种婚外性行为导致婚姻解体的案例也是举不胜举。随着国门打开西风东进，西方性解放思想使婚外性行为愈演愈烈，对婚姻家庭和一夫一妻婚姻制度的破坏也日益严重。笔者认为，应当提起离婚精神损害赔偿的婚外性行为有下例6种：重婚、有配偶者与他人同居、包养情人、、通奸、第三者插足等。
2、危害家庭的不良行为。对此法律可规定如下，“因一方实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员、长期、吸毒或有其他危害家庭不良行为造成婚姻关系破裂的，受害人可以在离婚时提出精神损害赔偿。”实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员是《婚姻法》规定的离婚精神损害赔偿法定情形，笔者将其归入危害家庭的不良行为中。、吸毒两大恶习不仅是违法行为，如长期为之，并不亚于实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员给另一方造成的伤害，《婚姻法》规定为离婚的理由，却没有规定可以提出离婚精神损害赔偿。其他危害家庭不良行为是指四种行为以外危害家庭生活造成婚姻关系破裂的行为，如“网络婚姻”，当网络的普及给人们带来方便的同时，也成了人们婚外情感交流的工具，有人在网上养“情人”、有人在网上“结婚生子”，因网恋引起的离婚诉讼从无到有日趋多见，作为“精神外遇”的网恋，影响了配偶之间感情的交流，已经成为婚姻解体的新杀手(11)。
3、侵害配偶生育权。生育权在配偶间互为权利和义务，他人也负有不得侵害配偶生育权的义务。笔者将侵害配偶生育权作为提起离婚精神损害赔偿的情形之一，主要是基于以下考虑：第一，侵害配偶生育权的行为在现实中客观存在，如一离婚案件中，丈夫代某因妻子唐某擅自堕胎要求赔偿精神损失费5000元，理由是妻子唐某无正当理由，未经丈夫代某同意擅自将符合法律规定的胎儿引产的行为，侵害了代某作为丈夫的生育权(12)；第二，侵害配偶生育权具有潜在的危害性，根据《人口与计划生育法》的规定，一对夫妇终生只能生育一个孩子，故意侵害配偶生育权，当配偶已不能生育或离婚后不能再婚时，就会导致侵权后果的产生；第三，第三人也能对配偶生育权造成侵害，如妻子因与他人通奸而怀孕生子，第三人的通奸行为不仅侵害了丈夫对妻子的性权利也侵害了丈夫合法的生育权。
4、不承担家庭义务。婚姻当事人，不履行法律规定或社会习惯认可的婚姻家庭义务，经亲友或有关单位说服教育，仍不履行，对家庭造成严重后果的，可以认定为不承担家庭义务。配偶权中的大部分即是权利也是义务，一方不承担同居义务、生育义务、监护子女义务、扶养扶助义务，实质上是以不作为的方式侵害了对方的配偶权，违背了婚姻家庭的本意，因上述原因产生严重后果当事人要求离婚，受害方提起精神损害赔偿的，法律应明确加以保护。
四、确定离婚精神损害赔偿应考虑的因素
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，明确规定了确定精神损害赔偿数额应考虑的六种因素，但是具体到离婚精神损害赔偿时，仍然存在规定不具体、不便于操作的问题。笔者根据《婚姻法》和有关司法解释的相关规定，结合婚姻关系的实质内容，认为确定离婚精神损害赔偿数额应考虑以下几个因素：
（一）结婚时间
双方结婚时间的长短，受害人对配偶或家庭的贡献不一样。婚姻的本质是男女共同生活、共同承担一定的家庭责任，婚姻关系存续期间，双方都会对另一方和家庭进行感情和经济上的投入，承担相应的家务劳动，因此，结婚一个月离婚和结婚几年、几十年离婚，使当事人受到的损害也是明显不同的。现实生活中，夫妻一方特别是女方，承担了大量或全部的家务劳动，把全部精力和青春奉献给了配偶和家庭，她（他）们从另一方面对家庭做出了较大的贡献。笔者认为，结婚时间长和对家庭贡献较大的，赔偿数额相对要高。
（二）侵权情况
侵权人的侵权原因、主观动机、过错程度和具体情节，是确定离婚精神损害赔偿数额的决定性因素。侵权原因主要看受害人对侵权行为的发生有没有责任，因受害人引起的一方侵权行为发生，赔偿数额相应减少。侵权人主观动机和过错程度如何，是对侵权人主观恶意的考察，如为了达到离婚的目的故意侵害配偶的与第三者介入后移情别恋而提出离婚，前者主观恶意深赔偿数额相应增加。侵权行为的手段、方式、场合、持续的时间等具体情节的不同，反映了侵权行为社会危害程度的不同，在离婚精神损害赔偿数额的确定上理应有所反映。
（三）损害后果
过错方对受害人非财产上损害的程度和后果对受害人离婚后生活会产生一定的影响，这是确定赔偿数额的重要依据。一方面，受害人因对方的侵权行为，生理上、心理上受伤害较重，离婚后社会评价降低再婚比较困难、无生活来源的，赔偿数额要高；另一方面，侵权人的侵权行为并未造成严重危害的，赔偿数额不宜过高。新晨
（四）经济因素
主要考虑当地的经济状况和赔偿义务人的经济能力。一要按照当地的生活水准合情合理的确定赔偿数额，生活水准高的地方赔偿标准相应要高，生活水准低的地方赔偿标准相应要低。二要对侵权人的经济能力也要有所考虑，应根据具体情况确定一个受害方认可，侵权人有能力承担的赔偿数额，以便于判决的执行。确定的原则是即要能抚慰受害人又能达到惩治过错方的目的。
注释：
〔1〕转引自马强：《试论配偶权》，法律教育网（）。
