论知识产权司法审判的商事化改革范文

［摘要］我国知识产权审判应当在技术化改革基础上进行商事化改革，体现知识产权实体法的商事性质，凸显当事人知识产权创造、运用活动及知识产权诉讼行为的营利属性。知识产权司法审判理念要相对区隔于普通民事审判，并在保障营利与兼顾公平、市场导向与利益平衡、尊重意思自治与减少交易成本、保障交易安全和促进价值实现等方面进行商事化转型。在审判机制方面，要以商事法官或商事调查官为重点推进组织机构建设，引入法庭之友，并解决举证责任、诉讼利益分配及过错行为加重责任等问题，体现知识产权审判商事化改革取向。

［关键词］知识产权；司法审判；商事化；技术化；交易成本

知识产权审判改革理念及价值取向对于知识产权实体法的有效适用以及审判制度本身的完善具有重要的指引作用。根据本文分析，知识产权审判兼具商事审判和技术审判的双重属性，在进行技术改革的同时应当更为重视商事化改革路径，从而实现审判理念和审判机制的平衡性与合理化。在知识产权审判的商事化改革背景下，知识产权司法审判应当贯彻商事审判理念，体现商业价值和商业逻辑，注重对商业利益的尊重和维护，实现裁判结果在技术效果和商业效果上的统一，促进知识产权制度价值目标的有效实现。

一知识产权司法审判商事化改革的重要性

（一）知识产权司法审判商事化改革的理论价值首先，明确知识产权审判活动的价值目标。知识产权制度自其诞生之日起逐渐地具备商法性质，其独立于传统民事属性而具有商事属性的趋势更加明显。最高人民法院在知识产权审判工作会议上多次提到保护“商业发展”等体现商事价值目标的用语。①知识产权的司法审判体制改革不仅要关注公平与正义的彰显，更要注重充分发挥市场经济的高效率，从而为以知识创新作为新经济增长点的新常态经济发展提供动力。其次，明确知识产权审判的改革方向。知识产权司法审判存在技术化改革和商事化改革两条路径之争。在技术化改革路径中，德国专利法院和筹备中的欧洲统一专利法院是代表，他们推崇技术法官在专利案件审理中的专业作用。在德国联邦专利法院的法官中，有将近一半属于技术法官；［1］欧洲统一专利法院也将配置技术法官和法律法官，并且前者在审判庭的组建中会要占据一定比例。②在商事化改革路径方面，美国联邦巡回上诉法院是典型例证。该法院将专利案件与商事审判案件管辖权相结合，避免法官过度地技术性专业化。事实上，1982年前后美国商业企业代表的强烈利益诉求成为联邦巡回上诉法院成立的重要推动力量。［2］曾任职该法院的保罗•迈克尔认为，联邦巡回上诉法院不怎么具备科学技术法院的特点，反而更具有商事法院（Busi－nessCourt）或企业法院（CorporationCourt）的特征。［3］最后，实现知识产权制度的正当性。知识产权交易具有商事交易的特殊性，减少交易成本成为知识产权制度获得正当性的重要条件。但是，目前在处理知识产权案件时均适用具有普通意义的民事、刑事和行政诉讼程序。按照传统审判机制处理会导致法律资源的不匹配，更有甚者或许会扼杀法律正义的实现。通过司法诉讼所付出的费用成本、时间成本和机会成本是交易成本的重要组成部分，能否有效地减少当事人在知识产权诉讼中支付的成本，将直接决定知识产权的交易成本能否得到抑制。如果知识产权案件当事人面临“赢了官司输了市场”的窘境，将使其逐步丧失对司法保护的信心，也将削弱知识产权制度本身的合理性和必要性。

