未成年人刑事政策分析范文

《经济与社会发展》2017年第2期

摘要：近代以来，未成年人刑事政策经历了从惩罚主义到保护主义的转变。我国当代未成年人刑事政策实际上是对保护主义的继受，针对未成年犯罪人之特殊性而建立的特殊处置方式、特殊司法程序、独立矫正机构等都在不断完善发展当中。尽管当前保护主义刑事政策面临未成年人犯罪高发的考验，其有效性受到质疑，甚至有的国家曾经或者正在转向惩罚主义，但是在历经几百年形成的整体理性成果面前，这些质疑都不足以动摇我们对保护主义刑事政策观的坚持。

关键词：未成年人；刑事政策；惩罚主义；保护主义

近年，校园暴力事件频发，引发了社会舆论和理论界关于未成年人刑事责任年龄是否应当予以降低的热烈讨论。而这一社会争议的背后透露的事实是对我国当代未成年人刑事政策的考量与反思。众所周知，我国现行未成年人刑事政策是“坚持教育、感化、挽救的方针”“以教育为主，惩罚为辅”，而面对当前未成年人犯罪高发的严峻形势，上述刑事政策开始受到质疑。但是在笔者看来，我国未成年人犯罪的现行政策导向并不是某种头痛医头、脚痛医脚的治标策略，而是在吸收了近代犯罪学思想精华的基础上，结合我国社会发展特点的产物。对于这种具有整体理性特点的思想和实践存在，我们的理论检讨不宜将目光局限在当下的某些偶发性事件上，而应当放眼于整个未成年人刑事政策思想的发展历程。相对于个人智慧，整体理性的成果显然更值得我们坚守。经过对近代以来保护主义未成年人刑事政策形成历史的梳理，以及对其在当代所受到的质疑的反思，笔者认为在当下的中国，保护主义政策导向仍然应当得到坚持，但同时也应当继续对相应的制度体系予以完善，其中尤为重要的是处理好“保护”与“惩罚”的关系。

一、从“惩罚”到“保护”：未成年人刑事政策的演变与形成

所谓未成年人刑事政策，就是指特定法域应对未成年人违法犯罪的指导性理念或者原则，往往通过具体的预防、矫正和规制措施得以整体性体现。作为当代犯罪学和刑法学的理论创造，这一概念本身就蕴含着对未成年人群体的特殊关切。然而，就连这个带有特殊关切意味的概念也是经历了漫长的思想演进过程才被人们接受的，更不用说在这一概念所框定的思考方式之下得以发展起来的特殊未成年人刑事政策的内涵了。概括地讲，根据未成年人刑事政策这一概念是否具有实存性意义，我们可以将其思想发展史划分为两个阶段，即前概念化时期的惩罚主义阶段与后概念化时期的保护主义阶段。

（一）前概念化时期的惩罚主义阶段

在相当长的时间内，未成年人被视为成年人的私有财产或附属物，成年人可以随意处置未成年人。例如，在古代波斯，人们常常会活埋男孩子和女孩子，以向传说中的冥界之神表示谢意①。迦太基人也曾经有祭祀时杀害子女做贡献的习惯②。《十二铜表法》也规定：“父母可以立即杀死畸形怪状的婴儿；子女终身在家长权的支配下，家长可以殴打、奴役，甚至出卖或杀害他们。”③在晚些时候，未成年人又被视为在本质上与成年人“一样”，只不过是身形和体重较小的“小成人”。例如，中世纪就有一种预成论的思想，认为人在被创造出来之前，“一个极小的人形态在母体怀孕时就被植入精子或卵子中，至诞生时，只不过是身体长大了而已”④。由此，未成年人一旦到了可以摆脱父母、保姆或者其他经常性的关照（5—7岁）后，就必须进入成年人的世界，分担成人的工作并参加成人的娱乐活动⑤。在未成年人被视为成年人的私有财产、附属物，或是“小成人”的背景之下，人们根本不可能对未成年人犯罪有什么特殊的认识，未成年人犯罪被认为是与成年人犯罪完全相同的社会现象。作为结果，未成年人犯罪同样也会遭受刑罚的处罚，其适用的刑罚种类或强度与成年人犯罪适用的刑罚种类或强度几乎没有什么区别。例如，在雅典，曾经有一个儿童把自己养的小鸟的眼睛挖掉，最高裁判所的法官对其处以死刑⑥。1596年，英国捕获106名未成年流浪者，全部判处死刑；在爱德华一世统治时期，犯夜盗罪的12岁少年曾被处以死刑；在1629年，8岁儿童约翰•丁尼曾因放火罪而被判处死刑⑦。以无差别于成年人的措施应对未成年人犯罪，这种政策性导向一直延续到了刑事古典时期。按照刑事古典学派的看法，犯罪被认定是人自由意志支配之下的理性选择。按照这一逻辑，人既然有能力决意实施“恶”的犯罪行为，就理应受到谴责，招致国家所组织的“报复”。这种由国家组织起来的“报复”犯罪的方式便是刑罚。