〔2〕杨立新：《新版精神损害赔偿》，国际文化出版公司2002年版，第292页。
〔3〕彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社1999年版，第204页。
〔4〕唐德华：《〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉起草说明》第一部分，载于唐德华主编，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉的理解与适用》，人民法院出版社2001年版，第8页。
〔5〕杨立新：《新版精神损害赔偿》，国际文化出版公司2002年版，第16页。
〔6〕关今华：《精神损害赔偿数额的确定与评算》，人民法院出版社2002年版，第129页。
〔7〕颜洪、胡怀葆：《简评离婚救济制度》，中国法院网（）。
〔8〕杨立新：《新版精神损害赔偿》，国际文化出版公司2002年版，第315页。
〔9〕周旋：《试论离婚之精神损害赔偿》，法律教育网（）。
〔10〕转引自周旋：《试论离婚之精神损害赔偿》，法律教育网（）。
婚姻法律范文第7篇
关键词:夫妻共同财产;贷款买房;产权归属
自古以来夫妻关系就是人们津津乐道的话题，而夫妻共同财产也是必不可少的，其中包括房屋产权的归属问题。随着我国经济不断向前发展，年轻夫妻面对高额房价望洋兴叹，不得不贷款买房，婚前贷款买房的情形在实际中主要包括以下三种情形:一是夫妻一方支付首付款，婚后夫妻双方共同还贷;二是双方共同支付首付款，双方婚后共同还贷;三是一方或者双方父母婚前出资支付首付款，夫妻双方婚后共同还贷。下面本文就具体情形展开具体分析:
一、婚前夫妻一方支付首付款，婚后双方还贷
在具体的实践中，婚前夫妻一方支付首付款，婚后双方还贷的情况下，房屋产权可能存在两种情况:一是登记在夫妻一方名下，二是在登记在夫妻双方名下。
(一)产权登记在一方名下夫妻一方在婚前以个人财产支付首付款，夫妻双方婚后共同偿还剩余款项，且房屋产权登记在夫妻一方名下的，婚姻法第十九条规定夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。夫妻对于在婚姻关系存续期间所获得的收入以及婚前个人财产的约定，能够约束夫妻双方，具有法律效力，因此对于该种情形夫妻双方有约定按照约定处理，无约定可按照婚姻法司法解释第10条处理，即房屋产权归属于登记人，尚未归还的贷款属于产权人的个人债务，并且夫妻离婚时产权人需就另一方支付的房款与房屋增值部分进行补偿。
(二)产权登记在双方名下夫妻一方支付首付款，婚后夫妻双方共同还贷且房屋产权登记在夫妻双名下，该种情形同样适用婚姻法第十九条，即有约定按照约定处理，没有约定的情况法律没有明确规定，根据具体的司法实践，一般认为首付款属于夫妻中的出资方，剩余部分视为夫妻共同财产，离婚时可依据婚姻法的相关规定进行分割，这也符合婚姻法与民法总则的公平公正精神。
二、双方婚前共同支付首付款，双方婚后共同偿还剩余款项
夫妻双方婚前共同支付首付款，夫妻双方婚后共同偿还剩余款项，尽管产权登记在一方或者双方名下，但是对于这种情形的房屋产权归属婚姻法尚未明确规定，但依然可依据婚姻法第十九条进行处理。对于婚前贷款买方婚后双方共同还贷，登记在一方名下，双方对于房屋产权没有约定的，除房屋首付款外其余部分视为夫妻共同财产，不能生搬硬套物权法的规定，认为房屋产权仅仅属于登记人，这不符合正常伦理。［1］夫妻人身关系是夫妻财产关系的前提，没有夫妻人身关系就不会有夫妻财产关系，同时夫妻财产关系是夫妻人身关系的保障，因此不能简单的仅依照物权法的规定认定夫妻共同财产。从婚姻法公平原则来看，也应当视为夫妻共同财产。如果仅仅依据产权登记认定为一方财产，那么就是对另一方对家庭奉献的否认，这明显违反婚姻法公平原则与人之常理。［2］因此，在婚前双方共同支付首付，双方婚后共同偿还剩余款项且登记在一方名下，在没有约定或者约定不明确的情况下应视为夫妻共同财产。
三、父母出资首付，婚后夫妻双方还贷
对于该种情形，可以具体分为一方父母于双方婚前出资首付，夫妻双方婚后共同偿还以及双方父母于双方婚前共同出资首付，婚后夫妻双方共同偿还。
(一)一方父母于双方婚前出资首付，双方婚后共同偿还对于一方父母于婚前为夫妻双方支付首付款，婚后夫妻双方共同还贷的情形，婚姻法司法解释二第二十二条第一款规定:夫妻在结婚前一方父母为其购买房屋出资的，仅仅视为对自己亲生子女的个人赠与，但是明确表示赠与双方的除外。因此在父母没有明确表示赠与夫妻双方的情况下，无论产权登记在谁名下，除首付款项外，其余部分视为夫妻共同财产，即可适用第一种夫妻一方婚前支付首付款，双方婚后共同偿还剩余款项情形的认定方式。
(二)婚前双方父母出资首付，婚后双方共同还贷对于双方父母于婚前为夫妻双方支付首付款，婚后夫妻双方共同还贷的情形，婚姻法司法解释二第二十二条第二款规定，夫妻在结婚前双方父母为其购买房屋出资的，仅仅视为对自己亲生子女的个人赠与，但是明确表示赠与双方的除外。因此在没有父母没有明确表示赠与一方的情况下，视为在双方的赠与，即可按照夫妻婚前共同支付首付款，婚后夫妻共同还贷的情形处理，在没有约定的情况下皆视为夫妻共同财产。夫妻关系是社会关系中的重要组成部分，是不可或缺的，夫妻关系离不开财产关系，房屋产权归属问题属于夫妻财产关系中的重中之重，因此我们需要根据实际情况，依据婚姻法、婚姻法司法解释以及其他相关法律规定，合理确定房屋产权归属，从而能更好的解决婚姻关系中的房屋产权归属问题，同时也能促进婚姻法的完善与发展。