（二）知识产权司法审判商事化改革的现实需求首先，知识产权实体法的商事性质。知识产权法属于民法的特别法，知识产权普遍地被认为属于民事权利。《民法总则》采用链接模式将知识产权单行立法纳入其中，既体现了知识产权的基本属性，又承认了其相对的独立性。［4］在法律特征方面，知识产权法同商法类似具有技术性、专业性、公法性、国际性的特征，较少具有普通民事法律规范的伦理性、大众性、民族性等特点。在法律原则方面，知识产权法体现了促进交易便捷、保护营业利润和维护交易安全等原则，在性质上更为接近具有营利性的商法，较为疏远不具有营利性质的一般民法。知识产权制度在实体法上的特殊性，使得其在程序法方面相对于普通民事诉讼法也应当具有独立性。其次，知识产权创造及运用行为的商事属性。其一，在主体方面，从事知识产权创造、运用和保护的主要参与者不是自然人，而是作为商事主体的企事业单位。在专利领域，截至2017年12月，我国国内发明专利申请累计达730万余件，其中职务发明专利申请573万余件，占同期专利申请总量的78．5％。③在著作权领域，从事自由创作的作者人数只占全部文化艺术领域创作者总数的22％。［5］相对于自然人而言，商事主体拥有更多的资源进行智力成果的开发和运用，也更为精于判断知识产品的市场潜力和经济价值，能够比较稳定、持续、反复、专业地围绕智力成果从事经营活动，符合商法意义上商事主体的法律特征。其二，在行为方面，知识产权所保护的不再是一种静态的权利，当事人进行知识产权创造的目的也并非单纯为了对智力成果本身进行占有和消费，而是通过保护和运用追求效益最大化。彼得•达沃豪斯指出，“当今全球市场上，知识不仅仅意味着权力，它也是利润的源泉。”［6］知识产权人及其竞争对手通常会具有所属领域的专业知识和专门技能，能够超出法律规定的既有模式构建商业条款和交易关系，并在反复实践的交易活动中形成商业惯例和商业习惯，从而更有利于获得营业利润。例如，除了传统的知识产权转让、许可、质押、投资入股外，知识产权信托、托管、证券化、标准化等直接、间接转化模式纷纷应运而生。然而，其中部分商业模式尚不能得到法律承认。①最后，知识产权诉讼行为的营利属性。权利人提起知识产权诉讼的目的不仅为确认或者获取权利本身，而是最大限度地获得商业利益。美国联邦法院法官伊斯特布鲁克曾经表示，法院“给予专利权人享有其权利得到尊重时应当享有的经济利益”。②如果诉讼成本过高，当事人会选择放弃诉讼或者和解，客观上呈现为将司法诉讼作为工具加以使用的结果。例如，在“反诉讼过程的行为”现象中，诉讼过程里展开过激烈对抗的当事人，在庭后却能就自己在诉讼中的主张进行让步，从而达成和解。［7］因此，知识产权案件的效益成本考量将成为当事人决定诉讼行为取舍的关键，知识产权诉讼获利目的应得到法院认可。根据美国学者凯利的研究报告，美国联邦巡回上诉法院依据专利侵权行为造成的利润损失来计算损害赔偿额。③有美国学者指出，“专利诉讼被告经常担心被起诉侵权对商业活动造成中断和带来损失，并且无法在涉及的专利诉讼案件中获得损害赔偿。”［8］投入资源进行诉讼也属于一种商业投资行为，表面上行为本身是符合法律规定的，但是策略性诉讼行为却又具有破坏商业道德的机会主义因素在内。

二知识产权司法审判改革的实然不足

（一）商事审判理念突显不够目前，知识产权司法审判改革的路径主要是沿用了大民事审判的传统思路，忽视知识产权制度中促进商事交易的价值追求。例如，《专利法》2008年修改时取消了专利实施许可协议必须具备“书面”形式的要求，为在司法实践中承认专利默示许可提供了法律空间。［9］但是，在实务中承认默示许可的情形极少，仅限于国家推广技术标准等少数情形。在美国专利法上，给予先行许可、产品销售、修理重造、违约行为等情形均可导致默示许可。［10］由此可见，法官若在审判理念上仅将默示许可作为侵权抗辩事由，将很难形成利用其促成专利实施许可交易达成的认知。此外，商业因素在知识产权确权、运用和保护中所发挥作用过于薄弱。在可专利性标准方面，尽管我国《专利审查指南》及其他国家专利审查基准中，普遍将取得商业上的成功作为判断专利创造性的因素之一，但是在司法实践中仅将其作为第二层次的辅助性因素，从而极少得到适用并被严重地边缘化了。［11］在专利侵权损害赔偿方面，沿用了民事侵权“填平原则”，未考虑侵权行为对权利人商业预期和研发动力的损害，不足以弥补可得利益的损失。