古典主义刑法理论认为，人是具有自由意志的理性人，犯罪是理性之人“自由意志”的产物，实施了犯罪的行为人应当承担道义的责任和刑罚的惩罚；为了公平起见，刑罚应当事先明确规定，刑罚的种类和强度应当与犯罪的社会危害性程度相适应，相同社会危害性的犯罪应当施以相同的刑罚。在处理未成年人犯罪的问题上，古典刑法学家们坚持的也是社会危害性决定刑罚适用的立场，只不过这里的社会危害性需要受到未成年人理性程度的影响。古典主义刑法学家将未成年人划分为“非理性人”和“理性人”两种类型。过于年幼的人被认定是无异于精神病人的“非理性人”，不需要担责；但是，达到一定年龄的、具有辨认和控制能力的未成年人则被认定为与成年人一样的“理性人”，如果他们实施犯罪行为，刑法则给予他们与成年人同等的对待。然而，过于年幼的人实施犯罪行为的可能性是极低的，仅对他们实施的犯罪与成年人犯罪作应受刑罚程度上的区别，进而予以宽宥的做法并不会改变社会应对未成年人犯罪的刑罚政策的整体基调⑧。真实的情况是，在刑事古典时期，未成年人犯罪在绝大多数情况下都会被处以与成年人犯罪相同的刑罚。例如，此一时期，英国20多项可以被判处绞刑的罪行中，未成年人若犯了其中任何一条，都会被一视同仁地处以绞刑；在法国，1791年《刑法典》对未成年人、精神病人和智力发育迟滞者规定了与普通成人同样的刑罚⑨。因此，尽管古典主义刑法理论占据主导地位的历史时期，社会对未成年人犯罪的宽宥有了一定的理论基础，这与罪刑擅断期间统治者“随意”的怜悯和施舍相比有了很大的进步，但是未成年人犯罪刑罚政策仍然没有摆脱成年人犯罪刑罚政策的窠臼。在这样的刑法理念指导之下，犯罪人是抽象人，未成年犯罪人的特殊性并没有得到重视，未成年人犯罪刑罚政策与成年人犯罪刑罚政策并没有实质区别。

（二）后概念化时期之保护主义阶段

19世纪后半期，资本主义社会迅速进行的城市化和工业化除了带来经济的高速发展外，在社会领域也制造了一系列问题，其中最为突出的就是犯罪问题。此一时期，犯罪数量急剧攀升，社会整体犯罪形势十分严峻，其中尤以未成年人犯罪和累犯问题最为严重。在这种背景下，越来越多的学者开始质疑古典刑法理论支撑之下的应对犯罪之法。同时，此一时期自然科学取得了长足的进步，并开始将其影响力渗透于人文社会科学领域。在人文社会科学领域，以科学观察为特征的实证主义研究方法逐渐发展成为主要的研究方法。具体到犯罪研究领域，采用科学实证的方法研究犯罪现象、探寻犯罪原因，进而在此基础上寻找根治犯罪之法的刑事实证学派理论诞生并发展。刑事实证学派秉承“决定论”思想，否定古典学派的“自由意志论”，认为犯罪并非是人“自由意志”决定之下的自主选择，相反是行为人生理、心理及外界客观环境综合作用之下的产物。刑事实证学派主张：第一，既然人的行为是“非自由”的，那么刑事责任的根据便在于行为人而不在于行为。对行为进行“报复性”惩罚是没有意义的，只有专注于对行为人的教育和矫正才能够取得良好的防控犯罪的效果。为此，刑事实证学派创造了“人身危险性”的概念，并以此为标准来判断是否应对行为人施以矫正措施、施以何种程度的矫正措施以及施以多长时间的矫正措施。第二，既然个人并非犯罪发生的唯一原因，那么没有理由让犯罪人个人承担所有不利的后果，社会也必须负担相应的责任。