［参考文献］
［1］王占璋．浅析婚前购买房屋的权属认定及分割［J］．法制与社会，2014(04)．
婚姻法律范文第8篇
关键词：探望权；近亲属身份关系；行使规则；规范设计
一、问题的提出
通过法律的立改废来回应社会变迁对既有法律制度的冲击，已经成为了成文法国家缓解立法滞后于社会发展的主要手段。改革开放四十年来，巨大的社会变迁对我国传统的婚姻家庭法律制度造成了极大的冲击。随着家庭观念的变化及交通、通讯技术的发展，家庭结构也呈现出微型化的发展趋势，近亲属之间不共同居住已经成为一种常态，通过见面交流，对不共同生活的近亲属进行探望，越来越成为近亲属之间维系亲情的重要方式。为此，2001年修订的《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第38条将探望权作为一种法定权利予以了明确。但是该条款仅将探望权赋予了离婚后不与子女共同居住的父或母一方，而未承认此种情况下子女的探望权主体身份，也未规定离婚以外的其他情形下父母与子女之间的探望权，更未就其他近亲属身份关系中的探望权进行规定。立法的这一简约化处理根本无法涵盖现实的复杂性。司法实践中，在《婚姻法》第38条第1款规定的情形外，各种新型的探望权纠纷不断出现并呈现出增长的趋势①，不仅如此，第38条第2款所确立的探望权行使的一般规则也难以对探望权的行使冲突进行有效的规范②。因此，将《婚姻法》第38条的规定理解为探望权的唯一请求权基础，就会遮蔽其他情形中的探望权，导致司法裁判在新型的探望权纠纷中陷入困境。尽管理论上已有学者对这些新型的探望权纠纷进行了关注，但既有研究存在两方面的不足：其一，未能通过对司法实践中不同类型探望权纠纷的整合性研究来提炼出具有超越个案具体事实的裁判规则；其二，未能将探望权至于身份权、乃至整个民事权利的体系之中，进而通过对探望权与亲权、亲属权、监护权等其它身份权的比较，揭示出探望权所具有的独立的权利地位。受以上两方面不足的限制，既有研究最终难免沦为一种应对个案纠纷的决疑术，它既不能为破解司法实践中的裁判困境提供有效的规则指引，也无法为探望权的立法完善提供有价值的理论支撑。目前，我国正处于民法典分编制定的关键时期，对司法实践中各种探望权纠纷进行整合性研究，反思《婚姻法》第38条在理论上和司法适用中存在的问题，总结裁判规律、进行理论提炼，将探望权置于身份权，乃至整个民事权利的体系中进行考察，构建完善的权利理论和权利行使规则，对于提升探望权的立法品质和回应司法实践的需求均具有重要意义。
二、《婚姻法》第38条的认知错误
对探望权的遮蔽《婚姻法》第38条第1款是现行民事立法上有关探望权的唯一的实证法规范，司法实践中有关探望权的纠纷也主要以其作为裁判依据。然而该款的规定仅仅是对探望权众多存在情形的一种列举，它并不构成对其他情形下探望权的否定。但现实中有人错误地将其作为探望权唯一的请求权基础，进而将其作为否定其它情形下探望权存在的实证法依据。可以说，将《婚姻法》第38条第1款定位为探望权的唯一请求权基础的错误认知导致了其他情形中探望权被遮蔽的现实。结果不仅使得司法机关在处理其他新型探望权纠纷时陷入裁判困境，也使得理论上对探望权法律属性的定位产生了偏差。因此，要化解司法实践中有关探望权纠纷的裁判困境，正确认识探望权与其他身份权的关系，就必须对《婚姻法》第38条第1款进行正确的体系定位，明晰其仅为探望权众多存在情形的一种而非探望权存在的唯一情形的事实。
（一）《婚姻法》第38条第1款的规范含义及其体系定位从文义上看，《婚姻法》第38条第1款规定的探望权具有以下三点特征：其一，探望权的主体是离婚后不直接抚养子女的父或母一方；其二，探望权的义务主体是离婚后直接抚养子女的父或母；其三，探望权的权利对象是父母离婚时尚需由父母抚养的子女。③因此，《婚姻法》第38条第1款仅仅是规定了特定父母子女关系中父或母对子女的探望权，它既未规定所有父母子女关系中的探望权，也未规定父母子女关系外其他近亲属身份关系中的探望权。所以，该款规定以外其他情形下的探望权纠纷自然不能够直接藉由该款获得解决，同理，该款规定也不能成为否定其他近亲属关系中探望权的依据。这一点从该款位于《婚姻法》第四章“离婚”一章中的体系位置也可以得到印证：该款所调整的是处于离婚关系中的父母子女之间的探望权，而不涉及离婚关系以外的父母子女关系和其他近亲属关系中的探望权。因此，离婚关系以外的父母子女关系和其他近亲属关系之间的探望权不可能藉此获得证成。