（二）商事审判机制彰显不足知识产权司法审判的程序冗长问题一直是困扰审判效率的重要瓶颈。知识产权案件需要高效率审结，如果依然遵循着严格的程序正义，将增加不必要的制度性交易成本。［12］若按照普通的民事案件附加行政案件的诉讼程序进行审理，会严重忽视知识产权案件的特殊属性。在知识产权侵权案件中，由于存在知识产权有效性等先决问题，多有平行诉讼与循环诉讼问题发生。［13］囿于行政权与司法权的对抗与胶合，需要在审判理念上加以破解。例如，美国辉瑞公司伟哥专利无效案前后长达六年的时间。［14］专利权长期处于不确定状态将使得本应属于一方当事人的商业机会流失。如果诉讼制度不合理地增加了当事人的交易成本，会降低其对知识产权司法审判的认同感，也给机会主义诉讼者提供了制度空间和诱因。

（三）过度专业化导致偏差目前，知识产权审判体制改革存在过度专业化的倾向。对于是否设立专门法院问题，各国早有争论。欧洲国家比较重视法院及法官的专业化设置，设立了多种专门法院。美国在此问题上则比较保守，专属管辖专利上诉案件的联邦巡回上诉法院成为一个特例。支持论者认为，专业化可以针对复杂而专门的案件提高司法效率、增强裁判准确率，专门法院带来的管辖权集中有利于保持裁判标准的统一。反对者则认为专门法院存在过度专业化“陷阱”问题，包括会导致法官脱离对公共政策的认知和敏感性，缺乏管辖权竞争不利于提高裁判质量，甚至可能被利益集团在裁判思路上引导乃至“绑架”。［15］美国学者古格里扎认为，如果审理专利案件的法官不同时接触一些商事案件，将导致其过分强调技术发展对专利保护的依赖，从而不断强化对专利权有效性的肯定和保护力度，以至于破坏了背后的商业秩序。［16］因此，在知识产权审判机构建设方面的过度专业化，将不利于在技术化改革同时融入商事化改革的理念和机制。（四）技术化改革存在不足学界和实务界普遍认为知识产权审判相对于民事审判具有独立性，其核心要素是技术性。但是，单纯强调技术化的趋向导致知识产权裁判者对于商事效率和产业发展疏于关心。美国知识产权法专家德赖富斯教授认为，审理专利案件的法官缺乏商事审判经验会导致其过于重视专利保护对技术发展的影响，特别是当市场需求足以要求推动技术进一步向前发展时仍然倾向于肯定原有专利的有效性，并判定被告构成侵权。［17］商事化改革一方面会引导法官探求技术事实背后的商业逻辑，另一方面也会使得法官对被诉侵权者的商事经营自由持更为开放包容的态度，从而避免反不正当竞争法一般性条款被滥用的问题。此外，从我国知识产权行政执法体制改革的最新动态可以看到，已经逐步摆脱知识产权事务属于科技领域事务的传统观念，转而将其作为市场领域事务加以对待。①由此，知识产权执法与管理更多地具有维护市场秩序的属性，回归了知识产权以技术为基础的商业活动本质，这应当折射到司法审判改革之中。我国司法实务界对知识产权审判机构一直采用技术化改革路径，强调提高法庭的技术事实调查和解释能力，如此未免有失偏颇。一是并非所有知识产权案件均涵盖技术问题，涉及发明及实用新型专利、技术秘密和部分互联网领域著作权的纠纷包含技术问题，而外观设计专利权、传统著作权和商标等纠纷则基本不涉及技术问题，技术化改革对后者并无改进效果。二是过于强调技术问题会导致两方面后果。一方面会消耗更多的司法资源，产生审判效率低下的问题；另一方面可能会使得审判理念产生错位，在事实查明和法律适用方面造成对商业事实的忽视及与现实的脱节，［18］致使一定程度上淡化了知识产权作为竞争手段的商事属性。