社会责任首先是教育和矫正犯罪人的责任，其次是消除和减少导致犯罪产生的因素的责任。基于上述观点，刑事实证学派认为，防控犯罪的最优手段并非刑罚，而是针对具体犯罪原因和犯罪人的人身危险性的各种教育矫正措施和社会预防措施。他们声称：“为了保护我们免受犯罪侵害，最好……是利用比所有镇压措施都更有效的社会替代措施。”⑩此时的犯罪应对策略已经不是单纯地借助报应性制裁促使人们遵守法律，而是通过采取措施作用于引发犯罪的具体原因以遏制犯罪。人们刑法视野中的“人”也不再是千人一面的抽象人，而是具有各自具体特征的、有血有肉的具体人。现代社会的刑事政策概念正是在这种走向具体化、个别化的思想转变中得以确立的。相应地，未成年人群体之自身特点及其与犯罪之间的联系逐渐被纳入人们的视野，未成年人刑事政策从此走向实存，人们对未成年人违法犯罪的应对也发生了根本性的改变：一是未成年人不再被视为“小成人”，二是社会中出现了专门指向未成年人犯罪的“少年罪错”一词，三是独立的未成年人犯罪应对之策逐渐显现。及至今日，国家以保护未成年人利益和防卫社会为目标，针对未成年人的特殊性，运用有别于成年人的处理措施、矫正手段和司法程序应对未成年人犯罪仍然是人们孜孜以求的体系性政策目标，此即保护主义的未成年人刑事政策之内核。

二、我国对保护主义未成年人刑事政策的继受与发展

我国当代的未成年人刑事政策，秉承对未成年人予以特殊保护的基本理念，向着构建针对未成年人犯罪的独立处置体系、特殊司法程序和矫正机构不断推进。这种对近代以来未成年人保护主义刑事政策的继受主要体现在以下几个方面：

（一）保护主义是一贯的顶层设计方针

1979年8月17日，中共中央转发《关于提请全党重视解决青少年犯罪问题的报告》，针对未成年犯罪人提出了“教育、挽救、改造”的方针。1991年的《未成年人保护法》和1999年的《预防未成年人犯罪法》，将上述方针完善为以“教育、感化、挽救”为内容的“六字方针”和以“教育为主、惩罚为辅”为内容的“八字原则”，并实现法定化。至此，“六字方针”和“八字原则”正式成为我国未成年人犯罪的基本刑事政策。以此为指导，我国最高司法机关和最高司法行政机关就建立少年司法制度，开展了系列和持续的探索、尝试，初步建立了未成年人刑事案件侦查、检察、审判和社区矫正制度。2006年修订后的《未成年人保护法》，更是明确提出了针对未成年人的特殊和优先保护原则。

（二）有别于成年人的刑事处置体系不断推进

新中国成立初期，我国虽然没有具体的未成年人犯罪刑事政策，但对办理未成年人刑事案件过程中应贯彻“教育为主、惩罚为辅”的原则、未成年人刑事责任年龄以及适用死刑和逮捕措施等还是作出了一些特别规定。1995年最高人民法院《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》，将“六字方针”和“八字原则”有效地融入司法实践，对未成年人的出罪化、非刑罚化、刑罚个别化和缓刑适用等作了相关规定。2003年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合颁布《关于开展社区矫正试点工作的通知》，将被宣告缓刑的未成年犯罪人列为社区矫正的重点对象。2006年最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，在1995年司法解释的基础上，又补充规定了未成年人在财产刑、减刑、假释适用上的适度放宽条件和标准。2012年《刑事诉讼法》规定了未成年犯罪人的前科消灭制度。《刑法修正案（八）》更是在原有对未成年人不适用死刑的基础上，规定未成年人不构成累犯。