（二）《婚姻法》第38条第1款的理论误读与实践误用根据上述分析，《婚姻法》第38条第1款仅仅规定了婚姻关系中父母离异后不直接抚养子女一方的探望权，它既不构成赋予其他情形中探望权的直接依据，也不构成否定其他情形下探望权存在的理由。然而，现实中该款却遭遇到了严重的理论误读和实践误用。一些学者和法院将其定位为探望权唯一的请求权基础，这不仅导致了其他情形中探望权被遮蔽的可能，也致使探望权与其他身份权之间的关系变得模糊不清。将《婚姻法》第38条第1款作为探望权唯一的请求权基础是对该条款进行反对解释的结果。然而该款并不满足进行反对解释的条件。根据法解释学的原理，某一规范能否进行反对解释取决于其构成要件和法律效果之间的逻辑关系，只有当法律规范的构成要件与法律效果之间的逻辑关系为必要条件时方可进行反对解释。换句话说，能够进行反对解释的法律规范的外延必须是封闭的，即规范的适用对象已经被穷尽列举。④然而《婚姻法》第38条第1款并不满足进行反对解释的条件。因为该款的构成要件“因离婚导致父母一方不能直接抚养子女”仅构成法律效果“不直接抚养子女的父或母有权探望子女的权利，另一方有协助的义务”的充分非必要条件。离婚并非导致父母一方不直接抚养子女的唯一原因，除此之外同居关系的解除、夫妻因感情不和长期分居也会导致父母一方不直接抚养子女的情况出现。而这两种情形中不直接抚养子女的父母一方与根据《婚姻法》第38条第1款中不直接抚养子女的父或母在是否应该享有探望权的法律评价上并无实质上的差异，法律在是否应该赋予其探望权方面不应给予不合理的差别对待。实际上，对《婚姻法》第38条第1款的错误认知已经导致了对其他情形中探望权的遮蔽和对探望权与亲权关系的错误认识。以隔代探望权为例，有观点正是基于《婚姻法》第38条第1款的规定来否定（外）祖父母对（外）孙子女的探望权的⑤，尽管在司法实践中，大部分法院的裁判结果都在事实上承认了祖父母、外祖父母隔代探望的权利诉求，但相关判决在进行说理论证时，却仍然将探望权认定为是父母对子女的一项权利，是亲权的具体权能，而隔代探望权不过是父母探望权的延伸，是（外）祖父母基于与外孙子女之间的近亲属关系而享有的权利。如有法院认为：“探望权属于身份权的范畴，父母作为孩子的血亲自然拥有探望子女的权利，而祖父母作为孙子女的直系亲属，享有亲属关系上的权利义务，其探望孙子女的权利应来源于父母的亲权，在亲权无法实现的情况下祖父母的探望可视为是对亲权的补充。”⑥还有法院指出：“我国婚姻法虽未直接规定父母以外其他近亲属具有探望权，但探望权系亲权的延伸，是基于父母与子女之间特定身份关系而延伸出来的，是为了保护子女的利益而设定的权利。而祖父母对孙子女基于特殊血缘情感而产生的特殊身份，不因父母双方的离婚而消灭。
通常情况下，祖父母也在一定程度上履行着对孙子女的照护权。因此祖父母的亲权同样应当受到保护。”⑦可见，前一判决虽然肯定了隔代探望权，但并未将其视为（外）祖父母基于其与（外）孙子女之间的身份关系而拥有的一项独立的权利，而是认为它是一项以亲权为基础的权利，是亲权的延伸或是对亲权的补充。后一判决更是将祖父母的探望权与亲权混为一谈。认为探望权在本质上属于亲权或亲权的延伸的观点在实务界颇具代表性，有学者甚至将亲权的缺失作为隔代探望权产生的前提。如有学者将隔代探望权纠纷划分为代位型、代为型和单纯的离婚型三种类型，并认为在单纯的离婚型隔代探望权纠纷中，由于（外）祖父母的隔代探望权被父母的亲权所阻碍，不存在亲权缺失的前提因而无法得到支持。而在代位型和代为型的隔代探望权纠纷中，因为被探望人的父母已经死亡或客观上无法行使探望权，因此（外）祖父母所行使的隔代探望权实际上是对父母探望权的替代。⑧这种观点与探望权的身份权属性存在根本性的冲突。探望权在性质上属于身份权，而身份权以身份关系的存在和存续为前提。在代位型隔代探望权纠纷中，父母一方或双方死亡后，父母与子女之间的身份权因身份关系的消灭而灭失，已经灭失的权利自然无法由他人“代位”行使。探望权的身份权属性还决定了探望权具有专属性，这种专属性包括了享有上的专属性和行使上的专属性。因此，探望权只能由权利人本人享有和行使，不得由他人代替行使。在代为型隔代探望权纠纷中，即便父母因客观原因无法行使探望权，基于权利专属性的要求，父母的探望权也不能由祖父母代为行使。也就是说，无论是代位型隔代探望权纠纷还是代为型的隔代探望权纠纷，祖父母的隔代探望权都不可能以父母的亲权或探望权为基础，也正是因为如此，仅仅因为父母亲权的存在便否定单纯离婚型隔代探望权纠纷中祖父母的隔代探望权也就缺乏正当性。将亲子关系之外的近亲属关系当事人之间的探望权定性为亲权或亲权所延伸的观点，实际上是对《婚姻法》第38条第1款的误读，其结果是遮蔽了探望权的本来面目，未能认识到探望权作为自然人所享有的基于近亲属身份关系而产生的对不共同居住的近亲属的身份权的权利本质。
三、揭开探望权的面纱：一种跨越不同身份关系类型的身份权
将《婚姻法》第38条第1款的规定理解为探望权存在的唯一情形，进而将探望权定性为仅存在于亲子关系之中的身份权，为我们准确理解探望权的本质和恰当处理新型探望权纠纷蒙上了一层面纱。因此，只要揭开笼罩在探望权之上的面纱，还原探望权作为跨越不同身份关系而存在的权利本质，我们就能够从探望权的本质和权利特征出发设计出相应的法律规则，进而对各类新型探望权纠纷作出有效的回应。