三知识产权司法审判理念的商事化转型

我国知识产权司法审判机制应当在理念上从“民事审判＋技术审判”转变为“民事审判＋商事审判＋技术审判”，强化商业因素和商事裁判方法在审理过程和裁决结果中所占的比重，着力恢复被扭曲的市场机制。［19］

（一）保障营利与兼顾公平在知识产权纠纷中，应当将确认和保护善意当事人的可得营利作为重要的司法理念。［20］知识产权审判应当更为重视形式上的公平而非实体性的公平。与此同时，对知识产权案件审判合理性和合法性的判断依据也不应再局限于权利义务的分配是否对等，而是强调审判结果的经济合理性。一方面要对当事人从事知识产权交易的行为做有偿性的推定。基于经济人假设，若双方未就交易行为是否有偿做出约定，也没有证据证明其有偿或者无偿的，法官应当推定其为有偿行为。作为侵权构成要件的营利性应在法律上作出推定。此外，对于许可交易条件也需要做有偿性推定。在专利默示许可中，即使使用者不构成专利侵权行为，亦不能剥夺专利权人收取许可费的权利。如美国联邦最高法院在判决中指出，应当根据个案情况决定许可是否免费。②事实上，除了跨专利使用合法专利产品等少数情形外，专利默示许可仍需支付费用。另一方面，要使得裁判专业化及迅速化。在知识产权交易领域，时间意味着商业机会，“迟到的正义非正义”。［21］在无法彻底解决平行诉讼和循环诉讼的情况下，法官要缩短裁判周期，使纠纷迅速得到解决，同时考虑到审理周期对当事人可得利益和商业机会带来的损失，并在判决结果中加以体现。应当强化商业因素在判定智力成果可获知识产权性方面的作用。在作品独创性认定中，英国法院认为“值得被侵权的就是值得保护的”，体现了作品商业价值作为独创性判定因素。③类似地，有必要提高商业性成功在专利创造性认定中的地位。目前对于适用这一标准的证明要求过高，原告不仅要证明专利产品取得了商业上的成功，而且要证明销售量的提高与发明之间具有紧密的关联。为了减轻其证明责任，应当在法律上推定专利产品在“商业上的成功是相关的”，“因为……如果一项构思对本领域技术人员而言是显而易见的话，那么该构思会更早地被成功推向市场”。①突出商业因素的理由主要在于两个方面：一是推动产品在商业上获得成功是从事智力成果开发和运用的根本目的，不能取得市场认可的产品发明在法律上也无保护的必要性；二是从智力成果或者标识本身的区别特征加以判断并不见得比从商业规模上加以判断来得容易，前者的主观性比较强且经常会导致双方各执一词。因此，商业因素应当在智力成果法律地位判定中起到更为重要的作用。