针对未成年人犯罪的特殊司法程序不断发展，如在未成年人犯罪司法过程中的法律援助政策方面，2012年《刑事诉讼法》第二百六十七条规定，“未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护”，将未成年被告人获得法律援助的权利扩大到了侦查和审判阶段。同时，针对未成年犯罪人的特殊矫正机构趋于完备。我国专门的未成年犯监禁机构在早期被称为少年犯管教所，现在被称为未成年犯管教所。未成年犯管教所在性质上是监狱，是国家的刑罚执行机关，负责关押未满18周岁、被判处有期徒刑或无期徒刑、执行刑罚时余刑超过三个月的罪犯。我国最早对未成年犯监禁机构进行规定的是1954年的《劳动改造条例》，其第三条第三款规定：“对少年犯应当设置少年犯管教所进行教育改造。”而后，多部法律文件都对这种专门监禁机构进行了确认，如1982年《监狱、劳改队管教工作细则（试行）》、1991年《未成年人保护法》、1994年《监狱法》、1997年《刑事诉讼法》、1999年《预防未成年人犯罪法》、1999年司法部《未成年犯管教所管理规定》等。2012年修改的《刑事诉讼法》第二百五十三条又重申了“对未成年犯应当在未成年犯管教所执行刑罚”的规定。然而，当前我国未成年人保护主义刑事政策的落实毫无疑问存在很大问题，其总体的政策贯彻容易受到社会形势和临时性司法运动的影响。

如自1983年开始、持续20余年的“严打”及其所蕴含的强烈犯罪化和重刑化观念，就在一定程度上造成了未成年人犯罪保护主义刑事政策虚位化􀃊􀁉􀁓。就未成年犯罪人的刑事处置措施体系而言，我国既没有专门的未成年人犯罪刑罚法，新中国成立后的两部刑法典也没有设置专门的章节对未成年人犯罪与刑罚的相关问题作出规定，有关未成年人犯罪与刑罚问题的规定散落于成年人犯罪与刑罚法规的各个部分；同时，未成年人犯罪的刑罚种类及幅度并没有从成年人犯罪的刑罚种类和幅度中独立出来，使得保护性的“从宽”更多地依赖于实践当中的具体把握。就特殊的未成年人刑事程序构建而言，尽管我国2012年《刑事诉讼法》设“未成年人刑事案件诉讼程序”专章，但由于未成年人司法机构亦缺乏相对于成年人司法机构的独立性，缺乏以保护处分为内容的实体性立法，使得对未成年人的正当程序保障成为无根之水，对未成年人的特殊保护并不能真正实现􀃊􀁉􀁔。同样是在这个方面，针对未成年人犯罪的专门调查机构尚未形成，这不仅与未成年人身心特点、未成年人犯罪状况与侦查活动本身的重要程度并不吻合，而且与未成年人检察和审判机构的建设相比也是极为不协调的。

在未成年犯罪人的教育矫正方面，我国未成年人犯罪监禁刑的矫正人员无论在专业化程度还是在整体素质上，都与世界发达国家、地区有一定的差距，这在相当程度上影响了我国未成年人犯罪监禁刑矫正工作的顺利开展。未成年犯管教所是一个小社会，其中所涉及的矫正工作多样且性质各不相同􀃊􀁉􀁕。矫正工作的多样性决定了矫正队伍的多样性。但我国当前未成年人犯罪监禁刑的矫正工作人员主要由监狱警察来兼任。单一的警察构成模式难以满足多样化的需求；同时，单一警察矫正模式的发展方向不是专业化，而是标准化、统一化，这导致很难对他们提出不同的任职要求，不利于建成专业化的矫正队伍；此外，在单一警察矫正模式下，警察与罪犯之间不可避免的隔阂造成教育矫正渠道并不通畅。综上所述，就我国未成年人犯罪的应对而言，保护主义刑事政策的贯彻实际上还存在不少障碍，进而影响到此刑事政策的功能发挥，而未来针对未成年人犯罪相关制度的建立和完善将是一项长期而重要的任务。

三、保护主义未成年人刑事政策观面临的当代挑战及其驳论

尽管新中国成立以来我国社会政策制定者一直坚定贯彻并且不断推进未成年人保护主义刑事政策的落实，但是我们也不能对其所面临的来自理论和实践的各种挑战置之不理。根据我们所掌握的材料，保护主义刑事政策观面临的挑战主要体现在以下几个方面：