（一）存在于特定身份关系内的身份权与跨越不同身份关系类型的身份权身份权的类型划分与亲属身份关系的类型划分有着密切的联系，不同的身份关系中当事人之间的权利义务存在差别，相应地基于不同身份关系而产生的身份权也存在差异。实际上，通说正是基于亲属身份关系的类型划分来建构身份权体系的。现代亲属法一般将身份关系限定为近亲属之间的身份关系，它包括亲子关系、配偶关系和其他近亲属关系。与身份关系的类型划分相对应，身份权也被划分为了亲权、配偶权和亲属权。一般认为这三种身份权一道构成了完整的身份权体系。⑨这种根据身份关系类型来划分身份权的方法，实际上是将身份权限定在特定的身份关系之中，用身份关系去框定身份权，并将存在于同一种身份关系之中的权利纳入同一种身份权类型的权利体系建构模式和权利类型划分方式。其理论预设是，身份关系不同，权利义务亦不相同。然而，这样的假设未免过分夸大了不同身份关系类型之间的差异，忽略了在身份关系中某些因素具有跨越不同身份关系而存在的特征，受这些因素影响的权利义务也必然跨越了不同的身份关系类型。根据身份关系的类型来划分身份权的类型固然有其合理性，但是类型的开放性特征决定了它无法涵盖所有的身份权。从逻辑上讲，除了存在于特定身份关系类型中的身份权之外，还存在一些跨越不同身份关系类型的身份权。⑩
（二）探望权作为跨越不同身份关系类型权利的证成从本质上讲，探望权是自然人享有的以合理方式同不与其共同生活的近亲属进行会面、交流的权利。探望权的存在并不受近亲属之间身份关系类型划分的影响，只要探望权人和被探望者之间存在近亲属关系且事实上处于不共同居住的状态，双方之间就有相互探望的权利。不同身份关系类型中的探望权在权利的性质和内容上无实质差异輥輯訛，从立法技术上看与其将其置于不同身份关系类型中进行分散且重复规定，还不如将其从不同的身份关系类型中抽取出来进行统一的规定。
1.探望权不局限于特定的近亲属身份关系类型之中根据《婚姻法》第38条第1款的规定，现行法仅将探望权规定为离婚关系中不直接抚养子女的父或母的权利，它既未承认离婚情形下子女对不直接抚养他的父或母的探望权，也未承认其他情形下父母子女之间的探望权，更未承认亲子关系之外的其他近亲属身份关系中的探望权。实际上，探望权作为一种以近亲属身份关系为基础的权利，其必然存在于具有近亲属身份关系的当事人之间。可见，探望权是一种具有交互性的权利，是双向而非单向的，在身份关系内部任何一方均对对方享有探望权。但《婚姻法》第38条第1款只规定了父母对子女享有探望权，而未同时规定子女对父母的探望权。这种规定将探望权定性为一种单向性的权利，与身份权的交互性特征不符。更为重要的是，探望权绝不仅限于父母子女之间，更不限于离婚情形下的父母子女之间。比较法上，无论是大陆法系还是英美法系，探望权的主体均不限于离婚关系情形下不直接抚养子女的父母一方。《德国民法典》不仅在第1684条规定了父母子女之间交流的权利，还在1685条第1款和第2款中分别规定了祖父母和兄弟姐妹以及与子女关系密切并且对子女承担了或承担过“事实上责任”的人的交流权。司法实践中，法院更是通过判例将交往权的主体扩大至通过“事实上的责任”建立起来的“社会家庭关系的成员”。輥輰訛《俄罗斯联邦家庭法典》第55条明确将父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母和其他亲属纳入到子女交往权的对象范围之内，并且规定子女权利的实现不因父母的离婚、婚姻无效和分居而消灭。美国各州在探视权的主体范围上虽未有统一的规定，但司法实践中法院大多根据儿童最大利益原则将探视权视为儿童的一项基本权利，因此祖父母或其他亲属的探望只要符合儿童最大利益原则，法院原则上都予以承认。輥輱訛我国也有学者主张，“不仅要将子女扩大为探望权的主体，还应当将与子女关系密切的祖父母、外祖父母和兄弟姐妹均扩大为探望权的主体”。輥輲訛尽管域外立法例、判例和我国学者已经对探望权的主体进行了扩张，但仍旧未能从根本上意识到探望权所具有的超越身份关系类型而存在的特征。事实上，从司法实践中法院受理的案件来看，因近亲属之间要求行使探望权引发的纠纷不仅早已经超出《婚姻法》第38条第1款规定的情形，也超出了被探望者一方为未成年人的情形。根据对司法实践中探望权纠纷类型的梳理，《婚姻法》第38条第1款之外的探望权纠纷还包括以下类型：同居关系解除后不直接抚养非婚生子女的一方要求行使对非婚生子女探望权的纠纷輥輳訛；祖父母要求行使对孙子女探望权的纠纷輥輴訛；夫妻因感情不和而长期分居的，不与子女生活的一方要求行使对子女探望权的纠纷輥輵訛；成年子女要求行使对不与其共同居住的父母探望权的纠纷輥輶訛；提供卵子但未与精子来源者形成同居关系的代孕母亲要求行使对代孕子女探望权的纠纷輥輷訛；父母要求对不共同居住的无民事行为能力的成年子女行使探望权的纠纷。輦輮訛除此之外，司法实践中虽未出现，但现实中已经出现或现实中虽未出现但理论上依然存在可能的探望权纠纷类型尚包括：兄弟姐妹之间要求行使探望权的纠纷，未成年人要求行使对其父母和祖父母、外祖父母探望权的纠纷。而上述情形中主张享有并要求行使探望权者和被探望者的身份关系远远超越了《婚姻法》第38条第1款规定的身份关系类型，它涵盖了几乎所有的近亲属关系。因此，探望权绝不仅存在于《婚姻法》第38条第1款规定的父母子女关系之中，而是一种跨越不同身份关系类型的身份权。探望权发生的唯一条件就是近亲属之间不共同居住的事实。例外的是，配偶关系中的夫妻双方不会因为处于分居状态而产生探望权。这是因为，配偶权本身就包含了同居义务。如果夫妻之间因感情不和而分居，在夫妻关系内部同居的义务也就暂时中止，自然没有因分居而产生探望权之必要。在因感情不和之外的原因导致分居的情况下，在身份关系内部，夫妻双方之间的同居义务并未解除，一方要求探望实际上只需要行使配偶权中的同居请求权即可；在身份关系外部，第三人妨害权利人的探望也只会侵害配偶权而非探望权。