（二）市场导向与利益平衡传统民事领域更偏重于对原始权利的静态保护，而知识产权侧重对动态交易活动的维护，强调对当事人既得利益和潜在利益的肯定，尽量减小权利人潜在市场价值的损失，加快双方当事人之间交易安全达成。陶凯元提出“以实现市场价值为指引”的司法政策理念，认为在确定知识产权损害赔偿数额时“要准确反映被侵害的知识产权的相应的市场价值”。［22］在此导向引领下，需要对利益平衡的内涵进行重塑。法官在对当事人围绕智力成果产生的纠纷中所蕴含的商业利益进行权衡、判断和取舍时，不应仅关注技术事实的查明，更需要判别分析背后的商业事实。例如，美国联邦最高法院2006年审理的eBay案中认为，法院颁发禁止令要考虑包括“衡量原告和被告所遭遇的困境”等四项因素，②意即颁发禁止令给被告带来的商业利益损失不应远高于不颁发禁止令给原告带来的损失。我国有关知识产权司法政策也认为，“对于一些专利侵权行为，如果责令停止侵权行为会导致原被告之间利益的极大失衡或者不符合公共利益，可以不责令停止行为，而通过加大赔偿的方式实现利益平衡。”［23］在此情况下，需要就是否颁发禁止令对双方商业利益的影响进行权衡，避免严重的社会效益损失。在知识产权领域，商事主体的专业性和营利性与其需要负有的法律义务应相当，特别是要求其承担高于民事主体的信息披露义务，注意义务及举证责任等。［24］在信息披露义务方面，作为商事主体提起专利侵权诉讼，则必须披露参与专利收益分配的其他主体，乃至他们之间的利益分配机制，否则可能影响法院对其请求的损害赔偿额的支持程度。2013年通过的美国《创新法案》（InnovationAct）就要求原告在披露具体案件事实的同时，也要公开原告方的实际控制人和利益相关者。［25］在注意义务方面，商事主体购买或者被许可实施专利时应当比个人更为谨慎地了解专利有效性的信息，实施尽职调查，在该专利被宣告无效时主张交易条件显失公平并要求返还许可费的权利应当受到更多限制。商事主体在改编、制作、播放作品时，要对该作品是否构成改编自他人作品等问题承担较高注意义务，避免构成著作权侵权。③

（三）尊重意思自治与减少交易成本尊重当事人意思自治是私法规范的基本原则，贯穿于民商事法律之中。这一司法理念既有利于促进交易便利，也有利于维护交易稳定。商人通过契约实现经济资源的不断交换和优化配置，因此交易成本问题是阻碍知识产权在市场中进行有效益流转的主要障碍。根据科斯定理：若交易成本为零，则知识产权权利的初始分配不会影响其通过市场交易达至效益最大化。［26］然而，市场交易不可能实现零交易成本，但是应当尽量节约当事人之间的交易成本，实现交易便利化和效益最大化。知识产权法官应当充分尊重当事人在商业模式和合同订立方面的自主性，对于市场主体自治领域的司法介入应持审慎态度。法官既非商人也非技术专家，在知识产权商业交易活动的把握方面很难与当事双方形成具有商业价值意义的共识，不应当轻易地以司法判断代替商业判断。法院应谨慎适用“显失公平”“不当得利”等事由否定当事人就知识产权变动达成的协议，要综合考虑商业交易条款背后所蕴含的商业机会、商业风险和决策方式，侧重于对商业行为决策及实施过程在程序上而非实体上做合法性判断。第一，拓展当事人意思自治的领域。不仅在知识产权自愿许可中要贯彻意思自治原则，而且在专利侵权损害赔偿方面同样可以允许当事人协商。2016年最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释

（四）》第28条规定，“权利人、侵权人依法约定专利侵权的赔偿数额或者赔偿计算方法，并在专利侵权诉讼中主张依据该约定确定赔偿数额的，人民法院应予支持”，说明已将意思自治引入侵权损害赔偿领域④。此外，有学者呼吁在商事立法上针对商主体解除流质预约限制，也有地方允许专利使用权出资的试点做法。［27］这些措施将有力地拓展当事人意思自治的领域。第二，扩张当事人意思自治的幅度。其一，对于双方当事人契约自由给予尊重。例如，在职务发明奖酬认定时，要充分尊重约定优先原则对当事人意思自治的保护，防止过度介入实体性奖酬标准的认定。2010年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》中，对于商标纠纷司法原则，多次体现“市场声誉”“维护市场秩序”“尊重……市场实际”等商业因素。其二，对于知识产权交易领域社团或者社群内多个主体共同形成的商业习惯和自治规则也要予以尊重。这同样是减少交易成本、体现商事审判理念的重要内容。［28］例如，标准化组织制定的专利许可中的公平合理非歧视原则（FRAND），互联网领域形成的搜索引擎元标记及机器人（robot）协议等，即为所属领域的自律性规范。只要不违背反垄断或者反不正当竞争法，法院原则上对此可加以适用。［29］