（一）当前未成年人犯罪的浪潮催生了回归惩罚主义的思想倾向

二战结束以来，世界各国的刑事政策趋向于两极分化——“宽松”和“严厉”，此即所谓“轻轻重重”。所谓“轻轻”，就是立足谦抑主义、特别预防和刑罚宽和，强调对轻微犯罪及主观恶性小的罪犯进行矫正和教育，主要体现为非犯罪化、非刑罚化、轻缓化、程序简易化、非监禁化；所谓“重重”，就是立足于社会利益保护，强调对重大犯罪及危险犯罪者的惩罚和报应，基本措施是入罪化、从重或加重处罚、长期隔离或监禁。“轻轻重重”是西方国家面临爆发式增长的犯罪态势而推行的抵制犯罪的基本刑事政策，是对长期坚持的轻缓刑事政策的某种修正􀃊􀁉􀁖。面对近年未成年人犯罪数量与日俱增的态势，报应主义、威慑理论再次受到青睐，少年责任理念应运而生。这种理念认为，少年司法制度的主要任务在于使少年对其不法行为后果承担认知、消除甚至接受惩罚的义务。相较于以往少年保护理念重视少年利益与特殊的人格特征，责任理念更加关注少年的行为和后果特征，强调社会、社区的安全利益以及对受害人的保护和补偿􀃊􀁉􀁗。

（二）保护主义刑事政策观在一些国家已经被惩罚主义取代

美国较早适用教育矫正原则，但近年，其少年刑事司法经历了从“福利型控制”到“通过惩罚的控制”的模式转变。1970年代以来，美国少年司法日益强硬化，“严惩思想”逐步占据政策上的主导地位，1978年纽约州《少年犯罪法》就是这一转变的典型例证。该法基本上抹除了少年司法与刑事司法之间的差异，降低刑事责任年龄，加重对少年犯罪的刑罚。无独有偶，日本2000年《少年法》也表现出同样的严厉化倾向。美国和日本这两个国家违法未成年人刑事政策的“惩罚回归”，可以解读为人们逐渐认识到片面强调教育矫治的政策性缺陷，并试图予以修正。

（三）教育矫治效果本身就是可质疑的根据

相关研究结论，教育矫治的现实作用存在大局限性。在社会学意义上，教育矫治的具体成效会在相当程度上受到特定社会的“群体性共识”程度的影响。“群体性共识”程度越低，针对违法未成年人的教育矫治的预期成效也就越低，这是因为社会意识多元化程度越高，教育矫治越难以获得共识支撑。就此而言，中国目前正处于社会变革期，社会群体性共识程度较低，单纯的教育矫治难以取得实质成效􀃊􀁉􀁘。

（四）过分强调教育矫治会带来负面效应，而惩罚却可以最大限度地取得社会同一性效果

如果过于强调教育矫治，会使违法未成年人在没有进行深刻反省之前就认为其已经得到了社会的谅解，造成他们对自己违法行为的社会危害性认识严重不足􀃊􀁉􀁙，不利于其社会同一性的取得。对未成年犯罪人的有效应对，实质上是一个“再社会同一性”的问题。而如果说社会同一性的本质在于构建共同的行为准则，那么其最有效的实现方式就是公正的惩罚􀃊􀁉􀁚。笔者认为，保护主义未成年人刑事政策经历了长达几百年的演变发展。美国和日本从20世纪70年代开始的惩罚主义倾向的确引人关注，但我们也必须注意到，并非任何法域都作出了走向惩罚主义的反应。更值得关注的是，美国未成年人犯罪刑事政策虽然经历了自1970年代、1980年代的严苛化历程，但自1990年代中期以来，“严苛主义”就再次受到决策者以及学术界的严厉批判，许多人又开始建议重新肯定传统少年司法的康复主义、福利理念，再次重视保护少年的最大利益，并以此来决定对其采用何种处理措施，而不是主要根据其行为及后果来衡量其刑罚量。

至于教育矫正与惩罚的实际效果对未成年犯罪人而言孰优孰劣，这本身就是一个难以证明的问题。而我国的现实情况是，针对未成年犯罪人的特殊处置方式和处置措施之实效均未得到有效的发挥，因此更不能断言当前的保护主义未成年人刑事政策已然失效并寻求所谓的“转变”。我国犯罪学界的有识之士仍然坚持立足于未成年犯罪人的特殊性，强调在坚持保护主义政策的前提下，对我国未成年犯罪人的特殊处置措施、特殊司法程序和独立矫正机构进行完善。

作者：王曲 单位：中国政法大学