2.探望权在性质上不属于亲权将探望权作为独立于亲权、配偶权和亲属权之外的一项身份权的做法打破了通说所持的亲权、配偶权和亲属权一道构成了完整的身份权体系的认识。輦輯訛根据后一观点，亲子关系、配偶关系、亲属关系涵盖了所有的身份关系类型，因而也涵盖了所有的身份权，一切其它的身份权均属于亲权、配偶权和亲属权的固有内容，可以被归入由这三种身份权所构建的身份权体系之中。如果这种观点成立，那么探望权也必将可以被归入上述某一种权利或某几种权利之中。事实上，主张探望权属于亲权或者是亲权延伸的观点大有人在，除此之外，司法实践中探望权纠纷还常与抚养权、监护权联系在一起。因此，要准确定位探望权就必须对探望权与亲权、监护权之间的关系进行辨析。囿于《婚姻法》第38条第1款的规定，理论上和司法实践中有观点认为，探望权在性质上属于亲权或者是亲权的延伸，并无独立于亲权的地位。如有学者指出：“探望权的对象只能是未成年子女，而父母对未成年子女的权利就是亲权，探望权属于亲权的内容”輦輰訛；还有学者认为，探望权的权利基础是亲权，探望权是婚姻法中关于亲权保护方式的规定。輦輱訛上述两种观点在本质上是将探望权定性为存在于亲子关系这一特定的身份关系类型中的权利，探望权被包裹在亲权之中而不具有独立的地位。这一观点在司法实践中也颇具影响，并在一定程度上反映了最高人民法院的态度。最高人民法院在《第八次全国法院民商事审判工作会议（民事部分）纪要》中指出：“祖父母、外祖父母对父母已经死亡或父母无能力抚养的未成年孙子女、外孙子女尽了抚养义务，其定期探望孙子女、外孙子女的权利应该得到尊重，并有权通过诉讼方式获得司法保护。”輦輲訛可见，最高人民法院也并未将（外）祖父母对（外）孙子女的探望权看作是基于祖孙之间的亲属关系产生的一项身份权，而是将其作为代替其子女履行义务后的补偿，在本质上仍然认为（外）祖父母对（外）孙子女的探望权是父母亲权的延伸和补充。因此，要证成探望权属跨越不同身份关系类型的权利，就必须回答探望权与亲权之间的关系。我国实证法上并未确立亲权的概念，立法使用的是监护而非亲权。尽管在大陆法系传统民法理论中，监护与亲权是两种不同的制度，大陆法系主要民法典中一般都将监护和亲权并行规定。輦輳訛但我国实证法上并未使用亲权这一术语，在有关父母和未成年子女关系中多使用监护。因此，理论上虽有观点认为我国《婚姻法》第23条的规定在内容上属于亲权的内容，亲权在我国实证法上是事实上存在的，只是未使用亲权这一术语而已。輦輴訛但主流观点则认为，在父母和未成年子女关系上，我国民事立法上并未采取亲权和监护相区分的并行立法模式，而是采取的监护和亲权合二为一的立法模式。輦輵訛这一点对于我们分析探望权与亲权的关系至关重要。
因为，探望权与亲权的行使方式直接相关，而我国实证法上并未使用亲权的术语，亲权实际上包含在父母对未成年子女的监护权之中。輦輶訛在监护权的行使方式上存在着单独行使、共同行使两种主要方式。我国民事立法并未明确父母离婚后未成年子女的监护权的行使方式，不过根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见（试行）》第21条的规定：“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对孩子的监护权”。可见我国奉行的是夫妻离婚后未成年子女监护权的共同行使原则。然而，虽然离婚后亲权或监护权的共同行使原则不会导致不直接抚养子女一方的亲权或监护权的消灭，“但离婚后父母各自居住的状态又必然导致共同行使监护权形式会发生变化”。輦輷訛“按照《婚姻法》的规定，离婚时，必然面临决定子女随父母何方生活或抚养的问题。与子女共同生活的父母一方享有的抚养权，实际上就是亲权或监护权；不与子女共同生活的父母一方对该子女的亲权或监护权事实上处于停止状态，只有抚养关系改变或因故获得与子女共同生活的机会时才复活。在此期间，该父母一方只享有父母对子女的其他权利，如探视权、遗产继承权，负担经济供养义务。”輧輮訛既然离婚后不直接抚养子女的一方的亲权或监护权处于事实上的停止状态，那么因停止亲权或监护权而享有的探望权在性质上就不可能属于亲权或监护权，因为此时亲权或监护权已经处于停止状态了。明确探望权在本质上是自然人享有的与不共同居住的近亲属进行会面、交流的权利具有十分重要的意义。作为一种跨越不同身份关系类型的身份权，探望权将不再局限于《婚姻法》第38条第1款规定的情形。这不仅能够纠正该款将探望权定性为一种单向性权利的理论错误，也能够为司法实践中那些超越该款调整范围的探望权纠纷的处理提供理论依据。既然探望权是跨越不同身份关系类型的权利，那么现行法关于探望权的立法就存在不足。克服这种不足可以采取两种方式：一是保留《婚姻法》第38条第1款的规定，将其作为众多情形下探望权的一种情形，再分别在其他法律或婚姻法的其他部分规定其他情形下的探望权；二是在婚姻家庭编一般规定中规定探望权。两相比较，后一种方案更为合理。理由在于，如果按照第一种方案，立法必须对每一种身份关系中的探望权进行规定，然而不同的身份关系可能由不同法律规范调整，这些规范可能分散在不同的法律或一部法律的不同部分。这不仅会导致探望权立法的碎片化和立法的重复，还会增加法官适用法律的难度。而后一种方案，实际上就是将这种存在于各种身份关系类型中具有相同本质和内容的权利从不同的身份关系中提取出来，将其置于法典的同一位置进行统一规定。这不仅符合体系化的要求，也能够方便法官适用法律。