（五）保障交易安全和促进价值实现一方面，法院应当认可公示主义、外观主义等原则。例如，对于获得行政机关授权的知识产权推定为有效。基于此，只要专利权人不存在明显恶意，在专利权存续时围绕其收取的转让费、许可费等不因事后该权利被宣告无效而溯及既往。如果根据民法不当得利规则取消《专利法》第47条的规定，甚至否定当事人之间关于“专利许可费不得返还”特别协议的效力，将使得专利交易商业逻辑没有得到充分的尊重。①应当顾及到权利公示问题，考虑经营者受让专利权能够获得扩展市场的良好法律环境，体现作为专业经营单位所应当具有的较高注意义务和谨慎义务，以及由此在获得利益返还方面应当受到的限制。此外，当事人对经营产品知识产权瑕疵的注意义务应当得到限制，否则其交易安全及所取得的利润随时处于被剥夺的威胁之下。最高人民法院提出“专利侵权产品使用者能够证明合法来源且已支付产品合理对价的，可不停止相应使用行为，以维护善意使用者的市场交易安全”，［22］将善意经营者的交易安全问题作为更为重要的价值加以维护。法院在司法实践中主张知识产权商事许可合同具有阻却侵权的效力，这对于被许可人而言能够提供交易安全的保障。②另一方面，法院应当强化对交易相对方和公共利益的维护。商法上普遍承认惩罚性赔偿具有维护交易安全的功能，知识产权法中亦可基于该理念引入惩罚性赔偿制度，这实际上是对预期可得利益及商业机会损失的补偿。目前，法官可以在审判时通过酌定赔偿予以适当体现。此外，知识产权交易效力不应当基于事后因素而被否定。例如，为避免被许可人的利益遭遇事后转让行为的侵害，建立类似合同法中“买卖不破租赁原则”的机制，在先许可行为可以对抗在后的转让行为。③维护交易安全从另一方面也有利于提高交易效率，使得当事人对于交易结果具有更为明确的预期。

四知识产权司法审判商事化改革的制度实现

（一）知识产权司法审判组织机构建设———以商事法官及商事调查官为重点为了适应知识产权审判商事化改革需要，有必要丰富知识产权审判法官的商事专业背景。以美国联邦巡回上诉法院12名法官为例，他们的知识学历背景构成较为合理，既有拥有法律及专利学历的，也有理工类学历及经济类学历的。2012年该院任命的两名法官甚至具有国际贸易事务背景。④这使得他们能够凭借自身的知识结构了解和判断专利案件中的技术问题和商事问题。⑤该法院可能会引进曾在其他法院经常处理复杂商业案件的法官，使得他们可以运用专业经验影响专利案件的裁决，从而更好地体现市场现实状况和解决疑难案件。［16］此外，促使知识产权法官具有商事思维的途径之一是让其交流到商事审判庭审理部分案件。在知识产权审判庭中纳入技术法官或者技术调查官的同时，有必要也引入商事法官或者商事调查官，从而兼顾知识产权审判的技术性和商事性。商事法官或者商事调查官的参与能够提高审判庭发现隐藏在技术事实背后的商业逻辑的能力，使其能够准确地界定技术发明和其他智力成果在实现商业收益方面的贡献，并由其在原被告以及其他利益主体之间对商业利益进行合理地分配。我国可以借鉴国外商事法院制度，依托人民陪审员选任机制配置商事法官。在国外，商事法官并非职业法官，而是由商人选举产生且任期是固定的，被授予了暂时审查处理商事领域范围内诉讼纠纷的司法职权，由精通商事贸易惯例和受到诉讼双方信任的商人或企业主担任，要求在相关行业从业5年以上，从业期间无任何不良记录。［30］商事法官的法律地位与专家证人及技术调查官不同，能够实质性地参与庭审和合议，对于案件最终结果有投票决定权，其发表的意见对其他法官的影响和心证的形成有更强的影响力。商事调查官则仍然被定位为司法辅助人员，可以为法官提供知识产权商业领域专业咨询意见。在引入商事法官的同时，也要保障普通法官的独立性，对涉案知识产权也可以尝试适用商事判例和商事惯例。