四、探望权的效力与行使规则
《婚姻法》第38条对探望权的效力和行使规则进行了规定，其中第1款规定离婚情形中不直接抚养子女一方父或母的探望权的义务人是该子女的另一方父母，至于子女和另一方父母以外的其他人并未被规定在探望权的义务主体范围之内。第2款对探望权行使的时间、方式的确定方法、中止和恢复作了规定。但上述关于探望权效力和行使规则的规定既存在理论上的不足，也无力回应司法实践的需求。在效力层面，探望权作为身份权具有在身份关系之内和身份关系之外两个不同层面的效力。所谓身份关系内的效力是指探望权在探望权人和被探望者之间的效力；身份关系外的效力则是指探望权在权利人与被探望者之外的第三人之间的效力。很明显，《婚姻法》第38条第1款并未规定探望权在身份关系内的效力问题，在身份关系之外的效力问题上，也只规定了权利人与直接抚养子女的父或母一方的效力，而未就权利人与直接抚养方以外的第三人之间的效力问题进行规定。在行使规则层面，探望权的行使规则除了行使方式、时间的确定以及中止与恢复探望权的问题之外，尚包含诸多其他问题。如探望权可否通过协议预先放弃，探望权可否行使。而且，探望权作为一种跨越不同身份关系类型的身份权，其效力和行使规则已远非《婚姻法》第38条和相关司法解释所能解决，因此有必要从整体上对探望权的效力和行使规则予以探讨。
（一）探望权的效力：内外有别身份权在身份关系之外具有绝对权的性质，在身份关系之内则具有相对权的性质。輧輯訛探望权作为身份权自然也具有这一特征。探望权在身份关系内部的探望者与被探望者之间具有相对性。在身份关系内部，探望权人要行使探望权必须尊重被探望者的意愿，违反对被探望者的意愿强行进行探望将构成权利滥用。对此，司法实践中有法院曾在判决中指出：“成年子女对不与自己共同居住的父母有进行探望的权利，但是应征得父母的同意，不得违反父母的意愿”。輧輰訛这一点在被探望者具有自主判断能力时显得尤为重要。当被探望者为完全民事行为能力人时，被探望者拥有完全的自主决定权；当被探望者为未成年人或存在精神障碍的成年人时，除了征求被探望者的意愿外，还应该本着探望权的权利本旨，从被探望者最大利益出发，决定是否允许原告行使探望权。例如，司法实践中发生过直接抚养未成年子女的父母一方曾以未成年子女拒绝另一方父母的探望为由阻止探望权的行使的案例，法院在判决中考虑到孩子年龄尚小，对探望权这种重大事项缺乏良好的判断能力，本着子女利益最大化的原则驳回了这一抗辩。輧輱訛在探望权人和被探望人这一身份关系之外，探望权具有绝对权的属性。原则上任何身份关系以外的第三人不得阻扰权利人对不与其共同居住的近亲属进行探望。第三人侵害探望权主要发生在两种情形：一是与探望权人共同居住的人阻止权利人对不与其共同居住的近亲属进行探望；二是与被探望者共同居住的人或其监护人阻扰探望权人对被探望者进行探望的。无论是哪一种情形，处于身份关系之外的人都侵害了权利人的探望权，对此权利人可要求排除妨害，造成严重精神损害的还可要求精神损害赔偿。当然，考虑到与被探望者共同居住的人或其监护机构的利益，权利人行使权利时应以不给其造成不必要的负担为限，否则也可能构成权利的滥用。
（二）探望权的行使规则探望权在本质上属于身份权，而身份权所具有的人身专属性、义务性以及浓厚的伦理色彩决定了身份权与财产权在行使规则上迥然有别。财产权的行使贯穿着意思自治的理念，而在身份权的行使中，权利人的自由意志会受到诸多的限制。
1.探望权不得以协议方式预先放弃司法实践中经常发生依法享有探望权的主体事先在协议中放弃了自己的探望权，事后又要求确认协议无效，继续行使探望权的。典型的如未成年子女的父母在离婚或解除同居关系时曾就子女探望权的行使达成协议，约定一方向另一方支付一定数额的金钱补偿，另一方保证放弃自己探望权的行使。从审判实践的结果来看，法院无一例外地判定协议中放弃子女探望权的条款无效。不过，不同法院否认此类条款效力的理由并不完全相同，归纳起来大致包括以下几种：其一，认定协议内容因违反法律、法规的强制性规定而无效。如有判决理由指出：“虽然公民有权自由处分自己的民事权利，但是这种处分行为必须在法律允许的范围内进行，不能违反法律规定。探望权是法律授予无生活监护权的父母一方对其子女进行经常性看望的一项具有身份特征的法定权利，除法定情形，如法院判决依法中止探望权外，一方无权剥夺对方的探视权。”輧輲訛其二是，探望权属于身份权，而身份权具有专属性，不得放弃。如有法院在判决中指出：“探望权作为一种身份性的权利，耿某无权放弃，王某也无权剥夺。双方在离婚协议中约定耿某无探望女儿的权利，是不符合法律规定的，应当认定为无效条款。”輧輳訛上述两种理由均值得商榷。前述第一种观点虽认为权利处分违反法律规定的无效，但是并未指明放弃探望权具体违反了哪一条法律规定，其所违反的法律规定在性质上属于强制性还是任意性规定。