（二）知识产权司法审判机制的改进

1．引入法庭之友起源于古罗马法，发展于英国普通法，最终兴盛于美国法的“法庭之友”制度可以解决诉讼中与案件相关的背景信息、不为法院所知的案件事实或法律适用意见等问题。［31］在美国联邦最高法院审理的孟山都公司诉鲍曼转基因大豆专利侵权案中，分别由美国政府及大豆行业协会提交了材料，证明该转基因大豆自我复制技术的广泛使用对专利权人、使用者及产业利益所造成的冲击，对法院判决结果产生重要影响。［32］法庭之友通过出具意见书说明与案件相关的知识产权商业交易事实情况，供法官审理案件时参考。在专业知识上，法庭之友应当从事有关知识产权领域业务，并且熟悉该领域商业规律和商业逻辑，他们所提供的意见可以较好地代表商事主体的利益要求。在利益独立性方面，法庭之友应当未直接或者间接地与知识产权案件当事人进行商业交易，所以其向法院说明情况时可以保持超然和中立。［31］有关行业协会及其负责人、有关地方政府部门等，均较为符合法庭之友在专业知识产权及利益独立性方面的要求，能够协助法院在涉及较为复杂商业关系的知识产权案件中更好地做出符合效率的裁决。

2．举证责任问题对于知识产权案件举证规则的设定应当符合商事纠纷的特点，有必要在两个方面相对于普通民事案件做出调整。一是证据自由。“商事审判更强调发挥当事人主观能动性，采用更为宽容的证据规则”。［20］通常而言，证据材料应当形成于案件事实发生过程中，但是在知识产权纠纷中可以放宽证据的来源和内容。①例如，在专利侵权损害赔偿数额的认定中，涉及证明被告的侵权产品销售额、产品利润率等因素时，原告既可以通过被告财务会计账簿、原始会计凭证、产品购销合同书等内部证据加以证明，也允许其用被告向第三方提供的商业资料、的商业广告、同行业产品平均利润率等外部资料来证明。②外部证据的形成并非来源于侵权行为事实过程，但是在内部证据不足的情况下可以用于补充证明。二是举证责任倒置。对于知识产权案件不应拘泥于普通民事诉讼“谁主张谁举证”的一般规则，若一方或者双方当事人具有商事主体身份，考虑到其建立了比较完备的财务会计制度，设置了会计账簿，并且在自己的业务范围内掌握证据资料和案件事实信息更为充分，应当承担更为严格的举证责任。对此，可以采用两种模式加以处理。一是将某种影响裁判结果之因素的举证责任类型化地进行转移。除《专利法》中的方法专利举证责任倒置以外，2013年《商标法》针对商标侵权账簿、资料证据也引入举证妨碍制度，《职务发明条例（草案）》也将涉及职务发明利润因素的举证责任予以倒置，均由掌握该资料的商事主体承担。二是在个案中进行单独处理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条允许法院结合当事人举证能力等因素对于举证责任分担进行自由裁量。

3．诉讼利益分配问题商事组织作为原被告进行诉讼时，为智力成果做出贡献相关主体的利益也需要通过诉讼赔偿收益的再次分配得到体现。法官可以在符合法律规定的基础上，根据当事人利益分配机制是否合理对于其通过诉讼能够获得的利益进行自由裁量。［33］首先，按照贡献度对利益相关者进行二次分配。要使得原告在诉讼中所获得的利益能够通过交易链条分配给原始创新的发明人或者投资者，从而真正实现知识产权制度激励目的。美国学者格林等认为，原始创新在很长一段时间内将激励后续创新活动，有必要对前者应当获取的利益给予延伸性保护。［34］以侵权诉讼中相关利益作为职务发明奖酬进行分配为例，单位在依据职务发明专利通过侵权诉讼获赔之后，应当允许原始发明人通过奖酬形式获得相应份额的利益。其次，防止当事人不合理地放弃诉讼利益。在职务发明领域，单位能否获悉职务发明技术内容取决于发明人是否披露发明创造，发明人所获取的奖酬数额则很大程度取决于单位所作决策（包括提起专利侵权诉讼、请求专利无效程序、专利转让许可等行为）及其应对策略。①为此，法官在裁判时不仅要考察交易外观是否公允，而且要审查权利人主体内部决策的正当性和利益来源的合理性。［35］单位就职务发明实施关联交易或者消极诉讼可能并不违背其自身商业利益，因为可以通过其他渠道获取利益，但是发明人却无法由此获利。出于尊重企业经营自主权，法官不宜扩张适用“以合法形式掩盖非法目的”宣告关联交易无效。根据《英国专利法》第41条第2款，雇主基于专利通过关联关系获得利益时，“利益数额应按不存在此关系人时，雇主可得到的利益计算”。［36］因此，一方面不否定关联交易本身的有效性，另一方面按照非关联交易所确定的价格计算报酬数额，这将是兼顾两者利益的选择。

4．过错行为加重责任问题首先，应当要求恶意诉讼行为人承担赔偿责任。有必要从广义上理解知识产权领域的交易安全问题，将不受滥诉行为困扰作为其中重要的内容。因为，无辜受到他人提起知识产权诉讼会带来经营决策方面的困扰，从根本上动摇交易活动应当享有的正常秩序。［37］例如，对于专利螳螂等恶意诉讼情形，要注意从增加其诉讼门槛和成本、剥夺预期不合理商业利益等方面加以规制。前述美国《创新法案》要求败诉的原告承担被告支付的律师费和其他合理费用，从而提高恶意诉讼付出的经济代价。②美国“兰汉姆法案”允许地方法院在特定情形下判决败诉方（含原告）承担对方律师费。③目前，我国只要求知识产权侵权案件中的败诉被告承担原告的律师费，为了平衡双方诉讼地位并防止机会主义诉讼行为，应当将该责任主体范围拓展至败诉的原告。其次，应当对恶意侵权行为加重损害赔偿责任。因此，在法院酌定赔偿数额时，应当注重对当事人主观过错的考察。最高人民法院在华纪平、合肥安迪华进出口有限公司与上海斯博汀贸易有限公司专利侵权诉讼案中，认为“确定知识产权侵权损害赔偿额时，可以考虑当事人的主观过错程度确定相应的赔偿责任”④，意味着对于恶意侵权行为将加重其损害赔偿责任，体现了对交易秩序的维护。此外，我国司法实践表明，法院在专利诉讼中对于单位侵权行为所判决的损害赔偿额较高。［38］虽然这并无明确的成文法律依据，但是彰显了法院对商事主体基于营利目的实施规模性侵权加重制裁的取向，可以作为司法政策在案件裁判中加以体现。

五结语

知识产权审判通过商事化改革可以实现从“技术中心主义”到“以技术为基础的商事中心主义”的转变。值得注意的是，审判活动中商事因素的引入和强化，可能使得技术因素相对弱化，并为法官在显性法条框架下提供更多的自由裁量空间。应当看到，这是围绕知识产权进行商事活动的交易结构复杂化在审判活动中的体现，对法官的审判能力也提出了更高的要求。审判理念的转变可以改变专门法官过度“亲专利”的倾向，使其能够更为关注市场机制本身对产品研发的激励作用，对于产业政策的认知会更加敏锐，避免对知识产权法律制度的理解过于形式化。［16］由此，可以更好地实现知识产权制度通过恢复被扭曲的市场机制推动研发和创新的功能。

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作者：刘强 汪永贵 单位：中南大学