而且，仅以探望权具有身份性特征和除法律规定的中止情形外任何人不得剥夺也不能当然地推导出权利人不得放弃。因为这一理由强调的是他人不得剥夺权利人的权利，而非强调权利人自己不得放弃权利。第二种观点从探望权属于身份权具有专属性的特征出发强调权利不得放弃也存在逻辑上的障碍。权利的专属性强调的是权利只能由自己享有或行使，但并非强调权利不得放弃。因此，要论证放弃探望权的协议无效，还需要寻找其他理由。笔者认为，探望权不能以协议方式放弃的理由在于探望权自身所具有的义务性。根据民事权利的处分原则，权利人固然享有权利处分的自由，但是权利人不得以放弃权利为条件拒不履行法定义务。当被处分的民事权利同时具有义务属性时，放弃权利的同时也意味着拒绝履行义务。“身份权不独为权利人之利益，同时为受其行使之相对人之利益而存在，原则上权利人不得放弃之，甚至认为权利人有行使之义务。”輧輴訛而探望权在性质上属于身份权，自然也兼具权利和义务的双重属性。实际上，司法实践中有判决也持此观点，如有判决指出：“探望权作为亲属权的重要内容之一，既是成年近亲属对未成年人的法定权利，也是成年近亲属对未成年人的法定义务”。輧輵訛因此，以协议的方式放弃探望权的行为虽名为权利处分，但实质上也构成义务的拒不履行，此等协议无效。
2.探望权的行使不得探望权属于身份权，而身份权属于具有专属性的权利。理论上，权利的专属性又可区分为享有上的专属性和行使上的专属性。輧輶訛身份权的存在以身份关系的存在和存续为前提，探望权只存在于不共同生活的近亲属之间，具有权利享有上的专属性，不具有近亲属身份关系的人之间不存在探望权，共同居住的近亲属之间也不存在探望权。探望权的专属性还表现在其行使上的探望权只能由不共同居住的近亲属一方向另一方行使，权利行使的主体和对象都不能变更。这就意味着，探望权人不得委托他人代替自己向不与自己共同居住的近亲属行使探望权，与被探望者共同居住的人也不得代替被探望者接受探望。司法实践中，由于法律并未规定父母子女以外其他近亲属之间的探望权，在审理隔代探望权纠纷的案件时，一些法院认为当父母一方无法行使探望权时，（外）祖父母一方行使对（外）孙子女的探望权属于代替自己的子女行使探望权。如有法院判决认为：“代替已经死亡或丧失行为能力的子女对孙子女或外孙子女进行探望既是祖父母、外祖父母应当之权利，亦是保护未成年人权利的应有义务。”輧輷訛理论上也有学者建议：“应当设置祖父母或外祖父母享有探望权的条件，即只有在孩子的父或母死亡或确无抚养能力的情况下，方可设定其享有探望权。”輨輮訛此类案件中，（外）祖父母对（外）孙子女的探望权是基于祖孙之间的近亲属关系和不共同生活的事实享有的属于其自己的权利，并非是代替其子女行使权利。隔代探望权不应受到自己子女是否死亡或丧失行为能力的限制，（外）祖父母的探望权和父母的探望权是基于不同的身份关系所产生的，并非代替父母行使探望权的结果。即便父母并未离婚因而任何一方均不符合探望权行使的条件，也不影响不与（外）孙子女共同居住的（外）祖父母享有和行使探望权。在父母离婚、分居或解除同居关系后，不直接抚养子女的父或母探望权的行使也不能排斥不与（外）孙子女共同居住的（外）祖父母探望权的行使。因此，只有在理论上承认探望权是跨越不同身份关系类型的权利，破除探望权只存在于亲子关系之中的思维定式，才能够避免法院将父母以外的近亲属对未成年人享有的探望权错误地当成是代替其父母行使探望权的结果。
五、余论：《民法典婚姻家庭编》中探望权制度设计的完善
《婚姻法》第38条关于探望权的立法疏漏和司法实践中不断涌现的新型探望权纠纷已经得到了立法者的回应。在2018年8月全国人大委员长会议审议的《民法典各分编（草案）》的《婚姻家庭编（草案）》中，除了直接将《婚姻法》第38条的规定作为《婚姻家庭编（草案）》的第863条进行了规定外，还在第864条中对近年来备受关注的隔代探望权问题作出了回应，规定（外）祖父母可参照第863条的规定探望（外）孙子女。应该说“草案”在探望权的规定上相对于《婚姻法》第38条的规定有了明显的进步。但“草案”关于探望权的立法仍旧存在明显的不足：首先，从探望权规范所处的体系位置看，“草案”仍旧延续了《婚姻法》第38条的立法模式，将探望权置于“离婚”一章之中。但根据前文的分析，探望权作为一种超越身份关系类型的权利，不仅不限于亲子关系中父母离异的情形，也存在于亲子关系之外的其它近亲属关系之中。因此将探望权规范置于婚姻家庭编的“家庭关系”一章之中更能体现探望权的跨越不同身份关系类型的特征。其次，从立法内容上看，“草案”虽然承认了（外）祖父母对（外）孙子女的探望权，但并未承认亲子关系中除父母离婚以外的其它情形中的探望权和其它近亲属关系中的探望权，仍旧无法有效回应司法实践中出现的新型探望权纠纷。再次，即便是在隔代探望权的规定上，“草案”第864条在立法技术上也存在严重的缺陷。该条规定（外）祖父母探望（外）孙子女应当参照第863条中父母探望子女的规定，但第864条是在何种意义上参照第863条的规定却语焉不详。从解释学的角度看，这里的参照可能包含以下两个层面的含义：一是隔代探望权的享有应该参照父母探望权的规定，即只有在父母离婚的情况下，（外）祖父母才享有隔代探望权；二是探望权的行使应当参照父母探望权的规定，即隔代探望权的行使方式、时间以及中止、恢复等应当参照父母探望权的规定。
